\u00a0 \u00a0 Sentencia T-420\/05 \u00a0<\/p>\n
IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada a la administraci\u00f3n para modificar sitio de trabajo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DE FUNCIONARIO-Procedencia excepcional de la tutela para controvertir el acto cuando vulnera derechos fundamentales\/IUS VARIANDI-An\u00e1lisis sistem\u00e1tico de las circunstancias familiares que hacen viable la protecci\u00f3n por tutela \u00a0<\/p>\n
Los actos administrativos se deben controvertir ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa y no por medio de la acci\u00f3n de tutela no obstante la acci\u00f3n contencioso administrativa \u00a0frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e id\u00f3neo cuando lo que se debate es la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuaci\u00f3n. El objeto de an\u00e1lisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n frente acto que ordena traslado de trabajador \u00a0<\/p>\n
NUCLEO FAMILIAR-Protecci\u00f3n frente al acto que ordena traslado de trabajador \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1034690 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Glor\u00eda Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia del 23 de noviembre de 2004, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral , que decidi\u00f3 en segunda instancia sobre la acci\u00f3n de tutela instaurada por Gloria Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno, mediante auto del veintiocho (28) de enero de dos mil cinco (2005), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n su conocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Demanda de tutela y contestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Gloria Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez actuando a su propio nombre formula acci\u00f3n de tutela contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el 29 de septiembre de 2004 para que se le protejan a ella y a su hijo los derechos fundamentales al trabajo, la debida protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez y la especial protecci\u00f3n de la mujer cabeza de familia, seriamente amenazados y conculcados con la decisi\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n de trasladarla de la ciudad de Neiva al Departamento del \u00a0Choc\u00f3. \u00a0<\/p>\n
1.1. Hechos relatados por el demandante \u00a0<\/p>\n
1. El 1 de septiembre de 1986 Gloria Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez ingres\u00f3 a la Rama Judicial como Juez \u00danico Promiscuo de El\u00edas, Huila. La actora ha desempe\u00f1ado varios cargos dentro de la Rama Judicial hasta llegar a ser Juez de Instrucci\u00f3n Criminal. \u00a0<\/p>\n
2. El 1 de julio de 1992 se incorpor\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como Fiscal Seccional Veinticinco de Pitalito, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, asignada a la Unidad de Vida de la Unidad de Fiscal\u00edas Seccionales de Neiva1, unidad que investiga los delitos relacionados con la seguridad del Estado. \u00a0<\/p>\n
3. La se\u00f1ora Cuellar ha sido parte de la Rama Judicial por m\u00e1s de 18 a\u00f1os sin sanci\u00f3n disciplinaria alguna y ha laborado todo este tiempo en el Departamento del Huila, de donde proviene y donde se encuentra toda su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El 23 de septiembre de 1995 Gloria Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez contrajo matrimonio civil con \u00a0Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Vargas en la notar\u00eda primera del C\u00edrculo de Garz\u00f3n, Huila. \u00a0<\/p>\n
5. El 24 de febrero de 1997 naci\u00f3 el menor Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar, quien desde los dos a\u00f1os de edad padece de alergia respiratoria (rinitis y asma). \u00a0<\/p>\n
6. El 19 de noviembre de 2001 se dict\u00f3 sentencia de divorcio entre Gloria Lucia Cuellar N\u00fa\u00f1ez y \u00a0Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Vargas en la que se estableci\u00f3 la custodia del menor en cabeza de la se\u00f1ora Cuellar. \u00a0<\/p>\n
7. El 14 de septiembre de 2004 dentro del proceso radicado 92168 contra varios sindicados por el delito de rebeli\u00f3n y con fundamento en prueba sobreviviente y en derecho, seg\u00fan alega la demandante, \u00a0profiri\u00f3 resoluci\u00f3n de revocatoria de la medida de aseguramiento que hab\u00eda proferido en su momento la Fiscal\u00eda Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de \u00a0Neiva, decisi\u00f3n \u00e9sta que no fue objeto de recurso y que se encuentra a la fecha debidamente ejecutoriada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. A ra\u00edz de la decisi\u00f3n, el Director General de Fiscal\u00edas, a trav\u00e9s del Director Seccional de Huila solicit\u00f3 copia de la providencia y en reuni\u00f3n con los directores seccionales a nivel nacional analizaron la misma, seg\u00fan tiene entendido la accionante, concluyendo que no exist\u00eda irregularidad alguna. Hasta el momento no se le ha iniciado investigaci\u00f3n disciplinaria ni penal. \u00a0<\/p>\n
9. Pese a lo anterior, seg\u00fan la tutelante fue de conocimiento general la inconformidad de algunos con la decisi\u00f3n adoptada en el caso de rebeli\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. El 22 de septiembre de 2004 mediante Resoluci\u00f3n 2-2485 proferida por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se ordena el traslado de Glor\u00eda Luc\u00eda Cuellar N\u00fa\u00f1ez, de la seccional Neiva a la seccional Quibdo, la que fue notificada el 27 de septiembre de 2004 se\u00f1al\u00e1ndose que no era susceptible de recurso alguno y sin determinar ni especificar a qu\u00e9 Fiscal\u00eda ser\u00eda trasladada, pues como es de conocimiento, la seccional de Quibdo incluye todas las cabeceras de circuito del departamento de Choc\u00f3. Dicho traslado no fue solicitado, ni la accionante hab\u00eda \u00a0presentado concurso alguno para esa seccional. \u00a0<\/p>\n
11. El 28 de septiembre de 2004 v\u00eda telef\u00f3nica se le comunic\u00f3 a la demandante que el traslado era para Bah\u00eda Solano ya que en Quibdo no hab\u00eda vacantes. \u00a0<\/p>\n
12. Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar, hijo de la demandante, padece desde los dos a\u00f1os de edad de alergia respiratoria nasal y pulmonar, diagnosticada por el m\u00e9dico pediatra Carlos Enrique V\u00e1squez M\u00e9ndez y por la que se halla bajo prescripci\u00f3n m\u00e9dica, suministr\u00e1ndosele entre otros, inhaladores y montelukast (singulari). Aparte de los medicamentos, requiere de un medio ambiente adecuado que evite el polvo, los cambios clim\u00e1ticos y la humedad para impedir el progreso de la enfermedad que si se cuida de manera adecuada tiene un 80% de probabilidad que sea recuperada cuando el menor llegue a la pubertad. As\u00ed es necesario para el menor no s\u00f3lo el cuidado y vigilancia sino la permanencia en un lugar adecuado que garantice su salud para preservar su vida en condiciones dignas como la que ha venido desarrollando en Neiva. Situaci\u00f3n de salud por la que la madre en a\u00f1os anteriores tuvo que solicitar un traslado de la ciudad de Pitalito a la de Neiva para que contara con los medios m\u00e9dicos y quir\u00fargicos que le atiendan su enfermedad, a\u00fan a costa de su desmejora salarial y de jerarqu\u00eda en cuanto al cargo que desempe\u00f1aba. \u00a0<\/p>\n
13. La demandante reside con su hijo en la calle 19 no. 46-45 casa B11 Campo Real Neiva, inmueble que adquiri\u00f3 por compraventa al se\u00f1or Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Vargas Quezada, quedando pendiente todav\u00eda un saldo, por concepto de pr\u00e9stamo para su adquisici\u00f3n, solicitado en Juriscoop. \u00a0<\/p>\n
14. El padre del menor y su familia residen en Pitalito, Huila, en donde \u00e9ste trabaja y se desplaza una vez cada quince d\u00edas a \u00a0Neiva para visitar a su hijo con quien mantiene una excelente relaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
