\u00a0 \u00a0 Sentencia T-224\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 de la Carta tambi\u00e9n establece que la alimentaci\u00f3n equilibrada de los ni\u00f1os constituye un derecho fundamental, lo cual se explica en virtud de la importancia que para el desarrollo psicof\u00edsico de toda persona supone una adecuada nutrici\u00f3n durante sus primeros a\u00f1os, puesto que ella se proyectar\u00e1 lo largo de toda la vida. Conviene entonces tener presente que \u201cdel ni\u00f1o que hoy es desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del ma\u00f1ana\u201d. Adicionalmente, es preciso se\u00f1alar que en el caso de los menores de un a\u00f1o existe una protecci\u00f3n a\u00fan m\u00e1s reforzada en virtud del art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n, que reconoce la eficacia directa del derecho a la seguridad social, ya sea a cargo de las instituciones del sistema, o bien por todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado si los menores no est\u00e1n amparados por ning\u00fan r\u00e9gimen de protecci\u00f3n espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE BEBE\/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE BEBE \u00a0<\/p>\n
Es evidente que los derechos a la salud, a la seguridad social y a la alimentaci\u00f3n equilibrada de los ni\u00f1os, como sujetos de especial protecci\u00f3n que son, tienen un claro reconocimiento constitucional como derechos de rango superior amparables mediante tutela cuando quiera que se vean amenazados o afectados por una acci\u00f3n u omisi\u00f3n externa. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE-Suministro de tipo especial de leche que constituye un elemento vital \u00a0<\/p>\n
Las instituciones del sistema de seguridad social encargadas de prestar el servicio de salud tienen la obligaci\u00f3n constitucional de obrar con la mayor diligencia para garantizar al ni\u00f1o la asistencia que llegare a ser necesaria para el restablecimiento de su salud. As\u00ed, cuando un medico tratante prescribe un tipo especial de leche a los menores de un a\u00f1o no puede considerarse un simple complemento nutricional sino que, por tratarse de la base de su alimentaci\u00f3n, constituye un medicamento vital. No de otra manera puede entenderse que su prescripci\u00f3n haya sido hecha directamente por un galeno. Al margen de las controversias administrativas o contractuales que leg\u00edtimamente pudieran surgir, no hay excusa para eludir su entrega y comprometer con ello la propia vida de un menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Suministro de tipo especial de leche por IPS \u00a0<\/p>\n
A la luz del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio la entidad que ha venido brindando la atenci\u00f3n m\u00e9dico asistencial a un menor de edad, afiliado como beneficiario al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no puede suspender el servicio o negarse a suministrar un medicamento que ha sido prescrito por el galeno tratante. Sin embargo, ello no significa que la IPS deba asumir aquellos costos que no se hayan acordado en el contrato suscrito con la entidad encargada de administrar los recursos del Fondo, ante quien puede reclamar dicho pago si hubiere lugar. la Corte considera que en aras del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y dada la urgencia del caso, COMSALUD ten\u00eda la obligaci\u00f3n de suministrar la leche ordenada para luego, si lo consideraba oportuno, repetir ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los sobrecostos asumidos. Lo que no pod\u00eda era comprometer los derechos fundamentales de la ni\u00f1a con argumentos de car\u00e1cter administrativo o contractual. Se ordenar\u00e1 a COMSALUD I.P.S. que, en el evento en que a\u00fan fuere necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, entregue a la menor la leche NAN NH de acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su m\u00e9dico tratante. De la misma forma prevendr\u00e1 a la entidad para que se abstenga de incurrir en conductas como la ahora reprochada que puedan comprometer la vida e integridad de sus afiliados y particularmente de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE-Suministro de tipo especial de leche no puede asimilarse a complemento nutricional \u00a0<\/p>\n
