\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1330\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad\/DERECHO A LA SALUD- Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo\/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar tratamientos o medicamentos no incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Prohibici\u00f3n de suministrar con recursos del sistema general de salud un procedimiento quir\u00fargico excluido del POS y que tiene un car\u00e1cter experimental \u00a0<\/p>\n
A diferencia de las restantes prestaciones excluidas del POS cuando se trata de procedimientos, actividades, intervenciones o medicamentos de car\u00e1cter experimental existe una expresa prohibici\u00f3n de su suministro con dineros provenientes del sistema general de salud, por lo tanto no podr\u00edan ser costeados por las entidades promotoras de salud ni por el Fondo de Seguridad y Garant\u00eda del Sistema General de Salud \u2013FOSYGA-, ni en general por ninguno de los distintos planes que conforman el sistema. Tal prohibici\u00f3n resulta a juicio de esta Sala a priori razonable, entre otras razones debido \u201ca las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el d\u00e9ficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes\u201d, tal como ha reconocido la jurisprudencia constitucional en diversas oportunidades. Entonces, dado que los recursos del sistema general de salud son escasos es razonables que se destinen a sufragar prestaciones que constituyan alternativas terap\u00e9uticas aceptadas por la comunidad cient\u00edfica y que se excluyan todas aquellas que tengan un car\u00e1cter experimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES-Alcance PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES-Casos excepcionales en que se pueden autorizar\/PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES-Ponderaci\u00f3n por el juez de tutela de los supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En determinados eventos la prohibici\u00f3n absoluta del financiamiento de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales con recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo tanto vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental aut\u00f3nomo o conexo, no s\u00f3lo cuando este en riesgo la vida del peticionario sino tambi\u00e9n cuando existan reales posibilidades de recuperaci\u00f3n o de mejor\u00eda. Por lo tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la prestaci\u00f3n solicitada, la informaci\u00f3n cient\u00edfica disponible, as\u00ed como de los diversos principios se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la poblaci\u00f3n a los beneficios de la ciencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-No se autoriz\u00f3 el trasplante de mucosa a la m\u00e9dula espinal por las caracter\u00edsticas de la lesi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1200212 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Edwars Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz contra SANITAS EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C. quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Sesenta (60) Civil Municipal el 27 de junio de 2005 y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el 3 de agosto del mismo a\u00f1o, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Edwars Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz contra SANITAS EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado Sexto Civil del Circuito, el d\u00eda nueve (9) de septiembre de 2005, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Edwars Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz interpuso, por medio de apoderado, acci\u00f3n de tutela \u00a0contra SANITAS EPS por la supuesta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la dignidad humana y a la salud. Fundamenta la acci\u00f3n impetrada en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El d\u00eda treinta y uno (31) de abril del a\u00f1o 2002 el accionante sufri\u00f3 un accidente de tr\u00e1nsito, a resultas del cual padece discapacidad total por traumatismo en la m\u00e9dula espinal cervical. \u00a0<\/p>\n
1.2. El Sr. Leguizam\u00f3n Ruiz se encuentra afiliado a la EPS SANITAS en calidad de cotizante dependiente. \u00a0<\/p>\n
1.3. El veintisiete (27) de mayo del a\u00f1o en curso el Neurocirujano Dr. Enrique Osorio Fonseca certific\u00f3 que el Sr. Edwars Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz cumple con los \u201crequisitos y criterios de inclusi\u00f3n para trasplante de mucosa oft\u00e1lmica a la m\u00e9dula espinal\u201d. Dicho procedimiento no se encuentra incluido en el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
1.4. Para aspirar a la anterior intervenci\u00f3n el paciente debe cancelar la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), y el Sr. Leguizam\u00f3n afirma que carece de tal suma de dinero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El peticionario solicita se orden\u00e9 a SANITAS E. P. S. costear el procedimiento de trasplante de mucosa oft\u00e1lmica a la m\u00e9dula espinal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas relevantes que obran el expediente. \u00a0<\/p>\n