15. La se\u00f1ora Glor\u00eda Luc\u00eda Cuellar hizo llegar a la Corte Constitucional el 17 de febrero de 2005 memorial en el que manifiesta que si bien en el Choc\u00f3 existe la E.P.S a la cual se encuentra afiliada, la atenci\u00f3n no es buena ya que en su estad\u00eda en la regi\u00f3n se enferm\u00f3 y le fue diagnosticada laringitis cuando, de acuerdo a las constancias m\u00e9dicas aportadas, la demandante sufr\u00eda de fiebre tifoidea y tuvo que ser atendida en la ciudad de Bogot\u00e1. Igualmente la demandante manifest\u00f3 que desde que ha residido en Bah\u00eda Solano el menor se ha trasladado a donde su padre. La madre ha mantenido comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con su hijo pero explica que el menor ha comenzado a tener cambios en su comportamiento y que ha entrado en una grave crisis emocional que lo ha hecho m\u00e1s introvertido y adem\u00e1s llore constantemente. \u00a0<\/p>\n
1.2 Argumentos de la demandante para considerar vulnerados sus derechos \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que la decisi\u00f3n de traslado de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vulnera su derecho al trabajo, la especial protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez y la protecci\u00f3n a la mujer cabeza de familia consagradas en la Constituci\u00f3n. \u00c9sta sustenta su acci\u00f3n de tutela en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Violaci\u00f3n del derecho al trabajo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que su traslado fue inconsulto, arbitrario e intempestivo y que la \u00a0obliga, en aras a preservar la salud de su hijo, a no aceptarlo lo que implica una renuncia a su cargo con las consecuencias adversas en los aspectos econ\u00f3micos y sociales, tanto para ella como para su hijo y\/o la sanci\u00f3n disciplinaria de declaratoria de insubsistencia, como consecuencia de no acatar la orden de traslado impartida. \u00a0<\/p>\n
Igualmente considera que su traslado desborda de los l\u00edmites del ius variandi por no consultar con los criterios de razonabilidad y justicia, ni el respeto a la dignidad humana, intereses y derechos m\u00ednimos que le asisten, vulnerando de manera expresa las previsiones del Art\u00edculo 95 del Decreto 261 de 2000 donde se proh\u00edbe el traslado cuando este implica condiciones desfavorables. El traslado le afecta su n\u00facleo familiar, los derechos fundamentales de su hijo a no ser separado de su familia y a la salud, y le afecta su econom\u00eda pues tendr\u00eda que sufragar su sostenimiento en el lugar del traslado y el de su hijo en la ciudad de Neiva, siendo el costo de vida del Choc\u00f3 superior al del Huila, donde reside y tiene su familia. \u00a0<\/p>\n
b) Violaci\u00f3n de la protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez: \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que el traslado, debido a las condiciones de salud de su hijo, la obliga a dejarlo en la ciudad de Neiva, al cuidado de otras personas, como su madre, quien no esta en condiciones de suministrarle al menor los primeros auxilias en caso de una crisis de su enfermedad, pues el factor de dependencia entre madre e hijo lo hace sumiso a los tratamientos y aminora su indisposici\u00f3n a los mismos. \u00a0<\/p>\n
La ruptura familiar conlleva un retroceso en su progreso de mejor\u00eda y adaptaci\u00f3n, logrado hasta el momento, agrav\u00e1ndose con la separaci\u00f3n de su madre, lo que producir\u00eda un choque emocional que afectar\u00eda su salud ps\u00edquica. \u00a0<\/p>\n
No es posible el trasladar a su hijo a la ciudad de bah\u00eda solano ya que el departamento del choc\u00f3 en cualquiera de sus \u00e1reas geogr\u00e1ficas no cuenta con las entidades de salud y equipos m\u00e9dicos que compitan con los establecidos en la ciudad de Neiva, en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que su hijo requiere, mucho menos bah\u00eda solano, lugar de dif\u00edcil acceso, que presenta un clima variable, con un alto \u00edndice de humedad, que a\u00fan con extremos cuidados no le brindar\u00eda una garant\u00eda de preservaci\u00f3n de su salud, no siendo tampoco favorable la situaci\u00f3n de orden p\u00fablico debido a la presencia de diferentes grupos armados al margen de la ley. \u00a0<\/p>\n
c) Protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia: \u00a0<\/p>\n
Se acredita su condici\u00f3n de mujer cabeza de familia a quien por mandato constitucional se le debe brindar especial protecci\u00f3n. El traslado, de acuerdo a lo planteado por la demandante, le desconoce en su integridad los mandatos constitucionales que ordenan protegerle sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Su hoja de vida es fiel reflejo del id\u00f3neo y cabal cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas, habiendo sido exaltada con el nombramiento de Jefe de Unidad de Fiscal\u00edas Seccional Pitalito, jerarqu\u00eda a la que renunci\u00f3 en pro de la salud de su hijo y que hoy la entidad demandada le conculca sin reparo alguno por razones de pol\u00edtica de Estado frente al problema de orden p\u00fablico, manejo y decisiones en procesos penales donde se investigan delitos contra la seguridad del estado y donde los sindicados presuntamente sean integrantes de un grupo subversivo de las FARC, directrices que desconocen los fines de la justicia y la funci\u00f3n legal y constitucional encomendada al ente acusador. \u00a0<\/p>\n
La demandante solicita suspender en forma definitiva la aplicaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n vulneradora de derechos fundamentales por ser contraria a la constituci\u00f3n y a la ley, y en consecuencia se que se le ratifique en el cargo que desempe\u00f1aba en la seccional de Neiva. \u00a0<\/p>\n
1.3. Pruebas aportadas por el demandante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Resoluci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n No. 2-2485 de 22 de septiembre de 2004;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Hoja de vida de la demandante; \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Registro Civil de nacimiento de ANDRES FELIPE VARGAS CUELLAR; \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n m\u00e9dica expedida por el colegio ANGLOCANADIENSE donde cursa estudios primarios el menor Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar; \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Dictamen emitido por la psic\u00f3loga Deovanny Chavarro Rojas; \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia autenticada de la sentencia de divorcio emanada del Juzgado primero promiscuo de Familia de Pitalito, Huila; \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de los pagos realizados al Fondo Nacional de Ahorro para cancelar deuda por financiaci\u00f3n en adquisici\u00f3n de vivienda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Contestaci\u00f3n de las autoridades demandadas \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en oportuna r\u00e9plica de la tutela manifiesta que es improcedente la acci\u00f3n instaurada porque la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, eficaz, id\u00f3neo y suficiente: el ejercicio de la acci\u00f3n ante el Contencioso Administrativo que es la jurisdicci\u00f3n competente para declarar la nulidad de los actos administrativos de traslado, que gozan de presunci\u00f3n de legalidad. Igualmente sostiene que es la mencionada corporaci\u00f3n a la que le corresponde conocer de las posibles desviaciones de poder. \u00a0<\/p>\n
La contestaci\u00f3n de la tutela argumenta que la acci\u00f3n es improcedente como mecanismo transitorio porque no se configura un perjuicio irremediable ya que no se encuentra un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica que permita concluir que se le esta lesionando o que se encuentre amenazado alg\u00fan derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada considera que en ning\u00fan momento ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues el acto administrativo de traslado goza de presunci\u00f3n de legalidad y surgi\u00f3 por una necesidad del servicio. As\u00ed mismo la entidad considera que el traslado de la demandante no vulnera la armon\u00eda y unidad de vida familiar, porque la unidad familiar no se refiere simplemente a la unidad f\u00edsica (techo y lecho) sino que implica lazos espirituales que irradian amor y afecto para lo que no existen lejan\u00eda ni imposibilidad en la distancia por lo que no se considera que exista una desintegraci\u00f3n del n\u00facleo familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente la contestaci\u00f3n de la tutela plante\u00f3 que es funci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n prestar debida administraci\u00f3n de justicia en todo el pa\u00eds y la demandante tiene la posibilidad de escoger lo mejor para su hijo, quien en todo caso tiene acceso a los servicios de salud en el lugar donde se encuentre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 Pruebas decretadas por el juez de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia decret\u00f3 como pruebas todas las aportadas por la demandante excepto la solicitud a la Direcci\u00f3n Seccional de la Fiscal\u00eda de Neiva para certificar qu\u00e9 fiscal\u00edas se encontraban vacantes en la ciudad o con nombramiento provisional o por encargo por considerar que exist\u00edan suficientes elementos para determinar sobre la vulneraci\u00f3n de \u00a0derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Igualmente practicaron las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
