T-291-94<\/p>\n
Sentencia No. T-291\/94 <\/p>\n
LIBERTAD DE EMPRESA-L\u00edmites\/LIBERTAD ECONOMICA <\/p>\n
Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean leg\u00edtimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el n\u00facleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creaci\u00f3n y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica no s\u00f3lo entra\u00f1a la libertad de iniciar una actividad econ\u00f3mica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. <\/p>\n
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Vulneraci\u00f3n de la igualdad\/IGUALDAD DE TRATO\/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES <\/p>\n
Si el respeto a la igualdad condiciona la intervenci\u00f3n del Estado en el campo de la libertad econ\u00f3mica, con mayor raz\u00f3n, \u00e9sta deber\u00e1 observarse cu\u00e1ndo, como ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que se suscribir\u00e1n los contratos de operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, y se conceden permisos para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y contratos, constituyen oportunidades de ampliaci\u00f3n de su esfera de acci\u00f3n econ\u00f3mica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicaci\u00f3n estricta a las m\u00e1s exigentes reglas de igualdad. La actuaci\u00f3n de la Alcald\u00eda vulner\u00f3 el derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde est\u00e1 situado su local comercial, sin justificaci\u00f3n objetiva y razonable. No puede la autoridad p\u00fablica establecer diferencias de trato sin justificaci\u00f3n objetiva y razonable entre agentes econ\u00f3micos dedicados a un mismo g\u00e9nero de actividad , a riesgo de colocar a alguno de ellos en situaci\u00f3n de desventaja, vulnerando as\u00ed el derecho constitucional de la igualdad. <\/p>\n
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ESTABLECIMIENTO COMERCIAL-Licencia de funcionamiento <\/p>\n
No obstante, la existencia de normas jur\u00eddicas municipales que regulan el otorgamiento de licencias de funcionamiento a establecimientos de comercio y de servicios (Decreto 183 de 1991), y que autorizan la apertura de los mismos con anterioridad a la obtenci\u00f3n de la respectiva licencia, la cual debe solicitarse, por una sola vez, dentro del mes siguiente, permiten razonablemente admitir la posibilidad de adelantar, en forma simult\u00e1nea, los tr\u00e1mites de las autorizaciones administrativas y la apertura del establecimiento comercial. Razones de orden pr\u00e1ctico refuerzan esta interpretaci\u00f3n. Los altos costos – adquisici\u00f3n del local, dotaci\u00f3n, pago de servicios, pago de impuestos de industria y comercio, costo de oportunidad de la inversi\u00f3n – que representa la puesta en marcha de un establecimiento, y la demora en el tr\u00e1mite administrativo correspondiente, explican la existencia de normas que permiten su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan las licencias y permisos del caso. <\/p>\n
USO DEL SUELO-Competencia para reglamentarlo <\/p>\n
No s\u00f3lo la carencia de competencias por parte de la administraci\u00f3n municipal para reglamentar el uso del suelo, sino tambi\u00e9n la ausencia absoluta de motivaci\u00f3n que justifique la regulaci\u00f3n del suelo en lo que ata\u00f1e a la ubicaci\u00f3n de los establecimientos destinados al juego de suerte y azar, lleva a concluir que la autoridad administrativa excedi\u00f3 los l\u00edmites objetivos que circunscriben sus competencias. Las autoridades administrativas, atendidas las circunstancias del caso, no pod\u00edan constitucional ni legalmente, modificar el c\u00f3digo de urbanismo por ese entonces vigente, que reglamentaba los usos del suelo en la ciudad de Armenia, perjudicando al petente cuyo local se encontraba en una zona donde, de acuerdo con esta \u00faltima, pod\u00eda instalar su negocio. Al hacerlo la autoridad municipal quebrant\u00f3 el derecho del actor a la igualdad de trato y oportunidades. <\/p>\n
AUTORIDAD DE POLICIA-Competencia\/ESTABLECIMIENTO COMERCIAL-Sellamiento\/DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n <\/p>\n
No se encuentra en el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda – como lo sostiene la autoridad municipal – , norma alguna que faculte a los Alcaldes para imponer por si mismos las medidas correctivas cuya aplicaci\u00f3n se ha asignado a los comandantes o subcomandantes de polic\u00eda. Las competencias corresponden a atribuciones que s\u00f3lo defiere la Constituci\u00f3n y la ley y no pueden, por tanto, configurarse por v\u00eda puramente interpretativa o anal\u00f3gica. La ejecuci\u00f3n por parte de dos funcionarios de la secretar\u00eda de gobierno de la Alcald\u00eda Municipal de la orden de cierre y sellamiento del local comercial del petente, vulner\u00f3 igualmente el derecho fundamental al debido proceso, por no haber sido impuesta la medida correctiva por el funcionario de polic\u00eda expresamente autorizado, ni seg\u00fan el procedimiento dispuesto para ello por la ley. <\/p>\n
MEDIDAS IN CONTINENTI <\/p>\n
En relaci\u00f3n con las medidas in continenti, adoptadas en situaciones de flagrancia por la autoridad competente (Decreto 1355 de 1970, art. 225), si bien no requieren de resoluci\u00f3n escrita previa, s\u00ed deben quedar consignadas en resoluci\u00f3n escrita y motivada, pronunciada despu\u00e9s de o\u00edr en descargos al contraventor (ibid., art. 228). Es de anotar, sin embargo, que incluso la situaci\u00f3n de flagrancia no parecer\u00eda manifiesta, como afirma la representante de la autoridad demandada, si se tiene en cuenta lo expuesto por el actor en el sentido de haber procedido a la apertura del establecimiento bajo el amparo del Decreto 183 de 1991 que as\u00ed lo permite, siempre y cuando se solicite la respectiva licencia de funcionamiento dentro del mes inmediatamente siguiente, el que a\u00fan no hab\u00eda transcurrido para la fecha del cierre y sellamiento. <\/p>\n
ESTABLECIMIENTO COMERCIAL-Licencia de Funcionamiento\/DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneraci\u00f3n\/ZONA COMERCIAL <\/p>\n
El local del petente se encuentra localizado en el \u00e1rea de actividad m\u00faltiple – zona en la que se permite la venta de servicios recreativos como griles, discotecas, bares, cantinas, caf\u00e9s, casas de lenocinio y juegos permitidos reglamentados por ECOSALUD, por lo que no exist\u00eda raz\u00f3n valedera para negarle la certificaci\u00f3n de uso del suelo, prerequisito para la obtenci\u00f3n de la licencia de funcionamiento. Por lo expuesto es procedente extender la protecci\u00f3n a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del petente, los que fueron vulnerados por la Alcald\u00eda Municipal en el tr\u00e1mite para la obtenci\u00f3n de la licencia de funcionamiento del establecimiento comercial, en raz\u00f3n de que la regulaci\u00f3n indebida e injustificada del uso del suelo en la zona de ubicaci\u00f3n del referido establecimiento, lo coloc\u00f3 en situaci\u00f3n de desigualdad de oportunidades frente a otros competidores dedicados tambi\u00e9n a la explotaci\u00f3n de la actividad de juegos de suerte y azar como operadores del respectivo monopolio estatal. <\/p>\n
JUNIO 22 DE 1994 <\/p>\n
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Ref: Expediente T-30517 <\/p>\n