Para los menores de un a\u00f1o el suministro de un tipo especial de leche no puede asimilarse a un complemento nutricional sino que constituye la base de su alimentaci\u00f3n (cuando no el \u00fanico alimento), cuya ausencia compromete en alto grado la alimentaci\u00f3n equilibrada y la vida misma del ni\u00f1o. En el caso de la Leche NAN NH que fue prescrita, su naturaleza de complemento nutricional cambia radicalmente teniendo en cuenta las condiciones y el estado de salud de la menor, por lo que se trata ahora de un medicamento vital. Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento seg\u00fan el cual no existe absoluta certeza sobre la necesidad del medicamento. En efecto, en el expediente reposa la correspondiente f\u00f3rmula suscrita por el m\u00e9dico tratante donde se ordena su suministro. Aqu\u00ed no puede perderse de vista que para la \u00e9poca en que fue interpuesta la solicitud de tutela la ni\u00f1a se encontraba hospitalizada, precisamente en raz\u00f3n a su delicado estado de salud. Otra cosa es que a\u00fan no se conociera la reacci\u00f3n que pod\u00eda desencadenar el medicamento, pero para ello era preciso suministrarlo de acuerdo con las prescripciones de quien dirig\u00eda el tratamiento. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA DE TUTELA-Incumplimiento del t\u00e9rmino para remisi\u00f3n a la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
La Corte no puede pasar inadvertido el hecho de que el expediente haya sido remitido para su eventual revisi\u00f3n luego de transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o y cuatro meses de proferida la sentencia de \u00fanica instancia, con lo cual la protecci\u00f3n de los derechos de la menor se vio frustrada o al menos prolongada durante un considerable periodo de tiempo. Debido a ello ordenar\u00e1 que por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se env\u00ede copia del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Popay\u00e1n para que, dentro de la \u00f3rbita de su competencia y si lo estima pertinente, adelante las investigaciones a que hubiere lugar. Sobre lo anterior es preciso recordar que, en armon\u00eda con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, los art\u00edculos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la remisi\u00f3n de las decisiones de tutela para su eventual revisi\u00f3n debe hacerse al d\u00eda siguiente de su ejecutoria, si no es impugnada, o dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la misma cuando se presenta impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Emilia Luc\u00eda L\u00f3pez Pizo, en representaci\u00f3n de su hija Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez, contra la Naci\u00f3n-Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COMSALUD I.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popay\u00e1n, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Emilia Luc\u00eda L\u00f3pez Pizo contra la Naci\u00f3n-Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COMSALUD I.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 25 de abril de 2003 la se\u00f1ora Emilia Luc\u00eda L\u00f3pez Pizo, obrando en representaci\u00f3n de su hija Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Naci\u00f3n-Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y COMSALUD I.P.S. \u00a0<\/p>\n
La peticionaria comenta que est\u00e1 afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que su hija es beneficiaria de pleno derecho para recibir los servicios de atenci\u00f3n en salud, los cuales son brindados a trav\u00e9s de la IPS COMSALUD.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que el m\u00e9dico tratante de su hija le formul\u00f3 seis (6) tarros de LECHE NAN HA, pero que la instituci\u00f3n prestadora de salud se niega a suministrar alegando que no est\u00e1n incluidos en el POS. A su parecer, la negativa a entregar el medicamento amenaza los derechos a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la salud de su hija, motivo por el cual solicita se ordene el suministro de la referida leche en las condiciones dispuestas por el pediatra. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la informaci\u00f3n que reposa en el expediente,1 para la fecha en que fue presentada la acci\u00f3n de tutela Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez ten\u00eda 6 meses y 15 d\u00edas de vida (naci\u00f3 el 9 de octubre de 2002) y se encontraba hospitalizada.2 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Respuesta de COMSALUD I.P.S. \u00a0<\/p>\n
2.1- El doctor Roosevelt Antonio Vanegas, m\u00e9dico auditor de COMSALUD, reconoce que la se\u00f1ora Emilia Luc\u00eda L\u00f3pez tiene como beneficiaria afiliada a Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez, quien recibe los servicios de salud a trav\u00e9s de esa entidad. De la misma forma explica que el pediatra que ha atendido a la menor le formul\u00f3 leche NAN HA, pero que no se trata de un medicamento sino de un complemento nutricional cuyo suministro est\u00e1 excluido del contrato suscrito con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) Efectivamente asist\u00ed en consulta a la menor LINA MARCELA LOAIZA, a quien se le formul\u00f3 leche NAN HA por presentar posible diarrea al\u00e9rgica (gastro-pediatr\u00eda) se hizo una colonoscopia y biopsia de colon que no demostr\u00f3 