1-. Copia del examen de electro miograf\u00eda y potenciales evocados practicado al Sr. Edgar Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz. \u00a0<\/p>\n
2-. Copia del examen cl\u00ednico practicado al Sr, Leguizam\u00f3n Ruiz en la Cl\u00ednica Marly con fecha veintiocho (28) de abril de 2005. \u00a0<\/p>\n
3-. Copia de la historia cl\u00ednica del Sr. Leguizam\u00f3n Ruiz. \u00a0<\/p>\n
4-. Copia de la certificaci\u00f3n espedida por el Dr. Enrique Osorio Fonseca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de los demandados. \u00a0<\/p>\n
La E. P. S. demandada respondi\u00f3 la acci\u00f3n impetrada en su contra y admiti\u00f3 que el peticionario se encontraba afiliado a SANITAS en calidad de cotizante dependiente y que al fecha de veintid\u00f3s (22) de junio de 2005 contaba con 213 semanas de antig\u00fcedad en el Sistema general de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el procedimiento quir\u00fargico denominado trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal, no se encuentra incluido en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto, en virtud de lo prescrito en el art\u00edculo 29 del Decreto 806 de 1998 es al peticionario a quien corresponde \u00a0costear la intervenci\u00f3n reclamada, pues se trata de un servicio adicional a los incluidos en el POS. \u00a0<\/p>\n
Argumenta tambi\u00e9n que las Entidades Promotoras de Salud est\u00e1n obligadas a prestar sus servicios dentro del esquema se\u00f1alado por la ley y por las normas reglamentarias, y que son tales disposiciones las que excluyen ciertas prestaciones en aras de preservar el equilibrio econ\u00f3mico del sistema y de las empresas prestadoras, por lo tanto los procedimientos excluidos deben ser asumidos por los usuarios o por el Estado colombiano. Por tal raz\u00f3n pide que en caso de ser condenada, se le permita repetir contra el FOSYGA el valor pagado por el trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal, o que se vincule a la entidad estatal al proceso para que \u00e9sta asuma directamente los gastos que demanda la operaci\u00f3n solicitada por el Sr. Leguizam\u00f3n Ruiz. \u00a0<\/p>\n
5. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogot\u00e1 concede el amparo impetrado al estimar que la E.P.S. SANIITAS est\u00e1 obligada a costear el tratamiento prescrito pues dicho procedimiento era necesario para garantizar el derecho a la vida, a la integridad personal y a la igualdad del demandante. As\u00ed mismo, orden\u00f3 se le siguieran suministrando al demandante los medicamentos y ex\u00e1menes ordenados por los m\u00e9dicos tratantes. Finalmente se\u00f1al\u00f3 que la entidad demandada pod\u00eda repetir contra el FOSYGA lo pagado en cumplimiento del fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue apelada de manera oportuna por la E.P.S. SANITAS, con el principal argumento que el tratamiento solicitado por el demandante y ordenado en el fallo de tutela tiene un car\u00e1cter experimental y su financiaci\u00f3n con recursos del Sistema General de Salud est\u00e1 expresamente prohibido por el art\u00edculo 10 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
El fallo de primera instancia fue confirmado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogot\u00e1. A juicio del a quem el hecho que el tratamiento solicitado est\u00e9 excluido del POS no exonera a la entidad demandada de suministrarlo, en aquellos casos en que el derecho a la vida o a la salud del paciente estuviera bajo amenaza o vulneraci\u00f3n, como sucede con el Sr. Leguizam\u00f3n Ruiz. \u00a0<\/p>\n
6. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Para mejor proveer en el asunto de la referencia, el Magistrado Sustanciador ofici\u00f3 por medio de la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n al Dr. Enrique Osorio Fonseca, a la EPS SANIITAS, a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Neurocirug\u00eda, a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, al Instituto de Gen\u00e9tica de la Universidad nacional y a la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia, \u00a0para que allegaran documentos y rindieran conceptos sobre el procedimiento quir\u00fargico denominado trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal. En virtud de los requerimientos formulados fueron allegados las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Escrito presentado por el Dr. Enrique Osorio Fonseca sobre las actividades adelantadas por el Grupo de Investigaci\u00f3n de la Cl\u00ednica Reina Sof\u00eda dentro del Proyecto de Investigaci\u00f3n Experimental Multic\u00e9ntrico Internacional y sobre los procedimientos y ex\u00e1menes practicados al peticionario. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Concepto rendido por el Dr. Remberto Burgos De la Espriella, presidente de \u00a0la Asociaci\u00f3n Colombiana de Neurocirug\u00eda. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Concepto rendido por el Dr. V\u00edctor Hugo bastos Pardo, Coordinador de la Unidad de Neurocirug\u00eda de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Art\u00edculo publicado en el Journal of Neurosurgery Spine No. 3 de 2005. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Revista Actualizaci\u00f3n en Neurocirug\u00eda, de la Academia Colombiana de Neurocirug\u00eda, Volumen 2, N\u00famero 2 de febrero de 2005. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Concepto rendido por la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la sala de selecci\u00f3n N\u00famero Diez dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