Declaraci\u00f3n rendida el 5 de octubre de 2004 por Carlos Enrique V\u00e1squez M\u00e9ndez, m\u00e9dico pediatra del menor;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resumen de la historia Cl\u00ednica aportado por Carlos Enrique V\u00e1squez M\u00e9ndez, m\u00e9dico pediatra de la Universidad Nacional; \u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n 2-2589 de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, 5 de octubre de 2004 que rechaza el recurso de reposici\u00f3n contra resoluci\u00f3n 2-2485 en virtud de numeral 1 Art. 62 CCA, y igualmente el de apelaci\u00f3n por improcedentes; \u00a0<\/p>\n
Historia Cl\u00ednica b\u00e1sica de Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar de jueves 27 de junio de \u00a02002, Octubre de 2002, mi\u00e9rcoles 1 de enero de 2003 y 16 de mayo de 2003. \u00a0<\/p>\n
2. Decisi\u00f3n del juez de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Neiva, Sala primera Civil, Familia, Laboral en sentencia del 12 de octubre de 2004 decidi\u00f3 conceder la tutela por considerar que el traslado vulnera la unidad familiar de la demandante y lesiona de manera \u00a0definitiva la salud del menor. \u00a0<\/p>\n
Igualmente el Tribunal consider\u00f3 que no se adujo prueba sobre las necesidades del servicio que motivaron el traslado de la fiscal y que dada la perentoriedad de la orden emitida y el t\u00e9rmino all\u00ed establecido para su cumplimiento, 5 d\u00edas, es claro que no exist\u00eda otro recurso o medio de defensa lo suficientemente id\u00f3neo. El tiempo que comporta una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho hace obvio que no es eficaz para los cinco d\u00edas que le dieron \u00a0para el traslado. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal reiter\u00f3 los l\u00edmites de la discrecionalidad de traslado de funcionarios establecidos en la sentencia C-443-97 que plantean que existen unos l\u00edmites objetivos y subjetivos que se deben tener en cuenta para el traslado de un funcionario: 1) la necesidad del servicio obedeciendo a razones ecu\u00e1nimes imparciales y honestas que la fundamenten; 2) la evaluaci\u00f3n de ciertas condiciones subjetivas del trabajador ya que no se le puede imponer una dificultad material de tanta magnitud que el desplazamiento de sede se convierta en una verdadera imposibilidad de ejercer la funci\u00f3n en el nuevo lugar, ni tampoco que el traslado implique condiciones menos favorables para el empleado. (Art.30 Decreto 1950 de 1973). Las condiciones denominadas como menos favorables tambi\u00e9n incluyen seguridad social del empleado, el bienestar que comprende el grupo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias econ\u00f3micas. El Tribunal consider\u00f3 que las anteriores condiciones objetivas y subjetivas no fueron tomadas en cuenta por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en la decisi\u00f3n de traslado de la se\u00f1ora Cuellar. \u00a0<\/p>\n
3. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de primera instancia fue impugnada por la parte demandada reiterando los argumentos planteados en la contestaci\u00f3n de la tutela y a\u00f1adiendo que no hay perjuicio inminente ya que el hecho de que la doctora Cuellar est\u00e9 divorciada y que su hijo este recibiendo un tratamiento m\u00e9dico no son aspectos que configuren la gravedad de la medida adoptada. \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n de juez de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral en sentencia del 23 de noviembre de 2004 decidi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia y negar la tutela por considerar que s\u00f3lo a trav\u00e9s del desarrollo de un proceso Contencioso Administrativo podr\u00eda declararse la nulidad del acto administrativo producto de un abuso de poder ya que al juez de tutela le esta vedado injerirse en actuaciones de competencia de otro juez. \u00a0<\/p>\n
Respecto de los derechos a la protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez y a la mujer cabeza de familia invocados por la demandante la Corte Suprema de Justicia consider\u00f3 que la medida adoptada por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no generaba un perjuicio irremediable ya que el da\u00f1o que da origen al amparo constitucional debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensi\u00f3n del acto, se provocar\u00eda al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable. As\u00ed el tratamiento del menor supone fundamentalmente que se le den los medicamentos que necesita, medicamentos y servicio de salud que existen en el lugar al que ha sido trasladada la fiscal. Adicionalmente el m\u00e9dico del menor en ning\u00fan momento advierte que el traslado al Choc\u00f3 ponga en peligro la vida de \u00e9ste por lo que no se entiende que se ha configurado un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado el tribunal de segunda instancia consider\u00f3 que la separaci\u00f3n f\u00edsica del padre y el hijo ya es una realidad y que la familia como tal no se configura simplemente por la permanencia de sus miembros bajo un mismo techo, sino por una afectividad que implica lazos trascendentes, que en muchas ocasiones se afianzan con la separaci\u00f3n f\u00edsica por lo que la medida no afecta la unidad familiar como s\u00ed lo consider\u00f3 la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Consideraciones y Fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe vulnera el derecho a una especial protecci\u00f3n a los menores y el derecho al trabajo cuando una orden de traslado reubica a una fiscal, en un lugar que presenta condiciones adversas para la salud de su hijo?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico se proceder\u00e1 a reiterar el concepto de ius variandi planteado por esta corporaci\u00f3n analizando cu\u00e1ndo es procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo excepcional frente a las \u00f3rdenes de traslado laboral. Una vez establecidos los requisitos se proceder\u00e1 a analizar cada uno de \u00e9stos en el caso en concreto. Dentro de la revisi\u00f3n se analizar\u00e1 \u00a0el traslado a la luz del derecho a la salud de los menores y la ruptura de la unidad familiar. Igualmente se reiterar\u00e1 la jurisprudencia respecto de los l\u00edmites del ius variandi en las entidades de planta global y flexible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Concepto de ius variandi \u00a0<\/p>\n
El ius variandi es la facultad que tiene todo patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad y justicia preservando el honor, la dignidad, los intereses, los derechos m\u00ednimos y la seguridad del trabajador2, alternado unilateralmente aspectos no sustanciales de la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
El ius variandi se encuentra limitado por el art\u00edculo 25 de la Carta que exige para el trabajo condiciones dignas y justas as\u00ed como por los principios m\u00ednimos fundamentales se\u00f1alados por el art\u00edculo 533. El patrono al hacer uso de la facultad debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situaci\u00f3n de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos4. El empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no pueden desmejorar las condiciones laborales del empleado lo cual incluye consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas \u00faltimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categor\u00eda de los empleos o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administraci\u00f3n, puesto que de una parte se deben consultar las “necesidades del servicio”, y de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado”5. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha establecido frente al ius variandi en la entidades p\u00fablicas que: \u00a0<\/p>\n
