\u00a0 \u00a0 Sentencia T-518\/05 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Inexistencia \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE APUESTA-Momento en que se perfecciona\/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-En explotaci\u00f3n de apuestas permanentes \u00a0<\/p>\n
Del texto del art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984 no se deduce, inequ\u00edvocamente, que el contrato de apuesta se configure de manera definitiva con la entrega del formulario al concesionario por parte del vendedor. La norma establece una obligaci\u00f3n a cargo del vendedor del chance, consistente en entregar el talonario al concesionario antes del sorteo respectivo, pero ning\u00fan elemento de la disposici\u00f3n indica, de manera expresa, sin asomo de duda, que el pago del premio dependa de ese hecho. Lo anterior porque de las normas pertinentes es posible concluir, de manera razonable, tal como lo hizo el Tribunal demandado, que el perfeccionamiento del contrato de apuestas no depende de que el vendedor entregue a tiempo el talonario a la concesionaria. Tal como se observa, del texto de la disposici\u00f3n citada se tiene que el aleas -el azar- al que se somete el apostador es el que depende del resultado de la loter\u00eda a la cual se acogi\u00f3 para elevar su apuesta, y que es a la ocurrencia de dicho resultado a la que se condiciona la entrega del premio. Si se atiende a esta definici\u00f3n, no resulta ser de la esencia del contrato de apuestas permanentes que el pago del premio se haga depender de un nuevo requisito, distinto al del resultado de la loter\u00eda. En este sentido, no tendr\u00eda sentido que al aleas del resultado de la loter\u00eda se le adicionara uno m\u00e1s, con el que el jugador no cuenta, consistente en que el talonario se entregue a tiempo a la concesionaria. Esta conclusi\u00f3n se ve reforzada por el hecho de que el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 643 de 2001 dispone que uno de los principios que gu\u00edan la explotaci\u00f3n de las apuestas permanentes es el de transparencia, principio que en el literal b) de la norma pretende fomentar la ejecuci\u00f3n de pr\u00e1cticas que sustraigan del azar los juegos de apuestas. Obs\u00e9rvese adem\u00e1s que de la naturaleza del contrato se entiende que el hecho condici\u00f3n del pago del premio es que el resultado de la loter\u00eda coincida con el n\u00famero al que se le apuesta en el chance. Obligar al jugador a soportar un nuevo hecho condici\u00f3n, derivado de la responsabilidad del vendedor o colocador del chance, parece ser una carga no admitida por la \u00edndole jur\u00eddica de esta apuesta. Esta Sala encuentra que la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el Tribunal Superior de Manizales, al considerar que la no entrega del formulario del chance no exime de responsabilidad de pago al concesionario, no desconoci\u00f3 manifiestamente la normativa sustantiva que desarrolla el contrato de apuestas permanentes, ni vulner\u00f3 de manera abierta el ordenamiento jur\u00eddico. Por el contrario, la Sala considera que la interpretaci\u00f3n dada por el Tribunal Superior es razonable, pues desarrolla la l\u00f3gica de la apuesta al impedir que el jugador asuma tambi\u00e9n la incertidumbre derivada de la posible irresponsabilidad del colocador. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONTRATO DE APUESTA \u00a0<\/p>\n
Especial consideraci\u00f3n merece para la Sala el hecho de que el Tribunal haya hecho referencia al principio constitucional de buena fe como elemento integrante de su interpretaci\u00f3n, pues la preeminencia que el fallo le concede a este principio constitucional refuerza la tesis de que el jugador no est\u00e1 llamado a soportar los efectos negativos de la conducta de los agentes de la operadora del juego. \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO-Inexistencia \u00a0<\/p>\n
La Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia pertinente seg\u00fan la cual, para que una interpretaci\u00f3n judicial se considere constitutiva de v\u00eda de hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido l\u00f3gico, manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad. La decisi\u00f3n judicial impugnada no es constitutiva de v\u00eda de hecho por la raz\u00f3n expuesta por el demandante. \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Inexistencia por cuanto decisi\u00f3n de la Corte Suprema en tutela no constitu\u00eda precedente, ni doctrina probable \u00a0<\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia adopt\u00f3 dos decisiones respecto de la aplicaci\u00f3n de las normas de chance, interpretaciones que consider\u00f3 razonables de acuerdo con el contexto normativo del juego: la primera, en la acci\u00f3n de tutela que culmin\u00f3 con la sentencia del 22 de mayo de 1993 y la segunda, que termin\u00f3 con la sentencia que ahora se analiza. En ambas la Corte estim\u00f3 que las interpretaciones asumidas por los jueces de instancia hab\u00edan sido razonables, por lo que no puede predicarse la existencia de un verdadero precedente en la materia. De lo anterior se tiene que el Tribunal de Manizales no estaba obligado a seguir la tesis de la Corte Suprema de Justicia a que hace referencia el accionante por no constituir doctrina probable, no ser un precedente constitucional en la materia y ser un asunto jur\u00eddico sobre el cual pueden recaer dos interpretaciones compatibles con la Constituci\u00f3n. Por este aspecto, entonces, el Tribunal no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho alguna. \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION-Decisi\u00f3n de instancia no fue adoptada s\u00f3lo con base en normas de este contrato \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Carece de fuerza vinculante \u00a0<\/p>\n
La cita del concepto del Ministerio P\u00fablico no puede interpretarse como una declaraci\u00f3n de obediencia frente a un pronunciamiento que carece de fuerza vinculante. Para la Sala, el hecho de que el Tribunal haya citado el concepto de la Procuradur\u00eda, con el fin de darle fuerza argumentativa a su disertaci\u00f3n, no refleja cosa distinta a la coincidencia doctrinal que existi\u00f3 entre el despacho judicial y la oficina de la Procuradur\u00eda, en favorecimiento de la capacidad de convicci\u00f3n de la tesis que pretende exponerse. Para la Sala, el Tribunal utiliz\u00f3 el concepto de la Procuradur\u00eda como un apoyo persuasivo del fallo, pero, en manera alguna, como fundamento jur\u00eddico de su providencia o como fuente formal de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCESAL-No hubo desconocimiento de la excepci\u00f3n de caso fortuito o fuerza mayor \u00a0<\/p>\n
EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES-Funciones del registro en los libros diarios de ventas \u00a0<\/p>\n
El registro de los formularios en el libro diario de control de ventas es requisito fundamental para verificar la ocurrencia de circunstancias que, no siendo imputables al concesionario o al vendedor, impiden que un formulario espec\u00edfico ingrese al escrutinio del sorteo. Por el contrario, conductas imputables a la concesionaria o al vendedor que impidan, por culpa de cualquiera de ellos, que un formulario espec\u00edfico o un talonario de formularios ingresen a un escrutinio, comprometen al concesionario con el pago del premio, pues no constituyen causas justificativas de la exclusi\u00f3n del formulario del sorteo. \u00a0<\/p>\n
JUEGO DE CHANCE-Afirmar que el formulario no fue entregado a la Concesionaria antes del sorteo no puede ser raz\u00f3n para probar caso fortuito o fuerza mayor \u00a0<\/p>\n
La Sala no encuentra de recibo que se siga insistiendo en que la administraci\u00f3n de justicia no adelant\u00f3 las gestiones necesarias para conseguir un documento que, de existir, siempre estuvo al alcance de la demandante para ser exhibido o entregado a la justicia. Esta Corporaci\u00f3n considera tambi\u00e9n que le asiste raz\u00f3n al Tribunal al sostener que la verificaci\u00f3n de las colillas que no ingresaron al sorteo era irrelevante para determinar la responsabilidad de Susuerte S.A., a\u00fan m\u00e1s -agrega esta Sala- si se repara en el hecho de que el juez de primera instancia acept\u00f3 por v\u00eda de presunci\u00f3n que el original de la colilla ganadora no fue entregado por el vendedor. \u00a0Pero, sobre todo, le asiste raz\u00f3n al Tribunal para adoptar su posici\u00f3n cuando estima que lo que la empresa debi\u00f3 exhibir no era la colilla de la apuesta \u2013cuya inexistencia fue presumida por el juzgado- sino el registro en los libros diarios en el que constara que la misma no particip\u00f3 en el sorteo. En el caso concreto, los testimonios de los empleados de Susuerte que aparecen registrados en el expediente no pueden considerarse como elementos de convicci\u00f3n suficientes, pues en este punto, es claro que el legislador ha establecido una prueba solemne, consistente en el registro del formulario en los libros diarios. La Sala encuentra que la decisi\u00f3n de la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales es acertada en cuanto a la consideraci\u00f3n de no haberse probado la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito en el caso sometido a estudio. \u00a0Afirmar que un formulario de chance no fue entregado a la concesionaria antes del sorteo no puede ser raz\u00f3n suficiente para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, pues esto abrir\u00eda la puerta para que la simple negligencia o la culpa del vendedor eximieran de responsabilidad a la concesionaria, lo cual no tiene solidez jur\u00eddica alguna. Por esa raz\u00f3n, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1037430 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Susuerte S.A. y otros. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Drs. Marco Gerardo Monroy Cabra -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y \u00c1lvaro Tafur Galvis, ha proferido la presente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo adoptado por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de tutela adelantado por la Sociedad Susuerte S.A. y la Uni\u00f3n Temporal Susuerte Gonz\u00e1lez Correa, conformada por la Sociedad Susuerte S.A. y Olga Beatriz Gonz\u00e1lez Correa, en contra del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la parte demandante formula as\u00ed los hechos y cargos de la demanda: \u00a0<\/p>\n
Juan Carlos Marulanda Botero apost\u00f3 al juego del chance la suma de $50.000 para el sorteo del 11 de diciembre de 2001 de la Loter\u00eda Play 4 de los Estados Unidos de Am\u00e9rica, apuesta que qued\u00f3 registrada en el talonario #3082083.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El n\u00famero 7341, al que Marulanda Botero apost\u00f3, result\u00f3 ganador en el sorteo del 11 de diciembre de 2001 de dicha loter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, Marulanda Botero se acerc\u00f3 a cobrar su premio al operador, Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A. Gonz\u00e1lez Correa, conformada por Susuerte S.A. y Olga Beatriz Gonz\u00e1lez Correa, pero el pago no fue efectuado porque el colocador o vendedor del chance omiti\u00f3 entregar a la concesionaria, antes de que se celebrara el sorteo, el talonario en que constaba el boleto ganador, raz\u00f3n por la cual la \u00faltima no pudo determinar si el mismo era v\u00e1lido o debi\u00f3 anularse. \u00a0<\/p>\n
Marulanda Botero instaur\u00f3 demanda ordinaria contra la Uni\u00f3n Temporal citada, libelo que concluy\u00f3 con sentencia del Juzgado 2\u00ba Civil del Circuito de Manizales en la que se accedi\u00f3 a las pretensiones de la demanda y se conden\u00f3 a la Uni\u00f3n Temporal Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa a pagar a Marulanda la suma de $247\u2019500.000 pesos. \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de instancia, la Uni\u00f3n Temporal Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa interpuso recurso de apelaci\u00f3n que fue resuelto desfavorablemente por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales. El Tribunal confirm\u00f3 la sentencia del a quo porque, a su juicio, \u201cpara los apostadores y el p\u00fablico en general, los agentes o colocadores representan a la casa chancera o concesionaria, entendi\u00e9ndose que desde el momento en que se elabora o llena el formulario por el colocador y el apostador recibe la copia al carb\u00f3n del formulario, es el concesionario quien recibe el valor de la apuesta y entrega dicha copia como prueba de haberse efectuado la apuesta\u201d. \u00a0<\/p>\n
En su decisi\u00f3n, el Tribunal agreg\u00f3: \u201cA partir de entonces, del momento en que se llena el formulario en debida forma, se paga el valor de la apuesta y se entrega la copia del formulario al jugador se est\u00e1 perfeccionando el contrato de apuesta con los dem\u00e1s jugadores por intermedio de la concesionaria, que se celebra, conforme lo establece el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 643 de 2001\u201d; \u00a0y reitera: \u201cla concesionaria, por su parte, es la que recauda y se hace depositaria del valor de todas las apuestas hechas por los jugadores, y la que se obliga a distribuir los dividendos entre los que acierten en la designaci\u00f3n del n\u00famero o n\u00fameros ganadores; de all\u00ed que el apostador que acierte en el sorteo tiene derecho a exigir de la citada el valor del dividendo correspondiente, pues la principal obligaci\u00f3n de la concesionaria a t\u00e9rminos de lo dispuesto por el par\u00e1grafo \u00fanico, inc 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 643 de 2001 y por el num. 12, literal B) de la cl\u00e1usula 5\u00aa del contrato de concesi\u00f3n es la de PAGO\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las excepciones previas formuladas por la Uni\u00f3n Temporal demandada en el proceso civil, el Tribunal resolvi\u00f3: a) en lo que respecta a la inexistencia de la obligaci\u00f3n, que no se cumpl\u00edan los requisitos indicados en el art\u00edculo 1501 del C.C. para hablar de la ausencia de elementos esenciales al contrato de apuesta o chance; b) en lo que ata\u00f1e a la ausencia de legitimaci\u00f3n por activa y pasiva, que aquello constituye un supuesto para la decisi\u00f3n de fondo y no un medio exceptivo; c) en lo que toca con el enriquecimiento sin causa y el objeto y causa il\u00edcitos, que el contrato de apuesta era plenamente v\u00e1lido, y d) en lo que tiene que ver con la fuerza mayor y el caso fortuito, que cuando resulta imposible entregar el talonario antes de la celebraci\u00f3n del sorteo, es deber de la concesionaria probar tal circunstancia con pruebas documentales que deben elaborarse media hora antes del sorteo respectivo, y no con pruebas testimoniales, pero que la concesionaria no lo hizo y tal hecho no se prob\u00f3 en la diligencia de inspecci\u00f3n judicial adelantada por el juzgado de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
2. Concepto de la violaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La parte demandante considera que la sentencia del Tribunal de Manizales es atentatoria de su derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de las v\u00edas de hecho que a continuaci\u00f3n se resaltan: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, advierte que las normas sobre monopolio de los juegos de suerte y azar son normas de orden p\u00fablico, por lo cual no pueden ser derogadas por convenio entre particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asumiendo dicha premisa, la parte demandante considera que el juzgado y el Tribunal de instancia se equivocaron al condenar solidariamente a la empresa Susuerte S.A. y a la se\u00f1ora Olga Beatriz Gonz\u00e1lez Correa al pago del premio, ignorando que la solidaridad de la uni\u00f3n temporal se predica \u00fanicamente frente a la entidad concedente del monopolio, \u201cpor el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado\u201d, mas no ante los apostadores del juego permanente del chance. \u00a0<\/p>\n
