\u00a0 \u00a0 Sentencia T-404\/05 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUBORDINACION E INDEFENSION-Explotaci\u00f3n fuerza laboral sin contraprestaciones legales \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial\/PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE MUJER EMBARAZADA-Derechos que se protegen \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos f\u00e1cticos que deben demostrarse \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE MUJER EMBARAZADA-Renovaci\u00f3n contrato a t\u00e9rmino fijo \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-947199 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Johana Urquijo Pinto contra Acci\u00f3n Total Ltda. y L\u00e1cteos del Campo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., quince \u00a0(15) \u00a0de abril de dos mil cinco \u00a0(2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la tutela instaurada por Johana Urquijo Pinto contra Acci\u00f3n Total Ltda. y L\u00e1cteos del Campo. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0Rese\u00f1a f\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
Johana Urquijo Pinto se vincul\u00f3 a la bolsa de empleos L\u00e1cteos del Norte Ltda. el 17 de agosto de 2001 y desde esa fecha y hasta el 30 de septiembre de 2003 prest\u00f3 sus servicios a L\u00e1cteos del Campo en calidad de mercaderista. \u00a0<\/p>\n
El 1\u00ba de septiembre de 2003 se suscribi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios de personal temporal entre la empresa de servicios temporales Acci\u00f3n Total Ltda. y la sociedad L\u00e1cteos del Campo S.A. \u00a0En la cl\u00e1usula novena de ese contrato se estipul\u00f3: \u201cEl presente contrato tendr\u00e1 una duraci\u00f3n de un \u00a0(1) a\u00f1o\u201d. \u00a0No obstante, a rengl\u00f3n seguido se indic\u00f3 que \u00a0\u201cel USUARIO podr\u00e1 darlo por terminado por no requerir trabajadores en misi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esa misma fecha L\u00e1cteos del Campo le notific\u00f3 a Johana Urquijo Pinto que deb\u00eda firmar un contrato con Acci\u00f3n Total. \u00a0En raz\u00f3n de ello \u00e9sta suscribi\u00f3 un contrato individual de trabajo de duraci\u00f3n por la labor contratada para trabajadores en misi\u00f3n con esta empresa de servicios temporales. \u00a0En ese contrato se indic\u00f3 que el usuario del servicio era la sociedad L\u00e1cteos del Campo S.A. y se fij\u00f3 como t\u00e9rmino de duraci\u00f3n \u00a0\u201cel determinado por la realizaci\u00f3n de la obra\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 4 de noviembre de 2003 Johana Urquijo Pinto dio a luz y por ese motivo se le concedi\u00f3 licencia de maternidad por el t\u00e9rmino de 84 d\u00edas, que vencieron el 26 de enero de 2004. \u00a0En esta fecha, Acci\u00f3n Total le notific\u00f3 a aquella que su contrato de trabajo venc\u00eda al d\u00eda siguiente y por ese motivo lo dio por terminado. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0La tutela instaurada \u00a0<\/p>\n
El 8 de marzo de 2004 Johana Urquijo Pinto, a trav\u00e9s de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela contra Acci\u00f3n Total y L\u00e1cteos del Campo. \u00a0En ella solicit\u00f3 que se le protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la protecci\u00f3n de la maternidad, a la protecci\u00f3n del menor durante el per\u00edodo de lactancia, a la estabilidad laboral y al m\u00ednimo vital de ella y de su hijo; derechos que estimaba afectados con la actitud asumida por esas sociedades al dar por terminado su contrato laboral en el per\u00edodo de lactancia de su beb\u00e9 y sin autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0Solicit\u00f3 que se les ordenara a las accionadas el reintegro en el cargo y el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0Respuesta de las sociedades accionadas \u00a0<\/p>\n
La gerente de Acci\u00f3n Total manifest\u00f3 que cumpli\u00f3 con todas las prestaciones sociales de la ex trabajadora, incluidos los 84 d\u00edas de licencia de maternidad que legalmente le correspond\u00edan. \u00a0Indic\u00f3 que esa sociedad obr\u00f3 de buena fe al punto que cumpli\u00f3 con sus obligaciones laborales a pesar de que L\u00e1cteos del Campo cancel\u00f3 el contrato comercial el 30 de noviembre de 2003. \u00a0Concluy\u00f3 que la actora no hab\u00eda sido despedida sino que hubo terminaci\u00f3n del contrato por obra o labor contratada y que el efecto jur\u00eddico de este contrato es que no necesita preaviso por parte de la empresa que requiere de los servicios de la empresa temporal. \u00a0<\/p>\n
La representante legal de L\u00e1cteos del Campo manifest\u00f3 que esta sociedad no es la empleadora de la actora sino una empresa usuaria que contrat\u00f3 los servicios de la empresa de servicios temporales Acci\u00f3n Total Ltda.; que es \u00e9sta la verdadera empleadora y, en consecuencia, la llamada a responder por las obligaciones laborales y que esa sociedad desde el mes de noviembre de 2003 cancel\u00f3 el contrato comercial suscrito con esta \u00faltima. Con base en ello solicit\u00f3 se la exonerara de toda condena. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El 23 de marzo de 2004 el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla neg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional invocada pues en su criterio la controversia suscitada deb\u00eda ser resuelta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral y no por la jurisdicci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora, a trav\u00e9s de su apoderado, impugn\u00f3 el fallo, insisti\u00f3 que hab\u00eda sido desvinculada encontr\u00e1ndose en per\u00edodo de lactancia y aport\u00f3 copias de varios pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n en los que se da cuenta del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres que han dado a luz y de la idoneidad de la acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos fundamentales vulnerados a la madre a la que se le termina el contrato laboral a pesar de esa circunstancia. \u00a0<\/p>\n
El 12 de mayo de 2004 el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Barranquilla confirm\u00f3 el fallo impugnado. \u00a0Para ello argument\u00f3 que en el caso de la actora no hubo despido sino terminaci\u00f3n del contrato suscrito entre la empleadora y L\u00e1cteos del Campo y que al no permanecer las circunstancias que generaron esa relaci\u00f3n laboral no hab\u00eda raz\u00f3n para continuar con la vinculaci\u00f3n de la actora a la empresa. \u00a0Por lo tanto, concluy\u00f3, el despido no fue consecuencia del per\u00edodo de lactancia y ante ello no hab\u00eda vulnerado derecho fundamental alguno, ni pod\u00eda haber tampoco lugar al amparo constitucional pretendido. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0PRUEBAS ORDENADAS POR LA SALA \u00a0<\/p>\n
El 22 de octubre de 2004 esta Sala de revisi\u00f3n orden\u00f3 una diligencia de inspecci\u00f3n judicial al domicilio de la Sociedad Acci\u00f3n Total Ltda., localizado en la Carrera 48 No.72-40, Local 207, de Barranquilla para que en el curso de esa diligencia se realizara lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1. Se verificaran los contratos comerciales suscritos por esa sociedad y que se encontraban vigentes a partir del 1\u00ba de enero de 2004, se hiciera una relaci\u00f3n de ellos y se aportara copia de los mismos. \u00a0<\/p>\n
2. Se verificaran los contratos individuales de trabajo de duraci\u00f3n por labor contratada para trabajadores en misi\u00f3n suscritos para dar cumplimiento a los contratos indicados en el numeral anterior y se realizara una relaci\u00f3n de tales contratos. \u00a0<\/p>\n
3. Se verificaran los contratos individuales de trabajo de duraci\u00f3n por labor contratada para trabajadores en misi\u00f3n que se dieron por terminados a partir del 1\u00ba de enero de 2004 y hasta el 30 de marzo del mismo a\u00f1o y se hiciera una relaci\u00f3n de tales contratos. \u00a0<\/p>\n
4. Se aportara copia del contrato suscrito entre la Sociedad Acci\u00f3n Total Ltda. y L\u00e1cteos del Campo, con base en el cual se suscribi\u00f3 el contrato de trabajo entre aquella y la actora Johanna Pinto Urquijo; se verificara si durante la ejecuci\u00f3n de ese contrato y hasta el primer semestre del a\u00f1o 2004, se suscribieron otros contratos entre tales sociedades y, en caso positivo, se adjuntaran copias de tales contratos y por cada uno se realizara una relaci\u00f3n de los trabajadores que fueron contratados para su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