Actor: LUUVING MARTINEZ PINILLA <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
-Libertad de empresa y protecci\u00f3n al trabajo <\/p>\n
-Monopolio estatal de juegos de suerte y azar <\/p>\n
-Igualdad de oportunidades en el otorgamiento de licencias o autorizaciones <\/p>\n
-Debido proceso en la imposici\u00f3n de medidas correctivas impuestas por las autoridades de polic\u00eda <\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
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En el proceso de tutela T-30517 adelantado por el se\u00f1or Luuving Mart\u00ednez Pinilla contra la Alcald\u00eda Municipal de Armenia. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Sostiene el actor que a partir de la expedici\u00f3n de la ley 10 de 1990, que declar\u00f3 arbitrio rent\u00edstico de la Naci\u00f3n la explotaci\u00f3n monop\u00f3lica en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte o azar, diferentes a las loter\u00edas y apuestas permanentes existentes, se crearon diversos establecimientos comerciales en todo el pa\u00eds con el objeto de desarrollar esta actividad, previo el cumplimiento de los requisitos impuestos por ECOSALUD, entidad encargada del manejo y administraci\u00f3n del monopolio rent\u00edstico. As\u00ed las cosas, a principios de 1993, compr\u00f3, en compa\u00f1\u00eda de otros socios, un local en el centro de la ciudad de Armenia con el objeto de adecuar un establecimiento comercial denominado “Salones Familiares Limitada,” conocido mejor como “T.V. Bingo Familiar”. El 30 de Julio de ese a\u00f1o se llev\u00f3 a cabo la apertura del negocio. Sin embargo, el 26 de Agosto siguiente el Secretario de Gobierno de Armenia orden\u00f3 el cierre y sellamiento del negocio y, al d\u00eda siguiente, neg\u00f3 verbalmente la licencia de funcionamiento. En estas circunstancias, el 4 de enero de 1994, el se\u00f1or MARTINEZ PINILLA interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Alcaldesa de Armenia como mecanismo transitorio o medida cautelar para evitar los perjuicios irremediables, ocasionados por la decisi\u00f3n administrativa contraria a sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. <\/p>\n
2. Considera el peticionario que las normas con base en las cuales se decret\u00f3 el cierre y sellamiento del establecimiento de comercio carecen de validez y fueron aplicadas indebidamente. En su opini\u00f3n, el Decreto 183 de 1991 y el C\u00f3digo de Urbanismo eran las normas vigentes que regulaban el funcionamiento de establecimientos comerciales en Armenia y defin\u00edan lo relativo a los usos del suelo, incluyendo la localizaci\u00f3n de los establecimientos que promocionan la venta de juegos de azar. De acuerdo con estas normas, el local adquirido por el actor y sus socios se encuentra dentro de la zona permitida para el tipo de actividad que pretende realizar. <\/p>\n
3. Dice el petente que, una vez abierto el establecimiento comercial, la sociedad representada cumpli\u00f3 con los requisitos para obtener los certificados de sanidad, pag\u00f3 los impuestos de industria y comercio exigidos y solicit\u00f3 el certificado de uso del suelo a la Oficina de Planeaci\u00f3n Municipal. De esta manera, se acataron las disposiciones del Decreto 183 de 1991 de la Alcald\u00eda de Armenia – “por medio del cual se establece el tr\u00e1mite para la expedici\u00f3n y renovaci\u00f3n de la licencia de funcionamiento para establecimientos de comercio y servicios” -, que se\u00f1ala en su art\u00edculo 2\u00ba que la licencia de funcionamiento “deber\u00e1 solicitarse por una sola vez dentro del mes siguiente a la apertura del establecimiento”. Una vez en tr\u00e1mite el certificado de uso – explica el peticionario – otorgado por la oficina de Planeaci\u00f3n Municipal, se iniciaron actividades, empleando para ello a m\u00e1s de 30 personas. <\/p>\n
5. El actor solicit\u00f3 la revocatoria del oficio de Planeaci\u00f3n Nacional por falta de competencia del Director de la Oficina de Planeaci\u00f3n, correspondiendo su expedici\u00f3n al Jefe de Divisi\u00f3n Urbana, conforme al art\u00edculo 653 del c\u00f3digo de urbanismo. La administraci\u00f3n, mediante Resoluci\u00f3n 215 del 31 de agosto de 1993, revoc\u00f3 el mencionado oficio acogiendo la petici\u00f3n del interesado. <\/p>\n
6. El peticionario puso en duda la validez y aplicabilidad del decreto 127 de 1993 de la Alcald\u00eda Municipal. Sostuvo que la Gaceta Municipal no contiene dicha norma y para probarlo dej\u00f3 una constancia que indicaba el n\u00famero de gacetas publicadas entre el 19 de marzo y el 27 de agosto de 1993, entre las cuales no aparece el decreto 127 de 1993. <\/p>\n
“Respecto del Decreto 127 del 14 de Abril de 1993, que reglamentara las Licencias de Funcionamiento para la explotaci\u00f3n de los juegos o apuestas de suerte y azar, no se ten\u00eda conocimiento de la existencia de \u00e9l, raz\u00f3n por la cual buscamos tal Decreto y su publicaci\u00f3n en la Gaceta Municipal, sin que fuera posible conseguir informaci\u00f3n alguna. Por escrito solicitamos certificaciones de la existencia de ese Decreto, encontr\u00e1ndonos d\u00edas despu\u00e9s que \u00e9ste aparec\u00eda publicado en una Gaceta Municipal del d\u00eda 3 de Mayo de 1993 y distinguida con el n\u00famero 190 bis. Es necesario aclarar, que el 31 de Agosto ante la oficina de informaci\u00f3n y prensa del Municipio se dej\u00f3 una constancia en la que se se\u00f1alaba el n\u00famero de gacetas existentes entre el 19 de Marzo y el 27 de Agosto de 1993, sin que estuviera publicado tal Decreto y sin que apareciera ning\u00fan BIS. Tal constancia se radic\u00f3 tambi\u00e9n ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n Seccional Quind\u00edo, para lo que pudiera suceder en el futuro. No existe ni cuenta de cobro ni pago en favor del Diario el Quindiano por la publicaci\u00f3n de la mencionada gaceta y el Decreto”. <\/p>\n
Asevera, igualmente, que el decreto en menci\u00f3n excluy\u00f3, en forma ama\u00f1ada, de la zona permitida para la ubicaci\u00f3n de establecimientos que explotan juegos de suerte o azar, la carrera 18 sentido sur lado derecho – lugar donde se encuentra localizado el establecimiento “T.V. Bingo Familiar” -, beneficiando al casino BINGO ARMENIA e impidiendo la libre competencia y la libertad de trabajo y profesi\u00f3n. “No de otra manera – agreg\u00f3 – se explica tal determinaci\u00f3n, pues la administraci\u00f3n ten\u00eda conocimiento del local y nuestro negocio, am\u00e9n de la forma subrepticia en que se hizo la publicaci\u00f3n del susodicho Decreto”. <\/p>\n
7. Afirma el accionante que se cometieron las siguientes irregularidades en el cierre del establecimiento: 1) la Alcald\u00eda se extralimit\u00f3 en sus funciones al expedir el decreto 127 de 1993 debido a que s\u00f3lo el Concejo Municipal puede reglamentar el uso del suelo; 2) la Secretar\u00eda de Gobierno procedi\u00f3 a cerrar el establecimiento sin que mediara resoluci\u00f3n administrativa alguna; 3) la operaci\u00f3n fue llevada a cabo por dos empleados de dicho despacho y no por el comandante o subcomandante de la polic\u00eda, como lo establecen los C\u00f3digos Nacional de Polic\u00eda y Municipal; 4) el cierre se produjo antes de cumplirse el plazo de 30 d\u00edas posteriores a la apertura, que se concede para solicitar la licencia de funcionamiento (Decreto 183 de 1991). <\/p>\n