cuadro al\u00e9rgico pero s\u00ed inflamatorio. La ni\u00f1a actualmente est\u00e1 hospitalizada por problemas infecciosos, y seg\u00fan el cuadro presentado no se puede definir en que (sic) la menor pueda o no consumir la leche NAN HA, esto ya se determinar\u00eda bajo criterio m\u00e9dico una vez se hayan agotado todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos indispensables\u201d \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Pruebas \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* F\u00f3rmula m\u00e9dica de COMSALUD IPS, fechada del 8 de abril de 2003 y suscrita por el doctor Diego Velasco L\u00f3pez, en la que se prescribe a la ni\u00f1a Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez seis (6) tarros de leche NAN HA (folio 3 del cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento de Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez (folio 1 del cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n rendida ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popay\u00e1n por el m\u00e9dico Diego Velasco L\u00f3pez, quien atendi\u00f3 a la menor (folio2 53-54 del Cuaderno principal). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del historial cl\u00ednico de la ni\u00f1a Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez (folios 23-41 del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
Por sentencia del 16 de mayo de 2003 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popay\u00e1n neg\u00f3 el amparo solicitado. Considera que si bien es cierto que la leche constituye un elemento b\u00e1sico para los menores en sus primeros a\u00f1os de vida, el deber de velar por su alimentaci\u00f3n corresponde a los padres y s\u00f3lo ante la carencia de recursos habr\u00eda lugar a la asistencia social. As\u00ed mismo, advierte que seg\u00fan la declaraci\u00f3n del pediatra no se ha llegado a una conclusi\u00f3n cierta sobre la necesidad de la lecha prescrita ni sobre la patolog\u00eda que presenta la menor, quien adem\u00e1s ya super\u00f3 los seis (6) meses de edad, todo lo cual hace improcedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera oportuno anotar que el proceso fue remitido a la Corte Constitucional el d\u00eda 25 de septiembre de 2004, luego de m\u00e1s de un a\u00f1o y cuatro meses (folio 65 del cuaderno principal) y recibido en la Secretar\u00eda General de la Corte el siete (7) de octubre del a\u00f1o anterior. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Planteamiento del caso y problema jur\u00eddico objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
En el asunto sometido a revisi\u00f3n COMSALUD I.P.S. se niega a suministrar a la ni\u00f1a Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez la leche NAN HA que fue ordenada por su m\u00e9dico, alegando que su entrega est\u00e1 excluida en el contrato celebrado con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que en todo caso se trata de un complemento nutricional. El juez de instancia comparte los argumentos y advierte que no es clara la necesidad de la leche prescrita, motivo por el cual niega el amparo. \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, la Corte debe responder el siguiente interrogante: \u00bfCu\u00e1ndo una entidad es encargada de brindar atenci\u00f3n en salud a un menor de un a\u00f1o y se niega a suministrar un tipo especial de leche ordenada por el m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad, por considerarla un complemento nutricional cuya entrega no est\u00e1 autorizada, vulnera o amenaza los derechos fundamentales del menor? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dilucidar la cuesti\u00f3n la Sala (i) comenzar\u00e1 por recordar el alcance del derecho a la salud, la seguridad social y la alimentaci\u00f3n equilibrada en el caso de los ni\u00f1os y espec\u00edficamente de los menores de un a\u00f1o; (ii) estudiar\u00e1 luego el tema de la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud para, finalmente, (iii) detenerse en el estudio del caso sometido a revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.- La salud, la seguridad social y la alimentaci\u00f3n equilibrada como derechos fundamentales de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