Para la pr\u00e1ctica de la inspecci\u00f3n judicial y el recaudo de las pruebas documentales indicadas, se comision\u00f3 a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta prueba fue practicada y en el curso de ella se estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Que para el mes de enero del a\u00f1o 2004, Acci\u00f3n Total manten\u00eda contratos de prestaci\u00f3n de servicios vigentes con Italcol S.A., el Banco Granahorrar, Comfamiliar del Atl\u00e1ntico y Nuevo Milenio; \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Que el contrato con Nuevo Milenio se suscribi\u00f3 el 1\u00ba de septiembre de 2003 y ten\u00eda una duraci\u00f3n de un a\u00f1o; que el contrato con Comfamiliar se suscribi\u00f3 el 1\u00ba de septiembre de 2003 y se le fij\u00f3 un t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de seis meses y que el contrato con Italcol se suscribi\u00f3 el 3 de septiembre de 2003 y se le fij\u00f3 una duraci\u00f3n de un a\u00f1o \u00a0(No se conoce la fecha de suscripci\u00f3n y la duraci\u00f3n del contrato suscrito con el Banco Granahorrar pues se aport\u00f3 copia de un contrato anterior y no de uno vigente a enero de 2004). \u00a0<\/p>\n
3. Que con base en tales contratos se encontraban vinculados 42 trabajadores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0Problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
Los problemas jur\u00eddicos que debe resolver la Corte con ocasi\u00f3n de las sentencias sometidas a revisi\u00f3n en este proceso, se pueden formular de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfUna relaci\u00f3n laboral a la que se le ha dado la forma de contrato por duraci\u00f3n de la obra, puede ser considerada como contrato a t\u00e9rmino indefinido en aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales? \u00a0<\/p>\n
\u00a02. \u00a0\u00bfSe vulneran derechos fundamentales y hay lugar a su amparo constitucional cuando una empresa de servicios temporales, sin autorizaci\u00f3n previa, da por terminado el contrato de trabajo con una trabajadora que se encuentra en per\u00edodo de lactancia? \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Soluci\u00f3n a los problemas jur\u00eddicos planteados \u00a0<\/p>\n
Para solucionar los problemas jur\u00eddicos planteados, la Corte desarrollar\u00e1 dos temas: Por una parte, el principio de primac\u00eda de la realidad que rige en el \u00e1mbito de las relaciones laborales y, por otra, la protecci\u00f3n laboral cualificada que merece la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. \u00a0Con base en los elementos de juicio suministrados por tales desarrollos, la Sala determinar\u00e1 si en el caso presente se incurri\u00f3 o no en violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora y si hay lugar o no a la protecci\u00f3n constitucional invocada. \u00a0<\/p>\n
El principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El art\u00edculo 53 de la Carta consagra los principios m\u00ednimos fundamentales del trabajo y entre ellos se encuentra el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. \u00a0De acuerdo con este principio, las relaciones jur\u00eddicas sustanciales surgidas entre el patrono y el trabajador con ocasi\u00f3n una relaci\u00f3n de trabajo priman sobre las formas jur\u00eddicas de las que se haya pretendido rodear esa relaci\u00f3n. Se trata de un principio constitucional que vincula a los patronos particulares y al Estado y que extiende a esa relaci\u00f3n el efecto protector de la normatividad nacional e internacional reguladora del trabajo. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales, la existencia de una relaci\u00f3n de trabajo no depende de los pactos realizados por las partes, ni de la apariencia contractual, ni de las relaciones jur\u00eddicas subjetivas, sino, por el contrario, de la situaci\u00f3n real en que se halla el trabajador respecto del patrono, de la realidad de los hechos a que aqu\u00e9l se encuentra vinculado y de las situaciones objetivas que surgen indistintamente de la nomenclatura utilizada para definir la relaci\u00f3n. \u00a0Este alcance del principio rescata la existencia del contrato de trabajo a\u00fan sobre la voluntad evidenciada por las partes y ello es compatible con el car\u00e1cter irrenunciable de los derechos laborales y con la \u00edndole protectora del derecho del trabajo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El citado principio est\u00e1 desarrollado en la legislaci\u00f3n laboral. \u00a0El C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo, indica cu\u00e1les son sus elementos esenciales, afirma la existencia de contrato de trabajo en presencia de tales elementos y luego consagra una presunci\u00f3n legal en virtud de la cual se asume que toda relaci\u00f3n de trabajo, en la que concurran los elementos esenciales del contrato de trabajo, \u00a0est\u00e1 regida por un contrato de esa \u00edndole. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 21 del CST define el contrato de trabajo de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
ART. 22.\u2014Definici\u00f3n. 1. Contrato de trabajo es aqu\u00e9l por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jur\u00eddica, bajo la continuada dependencia o subordinaci\u00f3n de la segunda y mediante remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneraci\u00f3n, cualquiera que sea su forma, salario \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 23, por su parte, determina cu\u00e1les son los elementos esenciales del contrato de trabajo. \u00a0Lo hace de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo; \u00a0<\/p>\n
b) La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa\u00eds, y \u00a0<\/p>\n
c) Un salario como retribuci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art\u00edculo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen \u00a0<\/p>\n
Este \u00faltimo numeral constituye un claro desarrollo del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales y tiene claras implicaciones probatorias, pues, como lo indic\u00f3 la Corte en la Sentencia T-225-04, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00a0\u201cConcurriendo los tres elementos esenciales el contrato de trabajo \u00e9ste existe, sin que deje de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agregen. Es a lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Pero al trabajador s\u00f3lo le bastar\u00e1 con acreditar la existencia de la relaci\u00f3n laboral para que opere la presunci\u00f3n legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendr\u00e1 que acreditar que esa relaci\u00f3n nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal conclusi\u00f3n\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 24 consagra, en los siguientes t\u00e9rminos, la presunci\u00f3n ya aludida: \u00a0<\/p>\n
ART. 24.\u2014Subrogado. L. 50\/90, art. 2\u00ba. Presunci\u00f3n. Se presume que toda relaci\u00f3n de trabajo personal est\u00e1 regida por un contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Este art\u00edculo inicialmente conten\u00eda un inciso segundo de acuerdo con el cual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesi\u00f3n liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el car\u00e1cter laboral de su relaci\u00f3n, deber\u00e1 probar que la subordinaci\u00f3n jur\u00eddica fue la prevista en el literal b) del art\u00edculo 1\u00ba de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este inciso fue declarado inexequible por esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, dada la manifiesta contrariedad en que incurr\u00eda respecto del principio de primac\u00eda de la realidad consagrado en el ya citado art\u00edculo 53 superior. \u00a0Con todo, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 en esa sentencia que la declaratoria de inexequibilidad del indicado inciso no implicaba que se asimilen las relaciones civiles y comerciales con las laborales. \u00a0<\/p>\n
Entonces, el principio de primac\u00eda de la realidad sobre la forma de las relaciones laborales, consagrado en el art\u00edculo 53 superior y desarrollado por el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 23 del CST, se orienta a \u201cevitar que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relaci\u00f3n de trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a percibir el m\u00ednimo garantizado legalmente\u201d, como lo indic\u00f3 la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 30 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac N\u00e1der. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Esta Corporaci\u00f3n ha hecho un amplio desarrollo del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-555-94, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, se destac\u00f3 su \u00edndole constitucional y se hizo \u00e9nfasis en las consecuencias sobrevivientes a \u00e9l: La aplicaci\u00f3n de las normas internacionales y nacionales que amparan los derechos de los trabajadores. \u00a0En ese fallo se dijo: \u00a0<\/p>\n
La primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energ\u00eda f\u00edsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinaci\u00f3n, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el car\u00e1cter de relaci\u00f3n de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dem\u00e1s disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. \u00a0La prestaci\u00f3n efectiva de trabajo, por s\u00ed sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atenci\u00f3n a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, est\u00e1n llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relaci\u00f3n de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificaci\u00f3n o denominaci\u00f3n que le hayan querido dar al contrato. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en la sentencia T-166-97, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, se destac\u00f3 la relaci\u00f3n que exist\u00eda entre el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales y el mandato de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el art\u00edculo 228 de la Carta, se indic\u00f3 que tal principio implicaba una remisi\u00f3n al contenido material de la relaci\u00f3n laboral, se resalt\u00f3 el efecto relacionado con la aplicaci\u00f3n de las normas laborales y se destac\u00f3 que el principio teleol\u00f3gicamente estaba dirigido a impedir que el patrono se aproveche de la situaci\u00f3n de inferioridad del trabajador. \u00a0Sobre este particular se expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Este principio guarda relaci\u00f3n con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n en materia de administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relaci\u00f3n que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constituci\u00f3n, el contenido material de dicha relaci\u00f3n, sus caracter\u00edsticas y los hechos que en verdad la determinan. \u00a0<\/p>\n
Es esa relaci\u00f3n, verificada en la pr\u00e1ctica, como prestaci\u00f3n cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jur\u00eddicas en cuya preceptiva encuadra. \u00a0<\/p>\n
Eso es as\u00ed, por cuanto bien podr\u00eda aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relaci\u00f3n jur\u00eddica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicaci\u00f3n de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilizaci\u00f3n de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el v\u00ednculo laboral a reg\u00edmenes distintos. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-150-00, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, se resalt\u00f3 que el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales no solo resultaba relevante en el \u00e1mbito de la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria sino tambi\u00e9n en sede de tutela, si su desconocimiento hab\u00eda conllevado la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del trabajador. \u00a0Esto por cuanto, en raz\u00f3n de tal principio, el juez de tutela tiene el deber de advertir el contenido material de las relaciones y no las formas jur\u00eddicas con que aquellas se rodearon pues s\u00f3lo de esa manera es posible inferir si se conculcaron o no los derechos fundamentales interferidos por esa relaci\u00f3n. \u00a0Sobre este particular, en la mencionada sentencia se indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En virtud del indicado principio constitucional, el juez laboral -y en su caso el de tutela- est\u00e1 en capacidad de remover obst\u00e1culos de \u00edndole puramente externa, apariencias o formas artificialmente creadas, con miras a conocer de manera directa e inmediata la realidad de la situaci\u00f3n existente cuando una persona presta a otra sus servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026En los casos en que excepcionalmente procede la tutela para dirimir este tipo de controversias -uno de los cuales es, como en el presente, el de la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la persona-, el juez debe establecer con claridad y firmeza cu\u00e1l es la modalidad de trabajo existente en el caso concreto, cu\u00e1les son sus caracter\u00edsticas y la situaci\u00f3n espec\u00edfica, y ha de resolver, de conformidad con lo probado, lo que corresponda a la efectiva protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del trabajador. Y en esa tarea, est\u00e1 obligado a verificar los hechos, aunque desde el punto de vista formal se haya exhibido ante \u00e9l una relaci\u00f3n distinta de la laboral, con el fin de quitarle competencia y desconocer las m\u00ednimas garant\u00edas plasmadas en la legislaci\u00f3n a favor del trabajador. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0De acuerdo con lo que se ha expuesto, entonces, el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales permite desentra\u00f1ar la situaci\u00f3n real en que se halla el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos a que aqu\u00e9l est\u00e1 vinculado y las situaciones objetivas surgidas entre aqu\u00e9l y \u00e9ste. \u00a0Gracias a ello es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jur\u00eddicas mediante las cuales \u00e9l se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o a\u00fan con los contratos de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
Pero no obstante que el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales se muestra especialmente \u00fatil cuando se ha pretendido ocultar una relaci\u00f3n laboral, su utilidad tambi\u00e9n se potencia cuando, parti\u00e9ndose de la existencia de un contrato de trabajo, se le da la apariencia de relaciones laborales con condiciones de desventaja para el trabajador. \u00a0 En estos casos, la relaci\u00f3n sustancial entre patrono y trabajador toma la forma de un contrato de trabajo y de all\u00ed que el principio de primac\u00eda de la realidad no resulte relevante para afirmar un contrato cuya existencia no se discute. \u00a0No obstante, como en esa hip\u00f3tesis es posible que el contrato de trabajo formalizado no de cuenta del verdadero alcance de la relaci\u00f3n laboral, en ese punto se torna \u00fatil el citado principio constitucional pues este se muestra id\u00f3neo para evidenciar el verdadero alcance de ese contrato a\u00fan contra la voluntad misma del empleador y el asentimiento del trabajador. \u00a0As\u00ed ocurre, por ejemplo, cuando a un solo contrato de trabajo se le da la apariencia de varios contratos sucesivos o cuando a un contrato a t\u00e9rmino indefinido se le da la apariencia de un contrato de obra con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos laborales del trabajador. \u00a0En estos casos, el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales permite que se desvirt\u00faen los supuestos contratos sucesivos y se evidencie la existencia de un contrato \u00fanico o que se desvirt\u00fae un supuesto contrato de obra y se evidencie un contrato de car\u00e1cter indefinido, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
Desde luego, este tipo de controversias, por ser de \u00edndole estrictamente legal, deben plantearse ante la jurisdicci\u00f3n laboral o ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, pues ellas son las competentes para conocerlas y decidirlas. Con todo, en situaciones excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de plantear un perjuicio irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicaci\u00f3n de manera manifiestamente infundada, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela con miras a la protecci\u00f3n de los derechos conculcados. \u00a0Ello ha sido particularmente relevante en el caso de contratos de trabajo a los que pretende darse la forma de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, punto sobre el cual existen reiterados pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n, tal como ocurre con las sentencias de constitucionalidad C-006-96, C-154-97 y C-517-99 y con las sentencias de tutela T-052-98, T-150-00 y T-889-03, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0En suma, el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales permite inferir la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los requisitos esenciales de \u00e9ste y ello es as\u00ed independientemente de la forma jur\u00eddica de que se haya revestido la relaci\u00f3n de trabajo. \u00a0Tambi\u00e9n permite inferir la existencia de un contrato \u00fanico o de un contrato a t\u00e9rmino indefinido cuando a un contrato de trabajo cuya existencia no se niega se pretende darle la forma de varios contratos sucesivos o de un contrato de obra, seg\u00fan el caso. \u00a0Ahora, si bien el legitimado para aplicar el citado principio es el juez laboral o contencioso administrativo, el juez de tutela puede hacerlo cuando su inobservancia haya implicado la vulneraci\u00f3n o puesta en peligro de los derechos fundamentales del trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n laboral cualificada que merece la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El art\u00edculo 43 de la Carta Pol\u00edtica dispone que la mujer \u00a0\u201cDurante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada\u201d. \u00a0Esta disposici\u00f3n es consecuente con la concepci\u00f3n material del derecho a la igualdad que se advierte en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y en virtud de la cual se proscribe toda forma de discriminaci\u00f3n, incluida la de la mujer, y se toman medidas de diferenciaci\u00f3n positiva que, en el caso de aquella, se potencian cuando se encuentra en estado de embarazo o en per\u00edodo de lactancia. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La legislaci\u00f3n laboral colombiana es consecuente con la necesidad de protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo o que ha dado a luz pues consagra una serie de instituciones que se orientan a facilitar su recuperaci\u00f3n y la de su hijo y a mantener vigentes sus derechos laborales. \u00a0As\u00ed se advierte, por ejemplo, en instituciones como el descanso remunerado en la \u00e9poca del parto, el descanso remunerado en caso de aborto, el descanso remunerado durante la lactancia y la prohibici\u00f3n de despido por motivo de embarazo o lactancia de que dan cuenta los art\u00edculos 236 a 241 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo1. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima instituci\u00f3n ha sido detenidamente regulada en ese estatuto al punto que (i) se proscribe el despido de la mujer por motivo de embarazo o lactancia; (ii) se presume que el despido se ha producido por esos motivos cuando ha tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo o alcalde municipal y por causas y mediante los procedimientos legalmente indicados; (iii) se le reconoce a la mujer as\u00ed despedida el derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n; (iv) se consagra el deber del empleador de conservar el puesto de la trabajadora que disfrute de descansos remunerados o licencia por enfermedad provocada por embarazo o parto y, por \u00faltimo, (v) no produce efecto alguno el despido que se comunique a la trabajadora en tales per\u00edodos o que, haciendo uso del preaviso, \u00e9ste expire durante tales descansos o licencias. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido particularmente sensible a la protecci\u00f3n que merece la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. \u00a0De all\u00ed que en la Sentencia C-470-97, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se haya indicado que una de las manifestaciones m\u00e1s claras de la discriminaci\u00f3n sexual a que es sometida la mujer es el despido en raz\u00f3n de su estado de embarazo y que esa realidad impone el deber de potenciar el derecho a su estabilidad laboral de tal manera que se le garantice no s\u00f3lo el derecho a una indemnizaci\u00f3n en caso de ser despedida, sino, fundamentalmente, el derecho efectivo a trabajar2. \u00a0<\/p>\n
Con base en tales consideraciones, la Corte declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el art\u00edculo 35 de la Ley 50 de 1990, pero \u00a0\u201cen el entendido de que, en los t\u00e9rminos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protecci\u00f3n constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido\u201d. \u00a0Adem\u00e1s, en aplicaci\u00f3n del principio de unidad normativa, extendi\u00f3 los efectos del fallo a los art\u00edculos \u00a02\u00ba de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, aplicables a las empleadas p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la protecci\u00f3n de los derechos de la mujer durante el embarazo o despu\u00e9s del parto debe procurarse a trav\u00e9s de la jurisdicci\u00f3n laboral o contencioso administrativa, ya que esa es la instancia legitimada para conocer de las controversias derivadas del incumplimiento de la ley laboral, pues bien se sabe que la justicia constitucional debe ser respetuosa de los mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n previstos en el sistema jur\u00eddico. \u00a0No obstante, esta Corte ha identificado tambi\u00e9n los supuestos en los que la protecci\u00f3n de tales derechos puede prodigarse, de manera excepcional, por la jurisdicci\u00f3n constitucional. \u00a0Sobre este particular, en la Sentencia T-373-98, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, se indic\u00f3 que hab\u00eda lugar a ello cuando el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo o lactancia vulneraba su m\u00ednimo vital o cuando se estaba ante una flagrante trasgresi\u00f3n de las normas constitucionales que colocaban a la mujer ante un da\u00f1o grave3. \u00a0<\/p>\n
Desarrollando esta l\u00ednea jurisprudencial, la Corte ha tocado el punto relacionado con el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada o que ha dado a luz en el \u00e1mbito de los contratos a t\u00e9rmino fijo y ha concluido que el vencimiento del t\u00e9rmino del contrato no debe conducir necesariamente a la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral de tal trabajadora pues en tales casos debe determinarse si subsisten las causas que generaron la contrataci\u00f3n. \u00a0Sobre este particular en la Sentencia T-426-98, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
6. Pues bien, la comprobaci\u00f3n f\u00e1ctica que efectuar\u00e1 el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el per\u00edodo amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la \u00e9poca del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notific\u00f3 su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. \u00a0c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no est\u00e1 directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protecci\u00f3n de la maternidad dispone la prohibici\u00f3n de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorizaci\u00f3n expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resoluci\u00f3n motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada p\u00fablica. e) que el despido amenace el m\u00ednimo vital de la actora o del ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer4 \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, aqu\u00ed surge otro interrogante \u00bfla terminaci\u00f3n del t\u00e9rmino pactado en un contrato laboral constituye causal objetiva que autoriza el inmediato despido de una mujer embarazada? \u00a0<\/p>\n
De otro lado, tambi\u00e9n es relevante para la decisi\u00f3n lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 61 de la misma norma laboral en cuanto dispone que el contrato de trabajo termina por expiraci\u00f3n del plazo fijo pactado. No obstante, al conocer de una demanda contra los art\u00edculos 46 y 61 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, la Corte Constitucional consider\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“el s\u00f3lo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisi\u00f3n del patrono de no renovar el contrato, s\u00f3lo as\u00ed se garantizar\u00e1, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto \u201cexpectativa cierta y fundada\u201d del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realizaci\u00f3n del principio, tambi\u00e9n consagrado en el art\u00edculo 53 de la Carta Pol\u00edtica, que se\u00f1ala la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relaci\u00f3n laboral.”6 \u00a0<\/p>\n
9. En tales circunstancias, la Sala considera que la respuesta al anterior interrogante es negativa. As\u00ed pues, el arribo de la fecha de terminaci\u00f3n del contrato no siempre constituye terminaci\u00f3n con justa causa de la relaci\u00f3n laboral, pues si a la fecha de expiraci\u00f3n del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumpli\u00f3 a cabalidad sus obligaciones, “a \u00e9ste se le deber\u00e1 garantizar su renovaci\u00f3n”7. \u00a0Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificaci\u00f3n del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deber\u00e1 analizarse si las causas que originaron la contrataci\u00f3n a\u00fan permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a t\u00e9rmino fijo, m\u00e1s a\u00fan cuando la Constituci\u00f3n obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protecci\u00f3n especial a la mujer en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado tambi\u00e9n de la situaci\u00f3n planteada por aquellas mujeres que durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto son desvinculadas de empresas temporales bajo el argumento de tratarse de contratos por duraci\u00f3n de obra. \u00a0La jurisprudencia se ha orientado a extender tambi\u00e9n a ese \u00e1mbito el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada. \u00a0En tal sentido, en la Sentencia T-862-03, M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, se indic\u00f3 que el principio de estabilidad en el empleo es aplicable a todos los trabajadores y que \u00e9l se potencia en el caso de las mujeres en estado de embarazo o lactancia vinculadas por contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realizaci\u00f3n de la obra o por la naturaleza de la labor contratada. Se indic\u00f3 que en estos supuestos s\u00f3lo hay lugar al despido si concurre una justa causa y si, aparte de ello, se cuenta con la autorizaci\u00f3n del funcionario competente y que por fuera de esos supuestos se hace efectiva la presunci\u00f3n de despido en raz\u00f3n del embarazo, su ineficacia y la posibilidad del reintegro. \u00a0Se dijo en el fallo: \u00a0<\/p>\n