Arguyen que el Tribunal se equivoc\u00f3 al no considerar elemento esencial del juego de chance la entrega o devoluci\u00f3n anticipada del original del formulario de la apuesta que debe hacer el vendedor o colocador al concesionario, a pesar de que el art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984, que regula la materia, lo impone como requisito esencial del contrato, de obligatorio cumplimiento para que se entienda perfeccionado el mismo. Sobre el particular, indican que no bastaba con hacer alusi\u00f3n al art\u00edculo 1501 del C.C., pues esta es norma general que no alcanza a regular el fen\u00f3meno espec\u00edfico de las apuestas en juegos de azar. Igualmente, afirman que la copia del formulario \u00fanicamente identifica a quien hizo la apuesta, pero ella no es prueba suficiente de que quien apost\u00f3 participe realmente en el juego, pues esto depende de que el talonario haya sido entregado a tiempo. \u00a0<\/p>\n
Sostiene, sobre el mismo punto, que su posici\u00f3n se encuentra avalada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia \u2013tutela del 22 de mayo de 2003, Sala de Casaci\u00f3n Civil- en donde la Corporaci\u00f3n, en un caso exactamente igual, adujo que la entrega del formulario \u00fanico original es esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, pues \u00e9ste s\u00f3lo se perfecciona cuando el vendedor devuelve el original al concesionario antes del sorteo de la loter\u00eda respectiva. \u00a0<\/p>\n
Sobre una l\u00ednea paralela, los demandantes afirman que el Tribunal adopt\u00f3 la decisi\u00f3n con fundamento en el contrato de concesi\u00f3n celebrado entre la entidad concedente del monopolio y el concesionario del chance, lo cual resulta incorrecto. Sostienen que dicho contrato establece la obligaci\u00f3n para el concesionario de registrar en el libro de ventas los formularios extraviados o que no entran en el escrutinio, tr\u00e1mite que debe hacerse media hora antes del sorteo; pero advierten que aquella es una obligaci\u00f3n del concesionario con el concedente y no del concesionario frente al apostador. En tal sentido, el contrato establece las obligaciones concernientes a la garant\u00eda de la percepci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n que les corresponde a los titulares de las rentas, pero no las obligaciones que surgen entre los concesionarios y los apostadores. En este punto, a los demandantes le parece ex\u00f3tico que el Tribunal haya se\u00f1alado que las obligaciones del contratista son las previstas en el Decreto 33 de 1984, excluidos los art\u00edculos 33, 34, 36 y 42 que fueron anulados por el Consejo de Estado, y desconozca el art\u00edculo 49 del mismo Decreto, que exige contar con el original del formulario para hacer el escrutinio del juego. \u00a0<\/p>\n
Los demandantes reiteran que es equivocado considerar que el contrato de apuesta se perfecciona con la entrega del talonario por parte del vendedor al concesionario, pero admiten que, aunque esto es aceptable, no es descartable que al momento de la apuesta, la suma no ingrese al patrimonio del concesionario, porque el vendedor omita entregar el talonario, tal como ocurri\u00f3 en el caso sometido a estudio. Arguyen que la entrega del talonario es condici\u00f3n para el perfeccionamiento del contrato, de manera que si la misma no se hace, no se participa en el juego. Sostener lo contrario \u2013dicen- es propiciar el fraude a las empresas de juegos de azar y facilitar el menoscabo de los recursos del sector salud, que recibe un porcentaje del dinero que se mueve en los juegos de azar. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el apoderado judicial de los demandantes advierte que es equivocado considerar al tenedor de la copia al carb\u00f3n como titular del derecho a reclamar el premio, pues el requisito de la entrega del talonario se hace indispensable para acreditar tal condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, considera que fue equivocado, por parte del Tribunal demandado, apoyar su decisi\u00f3n en el concepto del Ministerio P\u00fablico dictado en el proceso que culmin\u00f3 con la Sentencia del 8 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, para el cual, la entrega del formulario es un tr\u00e1mite interno en el que no tiene injerencia el apostador y cuyas consecuencias \u00e9ste no tiene la carga de soportar. Dice que es equivocado porque el Tribunal toma dicho concepto como un precedente, cuando no tiene ese valor. \u00a0<\/p>\n
El abogado de la parte demandante asegura tambi\u00e9n que la providencia del Tribunal es constitutiva de v\u00eda de hecho por cuanto no realiz\u00f3 la inspecci\u00f3n judicial de la que hubiera podido derivarse la existencia de fuerza mayor o caso fortuito en el caso de la referencia. Ciertamente, el Tribunal afirma que cuando el formulario no puede entregarse a la concesionaria, es deber de la misma aportar prueba compleja al proceso \u2013no basta con la prueba testimonial- en la que se verifique que, con media hora de anticipaci\u00f3n, la misma anoto en el libro de control de ventas diarias los formularios que no pudieron entregarse a tiempo. No obstante, dice la demandante, la diligencia en cuesti\u00f3n no se celebr\u00f3 porque el Tribunal afirm\u00f3 que la misma fue imposible, por causa imputable a la empresa. Esta aseveraci\u00f3n constituye afrenta al debido proceso por cuanto el juez, seg\u00fan disposici\u00f3n de la ley, debe formar su convencimiento con todos los elementos que sean \u00fatiles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el Tribunal tambi\u00e9n quebrant\u00f3 el art\u00edculo 177 del C.P.C., en cuanto que la restricci\u00f3n probatoria inventada por el mismo impidi\u00f3 a la parte demandada probar el supuesto de hecho de sus excepciones. Viol\u00f3 el art\u00edculo 13 y siguientes del C.P.C, que regulan la prueba testimonial y el art\u00edculo 232, en cuanto impuso una restricci\u00f3n ilegal a la admisi\u00f3n de la prueba testimonial para probar los referidos supuestos de hecho. Arguye que la ley no impone una prueba solemne para demostrar el supuesto que quer\u00eda probarse, por lo que bien pudo admitirse la prueba testimonial, convirtiendo a la exigencia del Tribunal en una exigencia violatoria del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo \u00faltimo, la parte demandante afirma que el Tribunal no realiz\u00f3 la inspecci\u00f3n judicial en el lugar se\u00f1alado, limit\u00e1ndose, en cambio a mirar con desgano, displicencia, pereza y sin diligencia alguna unos documentos que fueron puestos a disposici\u00f3n del se\u00f1or juez en el despacho del juzgado, pues realmente no hubo examen de tales documentos, ya que el juzgado dej\u00f3 la siguiente constancia: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa demandada puso a \u2018disposici\u00f3n unos documentos que dicen contener los talonarios de las apuestas verificadas el d\u00eda 11 de diciembre de 2001, en cantidad de trece (13) fajos, en cantidades imprecisas, asim\u00e9tricas y de un volumen tal que se hace sumamente dispendioso y dif\u00edcil procede a verificar talonario por talonario y colilla por colilla, y que vienen en un n\u00famero aproximado de dos mil quinientas (2.500) colillas, adem\u00e1s que es con el \u00fanico objeto de verificar que una sola colilla, la que corresponde al numero 3082083 no se encuentra all\u00ed, con el que se utilizar\u00eda esta prueba de inspecci\u00f3n judicial para que a trav\u00e9s de un cotejo de colilla por colilla se deje por probado un hecho negativo de manera indefinida, puesto que bien puede haberse sustra\u00eddo la misma colilla, que se pretende demostrar que no est\u00e1 all\u00ed antes de haberse puesto a disposici\u00f3n tales talonarios\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las demandantes aseguran que, frente a la posici\u00f3n asumida por el juzgado, el apoderado judicial de su suerte dej\u00f3 constancia de que las colillas quedaban en la empresa a disposici\u00f3n de la justicia y que, si la prueba no hab\u00eda sido realizada, se deb\u00eda exclusivamente a la decisi\u00f3n del despacho judicial. Indican que el comportamiento judicial impidi\u00f3 la verificaci\u00f3n de los documentos pertinentes para el establecimiento de los hechos alegados, incluyendo, por supuesto, el libro de control diario de ventas y la informaci\u00f3n que deb\u00eda rendir la concesionaria. Por ello, no pod\u00eda el Tribunal atribuir a la parte demandada una falencia probatoria que no le era imputable, m\u00e1s todav\u00eda si la inspecci\u00f3n judicial se solicit\u00f3 en el escrito de impugnaci\u00f3n y si el Tribunal contaba con la facultad de ordenarla de oficio. \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial insiste en que la concesionaria no debe responder por el hecho ajeno imputable a la colocadora o vendedora del formulario de la apuesta, con fundamento en el art\u00edculo 2347 del C\u00f3digo Civil, pues la responsabilidad de la concesionaria se diluye con las instrucciones y capacitaci\u00f3n que dio a la colocadora, acerca de los procedimientos que deb\u00edan adelantarse para tramitar los talonarios y porque debi\u00f3 considerarse la culpa personal de la colocadora, la cual no se puede trasladar a la demandante. Adicionalmente, la solidaridad de la concesionaria con la vendedora desapareci\u00f3 con la nulidad declarada del art\u00edculo 42 del Decreto 33 de 1984, que es la norma especial que regula la materia, por lo que no pod\u00eda acudirse a las fr\u00edas normas del C\u00f3digo Civil par deducir el traslado de responsabilidad de la vendedora a la concesionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, asegura que la tutela es procedente por existir v\u00eda de hecho en la decisi\u00f3n judicial y que no existe mecanismo judicial de defensa distinto al constitucional. \u00a0<\/p>\n
3. Peticiones \u00a0<\/p>\n
El demandante solicita que se declare sin valor la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Manizales y que, en consecuencia, se ordene a dicho organismo proferir una nueva decisi\u00f3n que tenga por fundamento la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas \u00a0<\/p>\n
Son pruebas del expediente, entre otras, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del proceso verbal de mayor cuant\u00eda adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A. Gonz\u00e1lez Correa. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil y de Familia, del 26 de agosto de 2004 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sentencia de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante fallo del 19 de octubre de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia decidi\u00f3 denegar el amparo de tutela por considerar que, examinadas las providencias judiciales demandadas, se percibe que los jueces realizaron un an\u00e1lisis razonable de los elementos de convicci\u00f3n aportados al proceso, por lo que no puede evidenciarse un actuar caprichoso de su parte. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual el Tribunal no decret\u00f3 de oficio la inspecci\u00f3n judicial para verificar los aspectos que consider\u00f3 pertinentes para demostrar la falta de entrega del formulario original por parte del colocador del chance, la Corte consider\u00f3 que tampoco se vislumbraba una v\u00eda de hecho por cuanto que el Tribunal consider\u00f3 que aquel medio de convicci\u00f3n no se hab\u00eda verificado por causa imputable a la parte, lo que imped\u00eda tramitarlo en segunda instancia, y porque es del resorte del funcionario judicial determinar cu\u00e1les hechos requieren de verificaci\u00f3n o prueba y cu\u00e1les considera \u00fatiles para resolver el conflicto. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la sentencia de primera instancia advierte que lo que se observa en el caso sub judice es una l\u00f3gica y razonable interpretaci\u00f3n judicial de los hechos y de las normas que regulan el contrato mencionado, de la cual puede discreparse, pero que ello no conduce a considerarla necesariamente como v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
6. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Mediante memorial del 22 de octubre de 2004, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la providencia de primer grado. \u00a0<\/p>\n
A juicio del impugnante, la providencia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia no dio respuesta a las detalladas acusaciones formuladas en la demanda de tutela, que hacen referencia a todos y cada uno de los puntos en que se incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho por parte de los jueces de instancia. As\u00ed, el recurrente solicita a la Sala de Casaci\u00f3n Laboral, encargada de tramitar la alzada, que se pronuncie sobre los diferentes \u00edtems en los que puede detectarse la violaci\u00f3n denunciada. \u00a0<\/p>\n
7. Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Recibida la alzada, correspondi\u00f3 desatar el recurso a la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte. Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2004, la Sala decidi\u00f3 confirmar la providencia de primer grado por estimar que, en virtud del respeto por los principios de cosa juzgada y autonom\u00eda judicial, no le corresponde al juez de tutela cuestionar los planteamientos jur\u00eddicos del juez ordinario, invadiendo su \u00f3rbita funcional. Arguye que la \u00fanica disposici\u00f3n que autorizaba la tutela contra providencias judiciales fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, decisi\u00f3n que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional absoluta y que resulta de obligatorio cumplimiento por parte de todos los jueces. En tal virtud, la tutela no procede contra las decisiones judiciales cuestionadas. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolver si en las decisiones judiciales adoptadas por los jueces del proceso verbal adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la uni\u00f3n temporal Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa, se incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho por desconocimiento de distintas disposiciones legales. Las acusaciones concretas contra el contenido de las decisiones judiciales atacadas ser\u00e1n mencionadas en su momento. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de establecer la correspondiente violaci\u00f3n del ordenamiento, esta Sala definir\u00e1, inicialmente, las condiciones de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente a decisiones judiciales, con lo cual revisar\u00e1, de paso, la sentencia mediante la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desat\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la providencia de primer grado. \u00a0<\/p>\n
2. Acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
De manera reiterada, la Corte Constitucional ha dicho que la regla general en materia de impugnaci\u00f3n de providencias judiciales por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela es que el juez de la jurisdicci\u00f3n constitucional debe respetar la orbita de actuaci\u00f3n del juez natural por lo que, en principio, no cabe utilizar la acci\u00f3n del art\u00edculo 86 superior para controvertir decisiones que han sido adoptadas con el lleno de los requisitos legales y en acatamiento de la normativa pertinente. \u00a0<\/p>\n
La premisa b\u00e1sica es, entonces, que la acci\u00f3n de tutela no es mecanismo id\u00f3neo para controvertir providencias judiciales que se pliegan a las disposiciones legales, pues ni la v\u00eda del amparo es una nueva instancia en la resoluci\u00f3n de los conflictos jur\u00eddicos, ni la jurisdicci\u00f3n constitucional es una jurisdicci\u00f3n paralela a la que pueda acudirse para evadir las decisiones desfavorables de la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta misma Sala de Revisi\u00f3n ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en afirmar que, en principio, las providencias judiciales no pueden ser impugnadas por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa tesis general, el principio b\u00e1sico del cual debe partir el int\u00e9rprete es que, a fin de evitar el paralelismo de las decisiones judiciales, la intromisi\u00f3n mutua de las jurisdicciones y la dislocaci\u00f3n del principio de la cosa juzgada -que encarna la protecci\u00f3n del principio de la seguridad jur\u00eddica-, las decisiones de los jueces naturales deben respetarse. Sin esta premisa, la funci\u00f3n de administrar justicia resulta impracticable\u201d. (Sentencia T-836 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) \u00a0<\/p>\n
