\u00a0 \u00a0 Sentencia T-637\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida digna \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hip\u00f3tesis f\u00e1cticas que la determinan \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tipos de participantes\/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados y personas vinculadas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Secretar\u00eda de Salud Departamental debe brindar la atenci\u00f3n requerida a vinculada, a quien no se le ha asignado ARS \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1098817 \u00a0<\/p>\n
Accionante: \u00a0Sandra Lorena D\u00edaz\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Agente Oficiosa de Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano) \u00a0<\/p>\n
Demandados: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CAFESALUD A.R.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de junio de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juez Treinta y Cinco (35) Civil Municipal de Cali (Valle), dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Sandra Lorena D\u00edaz como Agente Oficiosa de su madre, la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano, contra CAFESALUD A.R.S \u00a0y la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos jur\u00eddicamente relevantes \u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos, de estrato uno y madre cabeza de familia que habita en el corregimiento de Borrero Ayerbe- Municipio de Dagua en el Departamento del Valle del Cauca. Tal situaci\u00f3n consta en la base de datos de este Municipio, en la que aparece registrada con un puntaje de 36 y nivel 1 en el SISBEN. \u00a0<\/p>\n
1.2. La se\u00f1ora D\u00edaz Molano padece de c\u00e1ncer en su seno derecho, el cual se ha diseminado por su columna vertebral. \u00a0<\/p>\n
1.3. Con el fin de tratar adecuadamente esta enfermedad, la se\u00f1ora D\u00edaz Molano solicit\u00f3 a CAFESALUD A.R.S. que le afiliara al r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Inicialmente, la accionante apareci\u00f3 en un listado que ten\u00eda como t\u00edtulo, usuarios de CAFESALUD A.R.S – Municipio de Dagua, pendientes de reclamar carnet; pero posteriormente, en oficio del 5 de enero de 2005 dirigido al Gerente de Desarrollo Social y Comunitario del Municipio de Dagua, CAFESALUD manifest\u00f3 que no pod\u00eda aceptar a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano en la A.R.S. porque se trata de un usuario no priorizado, que padece una patolog\u00eda de alto costo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. En la actualidad, la se\u00f1ora D\u00edaz Molano se encuentra absolutamente discapacitada, raz\u00f3n por la cual la se\u00f1ora Sandra Lorena D\u00edaz, en calidad de agente oficiosa de su madre, promovi\u00f3 el proceso de tutela objeto de revisi\u00f3n en este proceso. \u00a0<\/p>\n
2. Fundamentos de la acci\u00f3n y pretensiones \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante considera que a la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano se le est\u00e1n vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida por parte de CAFESALUD A.R.S., puesto que en el momento no dispone de medio econ\u00f3mico alguno para pagar el tratamiento de la patolog\u00eda que padece, encontr\u00e1ndose ad portas de un perjuicio irremediable. \u00a0En consecuencia, solicita al se\u00f1or Juez que se tutelen los derechos fundamentales invocados y se ordene al director de CAFESALUD, incluir a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano, en calidad de beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado de salud y entregarle su respectivo carnet de afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Oposici\u00f3n a la demanda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el auto admisorio de la acci\u00f3n de tutela, el juez de primera instancia consider\u00f3 necesario la vinculaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca, toda vez que en el evento de un fallo favorable a los intereses de la accionante, \u00e9ste podr\u00eda implicar una orden en contra de la referida entidad. \u00a0La posici\u00f3n de la A.R.S accionada y de las autoridades departamentales se presentan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Respuesta de CAFESALUD A.R.S. \u00a0<\/p>\n