8. El Alcalde encargado, Cesar Augusto Pati\u00f1o, env\u00edo memorial al juez de tutela en el que se esgrimen los siguientes argumentos: <\/p>\n
8.1 El decreto 127 de 1993 fue expedido con el objeto de reglamentar la ubicaci\u00f3n de establecimientos dedicados a la explotaci\u00f3n de comercios de juego o azar autorizados por la ley 10 de 1990. <\/p>\n
8.2 Del estudio del expediente denominado “Salones Familiares” o “T.V. Bingo Familiar” ubicado en los archivos de la Secretar\u00eda de Gobierno se concluye que: <\/p>\n
8.2.1 No existe solicitud de licencia de funcionamiento por parte de la sociedad “Salones Familiares”. <\/p>\n
8.2.2 Ante la falta de la licencia de funcionamiento y del permiso para la explotaci\u00f3n de juegos otorgado por Ecosalud, la Alcald\u00eda procedi\u00f3 al cierre del establecimiento, como una simple medida policiva autorizada por la ley. <\/p>\n
8.2.3 No existe acto administrativo proveniente de la administraci\u00f3n o de Ecosalud, que autorice la apertura del establecimiento. <\/p>\n
8.2.4 El permiso proveniente de Ecosalud es un requisito indispensable para la apertura del establecimiento comercial aludido. <\/p>\n
8.2.5 No s\u00f3lo los comandantes y los subcomandantes de polic\u00eda tienen autorizaci\u00f3n para llevar a cabo el cierre. Tambi\u00e9n la tienen los alcaldes, por autorizaci\u00f3n expresa del C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda. <\/p>\n
8.2.6 El hecho de haberse encontrado el establecimiento abierto, esto es, en situaci\u00f3n de flagrancia, permite que el cierre tenga lugar sin resoluci\u00f3n administrativa previa. <\/p>\n
8.2.7 El Decreto 127 de 1993 es norma especial y por lo tanto debe aplicarse al caso, mientras no se expida norma en otro sentido o aquella sea derogada. <\/p>\n
9. El Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal de Armenia, mediante sentencia de enero 17 de 1994, concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 a la Alcaldesa de Armenia que, por intermedio de su Secretario de Gobierno, suspendiera definitivamente el cierre y sellamiento del establecimiento comercial “Salones Familiares” o “T.V. Bingo”, autorizara la apertura del mismo y concediera la licencia de funcionamiento. A juicio del fallador, la administraci\u00f3n vulner\u00f3 los derechos al trabajo, debido proceso y al libre ejercicio de profesi\u00f3n u oficio. <\/p>\n
“De las anteriores argumentaciones y de las pruebas acercadas al expediente, encuentra este Despacho que de manera ostensible, el demandante y sus representados han sufrido violaci\u00f3n de los Derechos Constitucionales Fundamentales, en especial el del trabajo (art. 25 C.N.); porque como es sabido, con la violaci\u00f3n de este derecho se est\u00e1 llevando de contera la estabilidad econ\u00f3mica y social, de un conglomerado que depende \u00fanica y exclusivamente del peticionario, pues con el cierre y sellamiento del establecimiento comercial, se han dejado sin trabajo a m\u00e1s de 30 personas, de quienes seguramente dependen sus respectivas familias. <\/p>\n
“Y es que realmente, se puede precisar que el peticionario tiene sobrad\u00edsima raz\u00f3n al argumentar que los funcionarios municipales aqu\u00ed demandados, actuaron en forma temeraria y porqu\u00e9 n\u00f3 manifiesta al expedir una norma contraviniendo otra del orden nacional, como lo es el debido proceso, pues no eran ellos los competentes para producirla, as\u00ed lo est\u00e1 ordenando nuestra Corte, en prove\u00eddo del 29 de septiembre del a\u00f1o inmediatamente anterior, Sentencia T-414\/93”. <\/p>\n
“(…) Es forzoso deducir, que los propietarios del establecimiento comercial “T.V. BINGO FAMILIAR” o “SALONES FAMILIARES LTDA”, de esta ciudad, tienen el derecho constitucional de ejercer libremente su oficio de explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar; y que, no resultan aplicables, para el caso espec\u00edfico del actor, las normas de car\u00e1cter municipal que le pretenden imponer una restricci\u00f3n a todas luces ilegal, conforme a reglamentaciones del orden nacional, expedidas con anterioridad. <\/p>\n
“As\u00ed, resulta claro que las autoridades municipales, al actuar en forma contraria y ordenar la clausura del negocio del actor, le desconocieron sus derechos al trabajo y al libre ejercicio de un oficio, que regulan los art\u00edculos 25 y 26 de la Constituci\u00f3n Nacional”. <\/p>\n
Agrega, que las autoridades municipales desconocieron el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Municipal de Polic\u00eda que establece que el cierre ser\u00e1 impuesto por el Alcalde Municipal o su delegado, y la ejecuci\u00f3n de la orden estar\u00e1 a cargo del comandante de Polic\u00eda. El Secretario de Gobierno no pod\u00eda ordenar a sus empleados subalternos, el cierre, pues estos no eran los competentes. Adem\u00e1s, no se expidi\u00f3 la debida y previa resoluci\u00f3n administrativa. <\/p>\n
Por \u00faltimo, el juzgador de tutela resalta la existencia de un nuevo c\u00f3digo urban\u00edstico (Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993) que regula la zona en donde pueden funcionar los negocios de suerte o azar, dentro de la cual se halla el establecimiento del accionante, raz\u00f3n suficiente para advertir a la administraci\u00f3n sobre su imposibilidad de seguir acogi\u00e9ndose a una disposici\u00f3n – numeral 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 123 de 1993 – ya derogada y a todas luces ilegal. <\/p>\n
10. El t\u00e9rmino para impugnar la decisi\u00f3n de primera instancia transcurri\u00f3 en silencio, por lo que el expediente respectivo fue enviado a la Corte Constitucional para su revisi\u00f3n eventual. <\/p>\n
11. El 11 de febrero de 1994, la Alcaldesa de Armenia present\u00f3 un memorial ante esta Corporaci\u00f3n en el que solicit\u00f3 la revisi\u00f3n de la tutela. En su escrito, la funcionaria reafirma los argumentos presentados por el alcalde encargado y, adem\u00e1s, se\u00f1ala los siguientes: <\/p>\n
11.1 Las personas jur\u00eddicas no son titulares de derechos constitucionales y, en consecuencia, no pueden interponer acci\u00f3n de tutela. El derecho al trabajo es un derecho del ser humano no de una persona jur\u00eddica. La calidad de socios de los accionantes los excluye de la condici\u00f3n de trabajadores. <\/p>\n
11.3 Del proceso de tutela no surge atribuci\u00f3n judicial alguna para crear o constituir nuevos derechos individualizados y radicados en cabeza de determinadas personas. <\/p>\n
Pide, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia de primera instancia. <\/p>\n
12. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n y correspondi\u00f3 a esta Sala su conocimiento. <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Naturaleza de la controversia <\/p>\n
1. La controversia que gener\u00f3 la sentencia de tutela objeto de revisi\u00f3n, involucra el ejercicio de una actividad econ\u00f3mica legalmente restringida – la explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar definidos como intermedios (ECOSALUD, Resoluci\u00f3n 207 de 1992) -, y, a su vez, vinculada, a trav\u00e9s del mecanismo del monopolio rent\u00edstico, a la generaci\u00f3n de ingresos estatales destinados al sector de la salud p\u00fablica. El actor ataca la actuaci\u00f3n de la Alcald\u00eda de Armenia que, a su entender, constituy\u00f3 una forma de intervenci\u00f3n en su actividad econ\u00f3mica con miras a favorecer a un particular – Casino Bingo Armenia -, en forma “arbitraria” y “ama\u00f1ada”, para lo cual ejerci\u00f3 competencias que no le correspond\u00edan y que se concretaron en un acto – Decreto 127 de 1993 -, que lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, y le ocasiona un perjuicio irremediable que pretende mitigar con el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio. <\/p>\n