3.1.- De acuerdo con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, la salud y la seguridad social son algunos de los derechos fundamentales de los menores de edad y en esa medida son susceptibles de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. As\u00ed lo reconoce expresamente la norma3 y lo ha explicado de manera constante la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n.4 Por ejemplo, en la sentencia T-557 de 2003, MP. Clara In\u00e9s Vargas, reafirmando la postura de sentencias precedentes la Corte record\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida, \u00a0es un derecho fundamental prevalente y por tanto \u00a0de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. Por tal motivo el Estado tiene, en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial y dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os, elevado constitucionalmente a la condici\u00f3n de derecho fundamental por el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre la hermen\u00e9utica del art\u00edculo 44 Superior, en la Sentencia C-1064 de 2000 la Corte explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa definici\u00f3n que en esa norma se adopta de los derechos de los menores como de naturaleza fundamental, debe entenderse como el resultado de la incorporaci\u00f3n de ese principio del inter\u00e9s supremo del menor en el orden constitucional, el cual no s\u00f3lo configura un \u00e9nfasis materializado para garantizar su eficacia5 sino tambi\u00e9n como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye como un precepto \u201cen el punto m\u00e1s alto de la escala axiol\u00f3gica contenida en el texto constitucional\u201d6 que gu\u00eda la interpretaci\u00f3n y definici\u00f3n de otros derechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2.- Pero adem\u00e1s, el art\u00edculo 44 de la Carta tambi\u00e9n establece que la alimentaci\u00f3n equilibrada de los ni\u00f1os constituye un derecho fundamental, lo cual se explica en virtud de la importancia que para el desarrollo psicof\u00edsico de toda persona supone una adecuada nutrici\u00f3n durante sus primeros a\u00f1os, puesto que ella se proyectar\u00e1 lo largo de toda la vida. Conviene entonces tener presente que \u201cdel ni\u00f1o que hoy es desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del ma\u00f1ana\u201d.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, es preciso se\u00f1alar que en el caso de los menores de un a\u00f1o existe una protecci\u00f3n a\u00fan m\u00e1s reforzada en virtud del art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n, que reconoce la eficacia directa del derecho a la seguridad social, ya sea a cargo de las instituciones del sistema, o bien por todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado si los menores no est\u00e1n amparados por ning\u00fan r\u00e9gimen de protecci\u00f3n espec\u00edfico.8 La Corte ya ha tenido ocasi\u00f3n para pronunciarse en este sentido explicando lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. \u00a0De este modo, cuando se est\u00e1 ante un derecho de los previstos en el art\u00edculo 44 de la Carta o ante el derecho a la seguridad social de un ni\u00f1o menor de un a\u00f1o no cubierto por alg\u00fan tipo de seguridad social, la vulneraci\u00f3n o la puesta en peligro de tal derecho hace procedente el amparo constitucional pues la falta de desarrollo legal o de reglamentaci\u00f3n administrativa, la limitada cobertura del sistema de seguridad social implementado, los l\u00edmites configurados por instancias del poder p\u00fablico distintas al constituyente, no son argumentos suficientes para dejar sin protecci\u00f3n un derecho que el Texto Superior ha consagrado como de aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello es as\u00ed en cuanto, a partir de secuencias argumentativas o de \u00e1mbitos normativos elaborados desde la legislaci\u00f3n o desde la administraci\u00f3n, no puede desconocerse el car\u00e1cter fundamental y la vigencia inmediata que el constituyente ha previsto para determinados derechos pues, de ser as\u00ed, se les estar\u00eda reconociendo a los poderes p\u00fablicos la facultad de trastocar la naturaleza jur\u00eddica de los derechos de tal manera que el reconocimiento de su naturaleza de fundamentales quedar\u00eda supeditado al ejercicio de una discrecionalidad de la que los poderes constituidos no pueden ser titulares sin resquebrajar la m\u00ednima racionalidad del Estado constitucional. \u00a0<\/p>\n
Con base en esos fundamentos constitucionales, la Corte ha elaborado una uniforme doctrina que reconoce la viabilidad del amparo constitucional cuando se est\u00e1 ante graves vulneraciones o puestas en peligro de los derechos fundamentales de los menores. \u00a0Ello no pod\u00eda ser de otra manera pues en esos eventos, la acci\u00f3n de tutela procede como un resorte estatal que remueve los obst\u00e1culos que impiden o dificultan la realizaci\u00f3n de los derechos fundamentales de que son titulares los menores de edad, remoci\u00f3n que guarda absoluta correspondencia con el car\u00e1cter prevalente de sus derechos.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
3.3. Bajo estas premisas es evidente que los derechos a la salud, a la seguridad social y a la alimentaci\u00f3n equilibrada de los ni\u00f1os, como sujetos de especial protecci\u00f3n que son, tienen un claro reconocimiento constitucional como derechos de rango superior amparables mediante tutela cuando quiera que se vean amenazados o afectados por una acci\u00f3n u omisi\u00f3n externa. \u00a0<\/p>\n