En lo referente a entidades p\u00fablicas, los expresados l\u00edmites de ius variandi no pueden entenderse como la p\u00e9rdida de la autonom\u00eda que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues \u00e9stos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica y para la oportuna atenci\u00f3n de las necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
Adcionalmente, por raz\u00f3n de la naturaleza y la finalidad de sus funciones dentro de la estructura del aparato estatal, ciertos organismos y entidades deben gozar de un mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi. Tal es el caso de la Polic\u00eda, el Ej\u00e9rcito, los entes investigativos y de seguridad, entre otros6. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo anterior el poder de direcci\u00f3n del empleador se encuentra limitado tanto por el ordenamiento laboral como por la Constituci\u00f3n7 pero el \u00e1mbito de discrecionalidad razonada en las decisiones de traslado depender\u00e1 de la naturaleza de las entidades, es decir si se trata de una empresa privada o de una empresa p\u00fablica o si la entidad consta de una planta de personal de naturaleza global y flexible como se analizar\u00e1 en el aparte 3.4.1 de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado en varias ocasiones casos en los que se revisan traslados de la \u00a0Fiscal\u00eda General de Naci\u00f3n. En sentencia T-839 de 19998 el traslado de un fiscal creaba graves problemas de salud a su hija pues \u00e9sta necesitaba tratamientos m\u00e9dicos constantes \u00a0que no eran asequibles en el nuevo lugar de trabajo. En este caso la Corte concedi\u00f3 la tutela como mecanismo transitorio revocando la orden de traslado. De igual manera en sentencia T-1656 de 20009 se concedi\u00f3 la tutela como mecanismo transitorio hasta que el Contencioso Administrativo se pronunciara sobre el traslado de un fiscal a una zona en donde ya hab\u00eda laborado pero de la cual hab\u00eda tenido que salir por amenazas contra su vida. En sentencia T-209 de 200110 se consider\u00f3 un caso en el que el demandante sufr\u00eda de hemorroides y aduc\u00eda que su traslado le vulneraba su derecho a la salud, la Corte no encontr\u00f3 que su derecho a la salud se estuviera vulnerado ya que su condici\u00f3n no le imped\u00eda trabajar en el nuevo lugar asignado. En sentencia T-825 de 200311 se concedi\u00f3 la tutela de manera definitiva a un fiscal a quien el traslado de lugar de trabajo le hab\u00eda comprometido su unidad familiar y la salud de sus hijos. Igualmente en sentencia T-165 de 200412 la tutela se concedi\u00f3 de forma definitiva cuando se comprob\u00f3 que el traslado intempestivo de un fiscal hab\u00eda comprometido la salud de su hijo, quien sufr\u00eda de problemas emocionales y de adaptaci\u00f3n, al igual que la unidad familiar \u00a0del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La acci\u00f3n de tutela como mecanismo excepcional frente a las decisiones de traslado laboral. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En algunos eventos y de manera excepcional la tutela puede convertirse en el mecanismo id\u00f3neo para controvertir una orden de traslado. Pero la procedencia de la acci\u00f3n s\u00f3lo opera cuando (1) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico requerido16; (2) cuando la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables17; \u00a0(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor p\u00fablico o de su familia18. No sobra advertir que, para que la acci\u00f3n de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente19 lo contrario significa una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima en la competencia del juez administrativo.20 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha concedido de manera definitiva varias tutelas que compromet\u00edan la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales asi en sentencia T-825 de 2003 MP: Clara In\u00e9s Vargas se hizo un recuento de algunas de estas de la siguiente manera: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la dif\u00edcil situaci\u00f3n que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador p\u00fablico o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
7.1.- Por ejemplo, en la Sentencia T-593\/92 concedi\u00f3 la tutela a la trabajadora de una empresa particular que hab\u00eda sido trasladada de Bogot\u00e1 a Melgar, debido a que en la primera ciudad resid\u00edan sus cuatro hijos y dos de padec\u00edan graves problemas de salud. \u00a0<\/p>\n
Con la misma \u00f3ptica, en la Sentencia T-447\/94 la Corte protegi\u00f3 a una docente que pretend\u00eda su traslado y el de su c\u00f3nyuge \u2013tambi\u00e9n docente- a la ciudad de Bogot\u00e1, pues aunque su hija sufr\u00eda microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cundinamarca no hab\u00eda tenido en cuenta esa especial condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta l\u00ednea, en la sentencia T-514\/96 la Corte concedi\u00f3 la tutela a dos docentes que hab\u00edan sido trasladados, pero que padec\u00edan serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno sufr\u00eda c\u00e1ncer y el otro hipertensi\u00f3n arterial severa y problemas en su columna vertebral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera similar, en la sentencia T-503\/99 se otorg\u00f3 el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. \u00a0En aquella oportunidad la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de sede hab\u00eda afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho v\u00ednculo afectivo que los un\u00eda.\u201d21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las caracter\u00edsticas del caso en el que se ve comprometida la especial protecci\u00f3n a la salud de un menor se desprende que \u00e9ste amerita una decisi\u00f3n definitiva y no una medida transitoria ya que la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor no tienen nada que ver con la legalidad del acto administrativo sino con las consecuencias que se derivan del traslado, lo cual compromete una situaci\u00f3n definitiva y no transitoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Los requisitos para controvertir una orden de traslado por medio de la acci\u00f3n de \u00a0tutela en el caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
En el caso en concreto no se analizar\u00e1 si el acto administrativo de traslado se ha producido como consecuencia de una desviaci\u00f3n de poder ya que la legalidad de los actos administrativos, como ha sido establecido, corresponde a la jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa. Lo que compete analizar para el caso es si se configuran los requisitos mencionados para que la acci\u00f3n de tutela proceda de manera excepcional contra una orden de traslado laboral. Se encuentra que en este caso dos de los requisitos establecidos en la jurisprudencia se configuran de manera conjunta por lo que se analizaran de esa manera. El tercer elemento no ser\u00e1 analizado por no aparecer en las consideraciones f\u00e1cticas del caso y no ser los tres elementos mencionados requisitos concurrentes para que sea procedente la acci\u00f3n de tutela ya que con \u00a0que \u00a0se revise uno de estos es suficiente para que la acci\u00f3n sea procedente. \u00a0<\/p>\n
3.3. El traslado de la fiscal tiene como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud de su hijo menor de siete de a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El trabajo, no s\u00f3lo como derecho fundamental sino tambi\u00e9n como obligaci\u00f3n social, goza de una especial protecci\u00f3n del Estado que supone, necesariamente, la garant\u00eda de su realizaci\u00f3n en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25).22 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La facultad del ius variandi no es absoluta ya que est\u00e1 limitada por normas constitucionales como el respeto a la dignidad humana23, y toda alteraci\u00f3n de las condiciones de trabajo (v.gr. un traslado) est\u00e1 sujeta a la valoraci\u00f3n de factores, como la situaci\u00f3n familiar del empleado, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado de salud, entre otros24 que en este caso se traducen en el estado de salud del hijo de la tutelante que se ve vulnerado con el traslado de su madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso en concreto configura dos situaciones especiales. La primera surge de la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud del menor con la decisi\u00f3n de traslado a su madre ya que como se ha establecido el menor sufre de asma-rinitis25 y dentro de su tratamiento m\u00e9dico se ha establecido que \u00e9ste debe abstenerse de habitar en zonas de alto grado de humedad como lo es el Departamento del Choc\u00f3. En Declaraci\u00f3n rendida por Carlos Enrique V\u00e1squez M\u00e9ndez, m\u00e9dico pediatra del menor, el 5 de octubre de 2004 \u00e9ste estableci\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