\u2026espec\u00edficamente respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realizaci\u00f3n de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un l\u00edmite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relaci\u00f3n de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, debe observarse que a pesar de que la estabilidad en tales contratos resulta restringida a los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestaci\u00f3n las prerrogativas propias de la protecci\u00f3n a la maternidad son impostergables8 y en tal sentido, para proceder a su despido se deber\u00e1 configurar una justa causa o raz\u00f3n objetiva, y conseguirse la autorizaci\u00f3n del funcionario competente pues, de lo contrario, tendr\u00e1 lugar la \u00a0aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de despido en raz\u00f3n del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro. \u00a0<\/p>\n
Recurrentemente las empresas de servicios temporales, escudadas en los contratos por duraci\u00f3n de obra y la posibilidad de efectuar la terminaci\u00f3n de los mismos cuando la labor haya terminado en la empresa usuaria, suelen desconocer que incluso en este tipo de contratos, para proceder al despido de una mujer en embarazo deben mediar los requisitos legales se\u00f1alados para las dem\u00e1s modalidades de contrato de trabajo, de lo cual se sigue que no es posible despedirlas arguyendo haber llegado la finalizaci\u00f3n del contrato por terminaci\u00f3n de la labor, con el fin \u00faltimo de eludir las prestaciones generadas por el estado de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, para evitar que las empresas de servicios temporales desconozcan derechos ciertos de sus trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocup\u00f3 de regular algunas limitaciones a tales empresas, que protegen a los trabajadores de posibles irregularidades en las empresas, cuando acuden a trabajadores temporales, con el fin de reducir sus costos laborales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se definieron por ejemplo, las labores que pueden ser contratadas con este tipo de empresas (art\u00edculo 77); la prohibici\u00f3n de prorrogar contratos por m\u00e1s de seis meses con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la producci\u00f3n, el transporte o las ventas y los per\u00edodos estacionales de cosechas (numeral 3, art\u00edculo 77);9 la responsabilidad de la empresa de servicios temporales frente a la salud ocupacional de los trabajadores en misi\u00f3n (art\u00edculo 78); la igualdad de derechos y beneficios laborales de los trabajadores temporales con aquellos que gozan los trabajadores permanentes de las empresas usuarias (art\u00edculo 79); la prohibici\u00f3n de prestar servicios temporales a empresas usuarias con las que se tengan v\u00ednculos econ\u00f3micos de subordinaci\u00f3n (art\u00edculo 80); la obligaci\u00f3n de constituir p\u00f3lizas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales (art\u00edculo 81); el sometimiento de las empresas de servicios temporales al control y vigilancia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, entidad que autoriza su funcionamiento (articulo 82); y la prohibici\u00f3n de contratar trabajadores temporales para empresas cuyos trabajadores se encuentren en huelga (art\u00edculo 89). \u00a0<\/p>\n
Con base en tal argumentaci\u00f3n, en ese pronunciamiento se les orden\u00f3 a las empresas de servicios temporales accionadas que en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de ese fallo reintegraran a la actora en un cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida; que se le cancelaran los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se produjera el reintegro; que en caso de que no se presentara actualmente ninguna opci\u00f3n laboral en \u00a0esas entidades se reintegrara a la peticionaria al presentarse la primera opci\u00f3n laboral que surja en desarrollo de su objeto social, a trav\u00e9s de las personas o entidades usuarias de sus servicios y que en el entretanto siguieran dando cumplimiento al pago de los salarios y prestaciones sociales y que los emolumentos as\u00ed reconocidos exclu\u00edan el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto contemplada en la ley laboral. \u00a0Adem\u00e1s, se exhort\u00f3 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, para que a trav\u00e9s de la Unidad de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Trabajo adelantara la investigaci\u00f3n a que hubiere lugar, y, si fuere el caso, impusiera las sanciones correspondientes por las posibles irregularidades cometidas por las accionadas en relaci\u00f3n con los contratos de prestaci\u00f3n de servicios temporales y en perjuicio de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo atinente a la protecci\u00f3n constitucional especial de la mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0En s\u00edntesis, la mujer en estado de embarazo o en per\u00edodo de lactancia tiene una estabilidad laboral reforzada; en raz\u00f3n de ello se le debe garantizar su derecho efectivo a trabajar y este derecho debe reconocerse tambi\u00e9n cuando se trata de mujeres vinculadas por contratos a t\u00e9rmino fijo o por el tiempo que dure la realizaci\u00f3n de la obra o por la naturaleza de la labor contratada \u00a0-contratos generalmente suscritos con empresas de servicios temporales-. \u00a0Ante esa situaci\u00f3n, para despedir a una mujer que se halla en tal condici\u00f3n, se debe contar con una justa causa y con la autorizaci\u00f3n de la autoridad administrativa competente. \u00a0Si no se procede de esa manera, el despido es ineficaz y hay lugar al reintegro. \u00a0Finalmente, las controversias generadas por el desconocimiento de este r\u00e9gimen deben plantearse ante la jurisdicci\u00f3n laboral o contencioso administrativa, pero si con ello se afect\u00f3 el m\u00ednimo vital de la mujer o se incurri\u00f3 en una grosera infracci\u00f3n de normas superiores, la controversia pueda plantearse ante el juez constitucional con miras a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados. \u00a0<\/p>\n
El caso concreto \u00a0<\/p>\n
10. En el caso sometido a revisi\u00f3n de la Sala se advierten dos situaciones relevantes. \u00a0Por una parte, las accionadas incurrieron en un claro acto de manipulaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral respecto de la actora con el prop\u00f3sito de eludir el reconocimiento de sus derechos. \u00a0No obstante, la aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales le permite al juez constitucional desentra\u00f1ar lo realmente acaecido, afirmar la existencia de una relaci\u00f3n laboral que se remonta al 17 de agosto de 2001 y reconocer los derechos derivados de esa relaci\u00f3n. \u00a0Por otra parte, las accionadas incurrieron tambi\u00e9n en un claro desconocimiento de la protecci\u00f3n laboral cualificada que la Constituci\u00f3n le brinda a la mujer en estado de lactancia y al hacerlo violaron sus derechos fundamentales y por lo mismo debe brindarse la protecci\u00f3n constitucional demandada. \u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n a favor de la actora del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales \u00a0<\/p>\n
11. En primer lugar, la Sala destaca que Johana Urquijo Pinto se vincul\u00f3 a la bolsa de empleos L\u00e1cteos del Norte Ltda. el 17 de agosto de 2001 y que desde esa fecha y hasta el 30 de septiembre de 2003 prest\u00f3 sus servicios en calidad de mercaderista al servicio de L\u00e1cteos del Campo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese c\u00f3mo aquella estuvo vinculada a esta empresa por m\u00e1s de dos a\u00f1os, circunstancia claramente indicativa de que no se estaba ante un contrato de trabajo temporal sino a t\u00e9rmino indefinido. \u00a0Mucho m\u00e1s si la labor que aquella desempe\u00f1\u00f3 no es de aquellas que \u00a0-en virtud del art\u00edculo 77 de la Ley 50 de 1990 y del art\u00edculo 6\u00ba del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo- \u00a0se puede prestar con base en un contrato de servicios temporales. \u00a0En efecto, la primera de tales disposiciones dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales s\u00f3lo podr\u00e1n contratar con \u00e9stas en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el art\u00edculo 6o del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Para atender incrementos en la producci\u00f3n, el transporte, las ventas de productos o mercanc\u00edas, los per\u00edodos estacionales de cosechas y en la prestaci\u00f3n de servicios, por un t\u00e9rmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la segunda norma dispone: \u00a0<\/p>\n
ART. 6\u00ba\u2014Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duraci\u00f3n, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono. \u00a0<\/p>\n
