\u00a0 \u00a0 Sentencia T-228\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Origen, contenido y alcance \u00a0<\/p>\n
El derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de la mujer embarazada se encuentra reconocido tanto en la Constituci\u00f3n como en las leyes laborales y ha sido garantizado, en reiterada jurisprudencia, por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En estos t\u00e9rminos es importante recordar que el reconocimiento de este derecho no es una reciente innovaci\u00f3n constitucional. Por el contrario, incluso antes de expedida la Carta de 1991, con el fin de combatir la discriminaci\u00f3n laboral contra la mujer embarazada y la consecuente vulneraci\u00f3n de sus derechos a la libre determinaci\u00f3n, a la maternidad, al trabajo y a la igualdad, el legislador preconstitucional consagr\u00f3 el derecho de la mujer gestante a no ser despedida de su empleo sin que previamente la autoridad laboral competente hubiere producido, con todas las garant\u00edas del debido proceso, \u00a0la respectiva autorizaci\u00f3n. Para garantizar este derecho el legislador estableci\u00f3 dos salvaguardas: la presunci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n cuando la trabajadora en estado de embarazo era despedida sin que existiera la respectiva autorizaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de indemnizar a la trabajadora despedida en estas circunstancias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-L\u00edmites a la facultad discrecional de la administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La afectaci\u00f3n grave de derechos constitucionales fundamentales cuyo titular sea un sujeto de especial protecci\u00f3n,- como el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada -, no puede justificarse simplemente en el ejercicio de una facultad discrecional de la administraci\u00f3n. En estos casos dada la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n en contra de tales sujetos y la obligaci\u00f3n de trato especialmente favorable que surge del art\u00edculo 13 de la Carta, la administraci\u00f3n tiene la carga de demostrar que su acto se ampara en razones suficientes distintas a la simple discrecionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCITO NACIONAL-Facultad discrecional de la Administraci\u00f3n para retirar a funcionaria p\u00fablica embarazada \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia la Corte no puede menos que reiterar la jurisprudencia vigente tanto del m\u00e1ximo \u00f3rgano de lo contencioso administrativo como del m\u00e1ximo guardi\u00e1n \u00a0la Constituci\u00f3n: la desvinculaci\u00f3n laboral de una mujer embarazada que previamente ha informado a la administraci\u00f3n sobre su estado, realizada en uso de facultades discrecionales y sin motivaci\u00f3n sustantiva suficiente, carece de todos los efectos jur\u00eddicos. En consecuencia, la mujer afectada tiene derecho al reintegro y al pago de los emolumentos dejados de recibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA Y PAGO DE INDEMNIZACION POR EL EJERCITO NACIONAL-Procedencia \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, el Ej\u00e9rcito vulner\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la actora, pues pese a que esta ya hab\u00eda informado a la instituci\u00f3n sobre su estado de embarazo, la retir\u00f3 del servicio activo a trav\u00e9s de un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades discrecionales que no conten\u00eda una motivaci\u00f3n suficiente para desvirtuar la presunci\u00f3n de \u00a0discriminaci\u00f3n. En consecuencia, la actora tiene derecho a ser reintegrada a su puesto de trabajo y al pago de todos los emolumentos dejados de recibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos f\u00e1cticos que deben demostrarse \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia la Corte ha afirmado que la mujer que ha sido despedida encontr\u00e1ndose en estado de embarazo puede acudir a la acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales mediante el reintegro a su lugar de trabajo, siempre que se encuentren plenamente demostradas las siguientes condiciones: (1) Que existe una vinculaci\u00f3n laboral \u2013 o reglamentaria – entre la parte actora y la persona o entidad accionada (2) Que el despido o la desvinculaci\u00f3n se ocasion\u00f3 durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (3) Que la desvinculaci\u00f3n se produjo sin los requisitos \u00a0pertinentes para cada caso; (4) Que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (5) Que el despido amenaza el m\u00ednimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y comporta un da\u00f1o grave y notorio. A juicio de la Corte, en los casos en los cuales se encuentren demostrados los cinco extremos antes mencionados no existe ninguna raz\u00f3n para postergar la protecci\u00f3n constitucional de los derechos fundamentales de la mujer afectada. A juicio de la Corte, postergar la protecci\u00f3n en este tipo de casos no reporta ning\u00fan beneficio para las partes ni para el sistema jur\u00eddico y s\u00f3lo tiene como efecto desestimular fuertemente la opci\u00f3n de la maternidad. \u00a0<\/p>\n
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Informaci\u00f3n oportuna al empleador\/REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZA-Protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1002798 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Emma Leticia Duque Jim\u00e9nez contra el Ej\u00e9rcito Nacional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0once (11) de marzo de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medell\u00edn y la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el asunto de la referencia, proferidos el 10 de agosto y el 30 de septiembre de 2004, respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. El 15 de julio de 2004, la se\u00f1ora Emma Leticia Duque Jim\u00e9nez interpuso acci\u00f3n de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medell\u00edn (Antioquia) – Sala laboral, contra el Ej\u00e9rcito Nacional, por considerar que esta instituci\u00f3n vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud (C.P art\u00edculo 47) y a la vida (C.P., art\u00edculo 11). A juicio de la actora la violaci\u00f3n a sus derechos fundamentales se produjo a ra\u00edz de la decisi\u00f3n discrecional de retirarla del servicio activo del Ej\u00e9rcito pese a que previamente hab\u00eda informado a la Instituci\u00f3n sobre su estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