2. El juez de tutela encontr\u00f3 demostrada la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la libertad de oficio, como consecuencia de las actuaciones arbitrarias de la Alcald\u00eda de Armenia, abiertamente contrarias a la Constituci\u00f3n y a la ley. Estim\u00f3 que el derecho constitucional del actor “a ejercer libremente su oficio de explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar”, no pod\u00eda ser objeto de las restricciones ilegales que la administraci\u00f3n municipal pretend\u00eda imponerle. Por otra parte, la expedici\u00f3n de disposiciones jur\u00eddicas sobre el uso del suelo por la autoridad municipal, sin tener competencia para ello, y la posterior ejecuci\u00f3n de la orden de cierre del establecimiento comercial por fuera del marco legal establecido para este tipo de actuaciones, a su juicio, vulneraron el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo de m\u00e1s de 30 personas que all\u00ed laboraban. En consecuencia, orden\u00f3 a la administraci\u00f3n local la suspensi\u00f3n definitiva del cierre y sellamiento del local comercial “Salones Familiares” o “T.V. Bingo”, su apertura y el otorgamiento de la respectiva licencia de funcionamiento. <\/p>\n
Corresponde a esta Sala de la Corte Constitucional la revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 3\u00ba Penal Municipal de Armenia (CP arts. 86 y 241-9). Con tal fin, la Corte proceder\u00e1 a examinar la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del peticionario por parte de la autoridad municipal en relaci\u00f3n con la libertad de empresa y la protecci\u00f3n al trabajo (i), la igualdad de oportunidades en la concesi\u00f3n de permisos para el ejercicio de actividades econ\u00f3micas relativas al monopolio estatal (ii) y el debido proceso en la imposici\u00f3n de medidas correctivas (iii). <\/p>\n
Libertad de empresa y protecci\u00f3n al trabajo: improcedencia de la acci\u00f3n de tutela <\/p>\n
3. En la empresa converge y se funde el recurso humano y el econ\u00f3mico representado por el capital. En cierta medida la raz\u00f3n del trabajo y la de la propiedad se articulan din\u00e1micamente en la empresa, la que adquiere relevancia constitucional como “base del desarrollo”, a la cual se asigna una funci\u00f3n social que implica obligaciones. <\/p>\n
La protecci\u00f3n constitucional que se dispensa a la empresa, en principio, se extiende a la unidad viviente que ella conforma y, como tal, se comprende en el radio de acci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica y de la iniciativa privada (CP art. 333). <\/p>\n
Las actuaciones u omisiones de las autoridades que repercuten sobre la empresa pueden, desde luego, generar efectos indirectos sobre sus gestores, trabajadores y socios. Sin embargo, la afectaci\u00f3n o lesi\u00f3n, cuando se reacciona contra ella, s\u00f3lo puede apreciarse en su incidencia empresarial. La descomposici\u00f3n de los elementos de la empresa, siguiendo el rastro de la lesi\u00f3n, conducir\u00eda a elevar al plano de los derechos fundamentales cualquier tipo de intervenci\u00f3n estatal en el campo de la econom\u00eda. <\/p>\n
Por estas razones, se desechan los argumentos del actor que ponen de presente la violaci\u00f3n del derecho al trabajo que, a su juicio, produce la medida cuestionada, por traducirse en la eventual terminaci\u00f3n del contrato de trabajo de m\u00e1s de 30 personas vinculadas a la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA. <\/p>\n
“Si en el curso de la actuaci\u00f3n administrativa, se viola o amenaza un derecho fundamental del sujeto, \u00bf las dem\u00e1s personas materialmente afectadas tendr\u00e1n acci\u00f3n de tutela contra la autoridad p\u00fablica en raz\u00f3n de las mutaciones desfavorables que ella ha producido en sus esferas vitales? De admitirse que toda persona ubicada en una posici\u00f3n de orden material pudiese ejercer la acci\u00f3n de tutela, se tendr\u00eda que aceptar que \u00e9sta procede no solamente contra vulneraciones o amenazas de derechos fundamentales sino tambi\u00e9n contra cualquier cambio o afectaci\u00f3n de las situaciones existenciales de las personas. <\/p>\n
“Rep\u00e1rese en que \u00e9stas \u00faltimas si bien pueden constituir el presupuesto material para el goce de los derechos son esencialmente cambiantes y expuestas a las infinitas vicisitudes que se desprenden del devenir social e individual. <\/p>\n
“De otra parte, si la juridicidad de una decisi\u00f3n administrativa depende de que \u00e9sta s\u00f3lo produzca efectos materiales en el sujeto vinculado a la actuaci\u00f3n y ninguno respecto de terceros, de modo que adem\u00e1s de tomar en consideraci\u00f3n los elementos legales necesarios deba ponderar las consecuencias de todo tipo que su decisi\u00f3n pueda eventualmente llegar a tener respecto de las personas directa o indirectamente ligadas a aqu\u00e9l (empleados, proveedores, clientes, fisco, etc.), no es aventurado pensar que la funci\u00f3n administrativa se tornar\u00eda ardua e inmanejable y, por contera, sujeta no al principio de legalidad de orden general sino sumisa a todos los intereses concretos que pudieren existir y aflorar, pues a partir de cualquiera de \u00e9stos se podr\u00eda pretender que ella asumiera determinada forma y contenido. <\/p>\n
“As\u00edmismo, no ser\u00eda posible a la administraci\u00f3n ejecutar muchas pol\u00edticas trazadas en las leyes – particularmente las de intervenci\u00f3n en la econom\u00eda y las relativas a la preservaci\u00f3n del medio ambiente -, que si bien pueden ser constitucionales, desde su adopci\u00f3n no se descarta que puedan producir efectos negativos en ciertos sectores y \u00e1mbitos de la sociedad y de la econom\u00eda. En estos casos, dichas leyes no podr\u00edan aplicarse, ya que la administraci\u00f3n enfrentar\u00eda la eficaz acci\u00f3n contenciosa constitucional promovida por las imnumerables personas cuyas esferas de vida han podido ser afectadas materialmente.”1 <\/p>\n
No obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean leg\u00edtimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el n\u00facleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creaci\u00f3n y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica no s\u00f3lo entra\u00f1a la libertad de iniciar una actividad econ\u00f3mica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. <\/p>\n
Las actuaciones administrativas de autorizaci\u00f3n y control, sean regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jur\u00eddicamente fundamentadas y judicialmente controlables, seg\u00fan criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significar\u00eda, por otra parte, la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, hip\u00f3tesis que entrar\u00e1 a analizarse inmediatamente en relaci\u00f3n con las actuaciones de la autoridad p\u00fablica acusada. <\/p>\n