Entonces, seg\u00fan tales disposiciones, la duraci\u00f3n de un contrato de trabajo temporal no puede ser mayor a un mes (en el caso del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 77 de la Ley 50 de 1990); o a seis meses prorrogables por seis meses \u00a0(en caso del numeral tercero) y es igual a la duraci\u00f3n de las vacaciones, licencia o incapacidad, seg\u00fan el caso \u00a0(en el evento del numeral 3\u00ba). \u00a0No obstante, en el caso presente, el supuesto contrato de trabajo temporal tuvo una duraci\u00f3n superior a los dos a\u00f1os, lo que, como se ha visto, no tiene fundamento legal alguno. \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Por otra parte, el 1\u00ba de septiembre de 2003 se suscribi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios de personal temporal entre la empresa de servicios temporales Acci\u00f3n Total Ltda. y la sociedad L\u00e1cteos del Campo. \u00a0En esa fecha esta empresa le notific\u00f3 a Johana Urquijo Pinto que deb\u00eda firmar un contrato con Acci\u00f3n Total. \u00a0En raz\u00f3n de ello, la trabajadora suscribi\u00f3 un contrato individual de trabajo de duraci\u00f3n por la labor contratada para trabajadores en misi\u00f3n con esta empresa de servicios temporales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advi\u00e9rtase c\u00f3mo la actitud de L\u00e1cteos del Campo consistente en ordenarle a la actora que firmara un contrato de trabajo con Acci\u00f3n Total, implic\u00f3 el despliegue de un comportamiento que era t\u00edpico de un empleador y no de una usuaria de un servicio prestado por una empresa de servicios temporales: \u00a0Si se da por terminado el contrato suscrito entre una empresa de servicios temporales y una sociedad usuaria del servicio, lo l\u00f3gico es que esa empresa asuma un comportamiento espec\u00edfico con la trabajadora y no que la usuaria sea quien le comunique a esta esa circunstancia y que, adem\u00e1s, le ordene suscribir un nuevo contrato con otra empresa de servicios temporales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Estas situaciones son relevantes pues a pesar de que la trabajadora ven\u00eda prestando sus servicios desde hace m\u00e1s de dos a\u00f1os a L\u00e1cteos del Campo mediante una relaci\u00f3n laboral que en realidad correspond\u00eda a un contrato a t\u00e9rmino indefinido, se le hizo suscribir un contrato \u00a0\u201cde duraci\u00f3n por la labor contratada\u201d con una empresa de servicios temporales diferente a la que inicialmente hab\u00eda intervenido y ello con la particularidad de que, tras la suscripci\u00f3n de ese contrato, ella continu\u00f3 prestando sus servicios a L\u00e1cteos del Campo. \u00a0Al proceder de esta manera, se variaron las condiciones iniciales del contrato y se lo hizo en sentido negativo para el trabajador, pues las garant\u00edas derivadas de aqu\u00e9l se modificaron en perjuicio de la trabajadora, lo que, desde luego, no es admisible ya que el ius variandi no puede tener ese alcance. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0En este contexto, surge un interrogante: \u00bfCu\u00e1l es la explicaci\u00f3n de esas situaciones? Y la respuesta es muy clara: Simplemente que para septiembre de 2003 la trabajadora se encontraba ya en el s\u00e9ptimo mes de gestaci\u00f3n y que se advirtieron los \u201cinconvenientes\u201d generados hacia futuro por el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por la protecci\u00f3n legal durante el per\u00edodo de lactancia y por los permisos a que ten\u00eda derecho para atender la lactancia de su hijo, entre otras situaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el imperativo en que se hallaba la empresa de servicios temporales de reconocer los derechos laborales generados a favor de la trabajadora durante el embarazo y la lactancia explica que haya obrado de esa forma; es decir, que a un contrato que realmente era a t\u00e9rmino indefinido se le haya dado la forma de un contrato de trabajo por la duraci\u00f3n de la obra contratada. \u00a0Ello fue as\u00ed al punto que al vencimiento de la licencia de maternidad, la trabajadora fue desvinculada de su cargo, precisamente con el argumento que su contrato de trabajo hab\u00eda vencido al culminar la obra para la cual hab\u00eda sido contratada. \u00a0N\u00f3tese c\u00f3mo fue precisamente el giro que se le imprimi\u00f3 a la relaci\u00f3n laboral, lo que, a la postre, suministr\u00f3 el argumento para que se diera por terminado el contrato de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Pues bien, en un supuesto como este se potencia el principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales consagrado en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n y desarrollado por la legislaci\u00f3n laboral. \u00a0Esto por cuanto, si bien las accionadas no discuten que entre ellas y la actora existi\u00f3 un contrato de trabajo, su pretensi\u00f3n se orienta a que se reconozca la forma jur\u00eddica de que se revisti\u00f3 la relaci\u00f3n laboral que las vinculaba, es decir, a que se admita la existencia de un contrato de duraci\u00f3n por la labor contratada y a que se niegue la existencia de un contrato a t\u00e9rmino indefinido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la situaci\u00f3n real en que se encontraba la trabajadora respecto de su patrono, la realidad de los hechos en que ella se vio involucrada y las situaciones objetivas por las que atraves\u00f3 son claramente indicativas de que no se estaba ante un contrato de duraci\u00f3n por la labor contratada sino ante un contrato a t\u00e9rmino indefinido. \u00a0En efecto, por una parte, la actora estaba vinculada desde hace m\u00e1s de dos a\u00f1os a L\u00e1cteos del Campo y, por otra, \u00a0la labor para la cual se contrat\u00f3 a la actora fue la de mercaderista. \u00a0Luego, tanto el tiempo de vinculaci\u00f3n como la \u00edndole de la tarea a cumplir desvirt\u00faan que se haya estado en presencia de un contrato cuya duraci\u00f3n se determina por la duraci\u00f3n de la obra contratada. \u00a0Por el contrario, lo que la realidad indica es que lo que existi\u00f3 fue un contrato a t\u00e9rmino indefinido. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien. \u00a0Por mandato expreso del art\u00edculo 53 superior, esa realidad tiene prevalencia por encima de las formas jur\u00eddicas que a ella le impriman las partes. \u00a0Esto es, a pesar de que formalmente se haya afirmado que lo que se suscribi\u00f3 fue un contrato por la duraci\u00f3n de la obra, lo que prevalece es el contrato a t\u00e9rmino indefinido a que realmente hubo lugar. \u00a0Y por ello, la existencia de un contrato a t\u00e9rmino indefinido debe ser apreciada por el juez constitucional como un elemento de juicio con miras a la determinaci\u00f3n de si procede o no el amparo invocado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n a favor de la actora del mandato de protecci\u00f3n laboral cualificada de la mujer embarazada y en per\u00edodo de lactancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Una vez establecido que entre la actora y las accionadas existi\u00f3 un contrato de trabajo a t\u00e9rmino indefinido, debe precisarse si se vulner\u00f3 o no el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer que se encuentra en estado de embarazo o en per\u00edodo de lactancia. \u00a0Al efecto, se tiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0El despido se ocasion\u00f3 durante el per\u00edodo amparado por el fuero de maternidad que comprende el embarazo y los tres meses posteriores al parto. \u00a0Esto es as\u00ed porque la actora dio a luz el 4 de noviembre de 2003, el t\u00e9rmino de protecci\u00f3n venc\u00eda el 3 de febrero de 2004 y fue desvinculada de su cargo el d\u00eda 26 de enero de ese a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0A la fecha del despido, Acci\u00f3n Total y L\u00e1cteos del Campo ten\u00edan conocimiento del estado de embarazo en que se encontraba la actora y de la licencia de maternidad que se le hab\u00eda concedido en raz\u00f3n del nacimiento de su hijo. \u00a0No es posible asumir que a pesar de haber concedido una licencia de esa \u00edndole y de la necesidad de cubrir temporalmente la vacante as\u00ed generada, ese hecho le era desconocido. \u00a0Adem\u00e1s, Acci\u00f3n Total acepta haber conocido esa situaci\u00f3n al indicar que prolong\u00f3 la vigencia del contrato de trabajo hasta el vencimiento de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0El despido fue una consecuencia del embarazo, pues sobre este punto existe una presunci\u00f3n legal que no ha sido desvirtuada por la entidad accionada. \u00a0Aunque la sociedad empleadora argumenta que el despido se debi\u00f3 a la terminaci\u00f3n de la obra contratada, ya esta Sala ha concluido que lo que en verdad existi\u00f3 fue un contrato a t\u00e9rmino indefinido y que se le dio la forma de un contrato de obra para facilitar el desconocimiento de los derechos laborales de la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, aunque este no es el caso, debe precisarse que a\u00fan en los contratos por la duraci\u00f3n de la obra contratada tiene entera vigencia la estabilidad reforzada de la mujer embarazada o en per\u00edodo de lactancia. \u00a0De all\u00ed que la jurisprudencia constitucional haya indicado que la terminaci\u00f3n de la obra contratada no conduce inexorablemente a la terminaci\u00f3n del nexo laboral que vincula a la empresa de servicio temporal con la trabajadora pues aquella bien puede, por ejemplo, vincularla a otra empresa