En la tutela presentada, la actora manifest\u00f3 que contaba con 14 a\u00f1os de vinculaci\u00f3n al Ej\u00e9rcito Nacional. Se\u00f1al\u00f3 que al momento de ser retirada del servicio activo ocupaba el grado de Sargento Viceprimero y se desempe\u00f1aba como Jefe de la Secci\u00f3n Jur\u00eddica del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4 \u201cPedro Nel Ospina\u201d. Indic\u00f3 que desde los inicios de su carrera en la Fuerza P\u00fablica desempe\u00f1\u00f3 sus funciones en forma ejemplar, tal y como consta en su hoja de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la actora que el d\u00eda 22 de junio se practic\u00f3 una prueba de gravidez y se enter\u00f3 que ten\u00eda 6 semanas de embarazo. Indica que de inmediato le inform\u00f3 al Comandante del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4, \u201cPedro Nel Ospina\u201d, sobre su nueva situaci\u00f3n, anexando copia del resultado de la prueba de embarazo. Adicionalmente, se\u00f1ala que el 24 de junio se present\u00f3 ante el m\u00e9dico de la Cuarta Divisi\u00f3n del Ej\u00e9rcito, a quien le inform\u00f3 sobre su estado. Tal visita qued\u00f3 registrada en la ficha institucional de evaluaci\u00f3n y seguimiento \u2013 adjuntada al expediente – en la cual consta que el 24 de junio de 2004, la \u201cpaciente\u201d entreg\u00f3 \u201cprueba de embarazo de otra instituci\u00f3n la cual es positiva\u201d. El 25 de junio le practicaron el examen institucional de gravidez y la prueba, nuevamente, dio positiva. \u00a0Seg\u00fan la historia cl\u00ednica que la actora aporta al expediente, a partir del 25 de junio comienza a recibir los controles prenatales y el 28 del mismo mes le ordenan la primera incapacidad por considerar que se trata de un embarazo de alto riesgo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, afirma que el 8 de julio de 2004, en uso de facultades discrecionales y sin mayor motivaci\u00f3n, el Comandante del Ej\u00e9rcito profiri\u00f3 la resoluci\u00f3n 0659 por medio de la cual resuelve retirarla del servicio activo de dicha instituci\u00f3n. La parte pertinente de la Resoluci\u00f3n 0659 dice lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, en uso de las facultades legales que le confiere la Resoluci\u00f3n N\u00b0 162 del 27 de febrero de 2002, Resuelve: Art\u00edculo 1\u00b0. De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 10 de julio de 2004, retirar del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, as\u00ed: (…) Sargento Viceprimero Emma Leticia Duque Jim\u00e9nez 00043700674 del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4 \u201cGeneral Pedro Nel Ospina\u201d (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que nunca recibi\u00f3 una sola amonestaci\u00f3n y que, por el contrario, sus servicios han sido reconocidos y premiados de manera constante, entiende que la raz\u00f3n de su retiro no puede ser otra que la de su estado de embarazo. Por ello, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales mediante el reintegro a su lugar de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, indica que adem\u00e1s del hijo que espera, tiene dos menores de 8 y 11 a\u00f1os a los cuales debe sostener. Que la desvinculaci\u00f3n de su lugar de trabajo tendr\u00eda consecuencias muy graves para su familia pues vive en una casa fiscal del Ej\u00e9rcito en la cual no tiene que pagar arriendo y que su esposo es pensionado. Adicionalmente afirma que su embarazo es de alto riesgo por lo cual se ve amenazado tanto su derecho a la salud como su derecho a la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora sustenta sus pretensiones, entre otras, en las Sentencias T-373 de 1998 y T-1473 de 2000 de la Corte Constitucional, a trav\u00e9s de las cuales la Corporaci\u00f3n ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, as\u00ed como el derecho al reintegro cuando ha sido despedida por raz\u00f3n de su embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Anexa a su solicitud los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
-Copia de la comunicaci\u00f3n N\u00b0 262361 por medio de la cual se le notifica que ha sido retirada del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional \u00a0<\/p>\n
– Copia de la prueba inmunol\u00f3gica de embarazo de junio 22 de 2004. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la comunicaci\u00f3n de 22 de junio en la cual informa sobre su estado de embarazo, al Comandante del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4 \u201cPedro Nel Ospina\u201d \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica del 24 de junio, en la cual se registra que la actora informa al m\u00e9dico de la instituci\u00f3n sobre su estado de embarazo \u00a0<\/p>\n
– Copia de la prueba de gravidez practicada en el laboratorio cl\u00ednico del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4, el 25 de junio de 2004. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica completa, con las incapacidades que, a partir del 28 de junio de 2004, recibi\u00f3 por encontrarse en embarazo de alto riesgo. \u00a0<\/p>\n
2. Una vez admitida la acci\u00f3n de tutela, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medell\u00edn- Sala Laboral solicita a la entidad demandada que aporte las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n de julio 8 de 2004, por medio de la cual la accionante fue retirada del servicio activo. \u00a0<\/p>\n
– Documento contentivo de la recomendaci\u00f3n previa del comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n que aprob\u00f3 el retiro del servicio de la Suboficial. \u00a0<\/p>\n
– Informe sobre si \u00a0a la accionante se le han aplicado sanciones disciplinarias o penales durante su permanencia en la instituci\u00f3n, de ser as\u00ed, aporte copia de los informes respectivos. \u00a0<\/p>\n
– Informe sobre el procedimiento en caso de retiro por facultad discrecional de una Suboficial que se encuentra en estado de gravidez. \u00a0<\/p>\n
3. En su escrito de respuesta, el Coronel Germ\u00e1n Saavedra, en representaci\u00f3n de la entidad accionada solicit\u00f3 al Tribunal desestimar la acci\u00f3n de tutela presentada y negar las pretensiones de la actora. Para fundamentar su solicitud expuso los argumentos que adelante se resumen. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, afirm\u00f3 que el acto administrativo de retiro ( Resoluci\u00f3n 659 de 8 de julio de 2004) se produjo en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000, en virtud del cual, por razones del servicio se podr\u00e1 disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n. Al respecto se\u00f1al\u00f3 que el Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n se reuni\u00f3 el 25 de junio, fecha en la cual recomend\u00f3 el retiro de la actora \u201cpor razones del servicio y en forma discrecional\u201d. Afirma, en consecuencia, que la Resoluci\u00f3n 659 fue expedida atendiendo todas las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia y a\u00f1ade que \u201cno hay otra raz\u00f3n por la cual se haya retirado a la tutelante que la facultad discrecional otorgada en la norma citada para determinar sin motivaci\u00f3n alguna que oficiales o suboficiales pueden ser dados de baja por razones del servicio y en forma discrecional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Coronel se\u00f1al\u00f3 que al momento de expedirse la Resoluci\u00f3n 659 el Comando desconoc\u00eda que la actora se encontraba en estado de gravidez. En este sentido afirma que dicha resoluci\u00f3n es el resultado de la recomendaci\u00f3n emitida el 25 de junio de 2004 por el Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000. Se\u00f1ala que en la fecha en la cual se produjo dicha recomendaci\u00f3n, \u201cla accionante no hab\u00eda comunicado su estado de gravidez a la Fuerza\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Coronel indica que, en todo caso, el Ej\u00e9rcito se har\u00e1 cargo de los servicios m\u00e9dicos que la accionante requiera por su embarazo y reconocer\u00e1 las prestaciones a que tenga derecho, adem\u00e1s de la indemnizaci\u00f3n equivalente a 60 d\u00edas de haberes de que trata el art\u00edculo 152 del Decreto 1211 de 1990. En consecuencia, afirma que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que habilite a la actora para acceder al mecanismo transitorio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
El Coronel anexa como prueba los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la resoluci\u00f3n 0659 de 8 de julio de 2004, por medio de la cual se retira del servicio a algunos suboficiales \u2013 incluida la accionante-. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la reuni\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000. \u00a0<\/p>\n
4. Por providencia de agosto 10 de 2004, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medell\u00edn- Sala Laboral, deneg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de Sala, el Comandante de la respectiva fuerza y el Comandante General del Ej\u00e9rcito Nacional est\u00e1n facultados para disponer, en forma discrecional, el retiro del servicio activo de los suboficiales. Advierte que la decisi\u00f3n de \u00a0retirar a la actora del servicio activo del Ej\u00e9rcito se adopt\u00f3 en ejercicio de tales facultades y en cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por las normas legales y reglamentarias para la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n de tal naturaleza. \u00a0En consecuencia, encuentra que sobre el acto administrativo que se impugna recae la presunci\u00f3n de legalidad, presunci\u00f3n que no puede ser desvirtuada por el juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en todo caso el Tribunal recuerda que el Consejo de Estado ha sostenido que el acto administrativo por el cual se retira del servicio a una mujer embarazada debe estar necesariamente motivado. En este sentido, pese a constatar que en el presente caso tal exigencia no se cumpli\u00f3, afirma que el competente para pronunciarse sobre el vicio que puede afectar al acto administrativo en cuesti\u00f3n es el juez contencioso administrativo y no el juez de tutela. Al respecto dice la sentencia en revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…)Lo cierto es que el juez constitucional no est\u00e1 facultado para calificar la legalidad o ilegalidad de tal acto administrativo porque estar\u00eda invadiendo la competencia de otra rama del poder p\u00fablico y sustituyendo de contera al juez competente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, ante la existencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, la sentencia del Tribunal afirma que la tutela s\u00f3lo podr\u00eda proceder si se encontrara demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable. Sin embargo, a juicio del Tribunal, el pago de la indemnizaci\u00f3n de 60 d\u00edas y la afirmaci\u00f3n del Coronel seg\u00fan la cual el Ej\u00e9rcito se har\u00eda cargo de la atenci\u00f3n de la salud y el parto de la actora, conjuran la ocurrencia de este tipo de perjuicio. Por consiguiente, el Tribunal consider\u00f3 que la v\u00eda contencioso administrativa era un medio de defensa judicial \u00a0\u201cid\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos presuntamente quebrantados a la accionante\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La demandante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. En su criterio, el acto de retiro no cumple con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia. En este sentido, se\u00f1ala que la Sala Laboral del Tribunal desconoci\u00f3 la comunicaci\u00f3n del 22 de junio de 2004 en la que la actora informa a la instituci\u00f3n su estado de gravidez. Dicha comunicaci\u00f3n fue anterior a la baja, raz\u00f3n por la cual no es razonable sostener que la instituci\u00f3n no estaba enterada de su estado. Por lo anterior, afirma que la medida de retiro fue efectuada con desv\u00edo de poder, es decir sin incurrir en violaci\u00f3n a la ley, pero utilizando dichos poderes con el prop\u00f3sito de buscar un inter\u00e9s contrario al perseguido por el legislador cuando otorg\u00f3 la respectiva competencia. Finalmente, indica que el fallo impugnado desconoce que la tutela se interpuso como mecanismo transitorio, porque la v\u00eda contencioso administrativa no resulta id\u00f3nea y eficaz para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de la mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La Corte Suprema de Justicia- Sala laboral, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2004, confirm\u00f3 el fallo del a-quo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del ad-quem, el asunto que origina la acci\u00f3n de tutela no es otro que el de definir la validez de la Resoluci\u00f3n 659 del 8 de julio de 2004 y la legalidad de las facultades discrecionales de que trata el art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000. Afirma que este tipo de an\u00e1lisis no le competen al juez de tutela sino a la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. Indica que seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esa Sala, la tutela es improcedente cuando quiera que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial. En consecuencia, confirma el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n y, al ser seleccionada, correspondi\u00f3 a esta Sala su conocimiento. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos a resolver\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de los antecedentes planteados la Corte debe definir, en primer lugar, si una suboficial del Ej\u00e9rcito que se encuentra en estado de embarazo tiene derecho constitucional fundamental a no ser desvinculada de su cargo a trav\u00e9s de una decisi\u00f3n discrecional no motivada, si previamente ha informado a la instituci\u00f3n sobre su estado de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la respuesta a la cuesti\u00f3n planteada fuera positiva, deber\u00e1 la Corte definir si la suboficial que afirma haber sido retirada del servicio por un acto discrecional, previa notificaci\u00f3n a la instituci\u00f3n sobre su estado de gravidez, puede acudir a la acci\u00f3n de tutela para solicitar el reintegro a su lugar de trabajo o si, por el contrario, debe acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo tal y como lo sostienen los jueces de instancia de la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el primer problema jur\u00eddico planteado la Corte deber\u00e1 estudiar sumariamente, en su orden, los siguientes asuntos: (1) el origen, contenido y alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada; (2) el ejercicio de las facultades discrecionales de la administraci\u00f3n frente al derecho a la estabilidad laboral reforzada; (3) y, el remedio necesario para satisfacer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de la mujer embarazada se encuentra reconocido tanto en la Constituci\u00f3n como en las leyes laborales y ha sido garantizado, en reiterada jurisprudencia, por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En estos t\u00e9rminos es importante recordar que el reconocimiento de este derecho no es una reciente innovaci\u00f3n constitucional. Por el contrario, incluso antes de expedida la Carta de 1991, con el fin de combatir la discriminaci\u00f3n laboral contra la mujer embarazada y la consecuente vulneraci\u00f3n de sus derechos a la libre determinaci\u00f3n, a la maternidad, al trabajo y a la igualdad, el legislador preconstitucional consagr\u00f3 el derecho de la mujer gestante a no ser despedida de su empleo sin que previamente la autoridad laboral competente hubiere producido, con todas las garant\u00edas del debido proceso, \u00a0la respectiva autorizaci\u00f3n. Para garantizar este derecho el legislador estableci\u00f3 dos salvaguardas: la presunci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n cuando la trabajadora en estado de embarazo era despedida sin que existiera la respectiva autorizaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de indemnizar a la trabajadora despedida en estas circunstancias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las normas legales que establec\u00edan las garant\u00edas antes mencionadas fueron demandadas ante la Corte Constitucional. Esta Corporaci\u00f3n, a trav\u00e9s de la sentencia C-470\/97 resolvi\u00f3 declarar exequibles las disposiciones objeto de control constitucional (el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y los art\u00edculos \u00a02\u00ba de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968). No obstante, tal declaratoria se produjo bajo el entendido de que \u201ccarece de todo efecto\u201d el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario del trabajo para las trabajadoras oficiales o privadas, o, para el caso de las servidoras p\u00fablicas, sin la correspondiente resoluci\u00f3n motivada del jefe respectivo, a trav\u00e9s de la cual se verifique la justa causa para la desvinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio de la Corte, la estabilidad laboral reforzada o \u201cfuero de maternidad\u201d, es indispensable para garantizar, entre otros, el derecho fundamental a no ser discriminada \u2013 es decir a no recibir un trato diferenciado negativo – por raz\u00f3n del embarazo (C.P: art. 13, 43 y 53), el derecho de la familia y en particular de la mujer, a tener el n\u00famero de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); el derecho a la autodeterminaci\u00f3n y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer (C.P. art.16); el derecho al trabajo de la mujer y a su participaci\u00f3n activa en la vida laboral (C.P. art. 25 y 53); a recibir derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su m\u00ednimo vital durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (C.P. art. 1, 11, 43).1 \u00a0Adicionalmente, la Corte ha encontrado que la protecci\u00f3n especial de la mujer en estado de embarazo se produce con el fin de proteger al nasciturus (C.P. art. 1, 11 y 42) y a la familia (C.P. art. 42) 2. \u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al sostener que la servidora p\u00fablica que estando en estado de embarazo ha sido desvinculada de su cargo sin que el nominador justifique adecuadamente las razones de la desvinculaci\u00f3n, tendr\u00e1 derecho al reintegro del cargo que se encontraba ocupando y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. \u00a0En efecto, en reiterada jurisprudencia la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha se\u00f1alado que el nominador no puede v\u00e1lidamente ejercer facultades discrecionales para retirar del servicio a una mujer por el hecho de que esta se encuentre en estado de embarazo. En consecuencia, si adopta la decisi\u00f3n de desvincularla tiene la obligaci\u00f3n de hacerlo mediante acto administrativo motivado en el cual exponga \u201cla justa causa que obliga al retiro\u201d de forma tal que logre desvirtuar la presunci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. Si la desvinculaci\u00f3n se produce a trav\u00e9s del ejercicio de una facultad discrecional y el acto no se encuentra suficientemente motivado, el juez contencioso administrativo deber\u00e1 ordenar tanto el reintegro como el pago de la indemnizaci\u00f3n que corresponda y de los sueldos y prestaciones dejados de devengar3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo tiene derecho a permanecer en su empleo hasta tanto el empleador \u2013p\u00fablico o privado \u2013 demuestre la existencia de una justa causa para proceder a la respectiva desvinculaci\u00f3n. Trat\u00e1ndose de trabajadoras oficiales o de empleadas del sector privado, la justa causa debe constar en el permiso de la autoridad laboral competente. En materia de servidoras p\u00fablicas sometidas al r\u00e9gimen de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n y cualquiera sea el r\u00e9gimen y la instituci\u00f3n a la cual est\u00e9n vinculadas, la justa causa debe aparecer claramente expuesta en el acto administrativo a trav\u00e9s del cual se ordena la desvinculaci\u00f3n. En el caso en el cual la trabajadora sea desvinculada sin el cumplimiento de las formalidades mencionadas, el juez competente deber\u00e1 ordenar el reintegro laboral as\u00ed como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. \u00a0<\/p>\n