4.- El suministro de un tipo especial de leche, en el caso de ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, no puede considerarse un complemento nutricional sino que es la base de su alimentaci\u00f3n y en esa medida constituye un elemento vital. \u00a0<\/p>\n
Como es sabido, la alimentaci\u00f3n de un reci\u00e9n nacido no es otra que la leche materna. Y contin\u00faa siendo la base de su nutrici\u00f3n mientras su organismo evoluciona y es capaz de asimilar otro tipo de alimentos. Pero cuando por alguna circunstancia el menor no puede recibirla, gracias a los avances de la ciencia y la medicina hay otros tipos especiales de leche que de alguna manera permiten suplir esa carencia sin causar los traumatismos de otras \u00e9pocas, cuando las madres se ve\u00edan obligadas incluso a separarse de sus hijos para evitar la muerte de los infantes, como lo record\u00f3 la Corte en reciente sentencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) Tal era el caso de las madres de la clase trabajadoras parisina durante el siglo XIX. En esta \u00e9poca, como la leche pasterizada a\u00fan no exist\u00eda, los ni\u00f1os deb\u00edan ser alimentados necesariamente con leche materna, pues de lo contrario no sobreviv\u00edan. Las madres trabajadoras enfrentaban el siguiente dilema, o renunciaban al trabajo y amamantaban sus hijos a costa de disminuir en gran medida sus ingresos o los enviaban a unas casas afuera de Par\u00eds en donde ser\u00edan amamantados por nodrizas. Aproximadamente 20.000 ni\u00f1os eran enviados por a\u00f1o, pese a la certeza que de cada tres ni\u00f1os, uno no regresar\u00eda.10 Para estas madres lo dif\u00edcil en aquel momento era tomar la decisi\u00f3n de quedarse con sus hijos y no entregarlos, pues la presi\u00f3n que el entorno ejerc\u00eda sobre ellas era en este \u00faltimo sentido. Por eso, es dif\u00edcil considerar que las respuestas que den las madres a estos dilemas de si conservan o no a sus hijos puedan hacerse individualmente, por fuera del contexto cultural, hist\u00f3rico, social y econ\u00f3mico en que la mujer se encuentre\u201d. 11 \u00a0<\/p>\n
En estos eventos las instituciones del sistema de seguridad social encargadas de prestar el servicio de salud tienen la obligaci\u00f3n constitucional de obrar con la mayor diligencia para garantizar al ni\u00f1o la asistencia que llegare a ser necesaria para el restablecimiento de su salud. As\u00ed, cuando un medico tratante prescribe un tipo especial de leche a los menores de un a\u00f1o no puede considerarse un simple complemento nutricional sino que, por tratarse de la base de su alimentaci\u00f3n, constituye un medicamento vital. No de otra manera puede entenderse que su prescripci\u00f3n haya sido hecha directamente por un galeno. Al margen de las controversias administrativas o contractuales que leg\u00edtimamente pudieran surgir, no hay excusa para eludir su entrega y comprometer con ello la propia vida de un menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo sumo, la pregunta que podr\u00eda surgir es qui\u00e9n tiene la obligaci\u00f3n de suministrar ese medicamento. No obstante, como se explica en seguida, el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y la necesidad de asegurar una atenci\u00f3n inmediata implican que sea la entidad que ha brindado atenci\u00f3n en salud la que se haga cargo del suministro de la medicina (no complemento nutricional), sin perjuicio de la potestad de reclamar luego el pago de erogaciones extra\u00f1as al contrato suscrito. \u00a0<\/p>\n
5.- La continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
De tiempo atr\u00e1s la Corte ha explicado que el principio de eficiencia al que est\u00e1 sujeto el sistema de seguridad social comprende la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n en salud. Por ejemplo, en la sentencia SU-562 de 1999 esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3:12 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue la salud es un servicio p\u00fablico, y adem\u00e1s esencial, no tiene la menor duda porque los art\u00edculos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio p\u00fablico, el art\u00edculo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la soluci\u00f3n a la salud, y la ley 100 de 1993 tambi\u00e9n lo indica en su art\u00edculo 2\u00ba. \u00a0<\/p>\n