El manejo de la alergia respiratoria (renitos-asma) que sufre Andr\u00e9s Felipe lo he tenido que hacer en forma integral para poder tenerlo controlado en el momento, a parte de los medicamentos descritos (inhaladores, berodual y seretide y las tabletas de montelukast (singulair)), se han aplicado vacunas (influenza y neumococo) y control de factores medio ambientales, siendo los m\u00e1s importantes el evitar el polvo, el humo, la humedad y los cambios clim\u00e1ticos. \u00a0<\/p>\n
Se debe continuar con los inhaladores, el singulair y el control de los factores medio-ambientales descritos, hasta llegar alrededor de la pubertad m\u00e1s o menos 10 o 12 a\u00f1os, que es cuando se sabe el 80% de estos pacientes mejoran y se puede suspender el tratamiento. \u00a0<\/p>\n
De la declaraci\u00f3n del m\u00e9dico pedriatra que tiene como paciente al menor desde los dos a\u00f1os y de la historia cl\u00ednica de \u00e9ste aportada26 en el proceso se desprende que el traslado del menor al Departamento del Choc\u00f3 no ser\u00eda apropiado para su estado de salud f\u00edsica ni mental ya que adicionalmente los informes sicol\u00f3gicos del menor presentan que: \u00a0<\/p>\n
El paciente presenta una serie de alteraciones que afectan su normal desempe\u00f1o afectivo. Manifestando estados de tristeza constantes, con una alta p\u00e9rdida de su identidad en su entorno familiar, albergando sentimientos de frustraci\u00f3n que ha venido mejorando durante el proceso de acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico reforzado con la buena relaci\u00f3n que actualmente mantienen sus padres brind\u00e1ndole un ambiente familiar propicio para el buen desarrollo integral. \u00a0El ni\u00f1o presenta poca adaptabilidad social. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n: debido a la poca adaptabilidad que presenta el paciente resulta contraproducente sacarlo de su entorno familiar y social en el que se desenvuelve actualmente. \u00a0<\/p>\n
Es importante resaltar el v\u00ednculo afectivo con el padre puesto que el papel del padre es insustituible, para el buen desarrollo emocional y personal del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Es primordial no separar al ni\u00f1o de su padre, porque romper\u00eda con el equilibrio \u00a0emocional debido a la buena comunicaci\u00f3n y apego existente entre ellos. \u00a0<\/p>\n
No se puede perder el proceso psicol\u00f3gico y seguimiento con el ni\u00f1o ya que se perder\u00eda los logros alcanzados hasta el momento. \u00a0<\/p>\n
La continuidad en sus estudios acad\u00e9micos podr\u00edan verse afectados puesto que el cambio de colegio generar\u00eda en el ni\u00f1o dificultad en la adaptabilidad y buen desempe\u00f1o escolar27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior demuestra que la orden de traslado de la madre de Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar afecta m\u00faltiples aspectos del derecho a la salud de un ni\u00f1o menor de siete a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
La segunda situaci\u00f3n que se configura con la decisi\u00f3n de traslado comprende la separaci\u00f3n del menor de su madre. Adem\u00e1s el traslado ha generado una separaci\u00f3n indeseada de su familia ya que las condiciones de salud del hijo de la se\u00f1ora Cuellar han hecho que a \u00e9ste no le sea posible trasladarse a Bah\u00eda Solano con su madre. En el caso se configura una vulneraci\u00f3n de doble v\u00eda ya que por un lado se le est\u00e1 privando la posibilidad al menor de seguir al lado de su madre y de otro lado se le niega la posibilidad a la madre de continuar al lado de su hijo. Sumado a lo anterior no se puede desconocer que el menor Andres Felipe es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, en su calidad de ni\u00f1o y en virtud del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que otorga a la familia la Constituci\u00f3n, los Tratados Internacionales28, las \u00a0Declaraciones Internacionales y la ley, se dirige preferencialmente al menor. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 44, establece los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, recayendo sobre la familia, la sociedad y el Estado la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La norma \u00a0estableci\u00f3 que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la anterior jurisprudencia se hace evidente que la separaci\u00f3n de la se\u00f1ora Cuellar de su hijo no se ha debido a una decisi\u00f3n que se desprenda de su voluntad sino que se deriva especificamente de la decisi\u00f3n de traslado, y tomando en cuenta el estado de salud del menor no se puede hablar de una situaci\u00f3n superable ya que \u00e9ste definitivamente no puede habitar una zona de tan alto grado de humedad. La decisi\u00f3n de traslado de la Se\u00f1ora Cuellar ha configurado una violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo y ha desconocido la especial protecci\u00f3n constitucional tanto para los ni\u00f1os como para la familia en virtud del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. La adopci\u00f3n del acto administrativo de forma intempestiva tiene como consecuencia necesaria la ruptura del n\u00facleo familiar de la demandante de manera definitiva y derivada expresamente de su traslado como una situaci\u00f3n que no es superable. \u00a0<\/p>\n
Sobre este requisito la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa intervenci\u00f3n del juez de tutela est\u00e1 condicionada entonces, al an\u00e1lisis de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y depende de la presencia y debida acreditaci\u00f3n29 de elementos que constituyan una situaci\u00f3n excepcional que amenace o vulnere de forma grave los derechos del trabajador o de su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
En esta medida, no toda implicaci\u00f3n de orden familiar y econ\u00f3mico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de manera grave su situaci\u00f3n personal o familiar. De lo contrario, en la pr\u00e1ctica se har\u00eda imposible la reubicaci\u00f3n de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora. Por esta raz\u00f3n, las limitaciones para la procedencia de la tutela est\u00e1n orientadas a evitar que cualquier implicaci\u00f3n de orden familiar y econ\u00f3mico del trabajador causada por su traslado30, imposibilite la reubicaci\u00f3n de funcionarios o trabajadores, necesaria para satisfacer los objetivos y requerimientos de la entidad empleadora31. \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente a la ruptura familiar, la Sala estima importante precisar que la sola desintegraci\u00f3n del n\u00facleo familiar no implica por s\u00ed misma la procedencia de la tutela. En efecto, si, por ejemplo, el traslado es necesario en virtud de las necesidades del servicio, si el acto no es arbitrario ni intempestivo y si la afectaci\u00f3n de la unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia que puede ser superable, el ejercicio del ius variandi es leg\u00edtimo e incluso deseable en los eventos en que el acto del traslado constituye un desarrollo del principio de \u00a0solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la procedencia de la tutela en los eventos en que se genera una separaci\u00f3n familiar con ocasi\u00f3n de un traslado laboral est\u00e1 supeditada a que aparezcan probadas afectaciones graves a los derechos fundamentales de los empleados o de quienes dependen de ellos32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo anterior se debe tener en cuenta que no toda desintegraci\u00f3n del n\u00facleo familiar no implica por s\u00ed misma la procedencia de la acci\u00f3n de tutela sino s\u00f3lo en aquellas circunstancias en que el acto que haya sido expedido de manera intempestiva no de la oportunidad de trasladar a la familia al nuevo lugar de trabajo o si la afectaci\u00f3n de la unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia que pueda ser superada. \u00a0<\/p>\n