3. En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, la entidad demandada afirma que la regla anterior no debe ser aplicada por tres razones fundamentales: (1) la desvinculaci\u00f3n de la suboficial se produjo como efecto del ejercicio leg\u00edtimo de una facultad discrecional que la propia ley asigna al Comandante General del Ej\u00e9rcito; (2) el remedio procesal por el despido de la mujer embarazada lo establece la ley que consagra el derecho a una indemnizaci\u00f3n especial por esta causa; (3) la tutela no procede dado que la instituci\u00f3n no conoc\u00eda el estado de embarazo de la actora y que \u00e9sta no ve afectado su derecho al m\u00ednimo vital en tanto ser\u00e1 beneficiaria de la correspondiente indemnizaci\u00f3n. Finalmente, los jueces de instancia negaron la protecci\u00f3n del derecho por considerar que la actora tiene una v\u00eda ordinaria para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos: la acci\u00f3n contencioso administrativa y que en el presente caso no se encuentra demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable. \u00a0La Corte estudiar\u00e1 en orden cada uno de los argumentos anteriores. \u00a0<\/p>\n
El uso de facultades discrecionales de la administraci\u00f3n frente al derecho de la mujer embarazada a la estabilidad laboral reforzada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El art\u00edculo 104 del Decreto 1790 de 2000 consagra la facultad discrecional de retirar al personal de las fuerzas militares \u201cpor razones del servicio\u201d. Al respecto la mencionada disposici\u00f3n establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 104. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podr\u00e1 disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n para el efecto, el cual estar\u00e1 conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regir\u00e1 por lo dispuesto en el art\u00edculo 99 de este Decreto.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de esta facultad, el Comandante General del Ej\u00e9rcito, previa recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n, mediante un acto administrativo discrecional no motivado, decidi\u00f3 ordenar el retiro de la actora del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional. A juicio de la entidad demandada en estos casos no puede proceder el reintegro porque la justa causa para el retiro es el uso de la facultad discrecional de que trata la norma arriba trascrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pregunta que surge entonces es si el ejercicio de la facultad discrecional de que trata el art\u00edculo citado constituye raz\u00f3n suficiente para desvincular de las Fuerzas Militares a una funcionaria p\u00fablica que se encuentra en estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Como ya fue mencionado, seg\u00fan la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la administraci\u00f3n \u2013 incluyendo a las Fuerzas Miliares – tiene la obligaci\u00f3n de motivar los actos administrativos que puedan afectar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en casos como el mencionado existe una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que opera en contra de la administraci\u00f3n y, por consiguiente, el acto administrativo correspondiente \u2013 con independencia de la facultad que se ejerza para expedirlo y de la autoridad administrativa que lo expida – tiene la carga de desvirtuar tal presunci\u00f3n. En este sentido se ha afirmado que la mujer en Estado de embarazo no tiene un derecho absoluto a permanecer en su lugar de trabajo. Lo que ocurre es que la administraci\u00f3n debe demostrar que la desvinculaci\u00f3n no se produce por el hecho del embarazo de la servidora p\u00fablica sino por la ocurrencia de una justa causa debidamente demostrada y distinta al simple uso de facultades discrecionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han afirmado que la obligaci\u00f3n de motivar el acto administrativo se predica tambi\u00e9n del nominador que pretenda ejercer la facultad discrecional que la administraci\u00f3n le confiere para desvincular de la administraci\u00f3n a una mujer embarazada sometida al r\u00e9gimen de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Ello, so pena de que se ordene por v\u00eda judicial el reintegro de la mujer y el pago de los salarios que dej\u00f3 de recibir4. \u00a0<\/p>\n
En suma, la afectaci\u00f3n grave de derechos constitucionales fundamentales cuyo titular sea un sujeto de especial protecci\u00f3n, \u00a0– como el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada -, no puede justificarse simplemente en el ejercicio de una facultad discrecional de la administraci\u00f3n. En estos casos dada la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n en contra de tales sujetos y la obligaci\u00f3n de trato especialmente favorable que surge del art\u00edculo 13 de la Carta5, la administraci\u00f3n tiene la carga de demostrar que su acto se ampara en razones suficientes distintas a la simple discrecionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en esta sentencia la Corte no puede menos que reiterar la jurisprudencia vigente tanto del m\u00e1ximo \u00f3rgano de lo contencioso administrativo como del m\u00e1ximo guardi\u00e1n \u00a0la Constituci\u00f3n: la desvinculaci\u00f3n laboral de una mujer embarazada que previamente ha informado a la administraci\u00f3n sobre su estado, realizada en uso de facultades discrecionales y sin motivaci\u00f3n sustantiva suficiente, carece de todos los efectos jur\u00eddicos. \u00a0En consecuencia, la mujer afectada tiene derecho al reintegro y al pago de los emolumentos dejados de recibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la entidad accionada afirma que el remedio para restaurar los derechos que han podido ser afectados por la desvinculaci\u00f3n laboral de la suboficial embarazada no es el reintegro sino la indemnizaci\u00f3n que la ley establece para tales efectos. Este argumento tambi\u00e9n encuentra eco en las sentencias de instancia y al mismo se referir\u00e1 la Corte en la parte que sigue de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
El remedio constitucional adecuado frente al retiro injusto \u2013 o no motivado – de la mujer embarazada \u00a0<\/p>\n
6. El art\u00edculo 152 del Titulo V del decreto 1211 de 1990, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 152. RETIRO EN ESTADO DE EMBARAZO. Las Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retiradas del servicio activo durante el embarazo o durante los tres (3) meses siguientes al parto o aborto, por causal diferente a la de solicitud propia, tendr\u00e1n derecho a que se les pague una indemnizaci\u00f3n equivalente a sus haberes de sesenta (60) d\u00edas, fuera de las dem\u00e1s prestaciones a que hubiere lugar, de conformidad con este Estatuto y, adem\u00e1s al pago de la licencia remunerada si el retiro impide su goce.