usuaria para hacer efectiva de esa manera la protecci\u00f3n dispuesta por la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0Para la realizaci\u00f3n del despido no medi\u00f3 autorizaci\u00f3n previa del inspector de trabajo, \u00a0funcionario que es el \u00fanico habilitado para determinar si a\u00fan en esas condiciones hay o no lugar al despido pues en ello consiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada de que habla la Carta. \u00a0Esta estabilidad no ser\u00eda tal si el empleador pudiera, a su arbitrio, determinar por s\u00ed mismo si hay lugar o no al despido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0Finalmente, los ingresos que la actora percibe en raz\u00f3n de su contrato laboral resultan fundamentales para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas y de las de su hijo. \u00a0As\u00ed lo afirma la actora y tal afirmaci\u00f3n tampoco ha sido desvirtuad por Acci\u00f3n Total y L\u00e1cteos del Campo. \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0De este modo, es claro para la Sala que las entidades accionadas vulneraron el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora pues terminaron su contrato de trabajo sin que concurriera una causa justa y sin autorizaci\u00f3n previa del inspector de trabajo. \u00a0Como consecuencia de ello, se le vulneraron sus derechos a la vida en condiciones dignas, al trabajo, su condici\u00f3n especial de la mujer embarazada y el m\u00ednimo vital tanto de ella como de su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia del amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. De esta manera, como concurren los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha fijado para la procedencia del amparo constitucional del derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la mujer durante el embarazo y los tres meses siguientes al parto, hay lugar a la tutela invocada. \u00a0Por ello a Acci\u00f3n Total y a L\u00e1cteos del Campo se les ordenar\u00e1 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo reintegren a la actora en un cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida y que lo hagan en las mismas condiciones en que se hallaba vinculada; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que se le paguen los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se produzca el reintegro;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que en caso de no presentarse actualmente ninguna opci\u00f3n laboral en \u00a0esas entidades reintegren a la peticionaria al presentarse la primera opci\u00f3n laboral que surja y que en el entretanto sigan dando cumplimiento al pago de los salarios y prestaciones sociales ordenados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que los emolumentos as\u00ed reconocidos excluyen el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto contemplada en la ley laboral.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se exhortar\u00e1 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, para que a trav\u00e9s de la Unidad de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Trabajo adelante la investigaci\u00f3n a que hubiere lugar, y, si fuere el caso, imponga las sanciones correspondientes por las posibles irregularidades cometidas por la accionada en relaci\u00f3n con los contratos de prestaci\u00f3n de servicios temporales y en perjuicio de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo atinente a la protecci\u00f3n constitucional especial de la mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
19. De esta manera quedan resueltos los problemas jur\u00eddicos planteados al inicio de esta motivaci\u00f3n pues, de un lado, se ha establecido que una relaci\u00f3n laboral a la que se le ha dado la forma de contrato por duraci\u00f3n de la obra, s\u00ed puede ser considerada como contrato a t\u00e9rmino indefinido en aplicaci\u00f3n del principio de primac\u00eda de la realidad en las relaciones laborales. \u00a0Y por otro lado, se ha establecido que cuando una empresa de servicios temporales, sin autorizaci\u00f3n previa, da por terminado el contrato de trabajo con una trabajadora que se encuentra en per\u00edodo de lactancia, viola los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, la condici\u00f3n especial de la mujer embarazada y el m\u00ednimo vital suyo y de su hijo y hay lugar al amparo constitucional de tales derechos. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.\u00a0 Revocar las sentencias proferidas el 23 de marzo y el 12 de mayo de 2004 por el Juzgado Sexto Penal Municipal y Sexto Penal del Circuito de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Tutelar los derechos a la vida en condiciones dignas, al trabajo, la condici\u00f3n especial de la mujer embarazada y al m\u00ednimo vital de la peticionaria y de su hijo. \u00a0En consecuencia, a Acci\u00f3n Total y a L\u00e1cteos del Campo se les ordena: \u00a0<\/p>\n
– Que en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo reintegren a la actora en un cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida y en las mismas condiciones laborales. \u00a0<\/p>\n
– Que se le cancelen los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se produzca el reintegro. \u00a0<\/p>\n
– Que en caso de no presentarse actualmente ninguna opci\u00f3n laboral en \u00a0esas entidades, reintegren a la peticionaria al presentarse la primera opci\u00f3n laboral que surja y que en el entretanto sigan dando cumplimiento al pago de los salarios y prestaciones sociales ordenados. \u00a0 Los emolumentos as\u00ed reconocidos excluyen el reconocimiento y pago de la indemnizaci\u00f3n por despido injusto contemplada en la ley laboral. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Exhortar al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, para que a trav\u00e9s de la Unidad de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Trabajo adelante la investigaci\u00f3n a que hubiere lugar, y, si fuere el caso, imponga las sanciones correspondientes por las posibles irregularidades cometidas por la accionada en relaci\u00f3n con los contratos de prestaci\u00f3n de servicios temporales y en perjuicio de los derechos de los trabajadores, especialmente en lo atinente a la protecci\u00f3n constitucional especial de la mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0D\u00e9se cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Presidente de la Sala \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El texto de estas disposiciones es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
ART. 236.\u2014Subrogado. L. 50\/90, art. 34. Descanso remunerado en la \u00e9poca del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. \u00a0<\/p>\n
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. \u00a0<\/p>\n
3. Para los efectos de la licencia de que trata este art\u00edculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado m\u00e9dico, en el cual debe constar: \u00a0<\/p>\n
a) El estado de embarazo de la trabajadora; \u00a0<\/p>\n
b) La indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto, y \u00a0<\/p>\n
c) La indicaci\u00f3n del d\u00eda desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. \u00a0<\/p>\n
4. Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente cap\u00edtulo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
PAR.\u2014Modificado. L. 755\/2002, art. 1\u00ba. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto tomar\u00e1 las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compa\u00f1ero permanente tendr\u00e1 derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso que s\u00f3lo el padre est\u00e9 cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se conceder\u00e1n al padre ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles de licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica y en caso de haberse solicitado esta \u00faltima por el nacimiento del hijo, estos d\u00edas ser\u00e1n descontados de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
La licencia remunerada de paternidad *(s\u00f3lo)* opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era *(permanente)*. *(En este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos (2) a\u00f1os de convivencia)*. \u00a0<\/p>\n
El \u00fanico soporte v\u00e1lido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deber\u00e1 presentarse a la EPS a m\u00e1s tardar dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la fecha de nacimiento del menor. \u00a0<\/p>\n
La licencia remunerada de paternidad ser\u00e1 a cargo de la EPS, para lo cual se requerir\u00e1 que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
Se autorizar\u00e1 al Gobierno Nacional para que en el caso de los ni\u00f1os prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente par\u00e1grafo. \u00a0<\/p>\n
*NOTA: Los \u00a0textos entre par\u00e9ntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-273 de 2003 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2. Para disfrutar de la licencia de que trata este art\u00edculo la trabajadora debe presentar al patrono un certificado m\u00e9dico sobre lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