En consecuencia, debe la Corte examinar si la administraci\u00f3n local, al intervenir en el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar ejercida por el petente, vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, primero mediante la regulaci\u00f3n de las condiciones necesarias para la obtenci\u00f3n de la licencia de funcionamiento por parte de establecimientos comerciales dedicados a dicha actividad y, segundo, mediante la imposici\u00f3n de medidas correctivas – cierre del establecimiento – en ejercicio de sus facultades de polic\u00eda administrativa. <\/p>\n
Igualdad de oportunidades en la concesi\u00f3n de permisos en actividades econ\u00f3micas sujetas a un r\u00e9gimen de monopolio estatal <\/p>\n
4. La Ley 10 de 1990, declar\u00f3 “como arbitrio rent\u00edstico de la Naci\u00f3n la explotaci\u00f3n monop\u00f3lica, en beneficio del sector de salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loter\u00edas y apuestas existentes” (art\u00edculo 42), y autoriz\u00f3 la constituci\u00f3n y organizaci\u00f3n de una sociedad de capital p\u00fablico, cuyo objeto fuera la explotaci\u00f3n y administraci\u00f3n del monopolio rent\u00edstico (art\u00edculo 43). <\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 336 de la C.P., “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estar\u00e1n destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. No se ubica dentro del \u00e1mbito de la libertad econ\u00f3mica y de la iniciativa privada, la actividad de explotaci\u00f3n y gesti\u00f3n de los juegos de suerte y azar. No obstante, si de acuerdo con la ley que regula dicho monopolio, se dispone, como mecanismo propio del ejercicio estatal del mismo y, con el objeto de generar las fuentes rent\u00edsticas correspondientes, que los particulares puedan, en las condiciones que ella determine, obtener permisos para abrir y gestionar establecimientos de juegos de suerte y azar, es evidente que, as\u00ed sea de manera circunscrita y restringida, se ampliar\u00e1 entonces el espacio de su libertad econ\u00f3mica y a este reducto de libertad se extender\u00e1 la protecci\u00f3n constitucional. <\/p>\n
El proceso de otorgamiento de permisos para la creaci\u00f3n y gesti\u00f3n de los establecimientos de juegos de suerte y azar, tanto en la \u00f3rbita nacional – permiso de explotaci\u00f3n otorgado por ECOSALUD -, como local – licencia de funcionamiento expedida por la Alcald\u00eda Municipal -, debe estar informado por el respeto al principio de igualdad. <\/p>\n
La intervenci\u00f3n del poder p\u00fablico en el \u00e1mbito econ\u00f3mico no puede llegar a alterar injustificadamente la situaci\u00f3n inicial de igualdad en que deben permanecer los particulares frente a la posibilidad de obtener las autorizaciones administrativas para la explotaci\u00f3n de una actividad econ\u00f3mica determinada. El derecho a la libre empresa no s\u00f3lo supone la igualdad en la competencia, sino tambi\u00e9n la libre concurrencia en condiciones de igualdad (CP art. 13) <\/p>\n
Si el respeto a la igualdad condiciona la intervenci\u00f3n del Estado en el campo de la libertad econ\u00f3mica, con mayor raz\u00f3n, \u00e9sta deber\u00e1 observarse cu\u00e1ndo, como ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que se suscribir\u00e1n los contratos de operaci\u00f3n y explotaci\u00f3n, y se conceden permisos para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y contratos, constituyen oportunidades de ampliaci\u00f3n de su esfera de acci\u00f3n econ\u00f3mica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicaci\u00f3n estricta a las m\u00e1s exigentes reglas de igualdad. <\/p>\n
La Corte circunscribir\u00e1 su an\u00e1lisis constitucional, en consecuencia, al tr\u00e1mite administrativo seguido para la obtenci\u00f3n del permiso de explotaci\u00f3n de los juegos de suerte y azar, particularmente en lo que ata\u00f1e al otorgamiento, en condiciones de igualdad de oportunidades, de la licencia de funcionamiento a los establecimientos de comercio destinados a dicha actividad. <\/p>\n
5. ECOSALUD, sociedad de capital p\u00fablico, sometida en lo pertinente al r\u00e9gimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscrita al Ministerio de Salud (D.271 del 25 enero 1991) y creada con el objeto de administrar y explotar la actividad de los juegos de suerte y azar en beneficio del servicio p\u00fablico de la salud (Ley 10 de 1990, arts. 42 y 43), mediante resoluci\u00f3n 207 de 1992, se\u00f1al\u00f3 los tr\u00e1mites y requisitos que los particulares deben cumplir para obtener el permiso de explotaci\u00f3n de juegos intermedios – casinos de juegos, bingos electr\u00f3nicos, m\u00e1quinas tragamonedas (ECOSALUD, Resoluci\u00f3n 207 de 1992)-, entre otros. <\/p>\n
Condici\u00f3n previa para quienes pretenden obtener el referido permiso es la suscripci\u00f3n y perfeccionamiento de un contrato de operaci\u00f3n con ECOSALUD (R. 207 de 1992, art. 4\u00ba-1). Igualmente, el interesado debe presentar una solicitud de permiso de explotaci\u00f3n, junto al formulario que para el efecto suministra la entidad oficial. Cuando se trate de solicitudes para la apertura de un establecimiento de juegos, la persona interesada debe acreditar, adicionalmente, su experiencia en el ramo y el certificado de la autoridad municipal respectiva sobre la licencia de funcionamiento del nuevo establecimiento (ibid, art\u00edculo 5\u00ba). <\/p>\n
5. En cuanto a la expedici\u00f3n de la licencia de funcionamiento para este tipo de establecimientos por parte de las autoridades municipales, el art\u00edculo 7\u00ba de la mencionada resoluci\u00f3n dispone: <\/p>\n
“ARTICULO SEPTIMO: Se\u00f1alar que los solicitantes de que tratan los art\u00edculos 5\u00ba y 6\u00ba de esta resoluci\u00f3n, deben obtener y presentar la licencia de funcionamiento del establecimiento comercial respectivo, una vez ECOSALUD S.A. expida el concepto de viabilidad. <\/p>\n
La Alcald\u00eda Municipal de Armenia justifica la orden de cierre y el sellamiento impuesto al establecimiento de comercio del petente, en el hecho de carecer de licencia de funcionamiento y, por lo tanto, de permiso de explotaci\u00f3n de juegos de suerte o azar. Las disposiciones del orden nacional parecer\u00edan constituir suficiente fundamento legal para la determinaci\u00f3n de la autoridad local en contra de los intereses del peticionario. No obstante, la existencia de normas jur\u00eddicas municipales que regulan el otorgamiento de licencias de funcionamiento a establecimientos de comercio y de servicios (Decreto 183 de 1991), y que autorizan la apertura de los mismos con anterioridad a la obtenci\u00f3n de la respectiva licencia, la cual debe solicitarse, por una sola vez, dentro del mes siguiente (art\u00edculo 2\u00ba), permiten razonablemente admitir la posibilidad de adelantar, en forma simult\u00e1nea, los tr\u00e1mites de las autorizaciones administrativas y la apertura del establecimiento comercial. Razones de orden pr\u00e1ctico refuerzan esta interpretaci\u00f3n. Los altos costos – adquisici\u00f3n del local, dotaci\u00f3n, pago de servicios, pago de impuestos de industria y comercio, costo de oportunidad de la inversi\u00f3n – que representa la puesta en marcha de un establecimiento, y la demora en el tr\u00e1mite administrativo correspondiente, explican la existencia de normas que permiten su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan las licencias y permisos del caso. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, una interpretaci\u00f3n inspirada en los principios de buena fe – que debe presidir todas las actuaciones administrativas (CP art. 83) -, y de favorabilidad de los derechos constitucionales (in dubio pro libertate), permite concluir que el petente inici\u00f3 la explotaci\u00f3n del establecimiento comercial bajo la convicci\u00f3n de estar autorizado para ello en virtud de normas municipales, luego de haber adelantado previamente el tr\u00e1mite de los dem\u00e1s requisitos – certificado de sanidad, pago de los impuestos de industria y comercio -, rest\u00e1ndole \u00fanicamente obtener el certificado de uso del suelo y la consiguiente licencia de funcionamiento. <\/p>\n