El actor alega que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la vida digna est\u00e1n siendo vulnerados por la EPS SANITAS debido a la negativa de la entidad demandada de costar el tratamiento denominado trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal, sostiene que carece de los recursos necesarios para sufragarlo debido a su alto costo, pues cuesta cuarenta millones de pesos ($40.000.000). La entidad demandada afirma que el procedimiento requerido est\u00e1 excluido del POS y que por tal raz\u00f3n no le corresponde suministrarlo, pues sus deberes prestacionales se reducen a las actividades, intervenciones y procedimientos se\u00f1alados en las normas legales y reglamentarias. Afirma tambi\u00e9n que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada es un tratamiento de car\u00e1cter experimental, cuya cobertura con recursos del Sistema General de Salud est\u00e1 expresamente prohibida por el art\u00edculo 10 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia concedieron el amparo solicitado, bajo el argumento que se trataba de un procedimiento necesario para garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida del peticionario, y en virtud de los precedentes sentados por la jurisprudencia constitucional, en estos casos se deben inaplicar las normas reglamentarias que regulan la materia y conceder el amparo solicitado. No obstante, omiten pronunciarse sobre el car\u00e1cter experimental del procedimiento solicitado. \u00a0<\/p>\n
Varios asuntos deben ser abordados, entonces, en la presente decisi\u00f3n., En primer lugar se har\u00e1 un recuento de los requisitos sustanciales y procedimentales que deben reunirse \u00a0para otorgar, por la v\u00eda del amparo constitucional, prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud. En segundo lugar ha de tratarse la cuesti\u00f3n de los procedimientos experimentales y su pago con recursos provenientes del Sistema General de Salud. Finalmente se estudiar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Criterios bajo los cuales el derecho a la salud ha sido considerado como derecho fundamental. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Dado que en esta oportunidad, el problema jur\u00eddico guarda relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del derecho a la salud, esta Sala considera necesario verificar los distintos criterios se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para que el derecho a la salud adquiera el rango iusfundamental y, como tal, sea susceptible de protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela. En dicho sentido, sea lo primero indicar que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo constitucional subsidiario que procede ante la inexistencia o ineficacia1 de otros mecanismos judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, la Corte ha se\u00f1alado que \u00e9ste derecho prima facie, no es un derecho fundamental habida consideraci\u00f3n del car\u00e1cter asistencial o prestacional del mismo y \u00a0en consecuencia no es objeto protegido del amparo constitucional. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha contemplado diversos escenarios donde bien sea por conexidad, bien sea aut\u00f3nomamente este derecho adquiere el rango de derecho fundamental y por lo tanto es factible su protecci\u00f3n a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, de las cuales se har\u00e1 un breve recuento a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, debe se\u00f1alarse que en un primer plano el derecho a la salud ha sido considerado un derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales. La doctrina constitucional considera que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, les es comunicada esta calificaci\u00f3n en virtud de la \u00edntima relaci\u00f3n con otros derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. Es el caso del derecho a la salud, que no siendo derecho fundamental, adquiere esta categor\u00eda cuando la desatenci\u00f3n del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida2. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental aut\u00f3nomo frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece cl\u00e1usulas que identifican sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Frente a ellos, la protecci\u00f3n del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensi\u00f3n que, en ocasiones, deben afrontar. As\u00ed por ejemplo, en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el car\u00e1cter \u00a0de derecho fundamental aut\u00f3nomo3. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a Corte ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo en relaci\u00f3n con su contenido esencial, una vez \u00e9ste haya sido definido por las normas legales y reglamentarias que determinan su contenido prestacional. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-859 de 2003, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
La Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho constitucional que: (i) funcionalmente est\u00e1 dirigido a conseguir la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En efecto, la Corte ha considerado que, en s\u00ed mismo, (sin la regulaci\u00f3n que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental por que no es un derecho subjetivo. Sin embargo, al adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir a atenci\u00f3n en salud, definida en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan de Salud Subsidiado, con respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General 14 de la Naciones Unidas. De conformidad con el cual el derecho ala salud se estima fundamental, comprende el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente y la efectividad del derecho se sujeta a la realizaci\u00f3n de procedimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, esto es, de lo expuesto por la Corte con relaci\u00f3n a los par\u00e1metros bajo los cuales el derecho a la salud puede ser considerado un derecho fundamental, se deduce que en tales eventos el mencionado derecho puede ser protegido a trav\u00e9s del mecanismo de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
4. Obligaci\u00f3n de las E.P.S. de suministrar a sus afiliados actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre las dem\u00e1s fuentes formales del derecho, principio consagrado en el art\u00edculo 4 de la Carta Pol\u00edtica, el cual pone de presente la imperiosidad de respetar las normas constitucionales, entre las que se encuentran los derechos fundamentales, ha inaplicado en ciertos casos la reglamentaci\u00f3n que excluye procedimientos, intervenciones, actividades o medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, para ordenar que sean suministrados y evitar, de este modo, \u201cque una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales4…\u201d. Con ello, ha sostenido la jurisprudencia constitucional \u201c\u2026 no se persigue cosa distinta que la garant\u00eda efectiva de los derechos, ya que \u00e9stos deben ser protegidos de manera real y cierta, a\u00fan en contra de aquellas reglamentaciones que obstaculicen su eficacia, las cuales deben ceder ante los mismos, puesto que la vigencia y cumplimiento de estos \u00faltimos, fue consagrada expresamente por el Texto Fundamental y su garant\u00eda se convierte en uno de los elementos integrantes del Estado social de derecho\u201d5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicho sentido, las entidades promotoras de salud est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de suministrar a sus afiliados prestaciones excluidas del Manual de Medicamentos o del Manual de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos del Plan Obligatorio de Salud siempre y cuando la provisi\u00f3n de los mismos se torne indispensable para garantizar a quien los solicita el cumplimiento de las exigencias m\u00ednimas de la dignidad humana en un momento dado. Sin embargo, antes de inaplicar la legislaci\u00f3n que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que la falta del medicamento, procedimiento, actividad, intervenci\u00f3n o elemento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de las prestaciones excluidas, cuando la negativa de suministrarlos no ponga en riesgo derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que se trate de un medicamento, tratamiento, procedimiento, intervenci\u00f3n, elemento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo de la prestaci\u00f3n requerida, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Que el medicamento, tratamiento, procedimiento, intervenci\u00f3n, actividad, elemento o \u00a0prueba cl\u00ednica, haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Cumplidas estas condiciones, la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el FOSYGA6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente a los anteriores requisitos que se podr\u00edan denominar de car\u00e1cter sustancial, las normas reglamentarias al regular la materia han definido otros de car\u00e1cter meramente procedimental cuando se trata de medicamentos excluidos del POS7, pero que a juicio de esta Sala no implican una carga excesiva a los usuarios del sistema general de salud, a la vez que persiguen fines y prop\u00f3sitos