No obstante, en tanto regla general, la premisa anterior admite excepciones. A partir de la Sentencia T-093 de 19931, la Corte Constitucional introdujo la doctrina de la v\u00eda de hecho como condici\u00f3n de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tesis que ha servido de base a una s\u00f3lida jurisprudencia en la materia que prescribe la posibilidad de impugnar, por v\u00eda de la acci\u00f3n constitucional, las decisiones jurisdiccionales que resultan manifiestamente contrarias a derecho. \u00a0<\/p>\n
No se abre por esa v\u00eda ninguna jurisdicci\u00f3n paralela que permita discutir ante otro juez la decisi\u00f3n del juez natural, ni se instaura, tampoco, una tercera instancia que permita la nueva reflexi\u00f3n del asunto resuelto, con efectos de cosa juzgada, ante el juez de la jurisdicci\u00f3n constitucional. La posibilidad de enervar los efectos de una v\u00eda de hecho que se encubre con el ropaje de una decisi\u00f3n judicial se presenta como una hip\u00f3tesis excepcional, verificable en circunstancias especial\u00edsimas por el manifiesto alejamiento judicial de los cauces de la legalidad y sometida, actualmente, a causales espec\u00edficas de ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
Avanzada ya la doctrina sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por detecci\u00f3n de v\u00eda de hecho es posible afirmar que, para la Corte, este fen\u00f3meno se configura: i) por vicio sustantivo, cuando la providencia judicial se adopta con ignorancia de una disposici\u00f3n normativa expresamente aplicable a la resoluci\u00f3n del caso; ii) por vicio f\u00e1ctico, cuando la decisi\u00f3n se toma con abstracci\u00f3n de pruebas que habr\u00edan servido para definir el pleito en estudio; iii) por defecto org\u00e1nico, cuando el acto jurisdiccional se expide por autoridad incompetente y, iv) por error procedimental, cuando la sentencia o el auto se expiden con violaci\u00f3n de las normas del debido proceso y en afectaci\u00f3n grave y definitiva del derecho de defensa del enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n ha resumido del siguiente modo los requisitos configurativos de este fen\u00f3meno: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela contra una decisi\u00f3n judicial cuando (1) la decisi\u00f3n impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n (defecto f\u00e1ctico); (3) el funcionario judicial que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto org\u00e1nico); y, (4) el juez actu\u00f3 completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte \u201cesta sustancial carencia de poder o de desviaci\u00f3n del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexi\u00f3n entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar\u00e1 su descalificaci\u00f3n como acto judicial\u201d.2 Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, impl\u00edcita o expresamente, cada vez que esta Corporaci\u00f3n confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos.\u201d. (Sentencia T-008\/98, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
Precisado lo anterior, la Corte Constitucional ha advertido que como la v\u00eda de hecho es una irregularidad grave en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional, las simples discrepancias sobre la interpretaci\u00f3n judicial de las normas jur\u00eddicas no pueden ser interpeladas mediante la acci\u00f3n de tutela. En este punto, la Corte ha sido enf\u00e1tica al asegurar que, dada la gama hermen\u00e9utica que ofrece la ley, los particulares no est\u00e1n habilitados para impugnar por v\u00eda de tutela las decisiones jurisdiccionales plenamente justificadas, pero de las que los aparta una l\u00ednea interpretativa distinta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte afirma que la discordia jur\u00eddica respecto del alcance de un precepto normativo no configura una v\u00eda de hecho, salvo que la misma entra\u00f1e una de las modalidades de defectos enlistados precedentemente. Esta salvedad a la excepci\u00f3n de la v\u00eda de hecho se hace en defensa directa del principio de autonom\u00eda judicial (art. 4\u00ba, C.P.), autonom\u00eda que a su vez es garant\u00eda de la conservaci\u00f3n de las competencias jurisdiccionales ordinarias. \u00a0<\/p>\n
Sobre dicho t\u00f3pico la Corte ha prescrito: \u00a0<\/p>\n
Las discrepancias razonables de interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas han sido descartadas por la Corte Constitucional como constitutivas de v\u00edas de hecho. La Corte ha establecido que al juez de tutela no le corresponde decidir sobre el fondo del litigio que se le plantea en virtud de una supuesta v\u00eda de hecho en la resoluci\u00f3n, a la manera de una jurisdicci\u00f3n paralela, sino que se debe limitar a establecer la posible vulneraci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico en que incurri\u00f3 la providencia demandada.” (Sentencia SU-429\/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en otra de sus providencias afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00f3lo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisi\u00f3n arbitraria, con evidente, directa e importante repercusi\u00f3n en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No as\u00ed las decisiones que est\u00e9n sustentadas en un determinado criterio jur\u00eddico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretaci\u00f3n de las normas aplicables, pues de lo contrario se estar\u00eda atentando contra el principio de la autonom\u00eda judicial. Debe tenerse en consideraci\u00f3n que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es, por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos que la disposici\u00f3n tenga un \u00fanico y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es infrecuente sino extraordinario.\u201d (Sentencia T-100 de 1998 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) \u00a0<\/p>\n
Establecidos los elementos constitutivos de la v\u00eda de hecho y aceptado entonces que, contrario a lo sostenido por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la jurisprudencia constitucional admite la posibilidad de atacar providencias judiciales cuando las mismas encubren decisiones manifiestamente opuestas a la legalidad, pasa la Sala a verificar si, en el caso sometido a estudio, el Tribunal incurri\u00f3 en alguno de los vicios denunciados por la parte demandante. \u00a0<\/p>\n
Para tales efectos, la Sala resumir\u00e1 uno a uno los cargos y los contrastar\u00e1 con la consideraci\u00f3n jurisdiccional correspondiente. El resumen de los cargos se har\u00e1 de conformidad con el desarrollo de la argumentaci\u00f3n propuesta por la Sala y no de acuerdo con el orden presentado por el demandante. \u00a0<\/p>\n
3. V\u00edas de hecho por defecto sustantivo \u00a0<\/p>\n
La parte demandante sostiene que la sentencia del Tribunal es constitutiva de v\u00eda de hecho porque desconoci\u00f3 que el contrato de apuestas permanentes o juego de chance se perfecciona con la entrega a la concesionaria -por parte del vendedor o colocador- del talonario en el que constan las apuestas realizadas diariamente. Sostiene que las normas jur\u00eddicas pertinentes son claras al se\u00f1alar que \u00e9sta es la manera en que el contrato se perfecciona y que, por tanto, no es posible arg\u00fcir que basta con entregar la colilla al apostador para que se configure el contrato de apuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta acusaci\u00f3n, y con el fin de verificar si efectivamente el Tribunal incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho por este aspecto, pasa la Sala a exponer el estudio jur\u00eddico efectuado en la sentencia que se acusa. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el Tribunal analiz\u00f3 el contenido de las normas vigentes sobre apuestas permanentes y advirti\u00f3 que, de la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 47 a 51 del Decreto 33 de 1984, al cual se remite la Ley 634 de 2001, por la cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar, el vendedor de chance representa a la casa chancera o concesionaria en la apuesta, por lo que el contrato con el apostador se perfecciona cuando \u00e9ste recibe la copia al carb\u00f3n del formulario, de lo cual ha de entenderse que es la propia concesionaria la que recibe el valor de la apuesta y entrega la copia como prueba de haberse realizado la apuesta. Sobre el particular, el Tribunal agrega: \u00a0<\/p>\n
A partir entonces del momento en que se llena el formulario en debida forma, se paga el valor \u00a0de la apuesta y se entrega la copia del formulario al jugador se est\u00e1 perfeccionando el contrato de apuesta con los dem\u00e1s jugadores por intermedio de la concesionaria, que se celebra, conforme lo establece el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 643 de 2001, como contrato \u2018de adhesi\u00f3n, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o p\u00e9rdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto\u2019. \u00a0<\/p>\n
La apuesta se concierta entre todos los apostadores y no entre \u00e9stos y la concesionaria, u por lo mismo ofrece las caracter\u00edsticas de onerosa, mutuaria y aleatoria. De all\u00ed que el art\u00edculo 2282 del C.C. exprese que la apuesta es un contrato aleatorio y que el art\u00edculo 1498 ib\u00eddem determine que si el equivalente que se obliga a dar o hacer una parte consiste en una contingencia incierta de ganancia o p\u00e9rdida, el contrato se denomine ALEATORIO. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La concesionaria, por su parte, es la que recauda y se hace depositaria del valor de todas las apuestas hechas por los jugadores, y la que se obliga a distribuir los dividendos entre los que acierten en la designaci\u00f3n del n\u00famero o n\u00fameros ganadores; de all\u00ed que el apostador que acierte en el sorteo tiene derecho a exigir de a citada el valor del dividendo correspondiente, pues la principal obligaci\u00f3n de la concesionaria a t\u00e9rminos de lo dispuesto por el par\u00e1grafo \u00fanico, inc. 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 643 de 2001 y por el num. 12, literal b) de la cl\u00e1usula 5\u00aa del contrato del concesi\u00f3n es la de pago. \u00a0<\/p>\n
Luego del an\u00e1lisis jur\u00eddico previo, el Tribunal acusado hizo algunas consideraciones acerca de la responsabilidad de la parte demandada, tras lo cual procedi\u00f3 a examinar los medios exceptivos propuestos por ella. En este contexto, revis\u00f3 la existencia misma del contrato a partir de la configuraci\u00f3n de sus elementos esenciales y precis\u00f3 que seg\u00fan la doctrina, de la cual cit\u00f3 a uno de sus tratadistas, y las normas que se refieren a la tem\u00e1tica en el C\u00f3digo Civil y en la Ley 643 de 2001, los elementos esenciales del juego de chance son i) que el juego se realice en un formulario legal emitido por la empresa concedente, ii) que el apostador pague un dinero como valor de la apuesta, iii) que el colocador o vendedor entregue la copia del formulario contentivo de la apuesta al jugador y guarde el original, pues tal documento constituye el medio probatorio id\u00f3neo para legitimar al tenedor en la reclamaci\u00f3n del dinero determinado en el plan de premios. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior agreg\u00f3 que \u201cs\u00f3lo ante la ausencia de uno de tales elementos y, como lo dice el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 898 del C.Co. podr\u00eda hablarse de la inexistencia del contrato de apuesta, pero conforme qued\u00f3 examinado en aparte anterior, tales supuestos efectivamente se cumplieron. Prueba de la ocurrencia de la apuesta la constituye, y de car\u00e1cter solemne, la copia al carb\u00f3n que del formulario del chance obra al expediente\u201d. Y contin\u00faa: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, debe se\u00f1alar la Sala que la \u2018devoluci\u00f3n\u2019 del formulario original por el vendedor o colocador al concesionario a que se refiere el art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984 y a diferencia de lo que plantea la demandada en sustento del medio exceptivo examinado, no comporta la categor\u00eda de \u2018elemento esencial\u2019 del contrato de apuesta. \u00a0<\/p>\n
Se trata, esa entrega, de una obligaci\u00f3n que debe ser ejecutada por el vendedor en la casa chancera o concesionaria \u201ccon anticipaci\u00f3n al sorteo de la loter\u00eda respectiva\u2026\u201d, o sea que se refiere a una actividad que se cumple en el interior de la concesionaria, de la cual no participa, no puede participar el apostador, por obvias y naturales razones. \u00a0<\/p>\n
Para reforzar su posici\u00f3n, el Tribunal se apoya en un concepto que el Ministerio P\u00fablico ofreci\u00f3 en un proceso adelantado ante la Corte Suprema de Justicia y en el que se dice que \u201c\u2026.es cierto que la tardanza en la entrega de los formularios por parte del encargado es asunto que corresponde a la organizaci\u00f3n interna de la casa de chance, en tal forma que ello no podr\u00eda perjudicar al comprador de buena fe, pero de todas maneras la negativa a pagar los premios en dichas condiciones constituye incumplimiento de una clar\u00edsima obligaci\u00f3n civil originada en el contrato de apuesta, lo cual genera un perjuicio que debe ser resarcido por la misma v\u00eda\u2026.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y finaliza diciendo: \u00a0<\/p>\n
El apostador, en esencia, debe ser amparado en su buena fe como tenedor de la copia del formulario elaborado en legal forma; en manera alguna puede avalarse la tesis de la \u2018\u2026inexistencia\u2026\u2019 de la apuesta cuando la misma se realiz\u00f3 con el cumplimiento de los requisitos mencionados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pese a las anteriores razones jur\u00eddicas, la demandante en v\u00eda de tutela afirma que la providencia en cuesti\u00f3n es constitutiva de v\u00eda de hecho porque ignor\u00f3 aplicar el art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984, que dispone que \u201cUna vez elaborado el formulario, el colocador o vendedor deber\u00e1 entregar al jugador la copia y guardar\u00e1 el original, el cual devolver\u00e1 al concesionario con anticipaci\u00f3n al sorteo de la loter\u00eda respectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para la parte demandante, el citado art\u00edculo constituye una norma de orden p\u00fablico y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, cuya aplicaci\u00f3n imperativa se impon\u00eda por parte del Tribunal, pero que fue ignorada por \u00e9ste al aplicar exclusivamente el art\u00edculo 1501 del C.C. referido a los requisitos esenciales de los contratos. Precisa que el formulario original, junto con sus copias, constituye documento indivisible, por lo que no es posible considerar que la sola copia del talonario de la apuesta sea por s\u00ed sola el medio probatorio para legitimar al tenedor como ganador del premio. La colilla identifica a quien apost\u00f3 en el juego \u2013dice- pero el original determina, como algo esencial al contrato, qui\u00e9nes realmente participan en el juego. \u00a0<\/p>\n
La parte demandante afirma que esa posici\u00f3n es concordante con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en Sentencia de tutela asegur\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cVisto el caso sub judice desde la \u00f3ptica antes expresada, emerge al pronto lo infundado de esta queja constitucional ya que el juzgado accionado para revocar la sentencia de primera instancia dijo que el formulario por ser \u00fanico, tiene la cualidad de indivisible, las copias por s\u00ed solas no constituyen unidad y seg\u00fan el art\u00edculo 21 de la Ley 643 de 2001, el formulario \u00fanico es preimpreso y en forma manual o sistematizada, en el que se indica el valor de la apuesta y se escoge un n\u00famero de no m\u00e1s de cuatro (4) d\u00edgitos; \u00e9ste se compone de original y copia, un espacio para la fecha, loter\u00eda u las casillas de los n\u00fameros escogidos para la apuesta y su valor, en los formularios reclamados seg\u00fan el texto de las copias que se aportaron a la litis, se llenaron en forma manual, aparecen al carb\u00f3n y no existen originales en poder del operador, lo que hace imposible su cotejo con los resultados del citado sorteo de la loter\u00eda de Manizales de 4 de julio de 2001, para realizar el pago de los premios. \u00a0<\/p>\n