El Director Regional de la A.R.S. CAFESALUD en la regional de Cali, consider\u00f3 que esta entidad no viol\u00f3 ning\u00fan derecho fundamental de la accionante y, en consecuencia, solicit\u00f3 que se declarara la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer un recuento de la normatividad relacionada con el r\u00e9gimen subsidiado de salud, el representante de la demandada consider\u00f3 que la peticionaria no cumple con las caracter\u00edsticas \u00a0propias para ser priorizada, pues sus condiciones personales y el entorno del caso no le conceden el perfil que exigen las normas para considerarle como posible beneficiaria. En consecuencia, si la persona no califica dentro de los par\u00e1metros preestablecidos, el funcionario p\u00fablico debe negar la inscripci\u00f3n del interesado, pues de lo contrario estar\u00eda yendo en contrav\u00eda de las leyes vigentes sobre la materia. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el representante de la accionada consider\u00f3 que dado que la se\u00f1ora D\u00edaz Molano padece una patolog\u00eda de alta complejidad, el Departamento del Valle est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de atender sus requerimientos en salud, en calidad de vinculada, de conformidad con el art\u00edculo 49 del Acuerdo 077 del Consejo Nacional de Seguridad Social. En consecuencia, es responsabilidad de la Secretar\u00eda de Salud Departamental dar cobertura a los servicios requeridos por la peticionaria en las I.P.S. de la Red P\u00fablica que para tal efecto tengan contrato con el Departamento. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la accionada consider\u00f3 que en caso de que el juez de tutela, ordenara la inclusi\u00f3n de la usuaria en su base de datos, de igual forma le otorgue la posibilidad a la A.R.S. de recobrar todos los servicios suministrados con cargo al FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Posici\u00f3n de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica del Departamento del Valle del Cauca y de la Secretar\u00eda Departamental de Salud \u00a0<\/p>\n
En escritos separados, las autoridades departamentales competentes (Secretar\u00eda Jur\u00eddica y Secretar\u00eda Departamental de Salud), adujeron que la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano deb\u00eda adelantar los tr\u00e1mites para su inclusi\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, atendiendo al padecimiento sufrido por la peticionaria y al tiempo que puede transcurrir mientras se le asigna una A.R.S., las autoridades del Departamento consideraron que la se\u00f1ora D\u00edaz Molano pertenece a la poblaci\u00f3n pobre y no asegurada, en lo no cubierto con subsidio a la demanda, raz\u00f3n por la cual debe dirigirse al Hospital Universitario del Valle, que es la instituci\u00f3n con la cual el Departamento tiene contrato para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. Sin embargo, antes de dirigirse a dicha instituci\u00f3n debe ir al Hospital Local del Municipio de Dagua con el fin de que all\u00ed se le remita al Hospital Universitario del Valle. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a las obligaciones de CAFESALUD frente a la se\u00f1ora D\u00edaz, los representantes de las accionadas consideran que tales deberes no existen, toda vez que el art\u00edculo 23 del acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, establece que bajo ninguna circunstancia se admitir\u00e1n asignaciones forzosas de beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado a una A.R.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
4.1. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano (Cuaderno 2 – Folio 8).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Copia del registro en la base de datos del Municipio de Dagua (Valle) en el que se certifica que la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano fue clasificada en el nivel 1 del Sisb\u00e9n con un puntaje de 36 (Cuaderno 2 – Folio 9) \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0Copia de la lista de usuarios de CAFESALUD A.R.S – Municipio de Dagua, pendientes de reclamar carnet de afiliaci\u00f3n. En esa lista aparece el nombre de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano (Cuaderno 2 – Folio 9) \u00a0<\/p>\n
4.4. Copia de la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano (Cuaderno 2 – Folios 11 a 22) \u00a0<\/p>\n
4.5. Copia del oficio remitido por CAFESALUD A.R.S. al Gerente de Desarrollo Social y comunitario del Municipio de Dagua en el que se se\u00f1ala que no se puede aceptar a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano en la A.R.S. porque se trata de un usuario no priorizado, que padece una patolog\u00eda de alto costo. (Cuaderno 2 – Folios 5 a 7) \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia del 17 de marzo de 2005, el Juez Treinta y Cinco (35) Civil Municipal de Cali decidi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Sandra Lorena D\u00edaz, como agente oficiosa de su madre Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su decisi\u00f3n, el juzgador de instancia consider\u00f3 que el estado de salud de la se\u00f1ora D\u00edaz no es una raz\u00f3n suficiente para que \u00e9sta omita adelantar los tr\u00e1mites necesarios para su inclusi\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el juez consider\u00f3 que dada la gravedad de los padecimientos sufridos por la se\u00f1ora D\u00edaz Molano y su precaria condici\u00f3n econ\u00f3mica, corresponde a la Secretar\u00eda de Salud del Valle y a los hospitales departamentales prestar los servicios por ella requeridos. Sin embargo, se abstuvo de emitir una orden frente a estas entidades, por considerar