DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Cirug\u00eda de hernia \u00a0<\/p>\n
En aras de proteger los derechos vulnerados, se ordenar\u00e1 a la EPS, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, autorice la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica determinada por el m\u00e9dico tratante para la \u201cHern\u00eda Inguinal Izquierda y Hern\u00eda Umbilical\u201d, solicitado por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo en representaci\u00f3n de su menor hijo Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon y en consecuencia se brinde la atenci\u00f3n medica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece, para as\u00ed evitar la continuidad del perjuicio que se ha venido causando. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1065042 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo, en representaci\u00f3n del menor Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon, contra Humana Vivir EPS seccional Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo, en representaci\u00f3n del menor Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon en contra de la entidad Humana Vivir EPS de Santa Marta, en el asunto que origin\u00f3 la tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo la secretar\u00eda del Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Yoyce Bahamon Perdomo, en representaci\u00f3n de su menor hijo, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el d\u00eda veintitr\u00e9s (23) de diciembre de 2004, ante el Juzgado Penal Municipal de Santa Marta (reparto), aduciendo la vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida y a la salud de su hijo, por los hechos que resumen a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo expres\u00f3 que se encuentra afiliada a Humana Vivir EPS desde el a\u00f1o 2002, teniendo como beneficiario a su hijo Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon menor de 5 a\u00f1os de edad, quien padece la patolog\u00eda denominada \u201cHern\u00eda Inguinal Izquierda y Hern\u00eda Umbilical\u201d \u00a0<\/p>\n
Debido a la patolog\u00eda presentada por el menor, el m\u00e9dico especialista de la entidad, despu\u00e9s de efectuar la valoraci\u00f3n respectiva, orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, la cual fue programada para el d\u00eda 8 de junio y 12 de julio de 2004, pero no fue posible realizarla debido al estado de salud que presentaba al momento el menor, por lo que fue programada nuevamente para el d\u00eda 28 de julio de 2004. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el d\u00eda indicado se dio inicio a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica del menor para lo cual se le aplic\u00f3 la anestesia correspondiente, pero no fue posible continuar con la cirug\u00eda ya que el m\u00e9dico que la iba a realizar no se hizo \u00a0presente, y el menor fue entregado a la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo totalmente anestesiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, expres\u00f3 que ha realizado las gestiones pertinentes ante la EPS demandada, pero no ha sido posible la autorizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica del menor, a sabiendas que la requiere con urgencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Tr\u00e1mite procesal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez admitida la acci\u00f3n, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta orden\u00f3 la notificaci\u00f3n a la entidad demandada, a fin de que se pronuncie sobre la veracidad de los hechos que dieron origen a la tutela y explicar as\u00ed las razones por las cuales ha procedido de esa manera. Igualmente orden\u00f3 como medida provisional realizar las gestiones tendientes a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda programada en varias ocasiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Respuesta \u00a0de la entidad demandada al juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Una vez notificada de la acci\u00f3n de tutela instaurada en su contra, Humana Vivir EPS seccional Santa Marta, mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2004, dirigido al Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia de la acci\u00f3n argumentando que respecto de los servicios m\u00e9dicos solicitados por la actora, la afiliaci\u00f3n de la misma se encuentra suspendida por mora en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la mora en el pago de sus aportes es el hecho que impide el acceso al usuario al servicio de salud que la EPS brinda a trav\u00e9s del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0Sentencia de instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del cinco (5) de enero de dos mil cinco (2005), el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, neg\u00f3 la tutela instaurada por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo en representaci\u00f3n de su menor hijo, aduciendo como fundamento de su decisi\u00f3n, los argumentos que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
El juez constitucional manifiesta que del material probatorio recaudado ha sido posible establecer, que el menor padece de HERNIA INGUINAL IZQUIERDA y UMBILICAL y le ha sido ordenada la cirug\u00eda que su estado de salud efectivamente requiere, pues la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico que no se ha autorizado debido a que la EPS demandada no lo ha vuelto a programar, genera as\u00ed un riesgo para su vida, ya que se trata de un ni\u00f1o de 5 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo expres\u00f3, que le asiste raz\u00f3n a la entidad demandada al negar la practica del procedimiento solicitado porque la afiliaci\u00f3n de la cotizante se encuentra suspendida por mora en el pago. \u00a0<\/p>\n
Raz\u00f3n por la cual, despu\u00e9s de citar apartes de jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, consider\u00f3 que no se re\u00fanen los requisitos para inaplicar la normatividad legal vigente \u00a0en la que se basa la entidad demandada para negar la autorizaci\u00f3n \u00a0a la prestaci\u00f3n requerida. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 241, numeral 9\u00ba., de la Constituci\u00f3n, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Segunda. \u00a0Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo, actuando en representaci\u00f3n de su menor hijo (5 a\u00f1os) Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon, considera vulnerados los derechos fundamentales del menor, debido a la negativa de la entidad a realizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada bajo prescripci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
Existe certeza que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada al menor debido a la patolog\u00eda que presenta es realmente necesaria para el mejoramiento de su salud y de su calidad de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercera. El derecho a la salud cuando se trata de menores de edad \u201cEs en si mismo un derecho fundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los menores gozan por mandato expreso de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de prevalencia sobre los derechos de los dem\u00e1s. La familia, la sociedad y el Estado, tienen la obligaci\u00f3n de asistirlos y protegerlos a fin de garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (art. 44 C.P.). En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n sostuvo \u201c[E]n el constitucionalismo humanista, el hombre es el centro de la atenci\u00f3n del Estado. Si ese ser humano es adem\u00e1s un ni\u00f1o discapacitado, con mayor raz\u00f3n debe ser protegido. Esa protecci\u00f3n, en materia de salud le corresponde no solo al Estado sino tambi\u00e9n a la familia y a la sociedad\u201d Sentencia T-240 de 2003 M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