Resulta esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, que \u00e9ste solo se perfecciona cuando el formulario \u00fanico original se pone con anticipaci\u00f3n al sorteo en poder del concesionario para su posterior escrutinio, la privaci\u00f3n de participar en el juego resulta de la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984, que ordena al vendedor devolver el original al concesionario antes del sorteo de la loter\u00eda respectiva\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Hecho el anterior recuento, esta Sala encuentra lo siguiente: como qued\u00f3 expuesto, la posici\u00f3n doctrinaria del Tribunal de Manizales es que el contrato se perfecciona cuando el jugador hace la apuesta y el vendedor del chance le entrega copia del formulario de juego en el que constan la fecha y el n\u00famero de la apuesta, entre otros datos. Por su parte, el demandante sostiene que el contrato no se perfecciona sino cuando el vendedor del chance entrega efectivamente el talonario de las ventas en la concesionaria del juego, lo cual le permite a la concesionaria descartar los talonarios inv\u00e1lidos y establecer cu\u00e1les participan en el juego. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el dilema, el Tribunal demandado acudi\u00f3 a las normas de la Ley 643 de 2001, que regulan de manera general el juego de apuestas permanentes, y a las disposiciones vigentes del Decreto 33 de 1984, que era el decreto reglamentario vigente a la fecha en la que se elev\u00f3 la apuesta objeto de este pleito (hoy en d\u00eda est\u00e1n vigentes los decretos 1350 de 2003 y 309 de 2004 que no son aplicables al caso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal utiliz\u00f3 los elementos que le ofrecieron las normas que, a la fecha de la apuesta, no hab\u00edan sido anuladas por el Consejo de Estado, pues \u00e9ste, en providencia del 7 de marzo de 1988, con ponencia del Magistrado Guillermo Benavides Melo, retir\u00f3 del ordenamiento los art\u00edculos 33, 34, 36 y 42 del Decreto 33 de 1984. Adicionalmente, se apoy\u00f3 en las cl\u00e1usulas del contrato de concesi\u00f3n suscrito por la concesionaria y en las previsiones del C\u00f3digo Civil para determinar los elementos esenciales del contrato de apuesta, ya que algunas de las disposiciones que regulaban la materia hab\u00edan sido expulsadas por la citada Sentencia del Consejo de Estado. Los art\u00edculos del C\u00f3digo Civil que concord\u00f3 con las normas vigentes del Decreto 33\/84 le indicaron que el contrato de apuestas permanentes se perfeccionaba con la entrega del formulario contentivo de la apuesta, toda vez que el jugador no pod\u00eda soportar las consecuencias negativas de la conducta del vendedor o colocador de chance, representante ante el p\u00fablico de la concesionaria del juego. Sobre esa base, el Tribunal acusado dio aplicaci\u00f3n al principio de buena fe, del cual concluy\u00f3 que el apostador es tenedor de la copia del formulario elaborado en legal forma y que, por ello, resulta inaplicable el concepto de inexistencia de la obligaci\u00f3n, que es el que pretende aplicar el tutelante. \u00a0<\/p>\n
De dicha argumentaci\u00f3n, el tutelante extra\u00f1a que no se haya dado aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984, que obliga al vendedor a devolver el talonario al concesionario con anticipaci\u00f3n al sorteo correspondiente, pues dicha norma contendr\u00eda el \u00faltimo de los elementos esenciales del contrato, constitutivo definitivo de la obligaci\u00f3n de pago del premio, a cargo del concesionario. \u00a0<\/p>\n
No obstante, del texto del art\u00edculo 49 no se deduce, inequ\u00edvocamente, que el contrato de apuesta se configure de manera definitiva con la entrega del formulario al concesionario por parte del vendedor. La norma establece una obligaci\u00f3n a cargo del vendedor del chance, consistente en entregar el talonario al concesionario antes del sorteo respectivo, pero ning\u00fan elemento de la disposici\u00f3n indica, de manera expresa, sin asomo de duda, que el pago del premio dependa de ese hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque de las normas pertinentes es posible concluir, de manera razonable, tal como lo hizo el Tribunal demandado, que el perfeccionamiento del contrato de apuestas no depende de que el vendedor entregue a tiempo el talonario a la concesionaria. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el contrato de apuestas reglamentado por el Decreto 33 de 1984 es un contrato que, \u201csin ser rifa o loter\u00eda y utilizando los resultados de los sorteos ordinarios de las loter\u00edas, permite que una persona denominada jugador seleccione una, dos o tres cifras y apuesta a ellas una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero si coincide su apuesta con la \u00faltima, dos \u00faltimas o tres \u00faltimas cifras o la combinaci\u00f3n de \u00e9stas en cualquier orden, del premio mayor del sorteo de la loter\u00eda efectuada en la respectiva fecha, de acuerdo con el plan de premios que se establece en el presente Decreto\u201d (art. 1\u00ba, Dec. 33\/84). Tal como se observa, del texto de la disposici\u00f3n citada se tiene que el aleas -el azar- al que se somete el apostador es el que depende del resultado de la loter\u00eda a la cual se acogi\u00f3 para elevar su apuesta, y que es a la ocurrencia de dicho resultado a la que se condiciona la entrega del premio. Si se atiende a esta definici\u00f3n, no resulta ser de la esencia del contrato de apuestas permanentes que el pago del premio se haga depender de un nuevo requisito, distinto al del resultado de la loter\u00eda. En este sentido, no tendr\u00eda sentido que al aleas del resultado de la loter\u00eda se le adicionara uno m\u00e1s, con el que el jugador no cuenta, consistente en que el talonario se entregue a tiempo a la concesionaria. \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n se ve reforzada por el hecho de que el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 643 de 2001 dispone que uno de los principios que gu\u00edan la explotaci\u00f3n de las apuestas permanentes es el de transparencia, principio que en el literal b) de la norma pretende fomentar la ejecuci\u00f3n de pr\u00e1cticas que sustraigan del azar los juegos de apuestas. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese adem\u00e1s que de la naturaleza del contrato se entiende que el hecho condici\u00f3n del pago del premio es que el resultado de la loter\u00eda coincida con el n\u00famero al que se le apuesta en el chance. Obligar al jugador a soportar un nuevo hecho condici\u00f3n, derivado de la responsabilidad del vendedor o colocador del chance, parece ser una carga no admitida por la \u00edndole jur\u00eddica de esta apuesta. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 33 de 1984 asegura que la apuesta es \u201cel valor total que paga un jugador por la selecci\u00f3n que haga de un n\u00famero compuesto por una, dos o tres cifras, o la combinaci\u00f3n de \u00e9stas en cualquier orden registrado en el formulario oficial, el cual le da derecho a participar en el juego de Apuestas Permanentes de que trata este Decreto\u201d, norma de la cual puede inferirse que la sola entrega del formulario en el que conste la apuesta concede al jugador el derecho a participar en el sorteo, sin que tal derecho se condicione a la devoluci\u00f3n del talonario por parte del vendedor. Esta disposici\u00f3n refuerza el primer argumento de esta sentencia en el sentido de afirmar que a la condici\u00f3n de la coincidencia de la loter\u00eda y la apuesta del chance no puede adicionarse la de que el talonario sea entregado a tiempo por el colocador. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 19 del Decreto 33 de 1984 prescribe que el pago del premio deber\u00e1 efectuarse por el concesionario en la sede principal o en su agencia, a partir del d\u00eda h\u00e1bil siguiente a la realizaci\u00f3n del correspondiente sorteo, \u201cmediante la presentaci\u00f3n de la copia del respectivo formulario\u201d, lo cual quiere indicar que la copia desprendible del formulario que el apostador presenta ante el concesionario es requisito suficiente para reclamar el premio, sin que pueda alegarse, como lo hace el tutelante, que adem\u00e1s se necesitan los talonarios originales en los que consten las apuestas realizadas. \u00a0<\/p>\n
De las consideraciones precedentes esta Sala encuentra que la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el Tribunal Superior de Manizales, al considerar que la no entrega del formulario del chance no exime de responsabilidad de pago al concesionario, no desconoci\u00f3 manifiestamente la normativa sustantiva que desarrolla el contrato de apuestas permanentes, ni vulner\u00f3 de manera abierta el ordenamiento jur\u00eddico. Por el contrario, la Sala considera que la interpretaci\u00f3n dada por el Tribunal Superior de Manizales es razonable, pues desarrolla la l\u00f3gica de la apuesta al impedir que el jugador asuma tambi\u00e9n la incertidumbre derivada de la posible irresponsabilidad del colocador. \u00a0<\/p>\n
Especial consideraci\u00f3n merece para la Sala el hecho de que el Tribunal haya hecho referencia al principio constitucional de buena fe como elemento integrante de su interpretaci\u00f3n, pues la preeminencia que el fallo le concede a este principio constitucional refuerza la tesis de que el jugador no est\u00e1 llamado a soportar los efectos negativos de la conducta de los agentes de la operadora del juego. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo dicho, la Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia pertinente seg\u00fan la cual, para que una interpretaci\u00f3n judicial se considere constitutiva de v\u00eda de hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido l\u00f3gico, manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDebe subrayarse que cuando dentro de cualquier actuaci\u00f3n judicial se presentan cuestiones procesales que son susceptibles de diversas \u201cinterpretaciones\u201d, para que se configure la v\u00eda de hecho que abra paso a la acci\u00f3n de tutela, aquella que haya escogido el funcionario judicial acusado debe tener un grado de desacierto ostensiblemente contrario al ordenamiento jur\u00eddico, puesto que ese el aspecto que le corresponde observar al juez constitucional de tutela, y no precisamente el determinar cu\u00e1l es la \u201cinterpretaci\u00f3n\u201d que m\u00e1s se adecua a derecho. De no ser as\u00ed, cualquier interpretaci\u00f3n del operador judicial podr\u00eda ser calificada como v\u00eda de hecho si en sentir del juez de tutela no coincide con su propia interpretaci\u00f3n, y, es claro que esa no es la concepci\u00f3n que la doctrina de la Corte Constitucional ha dado a la denominada v\u00eda de hecho. (Sentencia T-408 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que la decisi\u00f3n judicial impugnada no es constitutiva de v\u00eda de hecho por la raz\u00f3n expuesta por el demandante. \u00a0<\/p>\n
b. V\u00eda de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
La parte demandante afirma que la providencia denunciada es constitutiva de v\u00eda de hecho porque desconoci\u00f3 el precedente jurisprudencial vertido en la sentencia que la Corte Suprema de Justicia dict\u00f3 en el proceso iniciado por Luis Emiro Herrera Ar\u00e9valo y Ram\u00f3n Penagos contra el juzgado 1\u00ba Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 y que culmin\u00f3 con providencia del 22 de mayo de 2003. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la providencia citada, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resulta esencial al contrato de apuestas permanentes o chance, que \u00e9ste solo se perfecciona cuando el formulario \u00fanico original se pone con anticipaci\u00f3n al sorteo en poder del concesionario para su posterior escrutinio; la privaci\u00f3n de participar en el juego resulta de la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 49 del decreto 33 de 1984, que ordena al vendedor devolver el original al concesionario antes del sorteo de la loter\u00eda respectiva, aqu\u00ed los formularios originales fueron sustra\u00eddos al transportador, raz\u00f3n por la cual se priv\u00f3 al concesionario de tenerlos en su sede principal para su escrutinio antes de la realizaci\u00f3n del respectivo sorteo. \u00a0<\/p>\n
Del contenido del texto transcrito puede inferirse que el Tribunal de Manizales lleg\u00f3 a una conclusi\u00f3n distinta a la que arrib\u00f3 la Corte Suprema de Justicia respecto del momento de configuraci\u00f3n del contrato de apuestas permanentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la sentencia del 22 de mayo de 2003 fue proferida por la Corte Suprema de Justicia en el proceso de tutela iniciado por Luis Emiro Herrera Ar\u00e9valo y Ram\u00f3n Penagos en contra del juzgado 1\u00ba Civil del Circuito de Ibagu\u00e9. Los demandantes se\u00f1alaban que el despacho judicial hab\u00eda incurrido en v\u00eda de hecho por haber declarado probada la excepci\u00f3n de inexistencia del contrato de apuestas por no haber ingresado el talonario al escrutinio. En este sentido, acusaron a la providencia de los siguientes defectos: \u00a0<\/p>\n
En la citada sentencia se incurri\u00f3 en v\u00edas de hecho por falta de todo derecho: al exigir que la parte actora demostrara si los formularios \u00fanicos entraron al escrutinio; cuando declar\u00f3 inexistente el contrato de apuesta contenido en los formularios de chance sin invocar norma alguna; al declarar inv\u00e1lidos los contratos de apuesta por no haber ingresado al escrutinio sin fundamento legal o contractual; al ignorar \u00edntegramente el juez la normatividad legal relativa a la presunci\u00f3n de culpa del deudor. Tergivers\u00f3 abruptamente tanto el esp\u00edritu como el tenor literal el art. 16 literal i del decreto 1988 de 1987, que prev\u00e9 que las sanciones que menciona el art. 64 del decreto 33 de 1984 se aplican a los concesionarios cuando incurran entre otras conductas a realizar los escrutinios de los formularios de juego fuera de la sede principal o de sus agencias, salvo caso fortuito o fuerza mayor; al abstenerse de tener en cuenta las normas tanto legales como contractuales que regulan la obligaci\u00f3n de SEAPTO S.A. de llevar libros tanto en la sede principal \u00a0como en cada una de sus agencias; cuando se invent\u00f3 una definici\u00f3n sobre qu\u00e9 es el escrutinio; igualmente cuando no aplic\u00f3 la ley en lo relativo a la obligaci\u00f3n legal y contractual de llevar el registro y comprobaci\u00f3n f\u00edsica que hace el concesionario sobre el formulario original, manual o sistematizado. \u00a0<\/p>\n
Al resolver la demanda, la Corte Suprema de Justicia, actuando en su condici\u00f3n de juez de tutela, consider\u00f3 que la providencia acusada no hab\u00eda incurrido en violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno porque los demandantes no lograron demostrar en \u201cel fallo de segunda instancia el defecto may\u00fasculo o superlativo de la v\u00eda de hecho, pues aflora del mismo que el juzgado accionado despleg\u00f3 un criterio jur\u00eddico y probatorio que no fue producto del capricho o la arbitrariedad, antes bien lo sustent\u00f3 objetivamente en una interpretaci\u00f3n de las normas que consider\u00f3 aplicables, as\u00ed como los factores de persuasi\u00f3n obrantes en el expediente\u201d. En ese contexto, la Corte afirm\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
Visto el caso sub judice desde la \u00f3ptica antes expresada, emerge al pronto lo infundado de esta queja constitucional ya que el juzgado accionado para revocar la sentencia de primera instancia dijo que el formulario por ser \u00fanico, tiene la cualidad de \u00a0indivisible, las copias por s\u00ed solas no constituyen la unidad y seg\u00fan el art\u00edculo 21 de la ley 643 de 2001, el formulario \u00fanico es preimpreso y en forma manual o sistematizada, en el que se indica el valor de la apuesta y escoge un n\u00famero de no m\u00e1s de cuatro (4) d\u00edgitos; \u00e9ste se compone \u00a0de original con copia, un espacio para la fecha, loter\u00eda y las casillas de los n\u00fameros escogidos para la apuesta y su valor; en los formularios reclamados seg\u00fan el texto de las copias que se aportaron a la litis, se llenaron en forma manual, aparecen al carb\u00f3n y no existen originales en poder del operador, lo que hace imposible su cotejo con los resultados del citado sorteo de la loter\u00eda de Manizales de 4 de julio de 2001, para realizar el pago de los premios. \u00a0<\/p>\n