6. No obstante lo anterior, la Alcald\u00eda de Armenia invoca como sustento jur\u00eddico del cierre y sellamiento del local del actor, la existencia del Decreto 127 de abril 14 de 1993, mediante el cual se reglamenta las licencias de funcionamiento para la explotaci\u00f3n de juegos o apuestas de suerte y azar. <\/p>\n
El Alcalde Mayor de Armenia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales – en especial las conferidas por el art\u00edculo 73 de la Ley 49 de 1990 referentes al otorgamiento de autorizaciones de tipo policivo, para el funcionamiento, dentro de su jurisdicci\u00f3n, de los juegos de suerte y azar -, expidi\u00f3 el Decreto 127 de 1993, que dispone: <\/p>\n
“ARTICULO PRIMERO: Para la expedici\u00f3n de las licencias de funcionamiento relacionadas con la explotaci\u00f3n de los juegos o apuestas de suerte y azar clasificados en los sectores denominados juegos intermedios y de menores, se hace necesario cumplir con todos y cada uno de los siguientes requisitos: <\/p>\n
– Solicitud por escrito dirigida al se\u00f1or Secretario de Gobierno Municipal, indicando nombres, apellidos, documentos de identidad, direcci\u00f3n de la residencia del solicitante. <\/p>\n
– Presentar el certificado expedido por ECOSALUD sobre presentaci\u00f3n de solicitud de explotaci\u00f3n. <\/p>\n
– Estar ubicado el establecimiento o locales o m\u00f3dulos o puntos de juego en donde funcionen los juegos o apuestas de suerte y azar, en las zonas que en el art\u00edculo siguiente se determinar\u00e1n, para lo cual los solicitantes deber\u00e1n presentar el certificado de uso expedido por la oficina de Planeaci\u00f3n Municipal. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
Art\u00edculo Segundo: De la ubicaci\u00f3n: Los establecimiento o locales, o m\u00f3dulos o puntos de juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios, estar\u00e1n ubicados de la siguiente manera: <\/p>\n
Los establecimientos deber\u00e1n estar ubicados en la zona c\u00e9ntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho”. <\/p>\n
El peticionario argumenta, para desvirtuar la aplicaci\u00f3n y validez de los fundamentos jur\u00eddicos invocados por la administraci\u00f3n municipal, que el 31 de agosto de 1993, luego del cierre y sellamiento de su negocio, el citado decreto no hab\u00eda sido publicado en la Gaceta Municipal, y que su publicaci\u00f3n, a posteriori, en el n\u00famero 190 bis del 3 de mayo de 1993 fue subrepticia, hecho que puso en conocimiento de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, Seccional Quind\u00edo. Adicionalmente, sostiene que la Alcald\u00eda Municipal, por fuera de sus competencias constitucionales y legales, “de forma ama\u00f1ada y mal intencionada”, regul\u00f3 la zona de ubicaci\u00f3n de los establecimientos, beneficiando a uno e impidi\u00e9ndole a otro – el suyo – “la libre competencia de trabajo o profesi\u00f3n”. <\/p>\n
La eventual inaplicaci\u00f3n del Decreto 127 de 1993 al petente, por efecto de no estar vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, seg\u00fan se alega, no es una materia sobre la cual pueda pronunciarse esta Corte, dado que la misma deber\u00e1 ser dilucidada por parte de las autoridades competentes. Aun cuando parecieran existir indicios de irregularidades en el tr\u00e1mite de la publicaci\u00f3n del Decreto 127 de 1993 – inserci\u00f3n en la Gaceta Municipal n\u00famero 190 bis, constancia del petente de fecha 31 de agosto de 1993 sobre la inexistencia del referido n\u00famero, presunta falta de respaldo contable de la orden de pago por concepto de la publicaci\u00f3n -, lo cierto es que, por s\u00ed solos, estos hechos no son suficientes para desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad que pesa sobre el acto administrativo acusado de ilegalidad. <\/p>\n
7. Situaci\u00f3n diferente se presenta en punto a la regulaci\u00f3n del uso del suelo urbano para los efectos de la ubicaci\u00f3n de los establecimientos comerciales dedicados a la explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar. La simple lectura de la Constituci\u00f3n (CP art. 313-7) permite concluir que la autoridad administrativa carec\u00eda de la referida competencia. Por ende, su actuaci\u00f3n administrativa, en este aspecto, se apart\u00f3 manifiestamente del marco constitucional. Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n ha sentado la siguiente doctrina: <\/p>\n
“La competencia para regular el uso del suelo urbano les corresponde a las autoridades municipales, las que deber\u00e1n ejercerla “…dentro de los l\u00edmites de la Constituci\u00f3n y la ley…”(art\u00edculos 287 y 311 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), y “conforme a los principios de coordinaci\u00f3n, concurrencia y subsidiariedad en los t\u00e9rminos que establezca la ley.”(art\u00edculo 288 de la Constituci\u00f3n). A su vez, el art\u00edculo 313, numeral 7 de la Constituci\u00f3n, regula espec\u00edficamente la materia que aqu\u00ed interesa, reiterando la limitaci\u00f3n normativa para el Concejo Municipal: “Corresponde a los concejos: … 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los l\u00edmites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcci\u00f3n y enajenaci\u00f3n de inmuebles destinados a vivienda.”2 <\/p>\n
Pero, no s\u00f3lo la carencia de competencias por parte de la administraci\u00f3n municipal para reglamentar el uso del suelo, sino tambi\u00e9n la ausencia absoluta de motivaci\u00f3n que justifique la regulaci\u00f3n del suelo en lo que ata\u00f1e a la ubicaci\u00f3n de los establecimientos destinados al juego de suerte y azar, lleva a concluir que la autoridad administrativa excedi\u00f3 los l\u00edmites objetivos que circunscriben sus competencias. <\/p>\n
En cuanto al margen objetivo de apreciaci\u00f3n de las intervenciones administrativas en el \u00e1mbito de las libertades econ\u00f3micas, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido lo siguiente: <\/p>\n
“La actuaci\u00f3n de la autoridad p\u00fablica en desarrollo de sus funciones de polic\u00eda administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de apreciaci\u00f3n, evitando la desviaci\u00f3n o el abuso de las competencias estatales. Los par\u00e1metros utilizados para verificar el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciaci\u00f3n depende del contexto social y del momento hist\u00f3rico en que se encuentra el individuo y la autoridad. Toda exigencia desmedida o requisito extraordinario comporta un abuso del poder y una posible invasi\u00f3n en el \u00e1mbito de los derechos individuales que debe ser subsanada por la autoridad judicial competente. <\/p>\n