3.4.1. El ius variandi en las entidades de naturaleza de planta global y flexible. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n dentro de su autonom\u00eda administrativa, tiene la facultad de nombrar y remover, de conformidad con la ley a los empleados bajo su dependencia, obviamente, esta autonom\u00eda no es absoluta y esta limitada, en raz\u00f3n a la necesidad del servicio33. Si bien las entidades de car\u00e1cter p\u00fablico que tengan una naturaleza de planta global y flexible gozan de mayor discrecionalidad en el traslado de sus empleados el principio del ius variandi debe responder a criterios de razonabilidad donde han de respetarse los derechos constitucionales de los trabajadores34. \u00a0<\/p>\n
La administraci\u00f3n goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicaci\u00f3n de su personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categor\u00eda y con funciones afines; b) para la concesi\u00f3n o la orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que \u00e9l puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias especiales la administraci\u00f3n debe consultar tambi\u00e9n los efectos que la reubicaci\u00f3n del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin desconocer la potestad discrecional que tienen los entes p\u00fablicos para distribuir geogr\u00e1ficamente, de acuerdo con las necesidades del servicio, sus recursos f\u00edsicos y el personal, es necesario admitir que tal potestad, como cualquiera otra, encuentra en los derechos fundamentales un l\u00edmite que puede hacerse respetar por v\u00eda de tutela36. \u00a0<\/p>\n
Igualmente ha de tenerse en cuenta que las decisiones discrecionales deben obedecer a criterios de razonabilidad en la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa37. Una discrecionalidad absoluta se transforma en arbitrariedad y pone en estado de indefensi\u00f3n al afectado y por lo tanto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso. Es as\u00ed como las \u00f3rdenes de traslado deben estar motivadas y deben aparecer en la hoja de vida de los trasladados para que \u00e9stos puedan controvertir las decisiones. La omisi\u00f3n de motivaci\u00f3n de un acto administrativo afecta la publicidad de los actos administrativos y por lo tanto el derecho al debido proceso38. \u00a0<\/p>\n
En el caso en concreto se encuentra que la decisi\u00f3n del traslado de la se\u00f1ora Cuellar se orden\u00f3 para que en un plazo de cinco d\u00edas se efectuara el cambio de lugar de trabajo y adicionalmente no se le comunic\u00f3 en qu\u00e9 lugar estar\u00eda ubicada en el Choc\u00f3, configur\u00e1ndose una orden de car\u00e1cter intempestivo. Adem\u00e1s el acto administrativo- Resoluci\u00f3n 2-2485 de 22 de septiembre de 2004- que orden\u00f3 el traslado de la Fiscal Gloria Lucia Cuellar N\u00fa\u00f1ez no se encuentra motivado y si bien es cierto, como se ha expresado, que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como entidad p\u00fablica que presta un servicio de car\u00e1cter p\u00fablico tiene un mayor \u00e1mbito de discrecionalidad en la decisiones de reacomodaci\u00f3n de sus trabajadores, lo anterior no es \u00f3bice para que la misma se abstenga de cumplir con los requisitos legales y constitucionales que deben regir sus actuaciones. La falta de motivaci\u00f3n de un acto administrativo de esta naturaleza vulnera los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso. Lo anterior configura \u00a0uno de los requisitos para que la acci\u00f3n de tutela sea procedente para controvertir las \u00f3rdenes de traslado laboral: \u00a0la adopci\u00f3n de un acto administrativo de manera intempestiva y sin el lleno de los requisitos derivados del debido proceso. Adicionalmente, se present\u00f3 una ruptura del n\u00facleo familiar indeseada. Esta situaci\u00f3n es dificilmente superable teniendo en cuenta que el hijo de la se\u00f1ora Cuellar no le es posible habitar en la zona a la que ha sido trasladada y adem\u00e1s las condiciones sicol\u00f3gicas del menor hacen que los cambios le produzcan graves consecuencias emocionales. \u00a0<\/p>\n
Al reunirse los requisitos establecidos por la jurisprudencia en el presente caso, se deber\u00e1 \u00a0revocar la decisi\u00f3n de segunda instancia y conceder el amparo solicitado. De acuerdo a lo anterior se proceder\u00e1 a revocar la Resoluci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para ordenar a la Secretar\u00eda General de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, o quien tenga la \u00a0facultad dentro de sus funciones, para que se le de un trato preferente a la Se\u00f1ora Cuellar y en cuanto se produzca la primera vacante que corresponda a un cargo equivalente al que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la ciudad de Neiva se la deber\u00e1 trasladar a \u00e9ste o en el evento en que otro cargo de menor categor\u00eda este disponible se le deber\u00e1 ofrecer a la tutelante y si ella decidiera aceptarlo se deber\u00e1 ordenar su traslado. Como medida transitoria se ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que en el evento en que al momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia no existiera una vacante en la ciudad de Neiva se deber\u00e1 trasladar preferentemente a la se\u00f1ora Cuellar, s\u00f3lo hasta que exista una vacante en la ciudad de Neiva, a un lugar en el que ella, atendiendo a las consideraciones de la presente sentencia, pueda trasladarse con su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n de segunda instancia proferida el 23 de noviembre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER la acci\u00f3n de tutela y por lo tanto REVOCAR \u00a0la Resoluci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, No. 2-2485 de 22 de septiembre de 2004, expedida por la Secretar\u00eda General, \u00a0 y ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, Secretaria General, JUDITH MORANTE GARCIA, o a quien le corresponda dentro de sus funciones, que se le de un trato preferente a GLORIA LUCIA CUELLAR para que en cuanto se produzca la primera vacante que corresponda a un cargo equivalente al que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la ciudad de Neiva se la nombre en \u00e9ste. En el evento en que otro cargo de menor categor\u00eda este disponible se le deber\u00e1 ofrecer a la tutelante y si ella decidiera aceptarlo se deber\u00e1 ordenar su traslado a dicho cargo, mientras se abre una vacante en un cargo equivalente al que ten\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, Secretar\u00eda General que en el evento en que al momento de la notificaci\u00f3n de la presente providencia no existiera una vacante en la ciudad de Neiva se deber\u00e1 trasladar a GLORIA LUCIA CUELLAR, \u00a0hasta que exista una vacante en la ciudad de Neiva, a un lugar en el que ella, atendiendo a las consideraciones de la presente sentencia, pueda trasladarse con su hijo sin vulnerar sus condiciones de salud f\u00edsica y sicol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