De lo dicho se tiene entonces que la Corte Suprema de Justicia consider\u00f3 que el contrato de apuestas permanentes se perfecciona con la entrega anticipada del formulario a la concesionaria, pero que lo hizo en el contexto de una decisi\u00f3n judicial acusada de incurrir en v\u00eda de hecho, con el fin de indicar finalmente que la interpretaci\u00f3n dada por ese despacho judicial no constitu\u00eda defecto may\u00fasculo ni superlativo, pues estaba sustentado en la interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas que consider\u00f3 aplicables. \u00a0<\/p>\n
El escenario de la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia fue, seg\u00fan lo visto, el de una acci\u00f3n de tutela en la que se juzgaba la razonabilidad de una decisi\u00f3n judicial y respecto de la cual la Corte consideraba que no hab\u00eda existido orden salida del cauce de la juridicidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, es de resaltar que en aquella ocasi\u00f3n la Corte Suprema de Justicia actu\u00f3 como juez de tutela en proceso de esta jurisdicci\u00f3n, no como juez de casaci\u00f3n en proceso ordinario, circunstancia que relativiza los efectos vinculantes de su providencia. Por un lado, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia no sea el \u00f3rgano l\u00edmite de la jurisdicci\u00f3n constitucional impide considerar que su posici\u00f3n constituya el precedente constitucional en la materia. \u00a0<\/p>\n
Por el otro, am\u00e9n del hecho de que la Corte Suprema de justicia no justific\u00f3 su aserto m\u00e1s que con el texto del art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984 \u2013del cual, como se explic\u00f3, no se deriva necesariamente que esa sea la v\u00eda de perfeccionamiento del contrato-, la decisi\u00f3n de la que el Tribunal de Manizales se apart\u00f3 no constituye norma jur\u00eddica de jerarqu\u00eda propia de las que unifican la jurisprudencia en materia civil. En este punto, la argumentaci\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia no agot\u00f3 la tem\u00e1tica propia del perfeccionamiento del contrato de apuestas permanentes, desde la perspectiva del recurso de casaci\u00f3n, que pretende la unidad jurisprudencial sobre la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia haya sido emitida \u00fanicamente para poner fin a una acci\u00f3n de tutela y no en el contexto de una demanda de casaci\u00f3n realza los efectos inter partes de aquella e impide considerar que su providencia sea considerada, si quiera, como doctrina probable en la materia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, si alguna fuerza general vinculante podr\u00eda atribuirse \u2013desde el punto de vista de la exigencia argumentativa para el juez- a los fallos de la Corte Suprema de Justicia es la que se deriva de lo que el legislador ha llamado la \u201cdoctrina probable\u201d. No obstante, en el caso sometido a estudio, ninguna de las exigencias impl\u00edcitas de esta instituci\u00f3n tuvo ocurrencia pues, mientras el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 169 de 1896 advierte que para que exista doctrina probable y los jueces puedan aplicarla en casos an\u00e1logos se requieren \u201cTres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casaci\u00f3n, sobre un mismo punto de derecho\u201d3, la decisi\u00f3n del 22 de mayo de la Corte Suprema de Justicia no est\u00e1 acompa\u00f1ada por decisiones similares que acrediten, de manera reiterada, una posici\u00f3n un\u00edvoca en la materia y, lo que es m\u00e1s importante, no constituye decisi\u00f3n que el tribunal adopte en su condici\u00f3n de corte de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe anotarse que la Corte Suprema de Justicia no confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del 22 de mayo de 1993 en ninguna de las sentencias de tutela que resolvieron el caso sometido hoy a estudio, raz\u00f3n de m\u00e1s para considerar que la cita de la providencia del 22 de mayo no constituye un verdadero precedente en la materia. En efecto, tal como se anot\u00f3 en la parte de antecedentes, en el proceso de esta referencia la Corte Suprema no consider\u00f3 que la decisi\u00f3n del Tribunal de Manizales constituyera una v\u00eda de hecho por desconocimiento manifiesto de la legalidad. Por el contrario, dijo que \u201clo que se observa en el caso concreto es una l\u00f3gica y razonable interpretaci\u00f3n judicial de los hechos y normas que regulan el contrato mencionado, de la cual si bien eventualmente puede discreparse, no constituye raz\u00f3n suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala, \u2019no constituye v\u00eda de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias de las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces\u2019\u201d . \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia adopt\u00f3 dos decisiones respecto de la aplicaci\u00f3n de las normas de chance, interpretaciones que consider\u00f3 razonables de acuerdo con el contexto normativo del juego: la primera, en la acci\u00f3n de tutela que culmin\u00f3 con la sentencia del 22 de mayo de 1993 y la segunda, que termin\u00f3 con la sentencia que ahora se analiza. En ambas la Corte estim\u00f3 que las interpretaciones asumidas por los jueces de instancia hab\u00edan sido razonables, por lo que no puede predicarse la existencia de un verdadero precedente en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se tiene que el Tribunal de Manizales no estaba obligado a seguir la tesis de la Corte Suprema de Justicia a que hace referencia el accionante por no constituir doctrina probable, no ser un precedente constitucional en la materia y ser un asunto jur\u00eddico sobre el cual pueden recaer dos interpretaciones compatibles con la Constituci\u00f3n. Por este aspecto, entonces, el Tribunal no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho alguna. \u00a0<\/p>\n
c. V\u00eda de hecho por invocaci\u00f3n equivocada del contrato de concesi\u00f3n como fundamento exclusivo de la decisi\u00f3n judicial \u00a0<\/p>\n
Otra de las acusaciones de la demanda reprocha que la providencia judicial haya tomado como pilar de la decisi\u00f3n las cl\u00e1usulas del contrato de concesi\u00f3n N\u00b0 006 de 2001, por el cual la parte demandante recibi\u00f3 de la Empresa Departamental para la Salud E.D.S.A. la administraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del juego de chance en el Departamento de Caldas pues, dice la parte tutelante, este contrato rige las obligaciones entre la concesionaria y la entidad p\u00fablica, pero no las obligaciones de la concesionaria con el jugador del chance. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta acusaci\u00f3n, la demandante sostiene que los argumentos derivados del contrato de concesi\u00f3n fueron \u201cpilares\u201d de la decisi\u00f3n judicial, pues el Tribunal se \u201cfinc\u00f3 esencialmente\u201d en ese contrato para emitir el fallo, contrato que, debe enfatizarse, resulta relevante para determinar lo concerniente a la garant\u00eda de la percepci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n que le corresponde a los titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar; pero no tiene la pretensi\u00f3n de regular lo atinente a las obligaciones que surgen entre los concesionarios y los apostadores con motivo de la celebraci\u00f3n del contrato aleatorio de apuesta. Por ello, el Tribunal habr\u00eda confundido las obligaciones del concesionario frente a la entidad concedente, con las obligaciones emanadas del referido contrato de apuesta. \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular, la Sala observa que la decisi\u00f3n del Tribunal efectivamente se apoya en \u00a0algunas de las cl\u00e1usulas contractuales para adoptar su decisi\u00f3n. La Sentencia que se cuestiona realza que la cl\u00e1usula 5\u00aa del contrato de concesi\u00f3n incluye dentro de las obligaciones de los contratantes llevar libros de control de ventas diarias, los datos de los vendedores, el n\u00famero de formularios entregados, el valor de las apuestas, los formularios devueltos, y la cantidad de formularios anulados y extraviados, entre otras. La misma cl\u00e1usula establece la manera en que debe llevarse el registro, a lo cual se adjunta la obligaci\u00f3n de hacer un reporte diario por correo electr\u00f3nico, para cada municipio. En el mismo sentido, el Tribunal menciona la cl\u00e1usula d\u00e9cima octava que regula las declaraciones del concesionario respecto de las condiciones del contrato. \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el Tribunal no s\u00f3lo cit\u00f3 cl\u00e1usulas del contrato de concesi\u00f3n sino que tambi\u00e9n resalt\u00f3 la cl\u00e1usula 4\u00aa del contrato de constituci\u00f3n de la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A. y Olga Beatriz Gonz\u00e1lez Correa, en la que se afirma que los miembros de la uni\u00f3n temporal responder\u00e1n en forma solidaria por el cumplimiento total de la propuesta que se presente y por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesi\u00f3n que en virtud de ella llegare a suscribir. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, de lo dicho se tiene que el Tribunal demandado s\u00ed acudi\u00f3 a disposiciones contractuales para adoptar la decisi\u00f3n de fondo en el proceso de la referencia. Pese a ello, esta Sala no encuentra que tal decisi\u00f3n haya quebrantado de manera abierta y ostensible el ordenamiento jur\u00eddico. Lo anterior por las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en relaci\u00f3n con el contrato de concesi\u00f3n, es cierto que \u00e9ste regula de manera principal las obligaciones surgidas de la concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del monopolio rent\u00edstico a nombre de la Empresa Departamental para la Salud EDSA Ltda. Tambi\u00e9n lo es que, seg\u00fan el encabezado del contrato, el objeto del mismo es regular la operaci\u00f3n del juego de Apuestas Permanentes o Chance en el Departamento de Caldas, de conformidad con las normas establecidas y, en su defecto, por las normas de la Ley 80 de 1993. Igualmente, es indiscutible que las disposiciones que integran el contrato de concesi\u00f3n regulan la administraci\u00f3n, gesti\u00f3n y reparto de los dividendos que por la explotaci\u00f3n del monopolio rent\u00edstico del chance surgieren tanto a favor de la entidad departamental como de la concesionaria. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no es cierto que el contrato de concesi\u00f3n regule \u00fanica y exclusivamente las obligaciones que tengan por finalidad asegurar la recepci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n que les corresponde a los contratantes. Ello se debe, fundamentalmente, a que el contrato de concesi\u00f3n suscrito entre el explotador del juego de azar y la entidad p\u00fablica titular de los derechos del monopolio rent\u00edstico no se regula exclusivamente por las cl\u00e1usulas de la convenci\u00f3n, sino por las disposiciones de orden p\u00fablico pertinentes al negocio jur\u00eddico, disposiciones que comprometen a la concesionaria, no s\u00f3lo con \u00e9l pago de las regal\u00edas derivadas de la explotaci\u00f3n de las apuestas, sino con el cumplimiento de deberes gen\u00e9ricos frente a la comunidad, frente a los apostadores y frente a la confianza del p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Baste leer el contenido de la cl\u00e1usula quinta del Contrato de Concesi\u00f3n, identificado con el n\u00famero 006-2001 (p\u00e1g. 13, Cuaderno de pruebas #4) para verificar que muchas de las obligaciones asumidas por las partes se regulan seg\u00fan la normativa de las leyes 80 de 1993 y 643 de 2001 y est\u00e1n \u00edntimamente vinculadas con la transparencia en la explotaci\u00f3n del Juego de Apuestas Permanentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en primer lugar, las partes se someten a las reglas generales de la Ley 80 de 1993, pero, expresamente, a los art\u00edculos 4\u00ba y 5\u00ba de dicha regulaci\u00f3n4, que pretenden garantizar la consecuci\u00f3n de los fines de la contrataci\u00f3n estatal, fines que para los particulares se traducen en que, al contratar con las entidades p\u00fablicas, \u201cadem\u00e1s de la obtenci\u00f3n de utilidades cuya protecci\u00f3n garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funci\u00f3n social que, como tal, implica obligaciones\u201d(Art. 3\u00ba, Ley 80 de 1993). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, al acogerse voluntariamente a las previsiones de la Ley 643 de 2001, de acuerdo con lo dispuesto en la cl\u00e1usula quinta del contrato de concesi\u00f3n, el contratista asume las obligaciones legales derivadas de la explotaci\u00f3n de los juegos de apuestas permanentes, obligaciones que no est\u00e1n exclusivamente dirigidas a garantizar la obtenci\u00f3n del provecho econ\u00f3mico de la entidad p\u00fablica titular del monopolio y del contratista, sino, tambi\u00e9n, a garantizar la efectiva explotaci\u00f3n del juego de apuestas, tanto en beneficio de las partes como de la comunidad que participa en las mismas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se desprende, por ejemplo, del art\u00edculo 3\u00ba de la citada ley, que enuncia los principios que rigen la explotaci\u00f3n de las apuestas permanentes, entre otros juegos de azar: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. Principios que rigen la explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, operaci\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n y control de juegos de suerte y azar. La gesti\u00f3n de juegos de suerte y azar se realizar\u00e1 de acuerdo con los siguientes principios: \u00a0<\/p>\n
a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales; \u00a0<\/p>\n
b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopol\u00edstica se orientar\u00e1 a garantizar que la operaci\u00f3n de los juegos de suerte y azar, est\u00e9 exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar; \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n citada es clara al afirmar que la explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y operaci\u00f3n de los juegos de azar -dentro de los que se cuentan las apuestas permanentes- est\u00e1n regidas por compromisos que van m\u00e1s all\u00e1 de los meramente econ\u00f3micos, tanto que los mismos implican la persecuci\u00f3n de un fin social y deben ejecutarse garantizando la transparencia de las operaciones frente a la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Es importante resaltar que una de las obligaciones contra\u00eddas por los concesionarios de las apuestas permanentes, derivada del principio de transparencia que se incorpora por voluntad legislativa en el propio contrato de concesi\u00f3n, consiste en la prohibici\u00f3n de fomentar pr\u00e1cticas que sustraigan las apuestas del azar, pr\u00e1ctica que, a juicio de la Corte, se promueve si el pago del premio de quien acierta en la apuesta se hace depender de un hecho ajeno a la apuesta misma, como evidentemente lo es la diligencia de entrega de los talonarios a la concesionaria por parte del vendedor. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, tal como lo reconoce la cl\u00e1usula quinta del contrato de concesi\u00f3n en cita, \u00a0las obligaciones asumidas por las partes no s\u00f3lo se derivan de la ley, sino de los decretos reglamentarios correspondientes, uno de los cuales es el Decreto 33 de 1984. La aplicaci\u00f3n de la normativa del Decreto 33 de 1984 por expresa disposici\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n permite indicar que el concesionario no s\u00f3lo est\u00e1 atado a las cl\u00e1usulas del contrato que lo comprometen con el pago de las regal\u00edas, sino que debe cumplir con obligaciones legales adicionales frente a los apostadores, una de las cuales es la de garantizar el pago de los premios, sin que le sea leg\u00edtimo aducir razones adicionales, ajenas a la naturaleza del contrato de apuesta, que sustraigan del azar el pago del premio (art. 3\u00ba, Ley 643 de 2001). \u00a0<\/p>\n
