\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1323\/05 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE EMPLEADOS DE CARRERA-Motivaci\u00f3n\/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad\/NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1219275 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Julio Real contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de las sentencias proferidas el 27 de abril de 2005, en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y el 13 de junio de 2005, en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Julio Real, accionante en el presente proceso, fue nombrado en provisionalidad el 28 de febrero de 1995, como Fiscal Local de la Direcci\u00f3n Seccional de Fiscal\u00edas de Bogot\u00e1, y mediante Resoluci\u00f3n 0678 del 17 de febrero de 2005 fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Direcci\u00f3n Seccional de Cundinamarca, acto que fue comunicado personalmente al actor el mismo d\u00eda y en su lugar, fue nombrado, tambi\u00e9n en provisionalidad, otro funcionario. El actor alega que aun cuando se trataba de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa en el que permaneci\u00f3 por m\u00e1s de seis (6) meses, fue desvinculado sin motivaci\u00f3n alguna y sin tener en cuenta que el nombramiento que se le hiciera como Fiscal Local, se efectu\u00f3 \u201c…por haber participado previamente en el concurso de m\u00e9ritos, esto es, present\u00e9 tanto el examen escrito como la entrevista personal, obteniendo el puntaje requerido para luego realizar el respectivo curso de inducci\u00f3n, lo cual debe reposar en mi hoja de vida y si bien el nombramiento se me hizo en provisionalidad, lo fue porque para esa \u00e9poca, no estaba reglamentado el concurso.\u201d \u00a0<\/p>\n
El 28 de febrero de 2005, el accionante present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n contra la declaratoria de insubsistencia proferida mediante la resoluci\u00f3n No. 0678 de 17 de febrero de 2005. El 9 de marzo de 2005, el Fiscal General de la Naci\u00f3n, profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No.0973, mediante la cual fue rechazada por improcedente la impugnaci\u00f3n, argumentando para ello que contra tal acto no procede recurso alguno toda vez que: \u201cel art\u00edculo 1\u00ba del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, se\u00f1ala que las normas de la primera parte de dicha normatividad, no son aplicables entre otros, para \u201cejercer la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. Por lo anterior, el accionante interpuso el 14 de abril de 2004, acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para solicitar la protecci\u00f3n de su derecho al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, actuando en representaci\u00f3n de esta entidad, se pronunci\u00f3 respecto de la presente tutela, afirmando que: (i) si bien el empleo que se encontraba ocupando es de carrera, el acceso al mismo no se efectu\u00f3 como resultado de un concurso por lo cual \u00a0no se encontraba inscrito en carrera y su vinculaci\u00f3n fue en provisionalidad; (ii) con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sostiene que: \u201cno habiendo accedido al cargo mediante concurso de m\u00e9ritos y encontr\u00e1ndose, por ende, en situaci\u00f3n de libre nombramiento y remoci\u00f3n, el accionante pod\u00eda v\u00e1lidamente ser desvinculado del servicio a trav\u00e9s del mecanismo de insubsistencia, en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley al nominador…\u201d; (iii) afirma adem\u00e1s que: \u201cuna medida como la insubsistencia, es inspirada en razones de buen servicio \u2013 que es el fin primordial de la funci\u00f3n p\u00fablica \u2013 y el acto que la contiene lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario, y por tanto, corresponde a quien la cuestiona desvirtuar dicha presunci\u00f3n y probar ante la jurisdicci\u00f3n competente, que su expedici\u00f3n estuvo fundamentada en otras razones. \/\/ Teniendo en cuenta que el petente estaba vinculado en provisionalidad, el Fiscal General de la Naci\u00f3n, simplemente por motivos del servicio o de reorganizaci\u00f3n de la entidad, estaba facultado para dictar la resoluci\u00f3n de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar por qu\u00e9 se tomaba esa determinaci\u00f3n, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulner\u00f3 al demandante el debido proceso.