\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1310\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Extensi\u00f3n a padres cabeza de familia\/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo del concepto\/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Requisitos que debe demostrar \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por declaraci\u00f3n de insubsistencia de cargo de carrera en provisionalidad en la Fiscal\u00eda sin motivaci\u00f3n del acto administrativo \u00a0<\/p>\n
Lo que s\u00ed se encuentra probado en el proceso es la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente al actor del cargo de carrera administrativa que desempe\u00f1aba en provisionalidad y por ello se estima que efectivamente se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa del demandante. Tal decisi\u00f3n contradice abiertamente la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, los funcionarios que han ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, s\u00f3lo pueden ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, con el fin de garantizar con ello, el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1182921 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mario Fernando Escobar P\u00e9rez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Tribunal Superior de Pasto -Sala de Decisi\u00f3n Penal-, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mario Fernando Escobar P\u00e9rez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Mario Fernando Escobar P\u00e9rez a trav\u00e9s de apoderado judicial, presenta acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y m\u00ednimo vital, al igual que los derechos a la educaci\u00f3n y salud de sus hijos, los cuales estima han sido vulnerados con la decisi\u00f3n de la entidad demandada de declararlo insubsistente del cargo que desempe\u00f1aba en provisionalidad como Investigador Judicial II en la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Resoluci\u00f3n No. CTPJ-057 del 17 de enero de 1990, el actor fue nombrado en propiedad en el cargo de Agente Especial Grado 11 del Cuerpo T\u00e9cnico de la Polic\u00eda Judicial de la Direcci\u00f3n Nacional de Instrucci\u00f3n Criminal, despu\u00e9s de haber aprobado un curso de formaci\u00f3n y adiestramiento, organizado por la misma entidad. Ese cargo lo ocup\u00f3 entre el 17 de enero de 1990 y el 30 de junio de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con la entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991 y el inici\u00f3 de funciones de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el cargo que ocupaba el Se\u00f1or Escobar fue incorporado al Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de dicha entidad, y a partir del 1\u00ba de julio de 1992, pas\u00f3 a ocupar el cargo de Investigador Judicial 1, permaneciendo de manera ininterrumpida en este cargo hasta el 31 de agosto de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Se\u00f1ala que durante el transcurso de esa vinculaci\u00f3n, tuvo varios reconocimientos a la labor desarrollada por parte de sus superiores jer\u00e1rquicos, los cuales se expresaron tanto en forma verbal como escrita, prueba de ello son los oficios No. 1397 del 9 de octubre de 1995 y No. 0244 del 15 de abril de 2002, firmados por los respectivos Directores Seccionales del C.T.I. y el oficio No. 079 del 1\u00ba de julio de 2003, donde se le informa que ha sido seleccionado como el \u201cservidor del mes\u201d. Igualmente y por las mismas razones, mediante Resoluci\u00f3n No. 079 del 1\u00ba de julio de 2003, expedida por la Directora Seccional del C.T.I. del momento, se le asignaron funciones de Coordinador del Grupo Administraci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Afirma que tratando de mejorar sus condiciones laborales y econ\u00f3micas, particip\u00f3 en un concurso abierto por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n siendo seleccionado y nombrado como Investigador Grado 15 en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n -Regional Santander-, cargo que ocup\u00f3 entre el 2 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2004, cuando renunci\u00f3 a dicho empleo, para posesionarse en otro cargo en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en la ciudad de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Asevera que el motivo de su renuncia al cargo en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, fue el hecho de que mediante Resoluci\u00f3n No. 0-3325 del 16 de julio de 2004, el Se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n lo nombr\u00f3 provisionalmente, como Investigador Judicial II \u00a0en el Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Pasto, tomando posesi\u00f3n del mismo el 3 de agosto de 2004. \u00a0<\/p>\n
6. Se\u00f1ala que posteriormente y para sorpresa suya se expide la Resoluci\u00f3n No 0-5520 del 16 de noviembre de 2004, donde sin ning\u00fan tipo de motivaci\u00f3n y desconociendo su trayectoria, experiencia y reconocimientos laborales que hab\u00eda tenido en la misma entidad, el Fiscal General de la Naci\u00f3n, lo declar\u00f3 insubsistente del cargo que es de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Precisa que ante lo sucedido y previendo las dificultades que se le vendr\u00edan, el 22 de noviembre de 2004, remiti\u00f3 un oficio al Fiscal General de la Naci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de que reconsiderara su decisi\u00f3n y lo reintegrara a su cargo, exponi\u00e9ndole los m\u00e9ritos obtenidos y su experiencia e igualmente pidi\u00e9ndole que al menos le explicaran las razones por las cuales se tom\u00f3 esa decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0En respuesta a lo solicitud recibe sendos escritos,1 firmados por la Secretar\u00eda General de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n donde lo \u00fanico que se\u00f1alan, aparte de negarle la petici\u00f3n de reintegro, es que su condici\u00f3n de provisionalidad, en el que fue nombrado, no le da ning\u00fan derecho a la estabilidad laboral y que el Fiscal lo que hizo fue ejercer su discrecionalidad y su poder de remoci\u00f3n, pues ese tipo de nombramientos (los provisionales), se equiparaban a los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y que, como tal, la escisi\u00f3n respectiva no ten\u00eda que motivarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas precisa que a la fecha, no sabe por qu\u00e9 su nombramiento provisional en un cargo de carrera administrativa, fue declarado insubsistente, pues nunca le explicaron los motivos que tuvieron para tomar esa decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Como prueba de la violaci\u00f3n al debido proceso indica, que el Director Seccional del C.T.I, \u00a0mediante oficio No. DSCTI 034 del 21 de enero de 2005, al darle respuesta a una petici\u00f3n formulada por \u00e9l, en el sentido de que se le expidiera una certificaci\u00f3n laboral, le informa que es imposible hacerlo, por cuanto no conoce de su trabajo, pues aparte de que entre ellos dos hubo \u201cpoca o escasa comunicaci\u00f3n\u201d, el s\u00f3lo est\u00e1 ejerciendo el cargo directivo desde el \u00a014 de octubre de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor llama la atenci\u00f3n sobre este punto, pues aduce que si se tiene en cuenta que al parecer, tanto el nombramiento como la remoci\u00f3n del personal de la Seccional, se hacen previa postulaci\u00f3n del respectivo Director no entiende por qu\u00e9 no se le expide la certificaci\u00f3n solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Advierte que ahora cuando enfrenta la dura realidad de no tener el empleo en menci\u00f3n, es cuando las violaciones a sus derechos fundamentales se agravan m\u00e1s y comienza a afrontar todo tipo de problemas con la decisi\u00f3n adoptada por el Fiscal General, en la que no se tuvo en cuenta que despu\u00e9s de trabajar en forma ininterrumpida durante casi quince (15) a\u00f1os, de los cuales m\u00e1s de catorce (14) a\u00f1os fueron al servicio de la misma Fiscal\u00eda, se quede sin trabajo, sin seguridad social y sin sustento econ\u00f3mico \u00e9l y su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido informa, que de la vinculaci\u00f3n laboral que \u00e9l ten\u00eda, se beneficiaban quienes hacen parte de su c\u00edrculo familiar, a saber, su ex- compa\u00f1era permanente Ang\u00e9lica Janeth Tapia Hunt, quien tambi\u00e9n se encuentra sin trabajo, el hijo de ella, Iv\u00e1n Alberto Arturo de 18 a\u00f1os de edad y estudiante de la Escuela Militar de Cadetes Jos\u00e9 Mar\u00eda C\u00f3rdoba en Bogot\u00e1 (que \u00e9l considera y trata como propio) y su hijo Erick Daniel Escobar Tapia de 12 a\u00f1os de edad, estudiante de 7\u00b0 grado en el Colegio San Felipe Neri de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera sostiene, que no tiene c\u00f3mo asumir las obligaciones adquiridas por unos cr\u00e9ditos que se le otorgaron y en tal sentido precisa, que tiene un cr\u00e9dito hipotecario para adquirir vivienda, asumido con el Fondo de Vivienda de la misma Fiscal\u00eda, el cual ven\u00eda siendo cancelado normalmente hace aproximadamente siete (7) a\u00f1os y que en la actualidad ya registra dos (2) meses de mora; \u00a0Otro con el Lloyds City Bank por $ 6.000.000,00, que ante la mora en los pagos ya est\u00e1 en cobro jur\u00eddico; y otro cr\u00e9dito, que al igual que el anterior sirvi\u00f3 para financiar el ingreso de quien \u00e9l considera como su hijo mayor, a la Escuela Militar, con Juriscoop Ltda., por valor de $ 7.000.000,00, que tambi\u00e9n, ante la mora de algunas cuotas, ya est\u00e1 en cobro prejur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. De otra parte asevera que a trav\u00e9s de la Seguridad Social en Salud que le proporcionaba su vinculaci\u00f3n laboral, \u00e9l y su familia recib\u00edan atenci\u00f3n a trav\u00e9s de la E.P.S. Saludcoop y fue as\u00ed como se descubri\u00f3 que su hijo, Erick Daniel de 12 a\u00f1os de edad, ten\u00eda problemas de crecimiento y estaba siendo sometido a un tratamiento de estimulaci\u00f3n hormonal, mediante el suministro de un medicamento llamado Somatropina, cuyo precio comercial es de aproximadamente $ 500.000 y del cual debe tomar 6 frascos mensuales, durante cerca de dos (2) a\u00f1os continuos. Este medicamento, gracias a una tutela presentada en el a\u00f1o 2004, se le ven\u00eda suministrando por la E.P.S. a la que se encontraban afiliados, pero ante la inexistencia de v\u00ednculo laboral y falta de pago de las correspondientes cotizaciones, ese tratamiento, en este momento se encuentra suspendido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n se\u00f1ala, que se le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y el derecho al m\u00ednimo vital, de igual manera precisa que se ha afectado el derecho a la salud de su hijo menor de edad, Erick Daniel, y se ha puesto en peligro el derecho a la educaci\u00f3n de \u00e9ste y de su otro hijo, Iv\u00e1n Alberto con la decisi\u00f3n de declararlo insubsistente. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas solicita que se le conceda la tutela, como mecanismo transitorio y se amparen los derechos invocados en la demanda y en tal medida se ordene al Se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, reintegrarlo al cargo que ocupaba en la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n en la ciudad de Pasto y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la insubsistencia de su nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la Resoluci\u00f3n No. CTPJ-0057 del 17 de enero de 1990, expedida por el Director Nacional de Instrucci\u00f3n Criminal, en la que aparece el nombramiento del Se\u00f1or Escobar P\u00e9rez, en el cargo de Agente Especial Grado 11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 2-2308, del 14 de agosto de 2003, expedida por la Secretar\u00eda General de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por medio de la cual se acepta la renuncia presentada al cargo de Investigador Judicial 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Copia de la certificaci\u00f3n laboral expedida por el Jefe de la Divisi\u00f3n de Gesti\u00f3n Humana de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, donde consta que labor\u00f3 en esa entidad en el cargo de T\u00e9cnico Investigador Grado 15, entre el 2 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0-3325 de 16 de julio de 2004, expedida por el Se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, y por la cual se efect\u00faa el nombramiento provisional en el cargo de Investigador Judicial II, de la Direcci\u00f3n del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Pasto. \u00a0<\/p>\n
5. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 077 del 28 de julio de 2004, expedida por la Directora Seccional del C.T.I. y por la cual es ubicado en la Unidad Local de Mocoa (P).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0-5520 del 16 de noviembre de 2004, expedida por el Se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, a trav\u00e9s de la cual se declara insubsiste el nombramiento en el cargo de Investigador Judicial II.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Copia de los oficios No. STGR-12641 de fecha 6 de diciembre de 2004 (sic) y No. STGR-1 2694 y del 9 de diciembre del mismo a\u00f1o, firmados por la Secretar\u00eda General de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, donde se da respuesta a unas peticiones. \u00a0<\/p>\n
8. Copia de los diplomas o certificados donde constan algunas de las capacitaciones que recibi\u00f3 en el transcurso de su vinculaci\u00f3n laboral a la Fiscal\u00eda. Incluyendo los diplomas donde certifican su t\u00edtulo de Contador P\u00fablico y un Diplomado en Contabilidad P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Copia de tres (3) oficios donde se destaca la labor que cumpli\u00f3 en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n C.T.I. y de una (1) certificaci\u00f3n sobre sus calidades humanas y laborales, todos firmados por funcionarios de la misma Fiscal\u00eda y superiores jer\u00e1rquicos del Se\u00f1or Escobar P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 079 del 1\u00ba de julio de 2003, expedida por la Directora Seccional del C.T.l. del momento, donde al Se\u00f1or Escobar P\u00e9rez, se le asignaron funciones de Coordinador del Grupo Administraci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Copia del oficio No. DSCTI-034 del 21 de enero de 2005, firmado por el Dr. Ciro T. Duarte Pacheco, Director Seccional C.T.I., donde al responderle un derecho de petici\u00f3n al actor, le expresa que le es imposible expedirle una certificaci\u00f3n laboral por cuanto desconoce su trabajo ya que \u00e9l lleva poco tiempo al frente de dicha dependencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Copia del registro civil de nacimiento de su hijo Erick Daniel Escobar Tapia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Dos declaraciones extra-proceso donde se da fe de la estrecha relaci\u00f3n de tipo afectiva y econ\u00f3mica, que existe entre el actor e Iv\u00e1n Alberto Arturo, hijo de su ex-compa\u00f1era permanente, a quien \u00e9l considera y trata como su propio hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Asevera, que si bien dicho cargo es de carrera administrativa, el acceso a \u00e9ste por parte del actor, no se efectu\u00f3 como resultado de un concurso, pues su vinculaci\u00f3n fue en provisionalidad y por tanto, no estaba inscrito en el Registro Nacional de Escalaf\u00f3n y su situaci\u00f3n se asemejaba entonces a los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, tal y como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera se\u00f1ala que la resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se declar\u00f3 insubsistente al se\u00f1or Escobar P\u00e9rez, fue expedida de manera directa por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, en uso de la facultad discrecional que le asiste dada por la Constituci\u00f3n y la ley, y como acto administrativo que es, goza de la presunci\u00f3n de legalidad que supone su expedici\u00f3n basada en razones inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no requiere de motivaci\u00f3n. Afirmar lo contrario constituir\u00eda un desconocimiento de la ley y de la jurisprudencia vigente sobre la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas concluye que al no estar inscrito en carrera, tener nombramiento provisional, y no haber participado en un concurso, su condici\u00f3n se asimila a un funcionario de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y bajo el criterio de mejora del servicio pod\u00eda ser declarado insubsistente en ejercicio de la acci\u00f3n propia \u00a0de discrecionalidad que tiene el Fiscal General de la Naci\u00f3n y con la expedici\u00f3n del acto acusado simplemente hizo uso de su facultad discrecional para remover a sus funcionarios de los cargos de libre nombramiento y \u00a0remoci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 20 numeral 4, del Decreto 2699 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Respecto a las afirmaciones que hace el accionante en cuanto a su conducta laboral, precisa que dicha conducta no interfiere para nada con la facultad discrecional del nominador para declarar a insubsistencia de un servidor en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto al estar vinculado el actor en provisionalidad, el Fiscal General de la Naci\u00f3n, simplemente por motivos del servicio o de reorganizaci\u00f3n de la entidad estaba facultado para dictar la resoluci\u00f3n de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar por qu\u00e9 se tomaba esa determinaci\u00f3n, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulner\u00f3 al demandante el derecho al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s indica que el actor tiene a su disposici\u00f3n las acciones pertinentes, para lograr ante la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, que se deje sin valor el acto administrativo de insubsistencia, por lo que resulta improcedente la acci\u00f3n de tutela para pretender dejar sin efecto la Resoluci\u00f3n No. 0-5520 del 16 de noviembre de 2005, y buscar un reintegro al empleo. Inclusive agrega que puede solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto, mecanismo id\u00f3neo que desplaza la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera resalta que en este caso el actor, por su propia incuria dej\u00f3 fenecer los t\u00e9rmino establecidos para incoar la acci\u00f3n legal pertinente a la que se ha hecho referencia, al haber transcurrido m\u00e1s cuatro (4) meses para cuestionar la legalidad de la actuaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n y que no se presenta el perjuicio irremediable, pues \u00e9ste goza de toda la capacidad f\u00edsica, productiva, acudiendo a otras actividades independientes o subordinadas, como ser\u00eda el ejercicio de su profesi\u00f3n de contador, para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas a fin de garantizar el m\u00ednimo vital indispensable para su subsistencia, el cual es definido como aquella suma estrictamente necesaria para cubrir las necesidades b\u00e1sicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales que se revisan. \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0Fallo adoptado por el Tribunal Superior de Pasto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Pasto en providencia del 14 de abril de 2005, neg\u00f3 el amparo impetrado al considerar que la autoridad demandada no lesion\u00f3 los derechos del actor, pues la vinculaci\u00f3n laboral que los un\u00eda era bastante \u201cprecaria\u201d como para que de ella, el trabajador pudiera derivar los beneficios de quien accede al cargo luego de superar un concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene adem\u00e1s que el peticionario, quien es profesional en el \u00e1rea de la contabilidad, no acredit\u00f3 el perjuicio irremediable que se\u00f1ala en la demanda y al parecer, ni siquiera acudi\u00f3 oportunamente a solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos por la v\u00eda adecuada como es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, en donde se puede discutir la legalidad de la resoluci\u00f3n que lo declar\u00f3 insubsistente e incluso, solicitar la suspensi\u00f3n provisional de aquella decisi\u00f3n, adversa a sus intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2005 el apoderado del accionante, impugna la decisi\u00f3n adoptada, con fundamento en lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la acci\u00f3n de tutela es procedente en casos como \u00e9ste, en la medida que los afectados quedan en dif\u00edciles condiciones econ\u00f3micas y sociales, por lo que procede amparar sus derechos bien se trate de \u201cmadres cabeza de familia, madres solteras u hombres\u201d que se hallen en iguales circunstancias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que su situaci\u00f3n es grave y desesperada, pues no por el hecho de ser profesional tiene acceso al trabajo, las prestaciones sociales que recibi\u00f3 fueron exiguas y la imposibilidad de alcanzar el m\u00ednimo vital le impide cumplir los compromisos crediticios, de manera que, adem\u00e1s, est\u00e1 en riesgo de perder su vivienda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo se\u00f1ala, que la acci\u00f3n constitucional no se presenta en reemplazo de una acci\u00f3n ordinaria \u201ccaducada\u201d como se afirma en la providencia impugnada, sino como mecanismo transitorio para evitar que la decisi\u00f3n de declararlo insubsistente produzca un perjuicio irremediable o para que los graves perjuicios que ya se est\u00e1n produciendo generen peores efectos y en tal sentido informa, que dentro del t\u00e9rmino legal promovi\u00f3 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contenciosos administrativa, a lo cual procedi\u00f3 el mismo d\u00eda que present\u00f3 la demanda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0Nulidad decretada por la Sala de Casaci\u00f3n Penal Corte Suprema de Justicia \u00a0<\/p>\n
En decisi\u00f3n adoptada el 8 de junio de 2005, la Sala de Casaci\u00f3n Penal Corte Suprema de Justicia a quien correspondi\u00f3 conocer de la impugnaci\u00f3n presentada, resolvi\u00f3 decretar la nulidad de todo lo actuado, inclusive a partir del auto mediante el cual el a-quo, asumi\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela con fundamento en lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que son dos (2) los motivos que expone el actor en su escrito de demanda a saber: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-De una parte plantea, que con la decisi\u00f3n del Fiscal General de la Naci\u00f3n de declararlo insubsistente del cargo de Investigador Judicial II, se desconocen los derechos al debido proceso, trabajo y m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Por otra parte, sostiene que se le viol\u00f3 el derecho de petici\u00f3n cuando el Director Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, se neg\u00f3 a expedir la \u201ccertificaci\u00f3n laboral\u201d que le solicit\u00f3 con posterioridad al retiro de la instituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas concluye, que en relaci\u00f3n con el primer aspecto, el Tribunal de instancia se pronunci\u00f3 de fondo negando el amparo impetrado, pero, frente a lo segundo, resulta evidente que ninguna decisi\u00f3n se adopt\u00f3, pues adem\u00e1s de todo, se omiti\u00f3 vincular al referido Director Seccional del CTI, quien cuenta con el derecho de concurrir al proceso para defenderse del se\u00f1alamiento que en su contra se hace en relaci\u00f3n con el derecho de petici\u00f3n que le formul\u00f3 el demandante el 13 de enero de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas y al estimar que tal hecho pudo afectar la garant\u00eda fundamental de petici\u00f3n, considera que el Tribunal Superior ha debido al momento de admitir la demanda integrar en debida forma el contradictorio para pronunciarse de fondo respecto del hecho denunciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, la Sala de Casaci\u00f3n Penal Corte Suprema de Justicia \u00a0decidi\u00f3 decretar la nulidad de lo actuado, inclusive a partir del auto con el cual el a-quo asumi\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n, sin afectar las pruebas que se allegaron, con el fin de que integre en debida forma el contradictorio y se pronuncie en el n\u00facleo de todos los hechos que denuncia el peticionario, seg\u00fan queda indicado en esta decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal, posterior a la declaraci\u00f3n de nulidad. \u00a0<\/p>\n