En este contexto, la Sala rechaza la argumentaci\u00f3n de la parte demandante seg\u00fan la cual el Tribunal habr\u00eda incurrido en v\u00eda de hecho por haberse apoyado en las cl\u00e1usulas contractuales para emitir el fallo, desconociendo que el contrato de concesi\u00f3n \u00fanicamente regula las obligaciones entre la entidad cedente del monopolio y el concesionario del mismo, pero no las obligaciones frente a terceros apostadores. De lo dicho es di\u00e1fano que las obligaciones que asume el concesionario del juego de apuestas permanentes, por aceptaci\u00f3n expresa manifestada en el contrato de concesi\u00f3n, no son exclusivamente las incluidas en el texto del contrato, sino las que a \u00e9l se adhieren y est\u00e1n consignadas en la ley y el reglamento. As\u00ed pues, no obstante que el Tribunal hubiera hecho alusi\u00f3n a cl\u00e1usulas contractuales, es lo cierto que la responsabilidad del concesionario ten\u00eda una fuente m\u00e1s amplia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, tampoco es cierto, como pretende sugerirlo la parte demandante, que la decisi\u00f3n judicial haya sido adoptada exclusivamente en las normas del contrato de concesi\u00f3n: es un hecho verificable con la simple lectura de la providencia impugnada que en la toma de la decisi\u00f3n se citaron disposiciones de naturaleza legal y reglamentaria, lo que significa que el piso jur\u00eddico de la providencia es m\u00e1s amplio de lo que el demandante afirma. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte tampoco encuentra que este cargo de la demanda prospere. \u00a0<\/p>\n
d. V\u00eda de hecho por desconocimiento de la obligaci\u00f3n legal del vendedor de entregar el formulario a la concesionaria. El Tribunal habr\u00eda minimizado la importancia de dicha obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte demandante se\u00f1ala que la providencia del Tribunal minimiz\u00f3 la importancia que tiene para la configuraci\u00f3n del contrato de apuesta el que los talonarios del chance se entreguen previamente a la concesionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 tambi\u00e9n que el Tribunal demandado dict\u00f3 sentencia sobre la base del concepto emitido por el Ministerio P\u00fablico en otro proceso y que tal asentimiento constituye una v\u00eda de hecho porque ese concepto no tiene la categor\u00eda de precedente; a lo cual se suma que el contexto en el que se expidi\u00f3 era el de un asunto penal y no civil, naturaleza jur\u00eddica que hace intransferibles las consideraciones vertidas en aqu\u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para responder a los cargos previos, esta Sala empieza por reconocer que la providencia impugnada no admiti\u00f3 como v\u00e1lido el argumento de la tutelante seg\u00fan el cual la entrega del talonario es el requisito de perfeccionamiento del contrato de apuestas permanentes o chance. No obstante, del hecho de que el argumento haya sido descartado no se sigue que el mismo haya sido minimizado. La consecuencia argumentativa l\u00f3gica de haber adoptado una decisi\u00f3n contraria a la posici\u00f3n jur\u00eddica defendida por la Uni\u00f3n Temporal Susuerte es que el argumento de la defensa se descarta para darle cabida a los argumentos contrarios del debate jur\u00eddico, lo cual no quiere decir, sin m\u00e1s, que el argumento defensivo se pase por alto. \u00a0<\/p>\n
De hecho, desde un punto de vista meramente argumentativo, la tesis de la sentencia impugnada es, en todo, una respuesta a la tesis de la tutelante, de lo cual se deduce que \u00e9sta constituye la base de aquella y que, en esa medida, no haya podido pasar inadvertida al juez. En este sentido, el cargo de la demandante no resulta de recibo. \u00a0<\/p>\n
e. V\u00eda de hecho por sumisi\u00f3n de la sentencia del tribunal a un concepto del Ministerio P\u00fablico que carece de fuerza vinculante \u00a0<\/p>\n
La parte demandante afirma que el Tribunal acusado dict\u00f3 sentencia sobre la base del concepto emitido por el Ministerio P\u00fablico en otro proceso y que tal asentimiento constituye una v\u00eda de hecho porque ese concepto no tiene la categor\u00eda de precedente; a lo cual se suma que el contexto en el que se expidi\u00f3 era el de un asunto penal y no civil, disparidad que hace intransferibles las consideraciones vertidas en aqu\u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la cita del concepto del Ministerio P\u00fablico no puede interpretarse como una declaraci\u00f3n de obediencia frente a un pronunciamiento que carece de fuerza vinculante. Para la Sala, el hecho de que el Tribunal haya citado el concepto de la Procuradur\u00eda, con el fin de darle fuerza argumentativa a su disertaci\u00f3n, no refleja cosa distinta a la coincidencia doctrinal que existi\u00f3 entre el despacho judicial y la oficina de la Procuradur\u00eda, en favorecimiento de la capacidad de convicci\u00f3n de la tesis que pretende exponerse. Para la Sala, el Tribunal utiliz\u00f3 el concepto de la Procuradur\u00eda como un apoyo persuasivo del fallo, pero, en manera alguna, como fundamento jur\u00eddico de su providencia o como fuente formal de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En verdad, esta Sala no encuentra una sola frase en el texto de la sentencia impugnada de la que pueda derivarse que el documento de la Procuradur\u00eda en cuesti\u00f3n sea la premisa jur\u00eddica del fallo; todo lo contrario, el argumento aparece luego de que el Tribunal ha dicho, con fundamento en razones de \u00edndole legal, reglamentaria y convencional, que la responsabilidad de la concesionaria proviene de la regulaci\u00f3n jur\u00eddica que le es propia a los Juegos de Apuestas Permanentes. \u00a0<\/p>\n
Vinculado con lo anterior, tampoco es dable afirmar que como el concepto del Ministerio P\u00fablico se emiti\u00f3 en el marco de un proceso penal, el mismo es inaplicable al proceso civil en el que se discute la responsabilidad \u00a0de la Uni\u00f3n Temporal de Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa. \u00a0Si el concepto de la Procuradur\u00eda, que el Ministerio P\u00fablico emiti\u00f3 en un proceso distinto, no es fuente formal del fallo judicial, en segundo plano queda la discusi\u00f3n sobre su pertenencia al caso concreto. El Tribunal consider\u00f3 que, independientemente de que aqu\u00e9l hubiera sido rendido en un proceso penal, conten\u00eda consideraciones jur\u00eddicas predicables de la \u00f3rbita civil del contrato, y en la medida en que dicho concepto es un elemento m\u00e1s de convicci\u00f3n, es improcedente descalificar su pertinencia mediante acusaciones de v\u00eda de hecho. \u00a0Tampoco prospera el cargo por este aspecto. \u00a0<\/p>\n
f. V\u00eda de hecho por aplicaci\u00f3n incorrecta de las normas sobre solidaridad \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la tutelante asegura que el Tribunal actu\u00f3 de manera equivocada al condenar solidariamente a Susuerte S.A. y a Olga Beatriz Gonz\u00e1lez Correa al pago del premio obtenido por Juan Carlos Marulanda, ignorando que la Uni\u00f3n Temporal se predica \u00fanicamente respecto de la entidad p\u00fablica, concedente del manejo del monopolio rent\u00edstico de juegos de azar, pero no respecto de los apostadores. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este punto es dable precisar que el Tribunal sostuvo en su sentencia que la cl\u00e1usula 4\u00aa del contrato de concesi\u00f3n suscrito entre la Uni\u00f3n Temporal Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa y la Empresa Departamental para la Salud EDSA impon\u00eda a los contratistas la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. \u00a0<\/p>\n
Pese a lo sostenido por la tutelante, esta Sala no considera que la condena solidaria a los miembros de la Uni\u00f3n Temporal que explota el juego del chance constituya una v\u00eda de hecho pues, del texto mismo de la cl\u00e1usula 4\u00aa del contrato de concesi\u00f3n se desprende que la solidaridad no s\u00f3lo se predica de las obligaciones derivadas del contrato, frente al concedente, sino de las obligaciones derivadas de la concesi\u00f3n, en general. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contrataci\u00f3n Administrativa, prescribe, por su parte, que la solidaridad se entiende para efectos de todas y cada una de las obligaciones del contrato, lo cual incluye, en el caso particular, la responsabilidad por el manejo de los talonarios y por el pago del premio correspondiente. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: \u00a0<\/p>\n
2. Uni\u00f3n Temporal: cuando dos o m\u00e1s personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondr\u00e1n de acuerdo con la participaci\u00f3n en la ejecuci\u00f3n de cada uno de los miembros de la uni\u00f3n temporal. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se tiene que el Tribunal demandado no desconoci\u00f3 manifiestamente la normativa en este caso y que, por el contrario, sigui\u00f3 los lineamientos de la disposici\u00f3n que impone la solidaridad a los miembros de la uni\u00f3n temporal. Otra cosa es que, seg\u00fan la norma, las sanciones correspondientes puedan escindirse, seg\u00fan el grado de participaci\u00f3n que cada parte contratante haya tenido en la comisi\u00f3n de la falta, determinaci\u00f3n que corresponde hacer a la jurisdicci\u00f3n correspondiente, lo cual no es el caso. Por esta \u00faltima raz\u00f3n, el cargo tampoco prospera. \u00a0<\/p>\n
4. V\u00eda de hecho por defecto procesal. Desconocimiento de la excepci\u00f3n de caso fortuito o fuerza mayor. \u00a0<\/p>\n
La Uni\u00f3n Temporal Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa asegura que el Tribunal de Manizales incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho porque no admiti\u00f3 la excepci\u00f3n de caso fortuito o fuerza mayor que trat\u00f3 de verificarse mediante algunos medios de convicci\u00f3n, pues el Tribunal exigi\u00f3 una prueba solemne que no se encuentra regulada en la ley y descart\u00f3 la prueba testimonial. La prueba solemne exigida por el Tribunal \u2013dice la tutelante- consisti\u00f3 en la anotaci\u00f3n en el libro de control de ventas diarias, de los formularios entregados, de los devueltos y de los anulados y extraviados, que no entraron en el escrutinio, efectuada con media hora de anticipaci\u00f3n a la realizaci\u00f3n del sorteo de la respectiva loter\u00eda, la elaboraci\u00f3n del acta suscrita tambi\u00e9n por el vendedor y la remisi\u00f3n por correo electr\u00f3nico de la relaci\u00f3n de las ventas diarias del concesionario, una vez terminado el escrutinio. Dice la demandante que la prueba del hecho que pretend\u00eda demostrar admit\u00eda la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 175 del C.P.C., que permite al juez acudir a cualquier medio de convencimiento para adoptar la decisi\u00f3n. Por esa v\u00eda, el Tribunal desconoci\u00f3 i) el art\u00edculo 177 del C.P.C., porque le impidi\u00f3 a la parte probar el hecho alegado; ii) el art\u00edculo 213 de la misma obra, que regulan el tema de la prueba testimonial; iii) el art\u00edculo 232 ib\u00eddem, en cuanto impuso una restricci\u00f3n ilegal a la prueba testimonial, que en el caso particular no ten\u00eda restricci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Expuesto as\u00ed el cargo, pasa la Sala a hacer un recuento de los hechos correspondientes, para luego analizar la decisi\u00f3n del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
1) En el proceso verbal adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa, al contestar la demanda, la empresa asegur\u00f3 que la no entrega del formulario antes del sorteo de la respectiva loter\u00eda constitu\u00eda por s\u00ed una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito fuera de control de la Empresa, que libera a la operadora de la obligaci\u00f3n de pagar el premio que supuestamente conten\u00eda la colilla objeto de reclamaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2) Mediante Auto del 19 de agosto de 2003, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una inspecci\u00f3n judicial, con exhibici\u00f3n de documentos, a las actas o documentos referidos al escrutinio de las apuestas permanentes correspondientes al d\u00eda 11 de diciembre de 2001, a fin de establecer si el formulario objeto de reclamaci\u00f3n en este proceso ingres\u00f3 o no al escrutinio respectivo. \u00a0<\/p>\n
Realizada la inspecci\u00f3n judicial ordenada mediante Auto del 19 de agosto de 2003, el Juzgado de primera instancia consign\u00f3 en el acta que le empresa puso a su disposici\u00f3n unos trece (13) fajos asim\u00e9tricos de formularios, de aproximadamente 2.500 formularios cada uno, con el fin de verificar si la colilla ganadora hab\u00eda ingresado al sorteo del 11 de diciembre. Sostuvo que, debido a las dificultades de an\u00e1lisis de los fajos, se presum\u00eda, como se presumen ser ciertas las afirmaciones negativas, que el formulario 3082083 no hab\u00eda ingresado a ese sorteo. \u00a0<\/p>\n
3) Hecha la anterior precisi\u00f3n, el representante judicial de Susuerte replic\u00f3 que aunque respetaba la postura del juez, dejaba constancia de que, si la diligencia no se hab\u00eda agotado, ello se deb\u00eda a la decisi\u00f3n del juzgado y no a la falta de colaboraci\u00f3n de la demandante. El despacho contest\u00f3 que la r\u00e9plica de la demandada no comprend\u00eda la medida adoptada en tanto que la decisi\u00f3n del Juzgado era la de considerar que, en efecto, la colilla ganadora no hab\u00eda ingresado al sorteo. En los alegatos de conclusi\u00f3n, el representante de Susuerte reconoci\u00f3 que el despacho judicial no hab\u00eda ingresado al escrutinio, gracias a la presunci\u00f3n del Juzgado y que, por tanto, al no haber probado el se\u00f1or Juan Carlos Marulanda que el formulario s\u00ed ingres\u00f3 al sorteo, se deb\u00edan despachar desfavorablemente sus pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) El juzgado de primera instancia despach\u00f3 desfavorablemente la excepci\u00f3n de caso fortuito o fuerza mayor al sostener que no fue probada. Adujo que los colocadores y vendedores del chance est\u00e1n subordinados a la concesionaria y, por tanto, \u00e9sta corre con los riesgos de su actividad, lo cual puede evitarse si aquellos est\u00e1n suficientemente capacitados en el manejo de los formularios y se los entrena para que los devuelvan oportunamente -antes del sorteo- a fin de evitar la comisi\u00f3n de fraudes en el juego por parte de quienes pretendan elaborar formularios luego de conocer el resultado del sorteo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El despacho judicial enfatiz\u00f3 que la concesionaria es responsable ante los jugadores por las apuestas recibidas por sus vendedores y colocadores, responsabilidad que puede garantizarse mediante la exigencia de p\u00f3lizas de cumplimiento o mediante la recolecci\u00f3n de los talonarios que legal y oficialmente les entregan a sus colocadores media hora antes de que se realice el sorteo, para as\u00ed evitar que con posterioridad al mismo se elaboren fraudulentamente m\u00e1s formularios, circunstancia que, a m\u00e1s de previsible, en modo alguno le puede ser atribuible o imputable per se a los apostadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) Al sustentar el recurso de alzada, la empresa se reafirm\u00f3 en que el formulario nunca fue entregado para escrutinio antes del sorteo y dijo que de la actitud del despacho judicial de primera instancia en el desarrollo de la inspecci\u00f3n judicial se pod\u00eda deducir inexorablemente que, para efectos probatorios, el formulario objeto de reclamaci\u00f3n no ingres\u00f3 al escrutinio, quedando demostrado el argumento central del defensa de los demandados. No obstante, el apelante solicita al Tribunal que se revisen nuevamente los formularios que forman parte del escrutinio del 11 de diciembre de 2001, si acaso persiste alguna duda. \u00a0<\/p>\n