“(…) El ejercicio de la libertad econ\u00f3mica exige, en algunos casos, la obtenci\u00f3n de una licencia de funcionamiento (art. 63 ley 09 de 1989). Solamente la plena observancia del procedimiento o tr\u00e1mite para otorgar autorizaciones legitima la intervenci\u00f3n de la autoridad en la esfera del derecho a la libertad de empresa. De otra parte, la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad y el principio de igualdad ante la ley quedan asegurados cuando se da cumplimiento a las exigencias procedimentales para el ejercicio de un derecho o libertad p\u00fablica.”3 <\/p>\n
El acto administrativo cuya suspensi\u00f3n solicita el actor mientras se decide su nulidad por parte de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, no exhibe fundamentaci\u00f3n alguna para limitar la ubicaci\u00f3n de los establecimientos o locales de juego a la “zona c\u00e9ntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lago derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho”, pese a que las normas urban\u00edsticas expedidas por el Concejo Municipal con anterioridad y posterioridad al referido decreto 127 de 1993 no exclu\u00edan ni excluyen sector alguno de la zona c\u00e9ntrica para dichos prop\u00f3sitos, y tampoco conced\u00edan, ni actualmente conceden, a la administraci\u00f3n local facultad alguna para reglamentar la materia, en principio de competencia exclusiva del Concejo Municipal. <\/p>\n
<\/p>\n
La actuaci\u00f3n de la Alcald\u00eda de Armenia vulner\u00f3 el derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde est\u00e1 situado su local comercial – zona c\u00e9ntrica -, sin justificaci\u00f3n objetiva y razonable. No puede la autoridad p\u00fablica establecer diferencias de trato sin justificaci\u00f3n objetiva y razonable entre agentes econ\u00f3micos dedicados a un mismo g\u00e9nero de actividad – Casino Bingo de Armenia y T.V. Bingo Familiar -, a riesgo de colocar a alguno de ellos en situaci\u00f3n de desventaja, vulnerando as\u00ed el derecho constitucional de la igualdad (CP Art. 13). <\/p>\n
<\/p>\n
En consecuencia, las autoridades administrativas, atendidas las circunstancias del caso, no pod\u00edan constitucional ni legalmente, modificar el c\u00f3digo de urbanismo por ese entonces vigente (Resoluci\u00f3n N\u00ba C-007 de 1986), que reglamentaba los usos del suelo en la ciudad de Armenia, perjudicando al petente cuyo local se encontraba en una zona donde, de acuerdo con esta \u00faltima, pod\u00eda instalar su negocio. Al hacerlo la autoridad municipal quebrant\u00f3 el derecho del actor a la igualdad de trato y oportunidades. <\/p>\n
Debido proceso en la imposici\u00f3n de medidas correctivas por parte de las autoridades administrativas de polic\u00eda <\/p>\n
8. Las anteriores razones bastar\u00edan para acoger la solicitud del petente en el sentido de tutelar su derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la decisi\u00f3n administrativa de cerrar su establecimiento comercial. No obstante, el peticionario acusa igualmente la actuaci\u00f3n administrativa que le impuso el sellamiento por haber sido adelantada por funcionarios de la secretar\u00eda de gobierno de la Alcald\u00eda Municipal, sin mediar acto administrativo alguno previo a la ejecuci\u00f3n de la medida correctiva. Sobre este extremo, la Corte encuentra oportuno hacer claridad en torno a las facultades policivas de la administraci\u00f3n en el ejercicio de actividades econ\u00f3micas, particularmente en lo que se refiere al debido proceso en la imposici\u00f3n de medidas de sellamiento por infracci\u00f3n de la ley. <\/p>\n
Ciertas actividades econ\u00f3micas, por su trascendencia p\u00fablica, requieren para su ejercicio de permisos o autorizaciones otorgadas por las autoridades de polic\u00eda administrativa. El art\u00edculo 15 del C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda establece: “Cuando la ley o el reglamento de polic\u00eda subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podr\u00e1 ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa la comprobaci\u00f3n de aqu\u00e9llas o el cumplimiento de estos”. <\/p>\n
Los establecimientos comerciales requieren de permiso para su funcionamiento (Decreto 1355 de 1970). Por otra parte, constituye una contravenci\u00f3n de polic\u00eda el funcionamiento de una establecimiento comercial sin haber obtenido el permiso de la autoridad (ibid., art. 208). En caso de verificarse esta situaci\u00f3n irregular, corresponde a los comandantes de estaci\u00f3n y subestaci\u00f3n imponer la medida correctiva de cierre del establecimiento, de conformidad con el procedimiento establecido en el t\u00edtulo III del C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda. <\/p>\n
9. Con prescindencia de la discusi\u00f3n doctrinal sobre la naturaleza sancionatoria o meramente preventiva de las medidas correctivas establecidas en el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda (D. 1355, art. 186), es indubitable la existencia, en la misma normatividad, de un debido proceso m\u00ednimo al cual deben sujetarse las autoridades de polic\u00eda al imponer este tipo de medidas. <\/p>\n
La Alcaldesa de Armenia, en escrito presentado ante el juez de primera instancia, en el que se opone a las pretensiones del accionante, sostuvo que no s\u00f3lo los comandantes o subcomandantes de polic\u00eda, sino tambi\u00e9n los Alcaldes, est\u00e1n autorizados expresamente para llevar a cabo el cierre de un establecimiento. Agreg\u00f3, adem\u00e1s, que de encontrarse el establecimiento abierto, en situaci\u00f3n de flagrancia, la imposici\u00f3n de la medida de cierre no requiere de resoluci\u00f3n administrativa previa. <\/p>\n
Ahora, en relaci\u00f3n con las medidas in continenti, adoptadas en situaciones de flagrancia por la autoridad competente (Decreto 1355 de 1970, art. 225), si bien no requieren de resoluci\u00f3n escrita previa, s\u00ed deben quedar consignadas en resoluci\u00f3n escrita y motivada, pronunciada despu\u00e9s de o\u00edr en descargos al contraventor (ibid., art. 228). Es de anotar, sin embargo, que incluso la situaci\u00f3n de flagrancia no parecer\u00eda manifiesta, como afirma la representante de la autoridad demandada, si se tiene en cuenta lo expuesto por el actor en el sentido de haber procedido a la apertura del establecimiento bajo el amparo del Decreto 183 de 1991 que as\u00ed lo permite, siempre y cuando se solicite la respectiva licencia de funcionamiento dentro del mes inmediatamente siguiente, el que a\u00fan no hab\u00eda transcurrido para la fecha del cierre y sellamiento. <\/p>\n
De conformidad con el procedimiento descrito, es forzoso concluir que la ejecuci\u00f3n por parte de dos funcionarios de la secretar\u00eda de gobierno de la Alcald\u00eda Municipal de la orden de cierre y sellamiento del local comercial del petente, vulner\u00f3 igualmente el derecho fundamental al debido proceso, por no haber sido impuesta la medida correctiva por el funcionario de polic\u00eda expresamente autorizado, ni seg\u00fan el procedimiento dispuesto para ello por la ley. <\/p>\n