Uno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marienhoff dice que \u201cLa continuidad contribuye a la eficiencia de la prestaci\u00f3n, pues s\u00f3lo as\u00ed \u00e9sta ser\u00e1 oportuna\u201d13. Y, a rengl\u00f3n seguido repite: \u201c.. resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aqu\u00e9l, sino su continuidad\u201d14. Y, luego resume su argumentaci\u00f3n al respecto de la siguiente forma: \u201c\u2026 la continuidad integra el sistema jur\u00eddico o \u2018status\u2019 del servicio p\u00fablico, todo aquello que atente contra dicho sistema jur\u00eddico, o contra dicho \u2018status\u2019 ha de tenerse por \u2018ajur\u00eddico\u2019 o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, \u00a0pues ello es de \u2018principio\u2019 en esta materia\u201d.15 Jean Rivero16 rese\u00f1a como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios p\u00fablicos y agrega que el Consejo Constitucional franc\u00e9s ha hecho suya la teor\u00eda de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969). \u00a0<\/p>\n
En el caso colombiano, la aplicaci\u00f3n ineludible de los principios est\u00e1 basada en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se\u00f1ala como uno de los fines del estado \u201cgarantizar la efectividad de los principios\u201d.\u201d \u00a0<\/p>\n
La anterior postura ha venido siendo desarrollada y reafirmada en posteriores pronunciamientos. Valga a manera de ejemplo la Sentencia T-179 de 2000, en cuya oportunidad la Corte consider\u00f3 que \u201csi un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo de un trabajador subordinado, y tiene el derecho a la atenci\u00f3n integral de salud, y \u00e9ste se le principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca raz\u00f3n constitucional v\u00e1lida para suspenderlo o que el m\u00e9dico tratante lo determine\u201d.17 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la sentencia T-170 de 2002 la Corte explic\u00f3 que la interrupci\u00f3n del servicio no es constitucionalmente v\u00e1lida cuando la EPS alega, entre otras razones: (i) que la persona encargada de hacer los aportes dej\u00f3 de hacerlo, (ii) que el paciente dej\u00f3 de estar inscrito en la EPS debido a su desvinculaci\u00f3n laboral, (iii) que se perdi\u00f3 la calidad de beneficiario, (iv) que revisado el asunto la EPS estime que la persona no ten\u00eda las calidades para recibir el servicio, (iv) que ante un cambio de EPS no se han reanudado los aportes y, (v) que el medicamento no se haya suministrado a pesar de hacer parte de un tratamiento.18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en una decisi\u00f3n m\u00e1s reciente, la Sentencia T-1210 de 2003, la Corte puntualiz\u00f3 que \u201cla protecci\u00f3n efectiva de estos derechos fundamentales [vida e integridad] lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de \u00edndole contractual, econ\u00f3mico o administrativo, se permita a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala es claro que las anteriores consideraciones son plenamente aplicables en el caso del servicio de seguridad social en salud que se presta a los docentes o su beneficiarios, quienes por mandato legal deben estar afiliados en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y entre cuyas funciones est\u00e1 la de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales del personal docente (art\u00edculo 5).20 Si bien es cierto que en la mayor\u00eda de los casos la jurisprudencia se ha referido al principio de continuidad en el r\u00e9gimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, tambi\u00e9n lo es que se trata de un principio que tiene fundamento constitucional (art. 49) y en esa medida sus consideraciones son extensivas a cualquier r\u00e9gimen especial, como ocurre precisamente en el caso de los docentes.21 \u00a0<\/p>\n
6.- Caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el asunto sometido a revisi\u00f3n COMSALUD IPS se niega a suministrar a la peque\u00f1a Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez la leche NAN HA que le fue prescrita por su m\u00e9dico tratante. Los argumentos para abstenerse a la entrega son tres: (i) que se trata de un complemento nutricional, (ii) que no es clara la necesidad de la leche y (iii) que en todo caso su entrega est\u00e1 excluida del contrato suscrito con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, para la Corte ninguna de las anteriores razones constituye una excusa v\u00e1lida y por el contrario es necesario proceder a su entrega inmediata. \u00a0<\/p>\n
