\u00a0 \u00a0 Sentencia T-704\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede \u00a0<\/p>\n
NEGLIGENCIA ADMINISTRATIVA-No se realiz\u00f3 tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para obtener la aprobaci\u00f3n del medicamento prescrito excluido del POS \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1073592 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Gladys Montenegro V\u00e1squez en representaci\u00f3n de su hija menor \u00a0Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez, contra, E.S.E. Hospital San Jorge.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de julio de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, C\u00f3rdoba, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Gladys Montenegro V\u00e1squez en representaci\u00f3n de su hija menor \u00a0Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez, contra \u00a0la E.S.E. Hospital San Jorge. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, el 21 de enero de 2004, la se\u00f1ora Gladys Montenegro V\u00e1squez en calidad de madre de la menor Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez, interpuso acci\u00f3n de tutela \u00a0en contra de la IPS Hospital San Jorge E.S.E., por considerar que la entidad estaba vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud por conexidad con la integridad personal, y a una vida en condiciones dignas de su hija, por cuanto no le suministr\u00f3 los medicamentos: \u201cZantac jarabe\u201d \u201cMilpax children \u201c, Panckreoflat granulado\u201d , \u201cBactroban crema\u201d y \u201c S-26 AR\u201d, en raz\u00f3n a que estaban excluidos del \u00a0Plan Obligatorio de Salud, POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 se tutelen en favor de la menor los anteriores derechos y por tanto, se ordene a la accionada la entrega de los medicamentos referenciados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que su hija de seis meses de edad, para la \u00e9poca de los hechos, en el Sistema General de Seguridad Social en salud en el R\u00e9gimen Subsidiado, se encuentra afiliada a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba, \u201cCOMFACOR A.R.S.\u201d, correspondi\u00e9ndole ser atendida en el Hospital Local de Ayapel, C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
Narra que el d\u00eda 09 de diciembre de 2004, de urgencia, \u00a0la menor fue sometida a una operaci\u00f3n en la Cl\u00ednica Sayma de Monter\u00eda, bajo el triple diagn\u00f3stico de \u201cast Piro plastia, pendicitom\u00eda, una secci\u00f3n de adherencia peritoneales\u201d(sic), por lo que, le recetaron los medicamentos mencionados. Los solicit\u00f3 al Hospital Local de Ayapel, y le fueron negados con el argumento de que no los cubr\u00eda el POS. \u00a0<\/p>\n
Afirma, que por su condici\u00f3n de madre soltera y desempleada, le fue imposible costear de su peculio la adquisici\u00f3n de los medicamentos, por lo que no se los proporcion\u00f3 a la ni\u00f1a, coloc\u00e1ndola en riesgo de peritonitis seg\u00fan dictamen del m\u00e9dico en nueva consulta, donde le insisti\u00f3 en \u00a0la necesidad de proveer a la menor la medicina prescrita, adicionando otras: \u201cS-26 AR\u201d y \u201cAcetaminof\u00e9n jarabe\u201d. Asegura que nuevamente las solicit\u00f3 al Hospital Local de Ayapel, obteniendo la misma respuesta negativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la accionada: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La representante legal de la accionada, \u201cHospital San Jorge de Ayapel E.S.E.\u201d, reconoce que la menor Shaira Mar\u00eda Montenegro tiene la condici\u00f3n de subsidiada a su cargo en el primer nivel. Pide declarar improcedente la tutela en contra de su patrocinada, arguyendo que exist\u00eda imposibilidad de la misma para entregar los medicamentos, porque \u00e9sta mediante convenio interadministrativo1 \u00a0cedi\u00f3 a la Cooperativa de Entidades de Salud de C\u00f3rdoba, COODESCOR, el suministro de los medicamentos recetados a las personas afiliadas a la ARS COMFACOR. \u00a0<\/p>\n
Alega que los medicamentos que su representada formula y suministra, son gen\u00e9ricos y deben estar contenidos en el Acuerdo n\u00famero 228 de 2002 del Concejo Nacional \u00a0de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, CNSSS2, condiciones con que no cuentan los recetados a Shaira Mar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Asegura que adem\u00e1s, en este caso no se agot\u00f3 el procedimiento que debe seguirse para que excepcionalmente en tratamientos de segundo nivel, como era \u00e9ste, se puedan suministrar medicamentos que no se encuentren en el POS, tr\u00e1mite que rese\u00f1a en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0\u201cel especialista que atiende \u00a0a la paciente debe justificar en forma cient\u00edfica y bibliogr\u00e1ficamente la prescripci\u00f3n de estos medicamentos para la patolog\u00eda indicada y debe hacerlo en un formulario oficial para el caso; Paso siguiente, la formulaci\u00f3n de los medicamentos, se presenta en la forma indicada a la \u00a0ARS, donde se encuentra afiliada la paciente, en este caso COMFACOR; Presentada a COMFACOR, se lleva la f\u00f3rmula a un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico, que eval\u00faa el caso, impartiendo su aprobaci\u00f3n o improb\u00e1ndolo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 requerir las explicaciones pertinentes sobre el procedimiento para el suministro de drogas no gen\u00e9ricas a la ARS COMFACOR y a COODESCOR, que ratifique el convenio expuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En respuesta al requerimiento del juez de tutela, COODESCOR confirma que tiene con COMFACOR un contrato de suministro de medicamentos \u00a0ambulatorios a los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de esa ARS3 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alega que no est\u00e1 obligado a la entrega de esos medicamentos por que al no estar incluidos en el POS, no son del objeto del contrato de suministro con COMFACOR, a excepci\u00f3n del \u201cAcetaminof\u00e9n jarabe\u201d del que dice, ser\u00e1 entregado tan pronto \u00a0lo reclamen en su farmacia. \u00a0<\/p>\n