que no hab\u00edan violado derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n del 6 de \u00a0abril de 2005, la Secretaria del Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Cali certific\u00f3 que no se present\u00f3 impugnaci\u00f3n alguna frente a la decisi\u00f3n de ese despacho y, en consecuencia, orden\u00f3 el env\u00edo del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que ha dado lugar a la controversia objeto de la presente acci\u00f3n de tutela, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n establecer si el derecho a la salud en conexidad con el de la vida digna de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano, fue vulnerado por CAFESALUD A.R.S. \u00a0y por la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle al abstenerse de prestar los servicios de salud requeridos por ella, con el fin de tratar el c\u00e1ncer de mama que padece en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, teniendo en cuenta que existe una controversia sobre la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora D\u00edaz a CAFESALUD A.R.S., corresponder\u00e1 a esta Sala determinar cu\u00e1l debe ser la entidad que tiene la obligaci\u00f3n de prestar los servicios m\u00e9dicos requeridos por la madre de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de desarrollar y resolver el problema jur\u00eddico planteado, esta sentencia de reiteraci\u00f3n de jurisprudencia tendr\u00e1 la siguiente estructura. En primer lugar, y de manera sucinta se reiterar\u00e1 la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual el derecho a la salud tiene un car\u00e1cter prestacional pero adquiere la connotaci\u00f3n de fundamental al estar en conexidad con el derecho a la vida digna. En ese mismo punto, se reiterar\u00e1 una de los desarrollos de esta regla que consiste en afirmar que los derechos a la salud y a la vida son vulnerados cuando por razones de tipo legal o contractual, una entidad prestadora de servicios de salud niega el suministro de medicamentos o la pr\u00e1ctica de tratamientos indispensables para la vida digna de un paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala reiterar\u00e1 las reglas que permiten la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en este tipo de casos, habida cuenta que la protecci\u00f3n que otorga la Constituci\u00f3n al derecho a la salud no es absoluta, sino que exige el cumplimiento de un conjunto de requisitos para su salvaguarda inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala se referir\u00e1 de manera sucinta al r\u00e9gimen subsidiado. En este punto se har\u00e1 \u00e9nfasis especial en las circunstancias en las cuales las personas de escasos recursos tienen derecho, de manera temporal, a recibir el servicio de salud en calidad de vinculados. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, teniendo en cuenta las reglas reiteradas se proceder\u00e1 a resolver el problema jur\u00eddico planteado en el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de fundamental cuando se encuentra en conexidad con la vida y se vulnera cuando una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la pr\u00e1ctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos poniendo en riesgo los precitados derechos de las personas. \u00a0Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud se encuentra consagrado en el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n, dentro del cap\u00edtulo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. \u00a0All\u00ed se establece que la atenci\u00f3n de la salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado y que en Colombia se \u00a0garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en se\u00f1alar que, el derecho a la salud es, en principio, un derecho de naturaleza prestacional, pero que puede adquirir el car\u00e1cter de fundamental cuando se encuentra en conexidad con el derecho a la vida y con otros que tambi\u00e9n tienen esa condici\u00f3n jur\u00eddica, como la integridad personal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo la Corte en sentencias como la T-264 de 2004, \u00a0 en donde se reiteran las reglas relativas a la naturaleza particular del derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con la vida o con otros derechos fundamentales. \u00a0En esta providencia, que a su vez reitera la Sentencia T-1036 de 2000, la Corte consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en s\u00ed mismo un derecho fundamental1, s\u00ed puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar \u00e9ste \u00faltimo, a trav\u00e9s de la recuperaci\u00f3n del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.2 De ah\u00ed que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente3, en los eventos en que por conexidad, su perturbaci\u00f3n pone en peligro o acarrea la vulneraci\u00f3n de la vida u otros derechos fundamentales de las personas4. Por consiguiente, la atenci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna, los tratamientos m\u00e9dicos, las