De una parte, ya fue explicado que para los menores de un a\u00f1o el suministro de un tipo especial de leche no puede asimilarse a un complemento nutricional sino que constituye la base de su alimentaci\u00f3n (cuando no el \u00fanico alimento), cuya ausencia compromete en alto grado la alimentaci\u00f3n equilibrada y la vida misma del ni\u00f1o. En el caso de la Leche NAN NH que fue prescrita, su naturaleza de complemento nutricional cambia radicalmente teniendo en cuenta las condiciones y el estado de salud de la menor, por lo que se trata ahora de un medicamento vital. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento seg\u00fan el cual no existe absoluta certeza sobre la necesidad del medicamento. En efecto, en el expediente reposa la correspondiente f\u00f3rmula suscrita por el m\u00e9dico tratante donde se ordena su suministro. Aqu\u00ed no puede perderse de vista que para la \u00e9poca en que fue interpuesta la solicitud de tutela la ni\u00f1a se encontraba hospitalizada, precisamente en raz\u00f3n a su delicado estado de salud. Otra cosa es que a\u00fan no se conociera la reacci\u00f3n que pod\u00eda desencadenar el medicamento, pero para ello era preciso suministrarlo de acuerdo con las prescripciones de quien dirig\u00eda el tratamiento. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte considera que en aras del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y dada la urgencia del caso, COMSALUD ten\u00eda la obligaci\u00f3n de suministrar la leche ordenada para luego, si lo consideraba oportuno, repetir ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los sobrecostos asumidos. Lo que no pod\u00eda era comprometer los derechos fundamentales de la ni\u00f1a con argumentos de car\u00e1cter administrativo o contractual. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte revocar\u00e1 el fallo dictado por \u00a0el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popay\u00e1n y en su lugar conceder\u00e1 la tutela de los derechos a la vida, la seguridad social, la salud y la alimentaci\u00f3n equilibrada de Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez. En consecuencia ordenar\u00e1 a COMSALUD I.P.S. que, en el evento en que a\u00fan fuere necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, entregue a la menor la leche NAN NH de acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su m\u00e9dico tratante. De la misma forma prevendr\u00e1 a la entidad para que se abstenga de incurrir en conductas como la ahora reprochada que puedan comprometer la vida e integridad de sus afiliados y particularmente de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
La Corte no puede pasar inadvertido el hecho de que el expediente haya sido remitido para su eventual revisi\u00f3n luego de transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o y cuatro meses de proferida la sentencia de \u00fanica instancia, con lo cual la protecci\u00f3n de los derechos de la menor se vio frustrada o al menos prolongada durante un considerable periodo de tiempo. Debido a ello ordenar\u00e1 que por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se env\u00ede copia del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Popay\u00e1n para que, dentro de la \u00f3rbita de su competencia y si lo estima pertinente, adelante las investigaciones a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Sobre lo anterior es preciso recordar que, en armon\u00eda con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, los art\u00edculos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la remisi\u00f3n de las decisiones de tutela para su eventual revisi\u00f3n debe hacerse al d\u00eda siguiente de su ejecutoria, si no es impugnada, o dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la misma cuando se presenta impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el material allegado al expediente no ofrece los elementos de juicio suficientes para definir con absoluta claridad si COMSALUD IPS puede repetir contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que adem\u00e1s se trata de una controversia que no compromete ning\u00fan derecho fundamental, la Sala se abstendr\u00e1 de analizar esa cuesti\u00f3n sin perjuicio de la posibilidad que tiene la empresa para acudir a otras instancia para dirimir eventuales controversias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por \u00a0el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popay\u00e1n en el asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos a la vida, seguridad social, salud y alimentaci\u00f3n equilibrada de la menor Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a COMSALUD I.P.S. que, en el evento en que a\u00fan fuere necesario a pesar del tiempo transcurrido desde la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, suministre a la menor Lina Marcela Loaiza L\u00f3pez la leche NAN NH de acuerdo con las prescripciones y durante el tiempo que disponga su m\u00e9dico tratante, lo cual deber\u00e1 cumplirse en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- PREVENIR a COMSALUD I.P.S. para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como la reprochada en esta oportunidad, que puedan comprometer la vida e integridad de sus afiliados y particularmente de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General rem\u00edtase copia del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Popay\u00e1n para que, dentro de la \u00f3rbita de su competencia y si lo estima pertinente, adelante las investigaciones a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 A folio 1 del cuaderno original reposa copia del registro civil de nacimiento de la menor. \u00a0<\/p>\n