De igual forma expres\u00f3 que, el derecho a la salud cuando se trata de menores de edad \u201ces en si mismo un derecho fundamental\u201d, principio que fue reiterado en la sentencia T- 946 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de ni\u00f1os en t\u00e9rminos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho a la salud es en s\u00ed mismo un derecho fundamental.1 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como el propio texto constitucional lo se\u00f1ala en su art\u00edculo 44, el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental.2 La Constituci\u00f3n de 1991 quiso dar una protecci\u00f3n especial a ciertos sujetos en ciertos \u00e1mbitos. Entre ellos en el campo de la salud, uno de los grupos a los que el constituyente decidi\u00f3 brindarle una protecci\u00f3n especial es a los ni\u00f1os. Al respec\u00adto dijo la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta decisi\u00f3n del Constituyente obedece, no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Por su car\u00e1cter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de garantizar la atenci\u00f3n de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a trav\u00e9s de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales (\u2026)\u201d3 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es claro que para que un juez de tutela conozca de una acci\u00f3n de tutela en la que se invoca la protecci\u00f3n al derecho a la salud de un ni\u00f1o, no es necesario que exista conexidad4 alguna con cualquier otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso la garant\u00eda constitucional adquiere la categor\u00eda de fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el que el derecho a la salud, en s\u00ed mismo considerado, adquiera en el caso de los ni\u00f1os el car\u00e1cter de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho, as\u00ed como tampoco sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la luz de la Constituci\u00f3n. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se deriven de la norma sobre el derecho fundamental de los ni\u00f1os a la salud (art. 44 C.P.) derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera inmediata, en cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho ostenta el car\u00e1cter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los mecanismos id\u00f3neos para su protecci\u00f3n, mientras que otro muy distinto es cu\u00e1les son los derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El primer asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las v\u00edas procesales id\u00f3neas para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del derecho as\u00ed como sobre los l\u00edmites leg\u00edtimos a su ejercicio para determinar los derechos subjetivos espec\u00edficos que se encuentran dentro de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n en cada caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, teniendo en cuenta los apartes \u00a0de las sentencias mencionadas, en el caso del menor Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon habr\u00e1 de reiterarse la jurisprudencia de la Corte y conceder la protecci\u00f3n de sus derechos, por cuanto de conformidad con las pruebas anexas al expediente, es posible observar que anterior a la respuesta emitida por la entidad demandada exist\u00eda el tr\u00e1mite de ordenes del m\u00e9dico tratante que demuestran que s\u00ed es necesaria la intervenci\u00f3n quir\u00fargica antes mencionada, porque de lo contrario se estar\u00eda poniendo en juego la estabilidad y la vida del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, y en aras de proteger los derechos vulnerados, se ordenar\u00e1 a la entidad Humana Vivir EPS seccional Santa Marta, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, autorice la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica determinada por el m\u00e9dico tratante para la \u201cHern\u00eda Inguinal Izquierda y Hern\u00eda Umbilical\u201d, solicitado por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo en representaci\u00f3n de su menor hijo Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon y en consecuencia \u00a0se brinde la atenci\u00f3n medica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece, para as\u00ed evitar la continuidad del perjuicio que se ha venido causando. \u00a0<\/p>\n
Se autorizara a la entidad Humana Vivir EPS para que repita contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REV\u00d3CASE el fallo proferido el d\u00eda 5 de enero de 2005, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, que deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por la \u00a0se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo en representaci\u00f3n de su menor hijo Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon en contra de entidad Humana Vivir EPS de Santa Marta. En consecuencia, CONC\u00c9DASE la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORD\u00c9NASE a la entidad Humana Vivir EPS de Santa Marta, a trav\u00e9s de su representante o de quien haga sus veces, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, autorice la practica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica para la \u201cHern\u00eda Inguinal Izquierda y Hern\u00eda Umbilical\u201d, solicitada por la se\u00f1ora Yoyce Bahamon Perdomo en representaci\u00f3n de su menor hijo Steven \u00a0David Garc\u00eda Bahamon y en consecuencia se preste la atenci\u00f3n medica integral que requiera para el tratamiento de la patolog\u00eda que padece, seg\u00fan lo disponga el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada podr\u00e1 \u00a0repetir contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra, pago que deber\u00e1 verificarse en el t\u00e9rmino de seis meses (6) contados a partir de la respectiva solicitud. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Por Secretaria General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075\/96 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz); T-286\/98 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-046\/99 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887\/99 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz); T-414\/01 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez); T-421\/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En todos ellos la respectiva Sala de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 \u201cArt\u00edculo 44 \u2014 Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud, (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-075\/96; M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En varios casos la Corte ha derivado de la Constituci\u00f3n misma el derecho a que se practiquen cirug\u00edas o se suministren ciertos medicamentos, a pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS), debido a que est\u00e1 en juego otra garant\u00eda constitucional. Por ejemplo: pr\u00f3tesis de las extremidades inferiores (T-941\/00), atenci\u00f3n integral de sida (T171\/99 y T-1166\/00), pa\u00f1ales a personas de la tercera edad (T-099\/99), atender una inflamaci\u00f3n cr\u00f3nica en la vejiga (T-975\/99), suministro de viagra a personas con disfunciones sexuales (T-926\/99) o drogas para la depresi\u00f3n (T-409\/00).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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