cirug\u00edas, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el car\u00e1cter de derecho fundamental\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la regla precedente, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en afirmar que el derecho a la salud en conexidad con la vida e integridad personal se vulnera, entre otras circunstancias, cuando por razones de tipo contractual o legal, una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la pr\u00e1ctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos poniendo en riesgo los precitados derechos de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto al v\u00ednculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, este tribunal ha sostenido que \u00e9ste no se origina \u00fanicamente con la puesta en peligro de la existencia biol\u00f3gica del hombre. As\u00ed lo sostuvo la Corte en un reciente pronunciamiento: \u00a0<\/p>\n
“Seg\u00fan lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el v\u00ednculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, no se origina \u00fanicamente a partir de que se ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues \u00e9ste no se refiere \u00fanica y exclusivamente a la simple existencia biol\u00f3gica, sino que implica adem\u00e1s, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda desempe\u00f1arse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad f\u00edsica y una vida saludable en la medida que sea posible”6. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esta sentencia, el juez constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, puede considerar no s\u00f3lo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la existencia biol\u00f3gica de la persona, sino tambi\u00e9n aqu\u00e9llas que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aqu\u00e9lla que le permita al individuo el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones adecuadas. \u00a0<\/p>\n
4. Reglas jurisprudenciales que permiten la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Pese a que el juez constitucional protege el derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, tal protecci\u00f3n no es absoluta y requiere la verificaci\u00f3n y el cumplimiento de un conjunto de reglas que han sido trazadas por esta Corporaci\u00f3n7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas reglas son, en \u00faltimas, el equivalente a los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en estos casos. Las reglas son: \u00a0<\/p>\n
A- Verificar si la falta de tratamiento o medicamento, amenaza el derecho a la vida del interesado, en el sentido se\u00f1alado anteriormente. \u00a0<\/p>\n
B- \u00a0Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por otro incluido en los Planes Obligatorios de Salud o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud. \u00a0<\/p>\n
C- Se debe comprobar la incapacidad econ\u00f3mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
D- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un medico adscrito a la A.R.S. o E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el peticionario. \u00a0<\/p>\n
5. El r\u00e9gimen subsidiado y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a las personas vinculadas. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Mediante la Ley 100 de 1993, el legislador cre\u00f3, desarroll\u00f3 e implement\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud, previendo la participaci\u00f3n en el mismo de toda la poblaci\u00f3n colombiana a corto, mediano y largo plazo. Con ese prop\u00f3sito, se estableci\u00f3 en dicha Ley la existencia de dos reg\u00edmenes de salud, a saber: (1) el R\u00e9gimen Contributivo, al cual deben afiliarse las personas con capacidad de pago, como son las vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes; \u00a0y (2) el R\u00e9gimen Subsidiado, al cual deber\u00e1n ser afiliadas todas aquellas personas integrantes de los estratos uno (1) y dos (2), es decir la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana. \u00a0<\/p>\n
En forma paralela al R\u00e9gimen Subsidiado, y con car\u00e1cter temporal, la misma ley previ\u00f3 la existencia de un grupo de usuarios -los llamados participantes vinculados- el cual est\u00e1 conformado por aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logren ser beneficiarios directos de dicho r\u00e9gimen mediante la asignaci\u00f3n de una A.R.S, tienen derecho a recibir el servicio de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha manifestado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta clase de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer r\u00e9gimen, como claramente se desprende del art\u00edculo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los reg\u00edmenes de Seguridad Social en Salud, sino a los \u201csujetos protegidos\u201d denomin\u00e1ndolos \u201cparticipantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud\u201d, para se\u00f1alar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participar\u00e1 del servicio p\u00fablico esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo har\u00e1n en su condici\u00f3n de afiliados al r\u00e9gimen contributivo o subsidiado y otros lo har\u00e1n en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que acceder\u00e1n a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) reg\u00edmenes establecidos\u201d8 \u00a0<\/p>\n