10. El juez de instancia fundament\u00f3 la decisi\u00f3n de tutelar los derechos al trabajo, a la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio y al debido proceso en la manifiesta ilegalidad de la administraci\u00f3n municipal consistente en reglamentar, sin competencia constitucional ni legal, el uso del suelo en relaci\u00f3n con la ubicaci\u00f3n de los establecimientos de comercio destinados al juego de suerte y azar, acto de car\u00e1cter general que, a su juicio fue derogado por uno posterior y emanado de autoridad competente (Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993, del Concejo Municipal). Sobre el particular, es pertinente mencionar que el c\u00f3digo de urbanismo (Resoluci\u00f3n C-007 de 1986) regulaba los usos del suelo, y entre ellos las zonas en que pod\u00edan funcionar los establecimientos de venta de servicios recreativos como el del peticionario, normatividad que vino a ser modificada por la Alcald\u00eda Municipal, sin competencia para ello ni motivaci\u00f3n alguna, en el Decreto 127 de 1993: <\/p>\n
Art\u00edculo Segundo: De la ubicaci\u00f3n: Los establecimiento o locales, o m\u00f3dulos o puntos de juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios, estar\u00e1n ubicados de la siguiente manera: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
Los establecimientos deber\u00e1n estar ubicados en la zona c\u00e9ntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho”. <\/p>\n
No obstante, el Concejo Municipal de Armenia, mediante el Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993 finalmente dispuso: <\/p>\n
“ARTICULO 91.- ZONIFICACION: Ad\u00f3ptese como zonificaci\u00f3n para el Municipio de Armenia, la contenida en el Plano Oficial N\u00ba 4 a escala 1:10.000, en el cual se indica la divisi\u00f3n en zonas de actividad cuyas caracter\u00edsticas sirven de instrumento orientador y de control para el proceso de desarrollo urbano. <\/p>\n
PARAGRAFO: Las zonas consideradas en este art\u00edculo son las siguientes: <\/p>\n
1. Zona Residencial (Area de actividad m\u00faltiple – Area de actividad residencial – Area de actividad especializada – Area de actividad agrol\u00f3gica). <\/p>\n
2. Zona Industrial <\/p>\n
3. Zona Institucional <\/p>\n
4. Zona de servicios m\u00faltiples <\/p>\n
5. Zonas verdes <\/p>\n
6. Zonas de reserva <\/p>\n
7. Zonas de expansi\u00f3n urbana (Areas de expansi\u00f3n urbanizables). <\/p>\n
8. Zona Central <\/p>\n
9. Zonas Especiales”. <\/p>\n
El local del petente, seg\u00fan el respectivo plano oficial y el concepto rendido por la oficina de Planeaci\u00f3n Municipal de Armenia (oficio DU#085 de enero 12 de 1994) al juez de tutela, por su ubicaci\u00f3n en la carrera 18 No. 19-14, se encuentra localizado en el \u00e1rea de actividad m\u00faltiple – zona en la que se permite la venta de servicios recreativos como griles, discotecas, bares, cantinas, caf\u00e9s, casas de lenocinio y juegos permitidos reglamentados por ECOSALUD (Acuerdo 13 de 1993, art. 109) -, por lo que no exist\u00eda raz\u00f3n valedera para negarle la certificaci\u00f3n de uso del suelo, prerequisito para la obtenci\u00f3n de la licencia de funcionamiento. <\/p>\n
As\u00ed la autoridad demandada insista en la vigencia del Decreto 123 de 1993, es indudable que el Concejo Municipal, en ejercicio de sus facultades constitucionales (CP art. 313-7), entr\u00f3 a delimitar la zona permitida para la ubicaci\u00f3n de los establecimiento de comercio, entre ellos los destinados a los juegos de suerte y azar, con anterioridad a la decisi\u00f3n de tutela de primera instancia. Esta raz\u00f3n posiblemente incidi\u00f3 en la concesi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela ya no como mecanismo transitorio mientras se defin\u00eda la legalidad del acto de car\u00e1cter general, sino en forma definitiva. En efecto, la decisi\u00f3n revisada orden\u00f3 suspender definitivamente el cierre y sellamiento del local comercial, y, adem\u00e1s, proceder a ordenar la concesi\u00f3n de la licencia de funcionamiento respectiva. <\/p>\n
Es correcta la decisi\u00f3n de tutelar en forma definitiva los derechos fundamentales vulnerados, tomada por el juez de instancia, ya que ante la derogatoria del decreto tachado de ilegalidad proced\u00eda la tutela como mecanismo principal, por haber cesado jur\u00eddicamente el acto cuyos efectos ser\u00edan objeto de la suspensi\u00f3n transitoria para proteger los derechos del peticionario. <\/p>\n
No sucede lo mismo respecto de la orden judicial de ordenar la concesi\u00f3n de la licencia de funcionamiento. El principio de separaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico y la autonom\u00eda de la funci\u00f3n administrativa (CP art. 113), resultan desconocidos por la orden judicial de decidir un asunto confiado a las autoridades en un determinado sentido. Al juez correspond\u00eda, simplemente, ordenar a la autoridad competente el ejercicio inmediato de sus funciones, con estricta sujeci\u00f3n a las normas que regulan el uso adecuado del suelo. <\/p>\n
Impartida la orden judicial a la primera autoridad del municipio de Armenia, \u00e9sta no impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, y procedi\u00f3 a cumplirla sin objeci\u00f3n alguna y con base en las normas expedidas por el Concejo Municipal sobre uso del suelo. Con posterioridad, el petente, en su calidad de representante de la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA, obtuvo el permiso de explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar por parte de ECOSALUD (Resoluci\u00f3n 0071 del 28 de enero de 1994), consolid\u00e1ndose de esta forma una situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta a su favor. <\/p>\n
En s\u00edntesis, por lo expuesto es procedente extender la protecci\u00f3n a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del petente, los que fueron vulnerados por la Alcald\u00eda Municipal de Armenia en el tr\u00e1mite para la obtenci\u00f3n de la licencia de funcionamiento del establecimiento de comercial denominado SALONES FAMILIARES LTDA. o T.V. BINGO FAMILIAR, en raz\u00f3n de que la regulaci\u00f3n indebida e injustificada del uso del suelo en la zona de ubicaci\u00f3n del referido establecimiento, lo coloc\u00f3 en situaci\u00f3n de desigualdad de oportunidades frente a otros competidores dedicados tambi\u00e9n a la explotaci\u00f3n de la actividad de juegos de suerte y azar como operadores del respectivo monopolio estatal. Adicionalmente, la autoridad administrativa de polic\u00eda, al no atender las normas del debido proceso m\u00ednimo en la imposici\u00f3n de medidas correctivas, vulner\u00f3 el art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica, por lo que es procedente conceder la tutela definitiva de los derechos fundamentales lesionados. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia de enero 17 de 1994, proferida por el Juzgado 3\u00b0 Penal Municipal de Armenia. <\/p>\n
SEGUNDO.- LIBRESE comunicaci\u00f3n al mencionado Juzgado, con miras a que se surta la notificaci\u00f3n de esta providencia, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, en la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., a los (22) d\u00edas del mes de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)). <\/p>\n
<\/p>\n
1 Corte Constitucional Sentencia ST-469 de 1993. M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
2 Corte Constitucional Sentencia ST-414 de 1993. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
3 Corte Constitucional Sentencia ST-475 de 1992. M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
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