Una vez subsanadas las irregularidades anotadas por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la H. Corte Suprema de Justicia la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisi\u00f3n adoptada el 22 de julio del 2005, niega el amparo solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que \u00a0la acci\u00f3n de tutela impetrada por el actor con el objeto de lograr el reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ado, as\u00ed como el pago de salarios dejados de percibir resulta improcedente, por cuanto el presunto afectado tiene a su disposici\u00f3n el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que actualmente tramita ante la jurisdicci\u00f3n competente y es all\u00ed donde se establecer\u00e1 la legalidad del acto administrativo que puso fin al v\u00ednculo laboral que ten\u00eda con la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera precisa, que el actor tiene incluso a su alcance la posibilidad de solicitar en el respectivo tr\u00e1mite, la suspensi\u00f3n temporal de la resoluci\u00f3n objeto de cuestionamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el perjuicio irremediable que alega el actor como consecuencia de su desvinculaci\u00f3n del cargo que desempe\u00f1aba en el CTI, indica que debe tenerse presente que tal hecho se produjo el 16 de noviembre de 2004, \u00a0por lo que no se puede considerar que se est\u00e9 en presencia de una situaci\u00f3n urgente e impostergable que haga procedente el amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al derecho de petici\u00f3n, sostiene que mediante escrito del 13 de enero de 2005, dirigido al doctor Ciro Trinidad Duarte Pacheco, Director Seccional del CTI de Nari\u00f1o y Putumayo, el actor le solicit\u00f3 expedir una \u201creferencia laboral escrita\u201d, correspondiente al cargo de Investigador Judicial II con funciones de Jefe de la Unidad Local del CTI en la Ciudad de Mocoa (P), desempe\u00f1ado durante el per\u00edodo comprendido entre el 8 de agosto al 16 de noviembre de 2004 y que a su vez, el mencionado funcionario dio contestaci\u00f3n a la petici\u00f3n anterior, el 21 de ese mismo mes y a\u00f1o, en donde le aclar\u00f3 que como solo laboraba desde el 14 de octubre del a\u00f1o 2004 y adem\u00e1s conoc\u00eda muy poco al solicitante, le era imposible expedir la certificaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
De la anterior respuesta, deduce que no surge en realidad el quebrantamiento al derecho de petici\u00f3n, pues a trav\u00e9s de la misma se resuelve de fondo y de manera oportuna lo pedido, sin que sea necesario tener en cuenta, si esa respuesta es afirmativa o negativa a los intereses del peticionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido anota igualmente, que si el funcionario est\u00e1 al frente del cargo desde el 14 de octubre de 2004 y la constancia solicitada comprend\u00eda el per\u00edodo comprendido entre el 8 de agosto y el 16 de noviembre de ese a\u00f1o, las \u201cexplicaciones suministradas en la respuesta tienen sustento en la realidad, sin que se pueda catalogar tales argumentos como lesivos al derecho de petici\u00f3n del accionante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para finalizar sostiene, que no existe demostraci\u00f3n alguna respecto a que \u201ctanto el nombramiento como la remoci\u00f3n de personal de la Seccional (del CTI)\u201d, se adelanten previa postulaci\u00f3n del respectivo Director.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Materia sujeta a examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el actor a trav\u00e9s de apoderado judicial, instaura acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para que se le amparen sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vivienda, al igual que de los derechos fundamentales a la salud, a la educaci\u00f3n y a la vivienda de sus hijos (especialmente de su hijo menor de edad), los cuales encuentra vulnerados con la decisi\u00f3n de declararlo insubsistente y en tal medida solicita se ordene al Se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n, reintegrarlo al cargo que ocupaba en la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n en la ciudad de Pasto y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la insubsistencia de su nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala deber\u00e1 determinar si la declaratoria de insubsistencia de un funcionario que desempe\u00f1aba un cargo de carrera en provisionalidad, estar\u00eda vulnerando los derechos que se invocan en la demanda, por haberse proferido tal acto sin motivaci\u00f3n alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente a resolver el problema jur\u00eddico que se plantea en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, se considera oportuno referirse a la doctrina constitucional sentada por la Corte en asuntos que guardan gran similitud con el caso que ahora se examina. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 El derecho a la estabilidad laboral no se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la desvinculaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n s\u00f3lo procede por motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El necesario car\u00e1cter motivado del acto administrativo que declara la insubsistencia de un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de su amplia y reiterada jurisprudencia,5 ha establecido igualmente que el acto administrativo que desvincula a aquellos funcionarios que ocupan en interinidad o en provisionalidad cargos de carrera administrativa o aquellos a los que s\u00f3lo se puede acceder previo un concurso \u201cdebe ser motivado\u201d, pues tal desvinculaci\u00f3n s\u00f3lo se puede producir por razones de inter\u00e9s general, como principio fundante y como elemento sustancial en la motivaci\u00f3n de ese acto administrativo que desvincula al funcionario.6 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la Corte ha resaltado la clara diferencia que existe entre los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y los de carrera, para concluir que en tanto los primeros no requieren de motivaci\u00f3n, los que declaran la insubsistencia de un nombramiento de un servidor p\u00fablico que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera s\u00ed debe serlo.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte ha precisado, que la tesis anteriormente expuesta -relativa a la exigencia de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de personal de carrera administrativa o de personal en provisionalidad-, en manera alguna resulta incompatible con la expresada por el Consejo de Estado en el sentido de \u00a0que no se requiere tal motivaci\u00f3n, pues debe aclararse que mientras la Corte Constitucional analiza la falta de motivaci\u00f3n desde la perspectiva de la \u201cdefensa de los derechos fundamentales\u201d, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de la \u201cprotecci\u00f3n de la legalidad\u201d, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del m\u00e1ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivaci\u00f3n del acto resulta indispensable.8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido en la Sentencia T-884 de 20029, la Corte dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanci\u00f3n alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la funci\u00f3n p\u00fablica, y el acto que la contiene lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. As\u00ed mismo, esa Corporaci\u00f3n, como lo destaca la Jefe de la Oficina de la instituci\u00f3n accionada, ha afirmado en sus \u00a0providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal raz\u00f3n, puede ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien. Para esta Sala de Revisi\u00f3n esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces v\u00e1lida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habr\u00e1 de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvincul\u00f3 a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cY, a juicio de la Sala, esos criterios del m\u00e1ximo organismo de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro, pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo se\u00f1alado, resulta claro entonces, que la estabilidad laboral del trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no se puede ver afectada o disminuida \u201cporque la Administraci\u00f3n considere que no se requiere motivar el acto que ordena su desvinculaci\u00f3n\u201d, pues es en virtud de la calidad y las caracter\u00edsticas del cargo se debe motivar la desvinculaci\u00f3n de quien los ocupe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello con el fin de garantizar la protecci\u00f3n y respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues en la motivaci\u00f3n se podr\u00e1 entonces encontrar los argumentos que justificaron su separaci\u00f3n del cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese respecto, cabe se\u00f1alar que en la Sentencia T-752 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, al resolver un caso en el que se separaba del cargo a una funcionaria en provisionalidad la Corte record\u00f3, que la Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.11 \u00a0<\/p>\n