constitucionalmente leg\u00edtimos, raz\u00f3n por la cual deben agotarse antes de acudirse a la acci\u00f3n de tutela. Tales requisitos son en primer lugar que el usuario solicite inicialmente a la entidad promotora el suministro de la prestaci\u00f3n excluida, y que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS someta dicha solicitud a estudio y se pronuncie al respecto, no obstante, el cumplimiento de tales requisitos depende de las circunstancias f\u00e1cticas del caso concreto pues en determinadas circunstancias \u2013por ejemplo en casos de urgencia- no es preciso agotarlos. Ahora bien, tales regulaciones est\u00e1n espec\u00edficamente previstas para el suministro de medicamentos excluidos del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, y en principio no est\u00e1n previstas cuando se trata de actividades, intervenciones, procedimientos o elementos excluidos, por lo tanto en principio no encuentra est\u00e1 Sala que puedan aplicarse de manera anal\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
5. El derecho a la salud y los procedimientos quir\u00fargicos experimentales. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto el peticionario solicita que la entidad demandada costee un procedimiento quir\u00fargico que no solamente est\u00e1 excluido del POS sino que adicionalmente tiene un car\u00e1cter experimental8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, al respecto cabe se\u00f1alar que por una disposici\u00f3n expresa est\u00e1 excluida la financiaci\u00f3n de actividades, tratamientos, procedimientos e intervenciones con recursos del sistema general de salud. En efecto el art\u00edculo 10 del Decreto reglamentario 806 de 1998 consigna: \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso se financiar\u00e1n con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de car\u00e1cter experimental o no aceptados por la ciencia m\u00e9dica en el \u00e1mbito de organizaciones tales como las sociedades cient\u00edficas, colegios de m\u00e9dicos, organizaci\u00f3n mundial de la salud y la organizaci\u00f3n panamericana de la salud.\u201d (resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, a diferencia de las restantes prestaciones excluidas del POS cuando se trata de procedimientos, actividades, intervenciones o medicamentos de car\u00e1cter experimental existe una expresa prohibici\u00f3n de su suministro con dineros provenientes del sistema general de salud, por lo tanto no podr\u00edan ser costeados por las entidades promotoras de salud ni por el Fondo de Seguridad y Garant\u00eda del Sistema General de Salud \u2013FOSYGA-, ni en general por ninguno de los distintos planes que conforman el sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal prohibici\u00f3n resulta a juicio de esta Sala a priori razonable, entre otras razones debido \u201ca las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el d\u00e9ficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes\u201d9, tal como ha reconocido la jurisprudencia constitucional en diversas oportunidades. Entonces, dado que los recursos del sistema general de salud son escasos es razonables que se destinen a sufragar prestaciones que constituyan alternativas terap\u00e9uticas aceptadas por la comunidad cient\u00edfica y que se excluyan todas aquellas que tengan un car\u00e1cter experimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, como qued\u00f3 consignado en un ac\u00e1pite anterior de esta decisi\u00f3n el derecho a la salud tiene un car\u00e1cter prestacional, y por lo tanto son las autoridades con potestad de dise\u00f1ar pol\u00edticas p\u00fablicas en la materia las encargadas de establecer el r\u00e9gimen general de prestaciones incluidas en los distintos planes que conforma el sistema general de salud, y s\u00f3lo excepcionalmente el juez de tutela podr\u00eda determinar cuando las exclusiones establecidas legal o reglamentariamente son violatorias de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Incluso desde la misma perspectiva del derecho a la salud podr\u00eda considerarse razonable la anterior prohibici\u00f3n, pues someter a los pacientes a procedimientos terap\u00e9uticos no avalados por la comunidad m\u00e9dica o institucionalmente podr\u00eda representar riesgos en su salud. \u00a0<\/p>\n
No obstante, en determinados eventos la prohibici\u00f3n absoluta del financiamiento de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales con recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo tanto vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental aut\u00f3nomo o conexo, no s\u00f3lo cuando este en riesgo la vida del peticionario sino tambi\u00e9n cuando existan reales posibilidades de recuperaci\u00f3n o de mejor\u00eda. Por lo tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la prestaci\u00f3n solicitada, la informaci\u00f3n cient\u00edfica disponible, as\u00ed como de los diversos principios se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la poblaci\u00f3n a los beneficios de la ciencia10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de referirse a los procedimientos experimentales, as\u00ed en la sentencia T-597 de 2001 sostuvo: \u00a0<\/p>\n