En lo que hace referencia a la administraci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado se ha se\u00f1alado que la misma corresponde a las entidades territoriales, a trav\u00e9s de las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribir\u00e1n contratos de administraci\u00f3n del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiar\u00e1n con recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n Pol\u00edtica asign\u00f3 a las entidades territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos, la ejecuci\u00f3n de la pol\u00edtica social (arts. 298, 311, 356 y 357 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica); en lo que hace a la pol\u00edtica de car\u00e1cter asistencial, su ejecuci\u00f3n fue atribuida a los departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993 por la cual se “garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de poblaci\u00f3n m\u00e1s pobres y vulnerables, – cuyo art\u00edculo 30 obliga a estas entidades a adoptar un proceso de focalizaci\u00f3n Para esto, el Conpes Social, define cada tres a\u00f1os los criterios para la determinaci\u00f3n, identificaci\u00f3n y selecci\u00f3n de beneficiarios y para la aplicaci\u00f3n del gasto social por parte de las entidades territoriales.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere al tr\u00e1mite que deben seguirse para que los usuarios del servicio sean considerados beneficiarios del R\u00e9gimen Subsidiado, el art\u00edculo 213 de la ley 100 de 1993 establece que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Gobierno Nacional, previa recomendaci\u00f3n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir\u00e1 los criterios generales que deben ser aplicados por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen subsidiado. En todo caso, el car\u00e1cter del subsidio, que podr\u00e1 ser una proporci\u00f3n variable de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, se establecer\u00e1 seg\u00fan la capacidad econ\u00f3mica de las personas, medida en funci\u00f3n de sus ingresos, nivel educativo, tama\u00f1o de la familia y la situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del r\u00e9gimen de subsidios se inscribir\u00e1n ante la Direcci\u00f3n de Salud correspondiente, la cual calificar\u00e1 su condici\u00f3n de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…)\u201d \u00a0<\/p>\n
Las condiciones y las formas como opera el r\u00e9gimen subsidiado, est\u00e1n contenidas en el Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuyo art\u00edculo 1\u00b0 se\u00f1ala el procedimiento \u201cpara identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selecci\u00f3n de los beneficiarios; el procedimiento de afiliaci\u00f3n a las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado; y la contrataci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los recursos.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual forma, los mecanismos de identificaci\u00f3n de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de selecci\u00f3n que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las alcald\u00edas, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace la clasificaci\u00f3n y el informe debe ser remitido a las Direcciones Seccionales de Salud. A su vez, las Direcciones Locales, las Personer\u00edas Municipales, las Veedur\u00edas comunitarias, las Mesas de solidaridad y los Consejos territoriales de seguridad social en salud se ocupan de verificar no solamente que las personas identificadas son efectivamente las m\u00e1s pobres y vulnerables del municipio, sino tambi\u00e9n \u201cque se encuentren incluidas las personas que tendr\u00edan derecho a los subsidios\u201d(art\u00edculo 7\u00b0). Posteriormente se hace una selecci\u00f3n de beneficiarios para lo cual las Alcald\u00edas elaboran la lista de potenciales afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, prioriz\u00e1ndose de conformidad con el puntaje. Dice en uno de sus apartes el art\u00edculo 9\u00b0 del mencionado Acuerdo que \u201cIgualmente es obligaci\u00f3n de las entidades territoriales identificar a los limitados f\u00edsicos, s\u00edquicos y sensoriales, mediante certificaci\u00f3n expedida por la autoridad o instituci\u00f3n que determine el alcalde\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de acuerdo con el porcentaje y con los grupos de especial protecci\u00f3n, se lleva a cabo el proceso de afiliaci\u00f3n a una ARS10, de manera que a quien no se le haya asignado una de ellas, o bien por no estar clasificado en los niveles m\u00e1s bajos o bien por no existir cupos de asignaci\u00f3n, tienen derecho a recibir el servicio en calidad de vinculados, de manera temporal. \u00a0<\/p>\n