De lo afirmado se puede concluir, que la motivaci\u00f3n de los actos por los que se separa a un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, adem\u00e1s de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, as\u00ed como de hacer respetar la estabilidad laboral a que tiene derecho, tambi\u00e9n elimina cualquier duda que permita considerar que la administraci\u00f3n produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de tales derechos fundamentales.12 \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n asumida por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que los funcionarios que han ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, podr\u00e1n ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, con el fin de garantizar con ello el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ha sido reiterada recientemente en sentencias tales como la T-123, T-374 y T-1117 de 2005,13 T-161 de 2005,14 T-222 de 2005,15 T-267 de 200516, T-392 y T-804 de 2005,17 T-031 de 2005.18 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0 Extensi\u00f3n del ret\u00e9n social a los padres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la discriminaci\u00f3n y desigualdad de la que ha sido objeto la mujer a trav\u00e9s del tiempo y por diferentes razones el constituyente de 1991, quiso no s\u00f3lo abolir sino remediar tal situaci\u00f3n con la adopci\u00f3n de medidas espec\u00edficas en favor de \u00e9stas y entre esas medidas de protecci\u00f3n estableci\u00f3 la protecci\u00f3n especial en defensa de las \u201cmadres cabeza de familia,\u201d la cual ha sido desarrollada posteriormente a trav\u00e9s de diferentes leyes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tomando en cuenta que una de las justificaciones que se tuvo para expedir las medidas de apoyo a las \u201cmujeres cabeza de familia\u201d es su proyecci\u00f3n al grupo familiar m\u00e1s pr\u00f3ximo, la Corte encontr\u00f3 que no exist\u00eda una raz\u00f3n objetiva que justificara no contemplar una medida de protecci\u00f3n similar, para los ni\u00f1os de los padres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, no resulta razonable que las garant\u00edas superiores que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia, no puedan \u00a0predicarse sino en favor de los menores que dependieran de una mujer cabeza de familia, pues con ello se dejaba desprotegidos a los menores que depend\u00edan de su padre, cuando \u00e9ste fuere cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que las medidas que adopten las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse tambi\u00e9n al hombre cabeza de familia, con el fin de garantizar el principio de protecci\u00f3n del menor, cuando \u00e9ste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos casos en que sus derechos podr\u00edan verse efectiva y realmente afectados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fundamento de esta protecci\u00f3n nace de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, o sea del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y en esa medida no puede protegerse \u00fanicamente a la mujer cabeza de familia, sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en la misma situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no todo padre de familia puede reputarse como \u201cpadre cabeza de familia\u201d es necesario para ello, que se cumpla con los requisitos exigidos para ser \u201cmadre cabeza de familia\u201d, es decir que tenga hijos menores o discapacitados a su cargo y vele por ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido es oportuno traer a colaci\u00f3n lo dicho por la Corte en la Sentencia SU-389 de 2005,19 donde se analiz\u00f3 el concepto de lo que debe entenderse por \u201cpadre cabeza de familia\u201d, as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi extrapolamos tales definiciones al padre cabeza de familia, tendr\u00edamos de entrada que sostener que \u00a0no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar as\u00ed las condiciones m\u00ednimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los \u00a0criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales \u00a0obviamente no son todas ni las \u00fanicas, pues deber\u00e1 siempre tenerse en cuenta la proyecci\u00f3n de tal condici\u00f3n a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. \u00a0<\/p>\n
(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, est\u00e9n a su cuidado, que vivan con \u00e9l, dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que realmente sea una persona que les \u00a0brinda el cuidado y el amor que los ni\u00f1os requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutenci\u00f3n sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. \u00a0<\/p>\n
(ii) Que no tenga alternativa econ\u00f3mica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutenci\u00f3n exclusiva de los ni\u00f1os y que en el evento de vivir con su esposa o compa\u00f1era, \u00e9sta se encuentre incapacitada f\u00edsica, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atenci\u00f3n de hijos menores enfermos, discapacitados o que m\u00e9dicamente requieran la presencia de la madre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condici\u00f3n. En efecto, de conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 de la Ley 82 de 1993: \u201cesta condici\u00f3n (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesaci\u00f3n de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deber\u00e1 ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias b\u00e1sicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el art\u00edculo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de edad21 el ret\u00e9n social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las hip\u00f3tesis mencionadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo afirmado se desprende entonces, que no basta con que el hombre se encargue de suministrar el dinero necesario para la manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar que es el rol que ordinariamente cumplen los hombres para asegurar las condiciones m\u00ednimas de subsistencia a su familia. En efecto, para que el hombre pueda reclamar la condici\u00f3n de \u201cpadre cabeza de familia\u201d, debe demostrar que sus hijos, menores o mayores discapacitados, est\u00e9n a su cuidado, vivan con \u00e9l, dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que es una persona que les brinda cuidado y amor y que adem\u00e1s no tenga alternativa econ\u00f3mica, circunstancia \u00e9sta que debe acreditar ante las autoridades respectivas. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el actor que el 17 de enero de 1990, fue designado como Agente Especial Grado 11 del Cuerpo T\u00e9cnico de Polic\u00eda Judicial y que luego, en virtud de la entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n Nacional de 1991, dicho cargo fue incorporado al Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, como Investigador Judicial 1\u00ba donde labor\u00f3 de manera ininterrumpida, desde el 1\u00b0 de Julio de 1992 hasta el 31 de agosto de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se vincul\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, como Investigador Grado 15 de la Direcci\u00f3n Nacional de Investigaciones Fiscales – Regional Santander-, hasta cuando renunci\u00f3 para tomar posesi\u00f3n el d\u00eda 3 de agosto de 2004 del cargo de Investigador Judicial II \u201ccargo de carrera administrativa\u201d, para el cual fue elegido provisionalmente por el Fiscal General de la Naci\u00f3n mediante la Resoluci\u00f3n No. 03325 de 16 de julio de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en forma sorpresiva, el 16 de noviembre del 2004, mediante la Resoluci\u00f3n No. 0-5520, fue declarado insubsistente, sin expresar ning\u00fan tipo de motivaci\u00f3n y sin tener en cuenta su trayectoria, experiencia y reconocimiento laborales lo que le ha causado un perjuicio irremediable no solo a \u00e9l sino tambi\u00e9n a su familia . \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, solicita conceder la tutela, como mecanismo transitorio de defensa de los derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vivienda del actor, al igual que de los derechos fundamentales a la salud, a la educaci\u00f3n y a la vivienda de sus hijos (especialmente de su hijo menor de edad), los cuales le fueron violados por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n al dictar el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n al que se hizo referencia y en tal medida se ordene su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de insubsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El Tribunal de instancia neg\u00f3 el amparo impetrado al estimar que la autoridad demandada no lesion\u00f3 los derechos del actor, pues la vinculaci\u00f3n laboral que los un\u00eda era bastante \u201cprecaria\u201d como para que de ella el trabajador pudiera derivar los beneficios de quien accede al cargo luego de superar un concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s resalt\u00f3, que el peticionario es profesional en el \u00e1rea de la contabilidad y no acredit\u00f3 el perjuicio irremediable que argumenta en la demanda \u00a0y que cuenta con otra v\u00eda para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos como es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, en donde, de manera amplia se puede discutir la legalidad de la resoluci\u00f3n que lo declar\u00f3 insubsistente e incluso, solicitar la suspensi\u00f3n provisional de aquella decisi\u00f3n que considera \u00a0adversa a sus intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se opone a las pretensiones del demandante, aduciendo la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el actor incluso cuenta con la posibilidad que le brinda el art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo para solicitar la suspensi\u00f3n del acto administrativo que considera lesivo de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
De igual manera indica que si bien el actor se desempe\u00f1aba en un cargo de carrera, no ingres\u00f3 a \u00e9l por el sistema de concurso de m\u00e9ritos, sino que su vinculaci\u00f3n fue en provisionalidad y, en consecuencia no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Escalaf\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, dado el car\u00e1cter de nombramiento en provisionalidad que ostentaba el demandante, su situaci\u00f3n era de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, en tal virtud, el Fiscal General de la Naci\u00f3n en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales pod\u00eda proferir la resoluci\u00f3n de insubsistencia que se controvierte, sin motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Soluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, ha establecido en diversas oportunidades que la acci\u00f3n de tutela, no es un mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, as\u00ed como tampoco lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas y de acuerdo con la normatividad vigente22 en el presente caso el actor en principio tendr\u00eda la posibilidad de acudir a la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa Administrativa para controvertir el acto administrativo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
De igual manera debe tenerse presente, que la Corte Constitucional ha establecido que la p\u00e9rdida de la vinculaci\u00f3n laboral no constituye por si misma un perjuicio irremediable, pues de ser as\u00ed, ello terminar\u00eda por suplantar la jurisdicci\u00f3n laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acci\u00f3n de tutela para impugnar el retiro.23 \u00a0<\/p>\n
En efecto, si bien la p\u00e9rdida del empleo puede generar consecuencias negativas de tipo econ\u00f3mico que no se pueden desconocer, para que tal decisi\u00f3n afecte los derechos fundamentales se requiere de pruebas contundentes que demuestren que la agresi\u00f3n de un derecho fundamental est\u00e1 inescindiblemente ligada a la p\u00e9rdida del empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala estima que para el caso particular, el demandante no logr\u00f3 demostrar que la declaraci\u00f3n de insubsistencia del nombramiento produjera un efecto nocivo directo, grave e irremediable en sus derechos fundamentales, sobre todo si se tiene en cuenta que el actor es un profesional y puede ejercer como Contador P\u00fablico que es y proveerse as\u00ed, el sustento econ\u00f3mico requerido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente se observa, que si bien el actor aport\u00f3 un extenso material probatorio en lo relativo a los actos administrativos de vinculaci\u00f3n y desvinculaci\u00f3n \u00a0de las entidades donde ha laborado y a los diplomas y certificaciones relacionadas con su preparaci\u00f3n acad\u00e9mica y desempe\u00f1o laboral en el expediente, no obra, aparte de dos (2) declaraciones extrajuicio que se anexan, prueba alguna que respalde las afirmaciones planteadas por el actor en la demanda que acrediten \u00a0la dependencia econ\u00f3mica de las personas que \u00e9l menciona como pertenecientes a su n\u00facleo familiar, tampoco aporta pruebas que demuestre la crisis financiera que dice padecer (extractos bancarios, cobros jur\u00eddicos, moras en los pagos) , as\u00ed como tampoco acredita prueba alguna encaminada a demostrar que su menor hijo est\u00e1 enfermo (certificados m\u00e9dicos, ex\u00e1menes de laboratorio, f\u00f3rmulas de medicamentos etc.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aparte de lo anterior, tampoco demostr\u00f3 su condici\u00f3n de padre cabeza de familia, la cual como se vio antes, no se configura con el solo aporte econ\u00f3mico que pueda suministrar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sola circunstancia, no probada, de que provea recursos econ\u00f3micos a su ex compa\u00f1era permanente, al hijo mayor de ella y a su menor hijo, no lo convierte per se en \u00a0padre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo afirmado, la Sala por el contrario advierte, que lo que s\u00ed se encuentra probado en el proceso es la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente al actor del cargo de carrera administrativa que desempe\u00f1aba en provisionalidad y por ello se estima que efectivamente se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa del demandante como se demostrar\u00e1 a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto del material probatorio que obra en el expediente no encuentra la Sala de Revisi\u00f3n, ning\u00fan elemento de juicio que permita deducir que la causa que motiv\u00f3 la desvinculaci\u00f3n del accionante obedeciera a la convocatoria de un concurso de m\u00e9ritos, o a razones de \u00edndole disciplinario, o por motivos del buen servicio, que son los motivos que para su desvinculaci\u00f3n pueden ser aducidos para el retiro del servicio de servidores p\u00fablicos que desempe\u00f1an cargos de carrera en provisionalidad, de acuerdo a lo establecido en jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