CUARTO- ADVERTIR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que para futuros traslados de la accionante deber\u00e1 tener en cuenta la jurisprudencia reiterada en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA \u00a0ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 38 de la demanda. Resoluci\u00f3n No. DSF-0178 de septiembre 1 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-407 de 1992. M.P.: Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-016 de 1996 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez: \u201cPor una parte, la Corte considera que, en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, debe preferirse la situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda al interpretar las fuentes formales del Derecho, motivo por el cual la ausencia de calificaci\u00f3n judicial para la justa causa esgrimida por el nominador no podr\u00eda entenderse como una autorizaci\u00f3n abierta para que \u00e9ste proceda directamente al despido, la desmejora o el traslado, dejando sin ning\u00fan efecto la garant\u00eda constitucional del fuero sindical.\u201d Reiterado en Sentencia T-256-03 MP: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-483 de 1993 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; reiterado en sentencias T-016 de 1995 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; T-113 de 1995 MP: Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-615- de 1992 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. Reiterado en Sentencia T-532 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-362 de 1995 MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-1656 de 2000 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-346 de 2001 MP: Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-514 de 1996 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-514 de 1996 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias, T-330 de 1993 MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-483 de 1993 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-131 de 1995 MP: Jorge Arango Mej\u00eda, T-181 de 1996 MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-514 de 1996 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-516 de 1997 MP: Hernando Herrera Vergara, T-208 de 1998 MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y T-532 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-503 de 1999 MP: Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-120 de 1997 MP: Carlos Gaviria D\u00edaz; T-532 de 1996 MP: Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-532 de 1998 MP: Antonio Barrera Carbonell; T-353 de 1999 MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-965 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, \u00a0T-346 de 2001 MP: Jaime Ara\u00fajo Rentar\u00eda, \u00a0T-256 de 2003 MP: Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara In\u00e9s Vargas; T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara In\u00e9s Vargas. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-026 de 2002 MP: Eduardo Montealegre Lynett: En cuanto tiene que ver con este \u00faltimo, el derecho del trabajador a disfrutar de un ambiente propicio, libre de amenazas de orden f\u00edsico y moral, y la obligaci\u00f3n correlativa del Estado de garantizarlo, la Corte ha se\u00f1alado lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-483 de 1993 MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-026 de 2002 MP: Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
25 Dentro del expediente obra prueba suficiente para establecer la enfermedad del menor as\u00ed se encuentra que desde 1997 la demandante le ha pedido en varias oportunidades permisos para ausentarse de su trabajo debido a las complicaciones de la enfermedad de su hijo, folios 108-168 de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Folio 119 de la demanda: constancia de la Cl\u00ednica de Neiva, febrero 15 de 1999, que indica el cuadro viral de Andr\u00e9s Felipe Vargas, por lo que no se recomienda la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica; \u00a0Folio 122 de la demanda: Diagnostico de la doctora Fanny Aleida Caicedo, Consultorio de Terapia respiratoria, 18 de noviembre de 1998, a Andr\u00e9s Felipe Vargas Cuellar: paciente a quien se le realiza 4 sesiones de terapia respiratoria con identificaci\u00f3n de bronquitis y hiper-reactividad bronquial; Folio 123 \u2013 125 de la demanda: Certificaci\u00f3n de M\u00e9dicos Asociados S.A. en la que consta que Andr\u00e9s Felipe vargas Cuellar estuvo hospitalizado en la Cl\u00ednica Federman, del 14 de noviembre al 18 de noviembre de 1998 por bronconeumon\u00eda. Se recomienda no viajar antes del 22 de noviembre de 1998.; Folio 404 de la demanda: Certificaci\u00f3n del m\u00e9dico CARLOS ENRIQUE VASQUEZ MENDEZ del 24 de octubre de 2004, pediatra de la Universidad Nacional: consta que el ni\u00f1o es paciente de \u00e9ste desde su nacimiento. Ha presentado alergia respiratoria (nasal y pulmonar) desde los dos a\u00f1os, por lo cual ha requerido varias hospitalizaciones y viene siendo manejado con inhaladores y medicamentos, es susceptible a factores ambientales como el polvo, cambios clim\u00e1ticos y humedad alta; Folio 45 de cuaderno de primera instancia: Resumen de la historia Cl\u00ednica aportado por Carlos Enrique V\u00e1squez M\u00e9ndez, m\u00e9dico pediatra de la Universidad Nacional. \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde los 18 meses comienza a presentar estados gripales a repetici\u00f3n, otitis media recurrente siendo manejada con m\u00faltiples antibi\u00f3ticos y antihistam\u00ednicos. \u00a0<\/p>\n
Se pr\u00e1ctica R.X. de Cavun Faringe que mostr\u00f3 hipertrofia de adenoides por lo cual se practico adenoidectomia a los dos a\u00f1os de vida, se DX. Alergia respiratoria y asma bronquial desde los dos a\u00f1os de vida \u00a0para lo cual ha venido siendo manejada con inhaladores, antihistam\u00ednicos e inhibidor de leucotrienos m\u00e1s control medio ambiental, ha requerido 5 hospitalizaciones por s\u00edndrome febril, bronconeumon\u00eda y s\u00edndrome bronco obstructivo se han tomado ex\u00e1menes de laboratorio RX. T\u00f3rax que ha mostrado reforzamiento de la trama broncovascular e inmunoglobina serica aumentada ha venido evolucionando satisfactoriamente por adecuado ajuste al tratamiento con reca\u00eddas ocasionales. \u00a0<\/p>\n
DX, rinitis y asma controlados. \u00a0<\/p>\n
Este paciente debe seguir siendo manejado como hasta el momento con inhaladores, berodual, seretide y singulair, adem\u00e1s como parte importante de su tratamiento integral debe evitar factores ambientales como la humedad el polvo el humo y los cambios clim\u00e1ticos para as\u00ed evitar reca\u00eddas.\u201d; Folio 52. Historia Cl\u00ednica b\u00e1sica de Andr\u00e9s Felipe B\u00e1sica: jueves 27 de junio de \u00a02002. consulta particular. Enfermedad actual: paciente que viene a control por su alergia respiratoria. Rinitis y asma. Viene recibiendo berodual y seretide. Presento reca\u00edda hace quince d\u00edas y fue hospitalizado, se tomo RX de cavum faringeo que mostr\u00f3 hipertrofia de adenoides. Ahora afebril hidratado. Rinorrea mucosa obstrucci\u00f3n nasal. Cornetes p\u00e1lidos e hipertroficos. Roncus y sibilancias bilaterales. Plan se formula loracert berodual y seretide. Se remite a otorrino para cirug\u00eda de adenoides\u201d; Folio 53 del cuaderno de primera instancia: Historia Cl\u00ednica b\u00e1sica de Andr\u00e9s Felipe: \u201cmi\u00e9rcoles 1 de enero de 2003. Viene a control por rinitis y asma. Se le practico adenoidectomia ahora respira mejor y no ha vuelto a tener otitis media. EF Rinorrea mucosa cornetes p\u00e1lidos. Roncus bilaterales y sibilancias escasas. Se contin\u00faa con inhalador de berodual seretide y singulair tabletas. Se recomienda evitar cambios clim\u00e1ticos, la humedad el polvo y evitar estados gripales. Aplica vacuna de neumococo y antigripal.\u201d; Folio 53 del cuaderno de primera instancia. Octubre de 2002. \u201cEvoluci\u00f3n: consulta por presentar otalgia y fiebre de 3 d\u00edas de evoluci\u00f3n. Ha recibido acetaminofen. \u00a0Al EF se le aplica febril hidratado. T\u00edmpano derecho congestivo muy abonbado. Roncus bilaterales y rinorrea mucosa. Diagn\u00f3stico otitis media, rinitis, asma, plan, amoxal. Continuar inhalador berodual y control de polvo y humedad.\u201d; Folio 54 del cuaderno de primera instancia. 10 de febrero de 2003. \u201cViene a control por SBO recibe inhalador seretide berodual ha mejorado EF. Roncus escasos P. flujo pico 225. contin\u00faa inhaladores y singulair. P18 T 110. berodcual flixtide singulair.\u201d \u00a0<\/p>\n
27 Folios 406-407 de la demanda. Informe psicol\u00f3gico presentado por la Doctora Deovanny Chavarro Rojas. \u00a0<\/p>\n
28 La prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os est\u00e1 consignada \u00a0en \u00a0la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0Principio 6:\u00a0 “El ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.” \u00a0<\/p>\n
De igual manera la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagr\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias \u00a0il\u00edcitas.\u201d \u00a0<\/p>\n
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su art\u00edculo 24 establece: \u00a0<\/p>\n
Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, \u00a0a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (Subrayas no originales). \u00a0<\/p>\n
29 Al respecto, ver las Sentencias T-532 de 1998 y T-353 de 1999. \u00a0<\/p>\n