\u201d \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo trascrito consagra una indemnizaci\u00f3n similar a la que establece el art\u00edculo 239 numeral 3 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y el art\u00edculo 21 del decreto 3135 de 1968, respecto a los cuales se pronunci\u00f3 la Corte en la sentencia de constitucionalidad C-470 de 1997. Como ya fue mencionado, en la citada sentencia la Corte encontr\u00f3 que si bien el pago de una indemnizaci\u00f3n \u00a0por el despido injusto de la mujer embarazada no era inconstitucional, lo cierto es que si resultaba insuficiente para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer afectada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, la protecci\u00f3n especial de la trabajadora que se encuentra en estado de gestaci\u00f3n no se reduce a la garant\u00eda de la propia subsistencia econ\u00f3mica sino que tiende a satisfacer su derecho a la igualdad, al trabajo efectivo y al libre desarrollo de la personalidad \u2013 entre otros \u2013. En consecuencia, la indemnizaci\u00f3n consagrada en algunos reg\u00edmenes laborales para remediar la presunta discriminaci\u00f3n es un mecanismo insuficiente para garantizar los derechos amenazados por el despido injusto, pues esta s\u00f3lo satisface uno de los derechos afectados. Por lo tanto, la Corte y el Consejo de Estado han entendido que la mujer embarazada que ha sido despedida o desvinculada tiene derecho al reintegro laboral en todos aquellos casos en los cuales la desvinculaci\u00f3n se produjo sin el permiso de la autoridad laboral competente o a trav\u00e9s de un acto discrecional no motivado o con motivaciones vagas e insuficientes para desvirtuar la presunci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, en el caso bajo estudio, el Ej\u00e9rcito vulner\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la actora, pues pese a que esta ya hab\u00eda informado a la instituci\u00f3n sobre su estado de embarazo, la retir\u00f3 del servicio activo a trav\u00e9s de un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades discrecionales que no conten\u00eda una motivaci\u00f3n suficiente para desvirtuar la presunci\u00f3n de \u00a0discriminaci\u00f3n. En consecuencia, la actora tiene derecho a ser reintegrada a su puesto de trabajo y al pago de todos los emolumentos dejados de recibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resta definir si, en el caso concreto, proced\u00eda la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo \u00a0<\/p>\n
7. La entidad accionada y los jueces de instancia coinciden en sostener que la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Emma Leticia Duque, a trav\u00e9s de la cual solicita el reintegro a su antiguo cargo, no es procedente. A juicio del Ej\u00e9rcito la tutela no procede dado que, en primer t\u00e9rmino, la instituci\u00f3n no conoc\u00eda el estado de embarazo de la actora al momento de proferir la resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n y, en segundo lugar, en el presente caso no existe perjuicio irremediable en la medida en que la actora tiene derecho a una indemnizaci\u00f3n especial por raz\u00f3n del despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, los jueces de tutela, lo que se debate en este caso es la legalidad del acto administrativo a trav\u00e9s del cual se desvincul\u00f3 a la actora de su puesto de trabajo y para tales efectos la persona interesada debe acudir a la v\u00eda ordinaria, es decir, a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, sostienen que en el presente caso no existe perjuicio irremediable y, en consecuencia, la tutela tampoco puede proceder como mecanismo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de pasar al estudio concreto de los asuntos planteados, resulta fundamental recordar la regla general de procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para solicitar el reintegro de la mujer que ha sido despedida en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
8. En reiterada jurisprudencia la Corte ha afirmado que la mujer que ha sido despedida encontr\u00e1ndose en estado de embarazo puede acudir a la acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales mediante el reintegro a su lugar de trabajo, siempre que se encuentren plenamente demostradas las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
(1) Que existe una vinculaci\u00f3n laboral \u2013 o reglamentaria – entre la parte actora y la persona o entidad accionada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(2) Que el despido o la desvinculaci\u00f3n se ocasion\u00f3 durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(3) Que la desvinculaci\u00f3n se produjo sin los requisitos \u00a0pertinentes para cada caso;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(4) Que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(5) Que el despido amenaza el m\u00ednimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y comporta un da\u00f1o grave y notorio \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones no puede menos que reiterarse que en aquellos casos en los cuales se encuentran demostrados los cinco extremos de la litis laboral-constitucional arriba mencionados, la falta de una garant\u00eda judicial efectiva para evitar que la mujer sea despedida, constituye una nueva violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales y los de su familia, pues, en las condiciones actuales, supone casi condenarla a quedar marginada temporalmente del mercado de trabajo con los costos materiales y morales que ello implica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en los casos en los cuales no aparecen demostrados con claridad los cinco elementos f\u00e1cticos que dan lugar a protecci\u00f3n constitucional inmediata, ser\u00e1 necesario promover un debate judicial m\u00e1s amplio para que con la plenitud de las formas del respectivo proceso las partes puedan hacer valer sus intereses. S\u00f3lo en estos casos se justifica exigirle a la persona afectada que acuda a los mecanismos ordinarios de defensa de su derecho fundamental. En efecto, si por ejemplo no est\u00e1 plenamente demostrada la existencia de la relaci\u00f3n laboral; o si no est\u00e1 determinada la fecha de la desvinculaci\u00f3n; o si la mujer afectada no puede demostrar que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer su estado; o si el despido no tiene efectos graves sobre su familia o sus derechos fundamentales \u2013 porque, por ejemplo, comenz\u00f3 de inmediato un nuevo trabajo con una remuneraci\u00f3n similar \u2013; en estos casos, pese a que lo que se discute es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales constitucionales de la mujer afectada, ser\u00e1 necesario acudir a los recursos judiciales ordinarios. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. La doctrina constitucional vigente, recogida en lo fundamental en los p\u00e1rrafos anteriores, resulta suficiente para desestimar el argumento principal de los jueces de instancia. En efecto, en criterio del Tribunal y de la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte, lo que se discut\u00eda en el presente caso era la legalidad del acto administrativo a trav\u00e9s del cual se retir\u00f3 del servicio activo del Ej\u00e9rcito a la actora, tarea esta que es de resorte de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Corte, por el contrario, el problema central del presente caso era el de determinar si la Instituci\u00f3n accionada hab\u00eda violado los derechos fundamentales de la actora y si, siendo as\u00ed, la acci\u00f3n de tutela resultaba procedente. Si los falladores de instancia hubieran asumido este caso con el enfoque constitucional que acaba de mencionarse, hubieran encontrado que ellos, como jueces constitucionales, ten\u00edan el deber de proteger los derechos fundamentales afectados siempre que se hubieran cumplido los cinco requisitos mencionados en el punto anterior de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, los argumentos de la Instituci\u00f3n accionada, por el contrario, se relacionan directamente con algunos de los cinco extremos que la jurisprudencia constitucional exige para conceder la tutela de los derechos de la mujer embarazada que ha sido despedida. De una parte afirma que la Instituci\u00f3n no conoc\u00eda el estado de embarazo de la actora al momento de proferir la resoluci\u00f3n que la retira del servicio activo y, de otra, indica que en el caso actual no existe perjuicio irremediable. Este \u00faltimo argumento es tambi\u00e9n avalado por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Debe entonces la Corte verificar, de acuerdo a las pruebas que residen en el expediente, si se cumplen los requisitos antes mencionados \u2013 en particular los dos a los que hace alusi\u00f3n el alegato de la parte accionada -, a fin de establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora. \u00a0<\/p>\n
10. En primer lugar resulta claramente demostrada la relaci\u00f3n reglamentaria entre la actora y el Ej\u00e9rcito Nacional. En efecto, la simple existencia de la Resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual el Comandante del Ej\u00e9rcito ordena el retiro del servicio activo de la actora es prueba suficiente de dicha relaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, en el expediente queda plenamente demostrado que la decisi\u00f3n de retirar del servicio activo a la actora se produjo durante el embarazo. En efecto, la prueba de gravidez que la actora aporta al expediente es de 22 de junio de 2002. En esta consta que para entonces la actora ten\u00eda aproximadamente seis semanas de embarazo. A su turno, la Resoluci\u00f3n que ordena el retiro es de 8 de julio de 2004, es decir, cuando la actora contaba, aproximadamente, con ocho semanas de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, \u00a0resulta claro que la desvinculaci\u00f3n se produjo sin los requisitos \u00a0legales pertinentes. En efecto, como fue explicado en un aparte anterior de esta providencia, el acto administrativo a trav\u00e9s del cual se ordena la desvinculaci\u00f3n \u2013 retiro del servicio o destituci\u00f3n \u2013 de una servidora p\u00fablica que est\u00e1 en estado de embarazo, debe ser motivado. En estos casos, la utilizaci\u00f3n de facultades discrecionales o la apelaci\u00f3n a f\u00f3rmulas abstractas como \u201clas necesidades del servicio\u201d, no constituyen raz\u00f3n suficiente para justificar la decisi\u00f3n. Lo que se exige entonces es que la administraci\u00f3n \u2013 incluyendo a las Fuerzas Militares \u2013 explique las razones que la llevan a la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n administrativa, de forma tal que logre desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que opera en su contra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, sin embargo, la resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se desvincula a la actora carece de motivaci\u00f3n y, en consecuencia, se produjo sin los requisitos \u00a0pertinentes. \u00a0Este respecto cabe reproducir la parte pertinente de la Resoluci\u00f3n 0659 seg\u00fan la cual:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, en uso de las facultades legales que le confiere la Resoluci\u00f3n N\u00b0 162 del 27 de febrero de 2002, Resuelve: Art\u00edculo 1\u00b0. De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 10 de julio de 2004, retirar del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, as\u00ed: (…) Sargento Viceprimero Emma Leticia Duque Jim\u00e9nez 00043700674 del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b0 4 \u201cGeneral Pedro Nel Ospina\u201d (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, para que proceda la acci\u00f3n de tutela es necesario que quede claramente demostrado que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora. En el presente caso el Coronel \u00a0Saavedra Prado, afirma en su escrito de defensa que al momento en el cual se adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de retirar del servicio activo a la actora, la Instituci\u00f3n desconoc\u00eda su estado de embarazo. Sin embargo, las pruebas que residen en el expediente demuestran que, para entonces, la actora ya hab\u00eda notificado al Comandante del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b04 y al m\u00e9dico de la Instituci\u00f3n, sobre su estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la decisi\u00f3n de retirar a la actora del servicio activo se produjo el 8 de julio de 2004. As\u00ed mismo, la reuni\u00f3n del Comit\u00e9 de Evaluaci\u00f3n que tuvo como resultado recomendar el retiro de la accionante fue el 25 de junio de 2004. No obstante, en el expediente constan documentos que demuestran que para entonces la instituci\u00f3n ya conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de la actora. En primer lugar, en carta fechada 22 de junio de 2004, Emma Leticia Duque comunic\u00f3 a su superior, el Comandante del Batall\u00f3n de Ingenieros N\u00b04, su estado de embarazo. Posteriormente, el 24 de junio, la actora le comunic\u00f3 la misma noticia al m\u00e9dico de la Instituci\u00f3n. Incluso el d\u00eda 25 a la actora le fue practicada en el laboratorio cl\u00ednico del Ej\u00e9rcito una prueba de gravidez que result\u00f3 positiva. Ese mismo d\u00eda, tal y como consta en la respectiva historia cl\u00ednica, el m\u00e9dico de la instituci\u00f3n ordena una serie de tratamientos para el inicio de los controles prenatales. En suma, para el 25 de junio y, evidentemente, para el 8 de julio, los superiores de la actora deb\u00edan conocer su estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para que pueda proceder la acci\u00f3n de tutela es necesario demostrar, siquiera sumariamente, que el retiro de la actora amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable bien porque afecta su derecho al m\u00ednimo vital ora porque \u00a0la arbitrariedad resulta clara y comporta un da\u00f1o grave y notorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el embarazo de la actora es de alto riesgo, lo que dificulta su actividad f\u00edsica y con ello la posibilidad de encontrar un nuevo trabajo. En este