\u201d (iv) Concluye entonces que la tutela es improcedente, por cuanto el accionante dispone de otro medio de defensa judicial para lograr su protecci\u00f3n, como es acudir ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho y adem\u00e1s por cuanto no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, m\u00e1xime cuando recibir\u00e1 el pago de sus cesant\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, neg\u00f3 la tutela por considerar que si bien es evidente la vulneraci\u00f3n al debido proceso del actor por la ausencia de motivaci\u00f3n del acto de insubsistencia de un cargo de carrera, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer el derecho invocado, como es acudir ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa en acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de insubsistencia, en la que adem\u00e1s puede obtener la suspensi\u00f3n del acto administrativo y las indemnizaciones a que hubiere lugar. Agrega que tampoco se encuentra probado el perjuicio irremediable o vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital para otorgar la tutela como mecanismo transitorio, ya que el actor no hizo manifestaci\u00f3n expresa del perjuicio que hubiere sufrido por la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, modific\u00f3 el fallo de primera instancia que neg\u00f3 la tutela y en su lugar la declar\u00f3 improcedente al establecer que de las pruebas obrantes no se desprende la necesidad de abordar el estudio de las v\u00edas de hecho alegadas y adem\u00e1s por la existencia de otros mecanismos judiciales para reclamar los derechos invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad la Sala debe resolver el siguiente problema: \u00bfProcede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para ordenar que el acto administrativo mediante el cual se desvincul\u00f3 un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, sea motivado por la Administraci\u00f3n?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. El acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de un trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe ser motivado. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado de manera reiterada que cuando la pretensi\u00f3n de quien ha sido declarado insubsistente es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que al efecto quepa solicitar a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela que se prorrogue el t\u00e9rmino legal de caducidad de esa acci\u00f3n. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional2 tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que cuando sin motivaci\u00f3n alguna se produce la desvinculaci\u00f3n del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puede plantearse una pretensi\u00f3n constitucional aut\u00f3noma, orientada, no a obtener el reintegro, sino la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n del servicio.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la sentencia SU-250 de 1998, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el acto administrativo que declare la desvinculaci\u00f3n de un funcionario que viene ocupado un cargo en interinidad o en provisionalidad, cuando el mismo corresponde a un cargo de carrera o al que s\u00f3lo se puede acceder luego de agotarse un concurso, debe venir acompa\u00f1ado de una motivaci\u00f3n, pues tal desvinculaci\u00f3n s\u00f3lo se puede producir por razones de inter\u00e9s general.4 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, no se est\u00e1 ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoci\u00f3n que no requiere de motivaci\u00f3n alguna,5 sino ante un acto administrativo que dada la calidad y las caracter\u00edsticas del cargo obliga a la Administraci\u00f3n a motivar la desvinculaci\u00f3n de quien lo ocupe. \u00a0En la sentencia T-800 de 1998, la Corte indic\u00f3 que \u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad\u201d, por lo que su desvinculaci\u00f3n no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga una motivaci\u00f3n, pues de ser as\u00ed, al cargo de carrera en cuesti\u00f3n se le estar\u00eda dando la connotaci\u00f3n de uno de libre nombramiento y remisi\u00f3n.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 que, \u201ccuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviaci\u00f3n de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la v\u00eda adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurri\u00f3 en una desviaci\u00f3n de poder.\u201d7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la Administraci\u00f3n produzca la motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n y, por lo tanto, en esos eventos, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos.8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte ha ordenado que la Administraci\u00f3n motive el acto administrativo y, de esa forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de la administraci\u00f3n. Si pese a la orden judicial, la Administraci\u00f3n omite motivar el acto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que dicha omisi\u00f3n \u201cequivale a la aceptaci\u00f3n de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, raz\u00f3n por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de m\u00e9ritos o la desvinculaci\u00f3n se produzca por razones que la hagan justificada\u201d.9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisada la doctrina aplicable al caso, pasa la Sala a resolver el asunto bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el accionante fue nombrado en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el 28 de febrero de 1995, como Fiscal Local de la Direcci\u00f3n Seccional de Fiscal\u00edas de Bogot\u00e1, y mediante Resoluci\u00f3n 0678 del 17 de febrero de 2005 fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante el Jueces Municipales y Promiscuos de la Direcci\u00f3n Seccional de