a) La afirmaci\u00f3n de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el d\u00eda en que haya tenido lugar, y \u00a0<\/p>\n
b) La indicaci\u00f3n del tiempo de reposo que necesita la trabajadora. \u00a0<\/p>\n
ART. 238.\u20141. Modificado. D. 13\/67, art. 7\u00ba. Descanso remunerado durante la lactancia. El patrono est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad. \u00a0<\/p>\n
2. El patrono est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de conceder m\u00e1s descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado m\u00e9dico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor n\u00famero de descansos. \u00a0<\/p>\n
3. Subrogado. L. 27\/74, art. 1\u00ba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protecci\u00f3n infantil el servicio de que trata el inciso anterior. \u00a0<\/p>\n
ART. 239.\u2014Subrogado. L. 50\/90, art. 35. Prohibici\u00f3n de despedir. \u00a0<\/p>\n
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. \u00a0<\/p>\n
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades de que trata el art\u00edculo siguiente. \u00a0<\/p>\n
3. La trabajadora despedida sin autorizaci\u00f3n de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adem\u00e1s, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este cap\u00edtulo, si no lo ha tomado. \u00a0<\/p>\n
NOTA: Mediante Sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional declar\u00f3 exequible condicionalmente el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
ART. 240.\u2014Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorizaci\u00f3n del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. \u00a0<\/p>\n
2. El permiso de que trata este art\u00edculo s\u00f3lo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los art\u00edculos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe o\u00edr a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene car\u00e1cter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar m\u00e1s cercano. \u00a0<\/p>\n
ART. 241.\u2014Modificado. D. 13\/67, art. 8\u00ba. Nulidad del despido. 1. El patrono est\u00e1 obligado a conservar el puesto a la trabajadora que est\u00e9 disfrutando de los descansos remunerados de que trata este cap\u00edtulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. \u00a0<\/p>\n
2. No producir\u00e1 efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales per\u00edodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, \u00e9ste expire durante los descansos o licencias mencionadas. \u00a0<\/p>\n
ART. 242.\u2014Modificado. D. 13\/67, art. 9\u00ba. Trabajos prohibidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. *(Las mujeres, sin distinci\u00f3n de edad, no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que se trate de una empresa en que est\u00e9n empleados \u00fanicamente los miembros de una misma familia)*. \u00a0<\/p>\n
2. Queda prohibido emplear a los menores de diez y ocho (18) a\u00f1os y la mujeres en trabajos de pintura industrial que entra\u00f1en el empleo de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos. \u00a0<\/p>\n
3. Las mujeres, sin distinci\u00f3n de edad, y los menores de diez y ocho (18) a\u00f1os, no pueden ser empleados en trabajos subterr\u00e1neos de las minas ni, en general, trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos. \u00a0<\/p>\n
NOTA: El texto del numeral primero, que se encuentra entre par\u00e9ntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622 de 1997. \u00a0<\/p>\n
2 En el fallo se razon\u00f3 de la siguiente manera: \u201c…la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones m\u00e1s claras de discriminaci\u00f3n sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas. \u00a0<\/p>\n
\u2026 En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garant\u00eda que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garant\u00eda real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ning\u00fan caso, por raz\u00f3n de la maternidad. La protecci\u00f3n tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n est\u00e1 sometida a un control constitucional m\u00e1s estricto pues, la Constituci\u00f3n ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 En este fallo se expuso lo siguiente: \u201c12. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la desvinculaci\u00f3n de la mujer embarazada de un determinado cargo o empleo p\u00fablico o privado, no es susceptible de impugnaci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el da\u00f1o que puede producir el despido injusto3. No obstante, m\u00e1s recientemente la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes planteada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculaci\u00f3n de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acci\u00f3n de tutela si se trata de proteger el m\u00ednimo vital de la futura madre o del reci\u00e9n nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios econ\u00f3micos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas y las de su familia. En estos casos, la discriminaci\u00f3n por parte del patrono, apareja una vulneraci\u00f3n de las m\u00ednimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no est\u00e1 en capacidad de garantizar la adecuada gestaci\u00f3n del nasciturus ni la satisfacci\u00f3n de los bienes m\u00e1s elementales para s\u00ed misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n, ya no s\u00f3lo de la igualdad, sino del m\u00ednimo vital de la mujer afectada3. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, procede la acci\u00f3n de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuesti\u00f3n debatida sea puramente constitucional3 siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresi\u00f3n de las normas que le otorgan a la mujer una especial protecci\u00f3n (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un da\u00f1o considerable. En efecto, no existe en estos eventos una raz\u00f3n suficiente para postergar la protecci\u00f3n transitoria del derecho fundamental que est\u00e1 siendo vulnerado, pues tal postergaci\u00f3n, -atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biol\u00f3gico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones sociol\u00f3gicas que demuestran la fuerte restricci\u00f3n de la autonom\u00eda de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestaci\u00f3n y los primeros meses despu\u00e9s del parto-, no hace otra cosa que desestimular decididamente la opci\u00f3n de la maternidad y, en consecuencia, restringir dram\u00e1ticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuesti\u00f3n debatida es puramente constitucional, si la violaci\u00f3n de las normas que confieren una especial protecci\u00f3n a la mujer embarazada es clara y contundente -vgr. en la hip\u00f3tesis de que se hubieren aportado, de oficio o a petici\u00f3n de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminaci\u00f3n- y si salta a la vista la gravedad del da\u00f1o producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
4 Sobre los elementos que deben demostrarse para que proceda la acci\u00f3n de tutela, puede verse el fundamento jur\u00eddico No. 13 de la sentencia T-373 de 1998. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-588 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-016 de 1998. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 Ver, entre otras, las sentencias T-014\/92, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-479\/92, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-457\/92, MP: Ciro Angarita Bar\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, Sentencia C-330-95, MP: Jorge Arango Mej\u00eda. En este fallo la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de un aparte del numeral 3 del art\u00edculo 77 de la Ley 50 de 1990, por encontrar que la limitaci\u00f3n temporal establecida en el numeral 3 era un mecanismo de protecci\u00f3n de los trabajadores que limitaba razonablemente la libertad de contrataci\u00f3n de los particulares. En sentencia T-1101\/01 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, se estableci\u00f3 que este t\u00e9rmino tiene su fundamento en la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-404\/05 \u00a0 CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse\u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES\u00a0 \u00a0 SUBORDINACION E INDEFENSION-Explotaci\u00f3n fuerza laboral sin contraprestaciones legales \u00a0 MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial\/PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE MUJER EMBARAZADA-Derechos que se protegen \u00a0 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12395","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12395","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12395"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12395\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12395"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12395"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12395"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}