sentido, de la historia cl\u00ednica de la actora resulta claro que de su quietud puede depender su salud y la vida y la salud del hijo que espera. Adicionalmente, la actora indica que adem\u00e1s del hijo por nacer, tiene a su cargo dos hijos de 8 y 11 a\u00f1os a los que debe sostener. Se\u00f1ala que por raz\u00f3n de su trabajo vive en una casa fiscal del Ej\u00e9rcito en la cual no tiene que pagar arriendo sino simplemente una cuota de mantenimiento. Por todo lo anterior, afirma que el retiro del servicio tendr\u00eda consecuencias grav\u00edsima para ella y su familia y por esa raz\u00f3n solicita que se ordene el reintegro lo antes posible a trav\u00e9s de una medida provisional de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los alegatos de la actora, que no aparecen desvirtuados ni a\u00fan cuestionados por la parte accionada, constituyen prueba suficiente para que el juez constitucional proceda a conceder la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales vulnerados. En efecto, de lo que se trata ac\u00e1 es de proteger la vida y la salud de la accionante y del nasciturus, as\u00ed como la estabilidad econ\u00f3mica m\u00ednima de dos menores, y los derechos a la autodeterminaci\u00f3n, el trabajo y la igualdad de la suboficial despedida. Postergar la protecci\u00f3n en casos como el presente en el cual resulta plenamente demostrada la violaci\u00f3n de los derechos de la parte afectada, s\u00f3lo tiene como efecto obligar a la mujer injustamente despedida a que, con un embarazo de alto riesgo, salga al mercado de trabajo a buscar una fuente de ingresos que le permita atender las necesidades propias y de su familia. Esta circunstancia, generada presuntamente por un acto de discriminaci\u00f3n, amerita la protecci\u00f3n constitucional inmediata de los derechos de la actora, pues el da\u00f1o que se produce es grave y notorio. \u00a0<\/p>\n
En suma, en la presente decisi\u00f3n la Corte reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional seg\u00fan la cual \u201csi la mujer embarazada informa oportunamente sobre su estado al servidor p\u00fablico que razonablemente crea que debe conocerlo y si, pese a ello, se produce, sin motivaci\u00f3n suficiente, durante el embarazo o dentro de los tres meses despu\u00e9s del parto, la insubsistencia de su nombramiento, y si todo lo anterior puede ser f\u00e1cilmente demostrado y no resulta desvirtuado en el procedimiento de tutela, deber\u00e1, en consecuencia, (…) otorgarse el amparo constitucional y ordenarse el reintegro de la actora al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarqu\u00eda. No obstante, como lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n, la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para solicitar el pago de los emolumentos dejados de percibir o la indemnizaci\u00f3n a la que eventualmente hubiere lugar.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte Constitucional revocar\u00e1 las decisiones de instancia y, en su lugar, ordenar\u00e1 el reintegro inmediato de la actora a su lugar de trabajo. Sin embargo, para solicitar el pago de los emolumentos dejados de percibir, en caso en el cual la Instituci\u00f3n se niegue a reconocerlos y pagarlos, deber\u00e1 acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 30 de septiembre de 2004 sobre el presente asunto y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales de Emma Leticia Duque Jim\u00e9nez a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, la salud, el trabajo, y el libre desarrollo de la personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR al se\u00f1or Comandante General del Ej\u00e9rcito Nacional que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia disponga lo necesario para reintegrar a la actora a un cargo igual o superior al que ven\u00eda ocupando con el objeto de proteger sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Presidente de la Sala \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
1 Cfr., entre otras, las sentencias T-710\/96 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda); ST-179\/93 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); ST-694-96 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); SC-470\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
2 Sobre el fuero de maternidad y el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-568\/98; C-470\/97; \u00a0T-373\/98; T-005\/00; T-311\/01; T-1008\/01; T-113\/03. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. entre otras, la Sentencia de noviembre 3 de 1993, Exp. N\u00b0 5065, de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado;Secci\u00f3n Segunda, 27 de Septiembre de 1994, Exp. 8083, C.P. Carlos Orjuela G\u00f3ngora; Secci\u00f3n Segunda, 8 de abril de 1994, Exp. 5569, C.P. Diego Younes Moreno; Secci\u00f3n Segunda, 10 de marzo de 1995, Exp. 8928, C.P. Carlos Orjuela G\u00f3ngora; Secci\u00f3n Segunda, 4 de marzo de 1996, C.P. Mar\u00eda Eugenia Samper; Secci\u00f3n Segunda, 16 de octubre de 1997, Exp. 9298, C.P. Eunice Espinosa Silva; Secci\u00f3n Segunda, 20 de febrero de 2003, Exp. 9386, C.P. Tarsicio C\u00e1ceres Toro; Cfr. especialmente, Sentencia de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, 20 de febrero de 2003, Exp. 9386, C.P. Tarsicio C\u00e1ceres Toro, en la cual se hace una explicita e importante referencia a la sentencia de constitucionalidad C-470\/97 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
4 En particular se pueden consultar las sentencias T-373\/98 de la Corte Constitucional y la Sentencia de noviembre 3 de 1993, Exp. N\u00b0 5065, de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre el derecho a un trato especialmente favorable se puede consultar, entre otras, la sentencia T-288\/95 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. entre otras, la Sentencia C- 470\/97 de la Corte Constitucional; y Sentencia de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, 20 de febrero de 2003, Exp. 9386, C.P. Tarsicio C\u00e1ceres Toro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-228\/05 \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Origen, contenido y alcance \u00a0 El derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de la mujer embarazada se encuentra reconocido tanto en la Constituci\u00f3n como en las leyes laborales y ha sido garantizado, en reiterada jurisprudencia, por la Corte Constitucional, el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12239","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12239","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12239"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12239\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12239"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12239"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12239"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}