9. Para que un tratamiento m\u00e9dico pueda considerarse como una alternativa terap\u00e9utica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditaci\u00f3n. Esta acreditaci\u00f3n proviene por lo general de dos fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validaci\u00f3n informal, que lleva a cabo la comunidad cient\u00edfica y por otra, una validaci\u00f3n formal, expedida por entidades especializadas en acreditaci\u00f3n, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos procesos de acreditaci\u00f3n cient\u00edfica se estudian tanto las explicaciones anal\u00edticas de los procedimientos, como los resultados emp\u00edricos, es decir, se eval\u00faa la forma de medici\u00f3n estad\u00edstica de la efectividad de los resultados del respectivo tratamiento. Por definici\u00f3n, los tratamientos m\u00e9dicos experimentales son aquellos que todav\u00eda no tienen la aceptaci\u00f3n de la comunidad cient\u00edfica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terap\u00e9uticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable m\u00e9dicamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. El margen de incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento experimental impide que se lo pueda considerar como un sustituto de procedimientos terap\u00e9uticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de Salud. El derecho a la salud, y espec\u00edficamente el acceso al servicio de recuperaci\u00f3n de la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud cuyo nivel de efectividad sea determinable. Ello significa que un tratamiento considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad m\u00e9dica como una alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida para una determinada afectaci\u00f3n de la salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiaci\u00f3n con cargo a los recursos del sistema. As\u00ed lo establece el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 10 del Decreto Reglamentario 806 de 1998 (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Si los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, es precisamente porque no est\u00e1n acreditados cient\u00edficamente como servicios de recuperaci\u00f3n de la salud. De tal forma, esta limitaci\u00f3n impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es tambi\u00e9n una garant\u00eda para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos. Esta garant\u00eda est\u00e1 encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable cient\u00edficamente. As\u00ed, un correcto entendimiento del derecho de acceso a los servicios de recuperaci\u00f3n de la salud implica que un procedimiento experimental no puede sustituir, en ning\u00fan caso, a otro acreditado como alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en los distintos casos en que esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado de procedimientos experimentales se ha tratado de circunstancias f\u00e1cticas complejas en los cuales adem\u00e1s del procedimiento experimental exist\u00eda una alternativa terap\u00e9utica aprobada por la comunidad cient\u00edfica e incluida en el Plan Obligatorio de Salud11. Sin embargo, a pesar de la prohibici\u00f3n establecida en la norma reglamentaria a la que se ha hecho referencia no se excluy\u00f3 la posibilidad de financiar tratamientos experimentales con recursos del sistema sino que se adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de ordenar la convocatoria de un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico por parte de la entidad promotora de salud, para que \u00e9ste adoptara una decisi\u00f3n definitiva sobre el procedimiento a seguir, y dentro de las posibilidades de elecci\u00f3n se inclu\u00eda expresamente la terapia experimental12. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como antes se dijo en principio la prohibici\u00f3n establecida por las normas reglamentarias en cuanto a la financiaci\u00f3n de procedimientos experimentales con recursos provenientes del sistema es razonable, sin embargo, habr\u00eda que entrar a estudiar si a la luz de las circunstancias espec\u00edficas es tambi\u00e9n proporcionada, para lo cual habr\u00eda que examinar los diversos supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos del caso concreto con el objeto de realizar una ponderaci\u00f3n de los distintos derechos y bienes constitucionalmente protegidos en juego. \u00a0<\/p>\n