\u00a06. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n establecer si el derecho a la salud en conexidad con el de la vida digna de la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano, fue vulnerado por CAFESALUD A.R.S. y por la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle al abstenerse de prestar los servicios requeridos por ella en un nivel superior de atenci\u00f3n, con el fin de tratar el c\u00e1ncer de mama que padece en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, la Corte verificar\u00e1 el cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en este caso, que claramente se enmarca dentro de la controversia acerca de la naturaleza jur\u00eddica adquirida por el derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, teniendo en cuenta que existe una controversia sobre la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora D\u00edaz a CAFESALUD A.R.S., corresponder\u00e1 a esta Sala determinar cu\u00e1l debe ser la entidad que tiene la obligaci\u00f3n de prestar los servicios m\u00e9dicos requeridos por la madre de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Sala, no cabe duda que la falta de un tratamiento adecuado amenaza el derecho a la vida de la se\u00f1ora D\u00edaz Molano. En particular, porque la se\u00f1ora tiene un c\u00e1ncer maligno en su mama derecha que ha comenzado a hacer met\u00e1stasis y que ha venido siendo tratado en el Hospital San Juan de Dios de Cali, pero que exige su continuaci\u00f3n en un hospital con un nivel de atenci\u00f3n superior, lo cual no ha sucedido, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso. Las dif\u00edciles condiciones de salud de la accionante han sido ampliamente probadas en este asunto a trav\u00e9s de la declaraci\u00f3n de su hija, quien actu\u00f3 como agente oficiosa, dada la imposibilidad f\u00edsica de su madre de presentar la acci\u00f3n de tutela, y adicionalmente al revisar la historia cl\u00ednica de la paciente que se encuentra en el expediente (Cuaderno 2 – Folios 11 a 22) \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, corresponde tambi\u00e9n a la Sala, verificar que los medicamentos o tratamientos requeridos por la accionante no puedan ser sustituidos por otros incluidos en los Planes Obligatorios de Salud o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud. Aunque en este proceso la accionante no est\u00e1 solicitando un medicamento o un procedimiento en particular, sino que requiere que se contin\u00fae con el tratamiento del c\u00e1ncer que padece, para la Sala es claro que de conformidad con el art\u00edculo 17 de la resoluci\u00f3n 5261 de 1994, el c\u00e1ncer es una patolog\u00eda ruinosa o catastr\u00f3fica, que en un estado avanzado no puede ser tratada con los medicamentos y tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, sino que exige la pr\u00e1ctica de procedimientos como la quimioterapia que no se encuentran incluidos en el P.O.S.S. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la incapacidad econ\u00f3mica de la paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere, y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud, tales requisitos est\u00e1n m\u00e1s que demostrados en el expediente, con la copia del registro en la base de datos del Municipio de Dagua (Valle) en el que se certifica que la se\u00f1ora Mar\u00eda Edelmira D\u00edaz Molano fue clasificada en el nivel 1 del Sisb\u00e9n con un puntaje de 36 (Cuaderno 2 – Folio 9), a lo cual debe agregarse que una caracter\u00edstica esencial de estas patolog\u00edas catastr\u00f3ficas es su elevado costo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la cuarta regla de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en este asunto exige que los medicamentos o \u00a0tratamientos requeridos, hayan sido prescritos por un m\u00e9dico adscrito a la A.R.S. a la cual se encuentre afiliado el peticionario. La verificaci\u00f3n de esta regla es imposible, toda vez que no se ha efectuado la afiliaci\u00f3n de la accionante a la A.R.S, pese a que por sus condiciones, la se\u00f1ora D\u00edaz Molano deber\u00eda estar inscrita en el r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a este tema, cabe se\u00f1alar que en un principio, la accionante apareci\u00f3 en un listado que ten\u00eda como t\u00edtulo, usuarios de CAFESALUD A.R.S – Municipio de Dagua, pendientes de reclamar carnet; pero posteriormente, en oficio del 5 de enero de 2005 dirigido al Gerente de Desarrollo Social y Comunitario del Municipio de Dagua, CAFESALUD manifest\u00f3 que no pod\u00eda aceptar a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano en la A.R.S. porque se trata de un usuario no priorizado, que padece una patolog\u00eda de alto costo. \u00a0Adem\u00e1s, la A.R.S fundament\u00f3 su negativa de afiliaci\u00f3n en el art\u00edculo 23 del Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que proh\u00edbe la asignaci\u00f3n forzosa de beneficiarios del R\u00e9gimen Subsidiado a una determinada A.R.S. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a este punto, la Corte concluye que no obran en el expediente, elementos de juicio suficientes que permitan concluir que a la se\u00f1ora D\u00edaz se le hubiese asignado un cupo en CAFESALUD y, en consecuencia no le \u00a0corresponder\u00eda a esta A.R.S. la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Esta conclusi\u00f3n se consolida con las declaraciones de los funcionarios de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca quienes reconocen que a la fecha no le ha sido asignada una A.R.S. a la madre de la accionante y que le corresponde directamente al Departamento prestar los servicios de salud por ella requeridos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, corresponder\u00e1 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca \u00a0brindar la atenci\u00f3n requerida por la accionante, en su calidad de vinculada, procediendo a garantizar de forma inmediata, directa y con cargo a los recursos del sistema, la prestaci\u00f3n de los procedimientos, medicamentos y tratamientos que le sean prescritos por los m\u00e9dicos tratantes, a trav\u00e9s de las instituciones prestadoras del servicio de salud con las cuales el Departamento tenga contrato, y que cumplan con el nivel de atenci\u00f3n requerido por la accionante, mientras se le asigna una A.R.S. que preste efectivamente dichos servicios. Este punto es de suma relevancia, pues aunque pudo comprobarse que la Secretar\u00eda de Salud del Valle ha practicado algunos tratamientos a la madre de la peticionaria, su condici\u00f3n de salud actual exige un nivel de atenci\u00f3n especializada que no ha sido prestada adecuadamente, raz\u00f3n por la cual se conceder\u00e1 la tutela frente a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca, a diferencia de lo considerado por el juzgador de instancia quien no contempl\u00f3 tal situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es obligaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle informar adecuadamente a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano, la instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud a la que puede dirigirse, la cual debe cumplir con las condiciones para la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Civil Municipal de Cali (Valle) y en su lugar CONCEDER la tutela promovida por la se\u00f1ora SANDRA LORENA D\u00cdAZ, como agente oficioso de su madre MARIA EDELMIRA D\u00cdAZ MOLANO contra la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca que brinde la atenci\u00f3n requerida por la accionante, en su calidad de vinculada, procediendo a garantizar de forma inmediata, directa y con cargo a los recursos del sistema, la prestaci\u00f3n de los procedimientos, medicamentos y tratamientos que le sean prescritos por los m\u00e9dicos tratantes, a trav\u00e9s de las instituciones prestadoras del servicio de salud con las cuales el Departamento tenga contrato, y que cumplan con el nivel de atenci\u00f3n requerido por la accionante, mientras se le asigna una A.R.S. que preste efectivamente dichos servicios. Para ello deber\u00e1 informar adecuadamente a la se\u00f1ora D\u00edaz Molano, la instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud a la que puede dirigirse, y que debe cumplir con las condiciones para la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Tercero. DECLARAR improcedente la acci\u00f3n de tutela frente a CAFESALUD A.R.S., de acuerdo con las consideraciones realizadas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, no firma la presente sentencia, por encontrarse en comisi\u00f3n de servicios en el exterior. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencias T-395 de 1998; T-076 de 1999 y T-231 de 1999. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
2 Ver Sentencias T-271 de 1995; T-494 de 1993 y T-395\/98. \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-111 de 1997; SU-039 de 1998; T-236 de 1998; T-395 de 1998; T-489 de 1998; T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-1036 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-1213 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil. En este pronunciamiento, la Corte conoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por Maria Yolanda Retallak Rojas contra la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1 con el fin de que la entidad accionada cubriera la consulta m\u00e9dica y los medicamentos prescritos por su m\u00e9dico tratante, con el fin de contrarrestar sus problemas pulmonar y cardiaco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-1213 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C-130 de 2002. M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-214 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
10 Sobre este punto \u00a0pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-1208 de 2001 y T-274 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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