6) Al resolver el recurso de alzada, el Tribunal Superior de Manizales hizo las siguientes consideraciones: sostuvo que no resultaba viable aplicar las nociones de fuerza mayor y caso fortuito porque cuando de la no entrega del formulario por el vendedor se trata, la concesionaria est\u00e1 obligada a atender las obligaciones contenidas en la cl\u00e1usula 5\u00aa del contrato de concesi\u00f3n, que la obliga a anotar en el libro de control de ventas diarias, los formularios entregados, los devueltos, los anulados y los extraviados que no entran en el escrutinio. Esta obligaci\u00f3n le permite a la entidad concedente conocer de antemano, media hora antes del sorteo, cu\u00e1les talonarios no participan por haber concurrido respecto de ellos alguna de las circunstancias que as\u00ed lo impiden. La obligaci\u00f3n precedente tambi\u00e9n incluye la de informar por v\u00eda electr\u00f3nica a la entidad concedente tal circunstancia. \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, no era dable aplicar el principio de fuerza mayor y caso fortuito, pues el talonario no entregado, pero vendido por colocador de la empresa, no fue registrado como no entregado por la empresa. A estos efectos, afirm\u00f3 que para comprobar si el talonario hab\u00eda sido entregado a la empresa, se hab\u00eda decretado inspecci\u00f3n judicial en la que se concluy\u00f3 que la colilla no hab\u00eda sido entregada a Susuerte S.A. No obstante, dice el Tribunal, de la inspecci\u00f3n judicial es indiscutible que la parte demandada ninguna colaboraci\u00f3n prest\u00f3 \u201cpara la pr\u00e1ctica de la diligencia que deb\u00eda realizarse en sus instalaciones, y no a formularios y colillas, sino a el libro de registro de ventas diarias y, por supuesto, al registro del env\u00edo electr\u00f3nico del escrutinio y su efectivo recibo por la concedente, datos que deb\u00edan reposar en el archivo del equipo electr\u00f3nico utilizado por la empresa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al juzgado no le correspond\u00eda, conforme pretendi\u00f3 el se\u00f1or apoderado de los demandados, examinar colillas o formularios, pues que las mismas deb\u00edan estar asentadas en el referido libro de Ventas Diarias, o sea no resulta cierta la aseveraci\u00f3n relativa a que el juzgado de primera instancia \u201cse neg\u00f3\u201d a practicar la inspecci\u00f3n judicial para una \u201cverificaci\u00f3n f\u00edsica\u201d, pues que tal actividad ni deb\u00eda cumplirla el despacho, ni esa fue la prueba decretada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del recuento precedente esta Sala encuentra que, en primer lugar, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una inspecci\u00f3n judicial, con exhibici\u00f3n de documentos a las actas o documentos referidos al escrutinio del sorteo del 11 de diciembre de 2001 (folio 60, cuaderno 7). Adicionalmente, que la inspecci\u00f3n judicial culmin\u00f3 con la admisi\u00f3n de que el formulario no ingres\u00f3 al escrutinio, tal como lo afirmaba la empresa demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el Juez de Primera instancia descart\u00f3 la excepci\u00f3n de caso fortuito o fuerza mayor por no encontrarla probada y porque, a su juicio, la responsabilidad recae sobre la concesionaria, quien est\u00e1 obligada a pagar el premio como consecuencia de la inactividad de sus vendedores. El Tribunal de segunda instancia consider\u00f3, por su parte, que no le correspond\u00eda al despacho judicial de primera instancia verificar si las colillas correspondientes a las apuestas hechas el 11 de diciembre hab\u00edan sido efectivamente entregadas a la concesionaria, sino si la concesionaria hab\u00eda cumplido con el deber contractual y legal de registrar en los libros los formularios que no pudieron ingresar al sorteo de esa fecha. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, la raz\u00f3n por la cual el Tribunal Superior de Manizales consider\u00f3 irrelevante la prueba que pretendi\u00f3 agotarse mediante la inspecci\u00f3n judicial a las oficinas de Susuerte \u2013insistida ante la segunda instancia- es porque ninguna consecuencia jur\u00eddica de importancia podr\u00eda haberse extra\u00eddo del hecho de verificar que la colilla ganadora del chance no ingres\u00f3 a tiempo a los archivos de la concesionaria. Lo relevante -lo dice el Tribunal dos veces- es que se hubiera probado que, tras no haber ingresado el formulario al concesionario antes del sorteo, se dej\u00f3 constancia de ese hecho en los libros diarios de registro. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal acusado deneg\u00f3 la excepci\u00f3n de configuraci\u00f3n de fuerza mayor o caso fortuito porque, a su juicio, la entidad de chance demandada no prob\u00f3 que el formulario no hubiera ingresado, mediante el asentamiento de tal hecho en los libros diarios de ventas, pero tampoco en los registros electr\u00f3nicos utilizados por la empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el recuento previo, esta Sala considera que la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales es razonada y se ajusta a las exigencias legislativas en la materia. Esto, por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
b. Caso fortuito o fuerza Mayor. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, habr\u00eda qu\u00e9 recordar que el caso fortuito o la fuerza mayor es \u201cel imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario p\u00fablico, etc.\u201d (Ley 95 de 1890, art\u00edculo 1\u00b0; a lo cual se agrega que el art\u00edculo 1733 del C\u00f3digo Civil advierte que \u201cEl deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la doctrina y la jurisprudencia, el caso fortuito o la fuerza mayor son causales de inexigibilidad de la obligaci\u00f3n. La Corte Suprema de Justicia ha dicho a este respecto que los elementos constitutivos de la fuerza mayor \u2013que la doctrina equipara al caso fortuito- como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: \u201c\u2026la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medias tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor emple\u00f3 o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsto. Para que el hecho se repute como fortuito, es menester entonces que en \u00e9l no se encuentre relaci\u00f3n alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor.\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Siendo el caso fortuito y la fuerza mayor circunstancias que eximen al deudor de pagar la obligaci\u00f3n pactada en el contrato, su incidencia determina la exigibilidad del contrato, no su existencia. As\u00ed, el contrato puede haberse configurado, con todos sus elementos y, sin embargo, el deudor puede quedar relevado de cumplir la obligaci\u00f3n si se da una circunstancia imprevisible e irresistible que le impida hacerlo. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior y descendiendo con ello al caso concreto, para que la empresa Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa se hubiera eximido de la responsabilidad de pagar el premio demandado por Marulanda Botero, ha debido demostrar que por un hecho imprevisto, irresistible y no imputable a ella o a uno de sus agentes, el talonario contentivo del formulario ganador no pudo ser devuelto por el vendedor, antes del sorteo. Para hacerlo no bastaba con que se demostrara que la colilla no hab\u00eda ingresado a los archivos de la concesionaria, pues \u00e9ste hecho hab\u00eda sido admitido ya como cierto, sino que resultaba necesario demostrar -tal como acertadamente lo indica el Tribunal de Manizales- que el formulario no hab\u00eda ingresado antes del sorteo por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, verificables \u00fanicamente a trav\u00e9s de los registros del libro diario de ventas y en los registros electr\u00f3nicos. \u00a0<\/p>\n
En efecto, para esta Sala, en coincidencia con lo dicho por el Tribunal, la v\u00eda id\u00f3nea para demostrar que el no ingreso de la colilla ganadora al escrutinio se debi\u00f3 a un hecho fortuito o a una fuerza mayor era la consignaci\u00f3n de ese hecho en los libros de ventas y en los registros electr\u00f3nicos de la empresa, ya que \u00e9sta es, fundamentalmente, la funci\u00f3n de dicho registro. Lo anterior por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
c. Funciones del registro en los libros diarios de ventas \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 26 de la Ley 643 de 2001 establece que los empresarios de las apuestas permanentes, \u201cdeber\u00e1n llevar un registro diario manual o magn\u00e9tico, debidamente foliado para el asiento contable de las apuestas, cuyos valores estar\u00e1n en concordancia con los anotados en los formularios o registros del sistema. El diario deber\u00e1 mantenerse actualizado y disponible en forma permanente para el caso de requerimiento por las entidades de fiscalizaci\u00f3n, control y vigilancia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esta obligaci\u00f3n, ya el art\u00edculo 34 del Decreto 33 de 1984 consignaba de manera inequ\u00edvoca que el concesionario estaba obligado a llevar un libro de control de ventas diarias en el que deb\u00eda constar \u201cf) la cantidad e identificaci\u00f3n de serie y n\u00famero de los formularios anulados, extraviados, etc\u2026\u201d formularios que no entrar\u00edan al escrutinio. La disposici\u00f3n en cita fue retirada del ordenamiento jur\u00eddico por la sentencia del 7 de marzo de 1988 del Consejo de Estado, raz\u00f3n por la que no resulta directamente aplicable al caso, no obstante lo cual, la cl\u00e1usula quinta del contrato de concesi\u00f3n celebrado entre la empresa tutelante y la Empresa Departamental para la Salud EDSA Ltda. la incluye como obligaci\u00f3n contractual. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la cl\u00e1usula quinta del contrato de concesi\u00f3n 006-2001 celebrado por la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa y la empresa departamental advierte que aquella \u201cdeber\u00e1 llevar en la sede principal y en cada una de sus agencias un libro de control de ventas diarias, debidamente foliado y registrado en la entidad concedente, el cual deber\u00e1 contener por lo menos la siguiente informaci\u00f3n: \u2026 c) cantidad e identificaci\u00f3n de serie y n\u00famero de formularios entregados al colocador o vendedor\u2026f) cantidad e identificaci\u00f3n de serie y n\u00famero de formularios anulados, extraviados, etc\u2026 que no entren en el escrutinio. El diligenciamiento de este libro debe hacerse y terminarse con media hora de anticipaci\u00f3n a la realizaci\u00f3n del sorteo de la respectiva loter\u00eda y podr\u00e1 ser revisado en cualquier momento por los Empleados de EDSA Ltda. o la Superintendencia Nacional de Salud\u2026.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la actualidad, aunque la norma no sea directamente aplicable al caso, el Decreto 1350 de 2003 se\u00f1ala en su art\u00edculo 11 que \u201cEn el registro diario de apuestas permanentes o chance se anotar\u00e1: serie, n\u00famero, fecha, identificaci\u00f3n de la loter\u00eda o juego autorizado con que se apuesta, c\u00f3digo del vendedor, n\u00fameros seleccionados por el apostador y el valor apostado. As\u00ed mismo, deber\u00e1 incluirse en el registro diario el asiento de los formularios anulados o perdidos, debiendo en este \u00faltimo caso soportarse con la respectiva denuncia\u201d. \u00a0<\/p>\n
De la normativa citada se comprende que el legislador y los contratistas, mediante el contrato de concesi\u00f3n, incluyeron en el proceso de explotaci\u00f3n de las apuestas permanentes un mecanismo destinado a combatir los fraudes que pudieran presentarse contra el juego. Ciertamente, los talonarios en que se registran las apuestas elevadas diariamente corren riesgos inherentes a su condici\u00f3n que no pueden ignorarse: los talonarios de apuestas pueden ser hurtados, extraviados, transmutados, da\u00f1ados y falsificados; pueden ser objeto de movimientos fraudulentos por parte de vendedores, \u00a0colocadores y de los mismos apostadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, el registro en el libro diario de control de ventas impide que aquellos talonarios sobre los que acaece un hecho que los inhabilita para participar en el sorteo, jueguen en \u00e9l. Por esa v\u00eda, el juego de apuestas permanentes se inmuniza frente a los fraudes que, en ausencia de dicho control, ocurrir\u00edan a la orden del d\u00eda: pi\u00e9nsese en la hip\u00f3tesis -nada improbable- de quien, luego de hurtar un talonario, llena el formulario con el n\u00famero que sabe ganador y lo presenta para cobrar el premio al d\u00eda siguiente.- Si el registro en el libro diario de control no existiera, nada impedir\u00eda que el autor del il\u00edcito cobrara el premio al d\u00eda siguiente, luego de elaborar el formulario con el n\u00famero ganador conocido. La ausencia del control que por la v\u00eda del libro diario se ofrece al operador del juego afectar\u00eda gravemente la estabilidad del mismo pues lo har\u00eda vulnerable a este tipo de maniobras. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el hecho de que en el registro de los libros diarios de venta se consignen los formularios que no ingresan al juego no significa que el contrato de Apuestas Permanentes se perfeccione con dicho registro. La finalidad del registro no es la de perfeccionar el contrato, porque, entonces, si por negligencia de la concesionaria se dejara de incluir un talonario, el ganador no tendr\u00eda derecho a recibir el premio. La funci\u00f3n del \u00faltimo es la servir de prueba sobre la existencia de causales excluyentes de responsabilidad que le permitan al concesionario abstenerse v\u00e1lidamente de pagar el premio, en aras de evitar posibles fraudes contra el juego. \u00a0<\/p>\n
El sentido de las consideraciones precedentes se dirige entonces a proteger al juego de chance de posibles fraudes cometidos contra la din\u00e1mica de las apuestas permanentes. Por ello, nada hay en las consideraciones precedentes que pretenda minimizar la responsabilidad que le cabe al concesionario y a sus vendedores o colocadores como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que la ley y el contrato les imponen respecto del manejo de los talonarios cuya cuidado le ha sido encomendado. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, del texto de las disposiciones pertinentes es evidente que tanto el concesionario como el vendedor tienen obligaciones precisas en relaci\u00f3n con la entrega y registro oportuno de los talonarios que pueden participar en el escrutinio, as\u00ed como con el registro y entrega, cuando sea posible, de los talonarios que por circunstancias justificadas no ingresan al mismo. Veamos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 49 del decreto 33 de 1984 prescribe que el original del talonario elaborado debe ser entregado al concesionario con anticipaci\u00f3n al sorteo de la loter\u00eda, mientras que el literal c) del art\u00edculo 66 del mismo decreto describe como falta sancionable la devoluci\u00f3n tard\u00eda de dichos formularios. Por su parte, el literal c) del art\u00edculo 65 del decreto en menci\u00f3n advierte tambi\u00e9n que es falta sancionable respecto del concesionario, no llegar debidamente diligenciados y registrados los libros de contabilidad y los diarios de control de ventas, as\u00ed como el literal f) del numeral 4. de la cl\u00e1usula quinta del contrato de concesi\u00f3n 006-2001 indica que es obligaci\u00f3n del concesionario llevar los libros de control de ventas diarias con el fin de verificar la existencia de los formularios que ingresen al escrutinio. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, las sanciones que por incumplimiento de estos deberes se derivan de las normas legales y reglamentarias permiten concluir que los hechos o comportamientos que impiden que una apuesta espec\u00edfica participe en el sorteo que le hubiere correspondido, cuando son atribuibles a causas no justificadas, no eximen del pago del premio a quien resulte favorecido por la suerte. Rep\u00e1rese en lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 75 del Decreto 33 de 1984 advierte que \u201ccuando la entidad concedente \u2013que es la que adelanta las investigaciones por violaci\u00f3n al r\u00e9gimen de apuestas permanentes- encuentre que aparece plenamente comprobado que la presunta infracci\u00f3n invocada no ha existido, que el inculpado no la cometi\u00f3, que las normas que regulan el juego de Apuestas Permanentes permiten la conducta o hecho que se investiga o que el procedimiento no pod\u00eda iniciarse o proseguirse, proceder\u00e1 a declararlo as\u00ed y ordenar\u00e1 cesar todo procedimiento contra el presunto infractor\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante, cuando la entidad concedente verifica que s\u00ed se han quebrantado las normas que regulan el r\u00e9gimen de apuestas permanentes, es decir, verifica que efectivamente se produjo una infracci\u00f3n a las norma del chance, es su deber imponer la sanci\u00f3n correspondiente, la cual, a la luz del art\u00edculo 85 del mismo Decreto, no exime del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la infracci\u00f3n de las normas que regulan el juego de apuestas permanentes, ni impide, como lo dice el art\u00edculo 86, que se decrete el caducidad del contrato, si el no pago del premio obedece a una causa injustificada. \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se desprende que el registro de los formularios en el libro diario de control de ventas es requisito fundamental para verificar la ocurrencia de circunstancias que, no siendo imputables al concesionario o al vendedor, impiden que un formulario espec\u00edfico ingrese al escrutinio del sorteo. Por el contrario, conductas imputables a la concesionaria o al vendedor que impidan, por culpa de cualquiera de ellos, que un formulario espec\u00edfico o un talonario de formularios ingresen a un escrutinio, comprometen al concesionario con el pago del premio, pues no constituyen causas justificativas de la exclusi\u00f3n del formulario del sorteo. \u00a0<\/p>\n