30 Consultar al respecto las., Sentencias T-353 de 1999, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-311 de 1993 y T-615 de 1992, entre muchas otras. Con fundamento en esta l\u00ednea jurisprudencial, han sido negadas solicitudes de tutela cuando las actividades escolares de los ni\u00f1os dificultan su mudanza, cuando el estado de embarazo de la c\u00f3nyuge de un trabajador impide el desplazamiento inmediato, o cuando los padres del servidor son de avanzada edad. \u00a0<\/p>\n
31 Ver la Sentencia T-1498 de 2000. En esta ocasi\u00f3n, la Corte resalt\u00f3 que \u201cen la pr\u00e1ctica se har\u00eda imposible la reubicaci\u00f3n de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-1156 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra: \u00a0\u201c3.3. Lo primero que ha de advertirse, es que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n dentro de su autonom\u00eda administrativa, tiene la facultad de nombrar y remover, de conformidad con la ley a los empleados bajo su dependencia, obviamente, esta autonom\u00eda no es absoluta y esta limitada, en raz\u00f3n a la necesidad del servicio. As\u00ed lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n en m\u00faltiples de sus fallos, en donde ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
“……..el llamado jus variandi -entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- est\u00e1 “determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa” (se subraya) y que de todas maneras “habr\u00e1 de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos m\u00ednimos y la seguridad del trabajador” (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992). \u00a0<\/p>\n
“El jus variandi no es absoluto. Est\u00e1 limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), as\u00ed como por los principios m\u00ednimos fundamentales se\u00f1alados por el art\u00edculo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situaci\u00f3n de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificaci\u00f3n el empleador deber\u00e1 apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinaci\u00f3n que los consulte de manera adecuada y coherente. En \u00faltimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omn\u00edmodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administraci\u00f3n de justicia distributiva a cargo del patrono” (Subrayado fuera del texto) (Corte Constitucional, Sentencia. T-483 de 1993). \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-752 de 2001 MP: Rodrigo Escobar Gil: \u201cEl Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., es un ente de car\u00e1cter nacional, cuya labor de investigaci\u00f3n es fundamental para la seguridad nacional en sus diferentes aspectos. Es por ello, que el recurrir al principio del ius variandi, en aras de lograr un mejor nivel en la prestaci\u00f3n de sus servicios, y ello significa, que dicho principio no puede sustentarse en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, pues ante todo, deben primar los derechos constitucionales de los trabajadores que se ven involucrados en la decisi\u00f3n asumida por su empleador.\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz: \u201cLa Corte se ha pronunciado ya en diversas ocasiones acerca de las circunstancias especiales que permiten a trav\u00e9s de la tutela revocar un traslado laboral. As\u00ed, cuando se trata de la salud del mismo funcionario, la Corte ha considerado que la tutela es procedente para ordenar su traslado a una ciudad en donde pueda ser asistido debidamente – siempre y cuando exista una vacante en la que pueda ser reubicado – o para revocar la orden de traslado, cuando la localidad de destino carece de las condiciones necesarias para el cuidado m\u00e9dico del empleado. As\u00ed lo ha establecido en las sentencias de tutela T-330 de 1993, T-483 de 1993, T-131 de 1995, T-181 de 1996 y T-514 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, cuando se ha solicitado la tutela con el argumento de que el traslado significa una ruptura de la unidad familiar – bien sea porque las actividades escolares de los ni\u00f1os dificultar\u00edan su mudanza, o bien porque los problemas del embarazo de la mujer le impiden desplazarse junto con su esposo, o bien porque los padres del funcionario son de avanzada edad – \u00e9sta ha sido negada. As\u00ed se ha dispuesto, por ejemplo, en las sentencias T-615 de 1992 y T-311 de 1993. En esta \u00faltima, se precisa: “Desde luego, las dificultades propias de estas situaciones [relacionadas con el traslado] no hacen que se produzca la violaci\u00f3n a los citados derechos fundamentales de los menores; \u00e9stas son, en buena medida, una carga que se debe soportar cuando se est\u00e1 vinculado a la administraci\u00f3n en cargos como el de la se\u00f1ora Mar\u00eda G. M\u00e9ndez y, en consecuencia, se debe responder a ella con objetividad”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la tutela ha sido negada cuando se ha invocado como motivo que el traslado de localidad o de horario de trabajo significa para el funcionario el abandono de sus estudios, en desmedro de su derecho a la educaci\u00f3n. As\u00ed se resolvi\u00f3 en las sentencias T-362 de 1995 y T-016 de 1995. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro Naranjo Mesa: “…la facultad del empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus l\u00edmites en las disposiciones de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios m\u00ednimos fundamentales se\u00f1alados por el art\u00edculo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha se\u00f1alado que la facultad discrecional de la administraci\u00f3n para modificar la ubicaci\u00f3n territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria,36 y que, en caso de que as\u00ed lo sea, podr\u00e1 ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la acci\u00f3n de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos de la misma categor\u00eda y con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisi\u00f3n sobre el traslado deber\u00e1 consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables.” (Sentencia T-353\/99 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) (Subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
37Sentencia T-016 de 1995 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: El actual C\u00f3digo Contencioso Administrativo colombiano estableci\u00f3 la razonabilidad de las decisiones discrecionales \u00a0en el art\u00edculo 36: \u201cEn la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054 de 1996, se dijo que la motivaci\u00f3n \u201cno contradice disposici\u00f3n constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligaci\u00f3n de expresar los motivos que llevan a una determinada decisi\u00f3n, como elemento esencial para procurar la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad de la administraci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra: 4. Por otro aspecto, tanto la doctora Paredes como su esposo dicen que el traslado no tiene motivaci\u00f3n, algo que est\u00e1 plenamente demostrado con la copia de la Resoluci\u00f3n y las comunicaciones que contienen las \u00f3rdenes de traslado. Esta omisi\u00f3n afecta la publicidad de los actos administrativos y por ende el derecho al debido proceso. \u00a0Especialmente cuando como en el caso de la doctora Paredes, est\u00e1 amparada por el escalaf\u00f3n dentro de la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. La verdad es que no existe ninguna explicaci\u00f3n razonable, ni formal ni material, para justificar el traslado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-420\/05 \u00a0 IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada a la administraci\u00f3n para modificar sitio de trabajo\u00a0 \u00a0 ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DE FUNCIONARIO-Procedencia excepcional de la tutela para controvertir el acto cuando vulnera derechos fundamentales\/IUS VARIANDI-An\u00e1lisis sistem\u00e1tico de las circunstancias familiares que hacen viable la protecci\u00f3n por tutela \u00a0 Los actos administrativos se deben controvertir […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12411","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12411","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12411"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12411\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12411"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12411"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12411"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}