Cundinamarca. Dichos nombramientos se hicieron en provisionalidad, a pesar de tratarse de un cargo de carrera. En la resoluci\u00f3n de insubsistencia no se expresaron las razones por las cuales se produc\u00eda su desvinculaci\u00f3n, ni se le inform\u00f3 acerca de los recursos que proced\u00edan contra tal decisi\u00f3n. En el cargo que ocupaba el actor, fue nombrado, tambi\u00e9n en provisionalidad, otro funcionario. Contra la resoluci\u00f3n de insubsistencia, el accionante interpuso el 28 de febrero de 2005, recurso de reposici\u00f3n, el cual fue rechazado por improcedente por medio de la Resoluci\u00f3n No.0973 del 9 de marzo de 2005. Ante tal decisi\u00f3n, interpuso la acci\u00f3n de tutela el 14 de abril de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, en este evento se cumplen todos los supuestos f\u00e1cticos se\u00f1alados en la doctrina anteriormente citada: (i) se trata de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) en un cargo de carrera administrativa; (iii) que es posteriormente desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que es remplazado por un funcionario tambi\u00e9n nombrado en provisionalidad por lo que procede la acci\u00f3n de tutela como el mecanismo judicial id\u00f3neo para ordenarle a la Administraci\u00f3n que cumpla con la obligaci\u00f3n de motivar su decisi\u00f3n y de esa forma garantizar los derechos constitucionales del funcionario afectado. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta Sala, conceder\u00e1 la protecci\u00f3n solicitada, para lo cual \u00a0ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que proceda a motivar el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de Julio Real, se\u00f1alando razones, si las hubiere ajustadas a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, y, que condujeron a separar del servicio al actor, con el fin de que el peticionario pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a controvertir el contenido del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, \u00e9sta deber\u00e1 reintegrar al Doctor Julio Real en un cargo de mejor o igual categor\u00eda al que ocupaba al momento de su desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de abril 27de 2005 y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 13 de junio de 2005, que declararon improcedente la tutela interpuesta por Julio Real contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y en su lugar CONCEDER la tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, al m\u00ednimo vital y al trabajo del accionante. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, proceda a motivar el acto mediante el cual decidi\u00f3 declarar la insubsistencia del nombramiento del accionante. Si la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable para la declaratoria de insubsistencia, y por consiguiente no expide el mencionado acto administrativo motivado, deber\u00e1 reintegrar al peticionario a un cargo equivalente o de mejor categor\u00eda al que ven\u00eda ocupando cuando fue desvinculado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ADVERTIR al peticionario que contra el acto administrativo que, en cumplimiento de esta providencia, se dicte por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0podr\u00e1 ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los t\u00e9rminos indicados por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Para tales efectos, los t\u00e9rminos empezar\u00e1n a contarse a partir de la notificaci\u00f3n del acto administrativo que se expida. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver entre otras las sentencias SU-544 de 2001, MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-343 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-951 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
2 Ver entre otras las sentencias T-1206 de 2004, MP: Jaime Araujo Renter\u00eda; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-597 de 2004, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
3 Ver, entre otras las sentencias, T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-752 de 2003, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 1998, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en la cual se dijo: \u201cel derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como seg\u00fan el art\u00edculo 53 de la CP debe haber estabilidad en el empleo, \u00e9sta solo se puede afectar por motivos de inter\u00e9s general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculaci\u00f3n; adem\u00e1s, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.\u201d Ver tambi\u00e9n las sentencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de julio de 2000, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, Consejero Ponente: Carlos Orjuela G\u00f3ngora. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y T-884 de 2002, MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
8 Ver, entre otros, las sentencias T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 20005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-752 de 2003, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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