Por decirlo de otro modo, el registro en el libro diario de ventas de los formularios que ingresan y no ingresan al sorteo tiene como finalidad certificar el acaecimiento de una fuerza mayor o un caso fortuito sobre un talonario o un formulario determinados, y, a su vez, la de proteger al concesionario de posibles fraudes derivados de la elaboraci\u00f3n ex post facto de los formularios; en manera alguna puede utilizarse el registro en el libro de ventas como mecanismo para evadir el pago de los premios leg\u00edtimamente obtenidos o para encubrir la falta de diligencia de los colocadores o vendedores que, por razones imputables a ellos mismos, no cumplan con la obligaci\u00f3n de hacer la devoluci\u00f3n oportuna de los talonarios. \u00a0<\/p>\n
d. Razonabilidad de la decisi\u00f3n del Tribunal de Manizales \u00a0<\/p>\n
Volviendo al caso concreto, de las consideraciones precedentes es posible concluir que la decisi\u00f3n del Tribunal de Manizales de condenar a la concesionaria al pago del premio al ganador no es irrazonable, pues la empresa no logr\u00f3 probar suficientemente que sobre el formulario de apuestas de Juan Carlos Marulanda Botero hubiese acaecido un hecho fortuito o una fuerza mayor que hubiese impedido que el talonario participara en el sorteo. La Sala no encuentra justificado que, como lo sugiere la demandante, el caso fortuito o la fuerza mayor se prueben con el simple hecho de afirmar que el formulario no ingres\u00f3 a la concesionaria. \u00a0<\/p>\n
Tal como acaba de resaltarse, el registro de los formularios que no ingresan al sorteo correspondiente resulta indispensable para establecer si la empresa de chance puede exonerarse de pagar el premio al aducir la ocurrencia de hechos ajenos a su voluntad que impiden considerar los formularios afectados. Pero si dicho registro no existe o no se acredita, la empresa debe correr con la responsabilidad derivada de su incumplimiento, sin que le baste, como lo sugiere la tutelante, la prueba testimonial para demostrar ese hecho, pues sobre el particular la ley ha impuesto una formalidad expresa, que es el propio registro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo a disposici\u00f3n los libros diarios de control y los registros electr\u00f3nicos, la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa no exhibi\u00f3 ante los despachos judiciales el registro en el que constara que, como lo exigen las normas jur\u00eddicas pertinentes, media hora antes del sorteo del 11 de diciembre, el formulario contentivo de la apuesta ganadora no pudo ingresar al escrutinio por no haber sido entregado por el vendedor. Esta Sala considera que dicha omisi\u00f3n no puede enmendarse con el argumento de que el Tribunal debi\u00f3 decretar de oficio la prueba. Nadie mejor que la operaria del juego conoce las normas que regulan el funcionamiento de las apuestas permanentes, raz\u00f3n suficiente para considerar que si este requisito era la base de su defensa, el mismo debi\u00f3 haber sido allegado oportunamente al proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de que nadie est\u00e1 legitimado para alegar en su favor su propia culpa y que, en este caso, la Sala estima que fue la propia empresa la que no aport\u00f3 la prueba de ese registro, sorprende verificar que tal documento, fundamental para la defensa de la concesionaria -como ella se encarga de sostenerlo- ni siquiera aparece en los folios del proceso de tutela que culmina con la presente sentencia, pues no fue aportada como prueba de la demanda para descalificar la sentencia del Tribunal de Manizales ni tampoco fue remitida a esta sede de revisi\u00f3n. En estas circunstancias, la Sala no encuentra de recibo que se siga insistiendo en que la administraci\u00f3n de justicia no adelant\u00f3 las gestiones necesarias para conseguir un documento que, de existir, siempre estuvo al alcance de la demandante para ser exhibido o entregado a la justicia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n considera tambi\u00e9n que le asiste raz\u00f3n al Tribunal al sostener que la verificaci\u00f3n de las colillas que no ingresaron al sorteo era irrelevante para determinar la responsabilidad de Susuerte S.A., a\u00fan m\u00e1s -agrega esta Sala- si se repara en el hecho de que el juez de primera instancia acept\u00f3 por v\u00eda de presunci\u00f3n que el original de la colilla ganadora no fue entregado por el vendedor. \u00a0Pero, sobre todo, le asiste raz\u00f3n al Tribunal para adoptar su posici\u00f3n cuando estima que lo que la empresa debi\u00f3 exhibir no era la colilla de la apuesta \u2013cuya inexistencia fue presumida por el juzgado- sino el registro en los libros diarios en el que constara que la misma no particip\u00f3 en el sorteo. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, los testimonios de los empleados de Susuerte que aparecen registrados en el expediente no pueden considerarse como elementos de convicci\u00f3n suficientes, pues en este punto, es claro que el legislador ha establecido una prueba solemne, consistente en el registro del formulario en los libros diarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera que no es posible jur\u00eddicamente sustituir la prueba requerida por la ley con una prueba testimonial sobre el ingreso o no de un formulario al sorteo, teniendo en cuenta los cientos de formularios que diariamente pueden ingresar a juego. A la Sala no le resulta de recibo, y en eso comparte la opini\u00f3n del Tribunal, que la prueba testimonial pudiera suplir la exigencia documental en la verificaci\u00f3n de un hecho que bien pocas posibilidades tiene de quedar registrado en la memoria de los operadores del juego. Por tal raz\u00f3n, la Sala no encuentra que por esa circunstancia el Tribunal haya incurrido en v\u00eda de hecho, pues la apreciaci\u00f3n de la pertinencia del medio probatorio hace parte del \u00e1mbito de valoraci\u00f3n probatoria que es facultad del juez natural. \u00a0<\/p>\n
En fin, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n de la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales es acertada en cuanto a la consideraci\u00f3n de no haberse probado la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito en el caso sometido a estudio. \u00a0Afirmar que un formulario de chance no fue entregado a la concesionaria antes del sorteo no puede ser raz\u00f3n suficiente para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, pues esto abrir\u00eda la puerta para que la simple negligencia o la culpa del vendedor eximieran de responsabilidad a la concesionaria, lo cual no tiene solidez jur\u00eddica alguna. Por esa raz\u00f3n, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de tutela de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2004 de la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se resolvi\u00f3 en segunda instancia la acci\u00f3n de tutela de la Sociedad Susuerte S.A. y la Uni\u00f3n Temporal Susuerte-Gonz\u00e1lez Correa en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales y del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, pero por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- LEVANTAR LA SUSPENSI\u00d3N de los efectos de la Sentencia del 12 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado 2\u00ba Civil del Circuito de Manizales, confirmada por la Sentencia del 26 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia, en el proceso verbal adelantado por Juan Carlos Marulanda Botero en contra de la Uni\u00f3n Temporal Susuerte S.A.-Gonz\u00e1lez Correa, suspensi\u00f3n decretada por \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n de Tutelas mediante Auto del 5 de abril de 2005. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretaria, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista por el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Dice la Sentencia en cita \u201cA los servidores p\u00fablicos, en el ejercicio de sus funciones, les est\u00e1 vedado actuar por fuera de las funciones atribuidas por la Constituci\u00f3n o la ley. El Estado Social de Derecho (CP art. 1), los fines sociales del Estado (CP art. 2) y el principio de igualdad ante la ley (CP. art. 13), constituyen el marco constitucional de la doctrina de las v\u00edas de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneran los derechos fundamentales de las personas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juez Promiscuo de Familia de San Andr\u00e9s al homologar la resoluci\u00f3n de la Defensor\u00eda de Familia de la misma localidad, violatoria de los derechos fundamentales de la peticionaria, actu\u00f3 por fuera de la ley. El error manifiesto del fallador, la falta de fundamentaci\u00f3n de la sentencia y el incumplimiento del control de legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneraci\u00f3n de los derechos de defensa y debido proceso\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
2 ST-231\/94 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.) \u00a0<\/p>\n
3 El art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 169 de 1896 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte consider\u00f3 que la norma era constitucional con la condici\u00f3n de que se entendiera que \u201cla Corte Suprema de Justicia, como juez de casaci\u00f3n, y los dem\u00e1s jueces que conforman la jurisdicci\u00f3n ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, est\u00e1n obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jur\u00eddicos que justifican su decisi\u00f3n, en los t\u00e9rminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 ARTICULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecuci\u00f3n de los fines de que trata el art\u00edculo anterior, las entidades estatales: \u00a0<\/p>\n
lo. Exigir\u00e1n del contratista la ejecuci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podr\u00e1n hacer al garante. \u00a0<\/p>\n
2o. Adelantar\u00e1n las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garant\u00edas a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
3o. Solicitar\u00e1n la actualizaci\u00f3n o la revisi\u00f3n de los precios cuando se produzcan fen\u00f3menos que alteren en su contra el equilibrio econ\u00f3mico o financiero del contrato. \u00a0<\/p>\n
4o. Adelantar\u00e1n revisiones peri\u00f3dicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promover\u00e1n las acciones de responsabilidad contra \u00e9stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. \u00a0<\/p>\n
Las revisiones peri\u00f3dicas a que se refiere el presente numeral deber\u00e1n llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el t\u00e9rmino de vigencia de las garant\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5o. Exigir\u00e1n que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos m\u00ednimos previstos en las normas t\u00e9cnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas t\u00e9cnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6o. Adelantar\u00e1n las acciones conducentes a obtener la indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os que sufran en desarrollo o con ocasi\u00f3n del contrato celebrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7o. Sin perjuicio del llamamiento en garant\u00eda, repetir\u00e1n contra los servidores p\u00fablicos, contra el contratista o los terceros responsables, seg\u00fan el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8o. Adoptar\u00e1n las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecuci\u00f3n del contrato las condiciones t\u00e9cnicas, econ\u00f3micas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitaci\u00f3n o concurso, o de contratar en los casos de contrataci\u00f3n directa. Para ello utilizar\u00e1n los mecanismos de ajuste y revisi\u00f3n de precios, acudir\u00e1n a los procedimientos de revisi\u00f3n y correcci\u00f3n de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hip\u00f3tesis para la ejecuci\u00f3n y pactar\u00e1n intereses moratorios. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de la actualizaci\u00f3n o revisi\u00f3n de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar\u00e1 la tasa equivalente al doble del inter\u00e9s legal civil sobre el valor hist\u00f3rico actualizado. \u00a0<\/p>\n
9o. Actuar\u00e1n de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregir\u00e1n los desajustes que pudieren presentarse y acordar\u00e1n los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar r\u00e1pida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 50. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realizaci\u00f3n de los fines de que trata el art\u00edculo 13 de esta ley, los contratistas: \u00a0<\/p>\n
lo. Tendr\u00e1n derecho a recibir oportunamente la remuneraci\u00f3n pactada y a que el valor intr\u00ednseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia tendr\u00e1n derecho, previa solicitud, a que la administraci\u00f3n les restablezca el equilibrio de la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica del contrato a un punto de no p\u00e9rdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr\u00e1 que restablecerse la ecuaci\u00f3n surgida al momento del nacimiento del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. Colaborar\u00e1n con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que \u00e9ste sea de la mejor calidad; acatar\u00e1n las \u00f3rdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrar\u00e1n con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. \u00a0<\/p>\n
3o. Podr\u00e1n acudir a las autoridades con el fin de obtener la protecci\u00f3n de los derechos derivados del contrato y la sanci\u00f3n para quienes los desconozcan o vulneren. \u00a0<\/p>\n
Las autoridades no podr\u00e1n condicionar la participaci\u00f3n en licitaciones o concursos, ni la adjudicaci\u00f3n, adici\u00f3n o modificaci\u00f3n de contratos, como tampoco la cancelaci\u00f3n de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
4o. Garantizar\u00e1n la calidad de los bienes y servicios contratados y responder\u00e1n por ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5o. No acceder\u00e1n a peticiones o amenazas de quienes act\u00faen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir alg\u00fan acto o hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deber\u00e1n informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las dem\u00e1s autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligaci\u00f3n y la celebraci\u00f3n de los pactos o acuerdos prohibidos, dar\u00e1 lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Sentencia del 13 de noviembre de 1962 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-518\/05 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Inexistencia \u00a0 CONTRATO DE APUESTA-Momento en que se perfecciona\/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-En explotaci\u00f3n de apuestas permanentes \u00a0 Del texto del art\u00edculo 49 del Decreto 33 de 1984 no se deduce, inequ\u00edvocamente, que el contrato de apuesta se […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12484","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12484","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12484"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12484\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12484"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12484"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12484"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}