No obstante, del an\u00e1lisis de las pruebas allegadas al expediente se desprende que no es preciso abordar el examen de proporcionalidad de la medida reglamentaria, pues el m\u00e9dico tratante present\u00f3 un informe a esta Sala en el cual consignaba que el Sr. Leguizam\u00f3n no puede ser incluido definitivamente dentro de los pacientes para trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal, debido a las caracter\u00edsticas de su lesi\u00f3n. En efecto en el escrito recibido por esta Corporaci\u00f3n el dieciocho (18) de noviembre se consigna: \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 5 de julio de 2005 en la ciudad de Bogot\u00e1, se revis\u00f3 el caso del Sr. Leguizam\u00f3n (Historia cl\u00ednica y ex\u00e1menes paracl\u00ednicos), con los Drs. Carlos Lima, Jos\u00e9 Pratas Vital y Pedro Escada del Hospital Egaz Monis de Lisboa y se consider\u00f3 necesario practicar una RNM de toda la columna toracolumbar. \u00a0<\/p>\n
Los hallazgos de este examen mostraron una lesi\u00f3n completa de la m\u00e9dula espinal de 4.7 cm. y mielomacia de 5 cm. adicionales, hecho que se traduce en una lesi\u00f3n muy amplia que excede los par\u00e1metros establecidos en el protocolo de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n el Sr. Leguizam\u00f3n no puede ser incluido definitivamente dentro de los pacientes para trasplantes de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal, lo cual se inform\u00f3 ampliamente a \u00e9l y a su familia. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n se proceder\u00e1 a revocar los fallos de instancia y a negar el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Sesenta (60) Civil Municipal el 27 de junio de 2005 y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el 3 de agosto del mismo a\u00f1o, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Edwars Roberto Leguizam\u00f3n Ruiz contra SANITAS EPS. Y en su lugar NEGAR el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: LIBRENSE, por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-491 de 1992. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-119 de 2000 y T-036 de 2004. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-722 de 2005. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0Ver sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, entre otras \u00a0<\/p>\n
7 Las disposiciones reglamentarias son la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud y la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
8 Sobre el car\u00e1cter experimental del trasplante de mucosa olfatoria a la m\u00e9dula espinal coinciden no solo la entidad demandada, son tambi\u00e9n el m\u00e9dico tratante, y los distintos conceptos rendidos a esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia SU-819 de 1999, ver tambi\u00e9n la sentencia SU-480 de 1997. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-597 de 2001. \u00a0<\/p>\n
11 As\u00ed por ejemplo en la sentencia T-974 de 2004 exist\u00edan diversidad de diagn\u00f3sticos y tratamientos sugeridos por m\u00e9dicos de distintas entidades promotoras, algo similar ocurr\u00eda en la sentencia T-597 de 2001. \u00a0<\/p>\n
12 Es especialmente reveladora en este sentido la sentencia T-597 de 2001cuya parte resolutiva ordena en el numeral tercero: \u00a0<\/p>\n
Ordenar a la Empresa Promotora de Salud Cafesalud E. P. S. que dentro de los cinco d\u00edas corrientes siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia deber\u00e1 conformar u comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico con participaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante del menor (\u2026) el especialista en trasplantes (\u2026) y un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico de reconocida trayectoria, quien, previo conocimiento de la historia cl\u00ednica del menor deber\u00e1 presentar un informe acerca de todos los procedimientos presentados a los padres del menor para la curaci\u00f3n de la leucemia linfobl\u00e1stica aguda. Dicho comit\u00e9 deber\u00e1 presentar con claridad a los padres del menor las diversas alternativas, indicando su validez, su eficacia y las posibles implicaciones que tiene cada una (negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
13 Esta Sala pidi\u00f3 al a facultad de de Medicina de la Universidad Nacional, al Instituto de Gen\u00e9tica de la Universidad Nacional, a la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia y a la Asociaci\u00f3n Colombiana de Neurocirug\u00eda rindieran concepto acerca del procedimiento quir\u00fargico solicitado y todos coincidieron en se\u00f1alar que se trataba de un procedimiento quir\u00fargico experimental cuyos resultados no era posible evaluar a la luz de la ciencia m\u00e9dica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 La Asociaci\u00f3n Colombiana de neurocirug\u00eda aporto el art\u00edculo escrito por Jorge E. Collazos Castro, Vilma C. Mu\u00f1et\u00f3n-G\u00f3mez y Manuel Nieto Sampedro, \u201cOlfatory glia trasplantation into cervical spinal cord contusion injures\u201d, en el Journal Neurosurg Spine 3, 2005, en el cual se concluye en el mismo sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 En el escrito enviado a esta Corporaci\u00f3n el Dr. Enrique Osorio Fonseca afirma que se trata de un procedimiento quir\u00fargico experimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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