De igual manera si se analiza el contenido de la Resoluci\u00f3n No. 0-5520 del 16 de noviembre de 2004, por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Investigador Judicial II, de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Pasto, se observa que es un acto administrativo que carece por completo de motivaci\u00f3n, pues la resoluci\u00f3n en cuesti\u00f3n se limita a expresar que el Fiscal General de la Naci\u00f3n, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente las que le confiere el art\u00edculo 251 de la Constituci\u00f3n, resuelve declarar insubsistente el nombramiento del demandante, y a indicar la fecha de su vigencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal decisi\u00f3n contradice abiertamente la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, los funcionarios que han ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, s\u00f3lo pueden ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, con el fin de garantizar con ello, el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, as\u00ed como lo dispuesto en el art\u00edculo 130 de la Ley 270 de 1996 \u201cEstatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia\u201d que establece que fuera del per\u00edodo individual \u00a0que tiene el cargo de Fiscal General de la Naci\u00f3n son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los cargos de \u201cVicefiscal General de la Naci\u00f3n, Secretario General, Jefes de Oficina de la Fiscal\u00eda General, Directores Nacionales y Jefes de Divisi\u00f3n de la Fiscal\u00eda General; Director de Escuela, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretar\u00eda General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior esta en armon\u00eda con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 106 en el Decreto 261 de 2000 \u201cpor el cual se modifica la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d que establece que salvo algunos casos espec\u00edficos,24 \u00a0los funcionarios de esa entidad son de carrera administrativa. 25 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas y en raz\u00f3n de las consideraciones expuestas anteriormente, la Sala estima que para el caso la acci\u00f3n de tutela interpuesta resulta procedente, porque el acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente al actor \u00a0no fue motivado, desconociendo de esa manera la reiterada jurisprudencia constitucional, seg\u00fan la cual la desvinculaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos vinculados al Estado en provisionalidad en cargos de carrera debe ser motivada, violando con ello los derechos fundamentales del actor al debido proceso y defensa al no permit\u00edrsele conocer las razones que tuvo la Administraci\u00f3n para proferir dicho acto, y negar con ello de plano la posibilidad de controvertirlas. 26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la Sala de Revisi\u00f3n conceder\u00e1 de manera transitoria el amparo constitucional a los derechos al debido proceso y defensa y, en consecuencia, ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48) motive el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n del actor exponiendo las razones que de conformidad con los criterios fijados al respecto por la jurisprudencia constitucional dieron lugar a ello si las hubiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de no existir motivos suficientes y pertinentes con la normatividad aplicable, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 reintegrar al se\u00f1or Mario Fernando Escobar P\u00e9rez al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando al momento de su desvinculaci\u00f3n, o a otro equivalente en el evento que ese estuviere siendo ejercido por otra persona. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR el fallo proferido el 22 de julio del 2005 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. En su lugar, CONCEDER, la tutela promovida por el se\u00f1or Mario Fernando Escobar P\u00e9rez, por violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. \u00a0<\/p>\n
Segundo. DEJAR SIN EFECTOS la Resoluci\u00f3n No. 0-5520 del 16 de noviembre de 2004, mediante la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n, declar\u00f3 al accionante, INSUBSISTENTE del nombramiento del cargo de Investigador Judicial II, de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, proceda a expedir el acto administrativo con la correspondiente motivaci\u00f3n de la declaratoria de \u00a0insubsistencia del se\u00f1or Mario Fernando Escobar P\u00e9rez del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
Si no se cumpliere con la orden impartida en este numeral, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 reintegrar el actor a su cargo -si este no se encontrare ya ocupado por otro trabajador a quien no se le puede afectar su estabilidad laboral-, o a uno equivalente al que ven\u00eda ocupando. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. ADVERTIR al accionante, que contra el acto que motive la declaratoria de su desvinculaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n proceder\u00e1n las acciones contencioso administrativas correspondientes, dispuestas en el C.C.A. Obviamente, los t\u00e9rminos para interponer dichas acciones se contar\u00e1n a partir de la notificaci\u00f3n del acto que se expida. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Oficio No. STGR-1 2641 del 6 de diciembre de 2004 (sic) y Oficio No. STGR-1 2694 del 9 de diciembre del mismo a\u00f1o. (la fecha correcta es 2005) \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia de enero 25 de 2001, expediente 2447-99, Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 En la Sentencia T-884 de 2001, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez , la Corte precis\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(…) en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n de un acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental…\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Ver Sentencia T-392 de 2005, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
5Ver Sentencia T-951 de 2004 \u00a0M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra donde se hizo una s\u00edntesis de esa jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras la Sentencia T-1117 del 31 de octubre de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 A ese respecto, cabe mencionar lo dicho recientemente en la sentencia T-161 de 20057 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra cuando afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDel an\u00e1lisis de la l\u00ednea jurisprudencial precedente se evidencia que la posici\u00f3n de la Corte a este respecto es di\u00e1fana: el acto por el cual se declara la insubsistencia del nombramiento de un servidor p\u00fablico que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera debe motivarse. La raz\u00f3n est\u00e1 expresamente indicada en la primera de las sentencias que abord\u00f3 el punto, la SU-250 de 1998, pues para la Corte, en dicha ocasi\u00f3n, la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo es causal directa de violaci\u00f3n del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con esta providencia, la falta de motivaci\u00f3n del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la desvinculaci\u00f3n \u2013las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del nominador, dada la situaci\u00f3n particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera- y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposici\u00f3n jur\u00eddica en contra del acto administrativo, tanto en v\u00eda gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneraci\u00f3n del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n del servidor p\u00fablico que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protecci\u00f3n tutelar.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver Sentencias T-031 de 2005, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o ,T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, \u00a0T-884 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
9 M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
10 Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y 13 de julio, ambas del a\u00f1o 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, en las cuales actu\u00f3 como ponente el Consejero Carlos Orjuela G\u00f3ngora. \u00a0<\/p>\n