2 Folios 53 y 54 del cuaderno original. \u00a0<\/p>\n
3 \u201cArt\u00edculo 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d (Subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
4 Cfr, las Sentencias T-165 de 1995, T-75 de 1996, SU-819 de 1999, T-153 de 2000, T-355 de 2001, T-1265 de 2001, T-1220 de 2001, T-667 de 2002 y T-1018 de 2002 y \u00a0T-322 de 2004, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-124 de 1994. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-544 de 1992 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-1265 de 2001, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 \u201cArt\u00edculo 50. Todo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar\u00e1 la materia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-1265 de 2001, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. La Corte concedi\u00f3 el amparo a un ni\u00f1o de 9 meses de edad, que requer\u00eda una cirug\u00eda de hernotom\u00eda inguinal bilateral pero a quien la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia le negaba el servicio porque no hab\u00eda sido encuestado, clasificado e identificado en el Sistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBEN). \u00a0<\/p>\n
10 Sanger, Carol. Separating from children. Op. cit. \u00a0<\/p>\n
11 En la sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, la Corte analiz\u00f3 el caso de una madre que se vio obligada a entregar a su hijo en adopci\u00f3n, pero que luego de superar algunos de sus m\u00e1s apremiantes problemas econ\u00f3micos quiso recuperarlo. El amparo fue concedido. \u00a0<\/p>\n
12 La Corte concedi\u00f3 el amparo invocado por algunos trabajadores contra el Seguro Social, quien suspendi\u00f3 la atenci\u00f3n en salud debido a la mora de sus empleadores en el pago de los aportes. \u00a0<\/p>\n
13 Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, p\u00e1g. 64. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0Ib. p. 66 \u00a0<\/p>\n
16 Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss \u00a0<\/p>\n
17 La Corte otorg\u00f3 la tutela a favor de algunos menores discapacitados que dejaron de recibir la atenci\u00f3n especializada que requer\u00edan, porque la E.P.S. suspendi\u00f3 repentinamente los contratos con las instituciones de salud que brindaban el servicio, pues encontr\u00f3 que esa decisi\u00f3n compromet\u00eda en alto grado sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
18 En aquella oportunidad la Corte orden\u00f3 a Salud Colpatria EPS suministrar el medicamento que ven\u00eda entregando a una afiliada pero que s\u00fabitamente dej\u00f3 de entregar aduciendo su exclusi\u00f3n del POS, pues consider\u00f3 que el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio no permit\u00eda este tipo de conductas. \u00a0<\/p>\n
19 La Corte orden\u00f3 reanudar algunos tratamientos que hab\u00edan sido suspendidos a un menor de edad y a un adulto que requer\u00edan atenci\u00f3n m\u00e9dica urgente. \u00a0<\/p>\n
20 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue concebido “como una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia patrimonial, contable y estad\u00edstica, sin personer\u00eda jur\u00eddica, cuyos recursos ser\u00e1n manejados por una entidad fiduciaria estatal o de econom\u00eda mixta, en la cual el Estado tenga m\u00e1s del 90% del capital” (art\u00edculo 3 de la Ley 91 de 1989). Actualmente sus recursos son administrados por la Fiduciaria LA PREVISORA. Al respecto ver la sentencia T-348 de 1997. \u00a0<\/p>\n
21 Cabe recordar que por mandato del art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993 los afiliados al mencionado fondo est\u00e1n excluidos del sistema general de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-224\/05 \u00a0 DERECHO A LA ALIMENTACION EQUILIBRADA DE BEBE \u00a0 El art\u00edculo 44 de la Carta tambi\u00e9n establece que la alimentaci\u00f3n equilibrada de los ni\u00f1os constituye un derecho fundamental, lo cual se explica en virtud de la importancia que para el desarrollo psicof\u00edsico de toda persona supone una adecuada nutrici\u00f3n durante sus […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12235","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12235","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12235"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12235\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12235"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12235"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12235"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}