11 En la Sentencia T-752 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn virtud de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. \u00a0De hecho, la Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que ven\u00eda desempe\u00f1ando, la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia de su nombramiento debi\u00f3 motivarse. \u00a0Como se indic\u00f3 en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivaci\u00f3n de tal acto administrativo constituye una vulneraci\u00f3n al debido proceso de la accionante. \u00a0La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues s\u00f3lo durante el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela la entidad plante\u00f3 los supuestos motivos de su decisi\u00f3n, sin que al momento de la expedici\u00f3n del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicci\u00f3n y defensa.\u201d \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
13 M.P. Alvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
14 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
15 M.P. Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0<\/p>\n
16 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
17 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
19 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
20 Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo \u201caunque \u00a0en el mismo art\u00edculo se incluye un par\u00e1grafo en el que se indica que \u00a0la mujer deber\u00e1 declarar ante notario dicha situaci\u00f3n, tanto cuando la adquiera como cuando \u00a0la pierda, para efectos de \u00a0prueba, no es una condici\u00f3n que dependa de una formalidad jur\u00eddica\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Para los efectos del presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que la protecci\u00f3n constitucional estatuida en el art\u00edculo 44 C.P. en favor de los “ni\u00f1os” ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho a\u00f1os. As\u00ed lo explic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n \u00a0en la Sentencia C-092 de 2002, en la que examin\u00f3 el alcance de las expresiones \u00a0ni\u00f1o, adolescente y menor, a que alude la Constituci\u00f3n en diferentes art\u00edculos, as\u00ed como a las referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales y en la legislaci\u00f3n nacional y concluy\u00f3 que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los ni\u00f1os y \u00a0que \u00a0en este sentido todo menor de 18 a\u00f1os tiene derecho a la protecci\u00f3n \u00a0superior establecida en la Carta. \u00a0La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras en las Sentencias C-247 de 2004, T-015 de 2004 y T-853 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 A las accionantes en principio les corresponder\u00eda tramitar una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 136, numeral 2\u00ba del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para efectos de que en dicha instancia judicial se decida sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que declararon insubsistentes sus nombramientos, y para esos fines la norma otorga un t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto respectivo. \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencias T-222 de 2005 M.P. Clara Ines Vargas Hern\u00e1ndez y T-392 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
24 Vicefiscal General de la Naci\u00f3n, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Seccionales, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretar\u00eda General Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 En tal sentido cabe mencionar lo dicho por la Corte en la Sentencia T-222 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, cuando al analizar una acci\u00f3n de tutela presentada contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por haber proferido una declaraci\u00f3n de insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad sin haber motivado el mismo, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe lo anterior se infiere que en el caso de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, en concordancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 125 Superior25, son la excepci\u00f3n, pues, salvo el del Fiscal que es de per\u00edodo individual y los contemplados en el citado art\u00edculo, los dem\u00e1s cargos son de carrera, es decir est\u00e1n sujetos a los principios que rigen el concurso de m\u00e9ritos y la calificaci\u00f3n de servicios. 25\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 115 del Decreto 261 de 2000, la provisi\u00f3n de los cargos de carrera debe hacerse mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos. \u00a0No obstante, el art\u00edculo 117 de la misma norma, prev\u00e9 los nombramientos provisionales, \u201cen caso de vacancia definitiva de \u00e9ste y hasta tanto se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva mediante proceso de selecci\u00f3n\u201d.25\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que quien ocupa un cargo de carrera de manera provisional no goza de la misma estabilidad laboral de quien es nombrado \u00a0en propiedad, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de m\u00e9ritos, ni est\u00e1 sujeto a calificaci\u00f3n de servicios. \u00a0Sin embargo, no por ello puede decirse que quien es nombrado en provisionalidad se encuentra en la misma situaci\u00f3n de aqu\u00e9l que desempe\u00f1a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, con fundamento en los lineamientos planteado en las consideraciones generales de esta providencia, en casos como el presente, ha hecho extensiva la exigencia de motivar el acto que declara la insubsistencia de quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad para el caso de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, a fin de garantizarles el debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, seg\u00fan lo analizado en las sentencias T-884 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y T-1206, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, es claro que independientemente del r\u00e9gimen especial que tiene la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, las personas que ocupen en esta entidad un cargo de carrera de manera provisional, gozan de cierta estabilidad laboral pues, como se indic\u00f3, no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanci\u00f3n disciplinaria o se provea el cargo respectivo a trav\u00e9s de concurso. \u00a0A fin de garantizarles el debido proceso, la decisi\u00f3n de desvincular un empleado o funcionario provisional debe ser adoptada mediante acto motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Para el caso espec\u00edfico de tutelas instauradas contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n donde se ha debatido la falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera, se pueden consultar adem\u00e1s, las Sentencias T-804 y T-392 \/05 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0T-031\/05 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-267\/05 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-1206\/04 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-161\/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-222\/05 M.P. Clara In\u00e9s Vargas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1310\/05 \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad \u00a0 NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n \u00a0 RETEN SOCIAL-Extensi\u00f3n a padres cabeza de familia\/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo del concepto\/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Requisitos que debe demostrar \u00a0 DEBIDO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12147","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12147","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12147"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12147\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12147"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12147"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12147"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}