Para soportar sus alegaciones, manifiesta que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El contenido del POS subsidiado en lo que se refiere a medicamentos, de acuerdo con el literal e) del art\u00edculo 1\u00ba del Acuerdo No. 72 de 1997 emanado del CNSSS, \u201ces el \u00a0detallado en el art\u00edculo 45 del decreto 1938 de 1994 , en el 101 de la Resoluci\u00f3n No. 5261 de agosto de 1994, en el Acuerdo No. 53 del CNSSS y dem\u00e1s normas que los adicionen o modifiquen\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que de acuerdo con las descripciones de cada uno de los medicamentos recetados a la ni\u00f1a Montenegro V\u00e1squez que presenta4, y con la excepci\u00f3n mencionada, los dem\u00e1s productos medicinales no est\u00e1n incluidos en el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, que actualiza el Manual de Medicamentos del POS y establece \u00a0los nombres y concentraciones de los medicamentos esenciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el art\u00edculo 8\u00ba (sic) de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 establece el mecanismo para acceder al suministro de los medicamentos que no est\u00e1n en el manual, cual es la previa aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En su apreciaci\u00f3n, eso quiere decir que \u201c el usuario debe solicitar al m\u00e9dico tratante el diligenciamiento del formulario para justificar el uso del medicamentos no contenidos en el Plan Obligatorio \u00a0de Salud y solicitar el estudio por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0de COMFACOR para su aprobaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n al tratamiento.\u201d (Subrayas fuera de texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliza su intervenci\u00f3n asegurando no haber vulnerado los derechos fundamentales de la ni\u00f1a Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez, porque, adem\u00e1s de los anteriores argumentos, los familiares de la peque\u00f1a no se han acercado a sus instalaciones a reclamar los medicamentos prescritos. \u00a0<\/p>\n
2.3. Por su parte COMFACOR A.R.S., en respuesta al requerimiento del Juzgado a cargo de la acci\u00f3n de tutela5, informa como \u201cprocedimiento establecido para el suministro de medicamentos no establecidos dentro del manual de medicamentos\u201d (sic), el siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el paciente es atendido y amerita que se le formule medicamentos NO POS-S, el M\u00e9dico Especialista tratante, debe diligenciar un formato *Solicitud y justificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante del uso de medicamentos no incluidos en el POSS A.R.S:* el cual debe ser suministrado por la Oficina de Coordinaci\u00f3n de la A.R.S. ubicada en el municipio de Monter\u00eda, debido a que estos medicamentos deben ser analizados por un Comit\u00e9 establecido para ello (Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico) y que al ser aprobado, su entrega es responsabilidad de COMFACOR A.R.S., en este caso la se\u00f1ora Gladys Montenegro V\u00e1squez, no agot\u00f3 el procedimiento establecido para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos\u201d. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que por lo anterior, la A.R.S. se comunic\u00f3 con la accionante para que se acercara a sus oficinas de Monter\u00eda a surtir los tr\u00e1mites correspondientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reposan en el expediente de la acci\u00f3n de tutela, los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante aporta sendas fotocopias del registro civil de nacimiento de \u00a0Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez (fl. 6), del carnet de afiliaci\u00f3n de la menor \u00a0a Comfacor A.R.S. (fl. 7) y de las formulas en que se prescriben los medicamentos solicitados (fl 7 y 7 vto.). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionada E.S.E. Hospital San Jorge, \u00a0allega fotocopia del Convenio Interadministrativo de Cooperaci\u00f3n No.008 suscrito con Coodescor \u00a0para la administraci\u00f3n de la farmacia ubicada en el centro hospitalario y el suministro de medicamentos (fl.12). Igualmente, del Acuerdo 228 de 2002, emanado del Concejo Nacional \u00a0de Seguridad Social en Salud del hoy Ministerio de Protecci\u00f3n Social, CNSSS, en que se describen los medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. (fl. 16). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0COODESCOR allega \u00a0fotocopia del contrato de suministro de medicamentos ambulatorios suscrito con COMFACOR A.R.S. para los afiliados \u00a0 de esta \u00faltima en el r\u00e9gimen subsidiado, (fl. 41) y de las monograf\u00edas que se registran en el Vadem\u00e9cum 2004 sobre los medicamentos del presente caso (fls. 34 y ss., 44 y ss.) . \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0DECISI\u00d3N OBJETO DE REVISION \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel, mediante sentencia del 7 de febrero de 2005, neg\u00f3 el amparo solicitado al considerar que previamente a la acci\u00f3n de tutela, la accionante no agot\u00f3 el tr\u00e1mite que describe en los siguientes t\u00e9rminos, que era necesario para el suministro de medicamentos que no hagan parte del POS-S, \u201c Cuando el paciente es atendido y amerita que se le formule medicamentos NO POS-S, el M\u00e9dico Especialista tratante, debe diligenciar un formato Solicitud y justificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante del uso de medicamento no incluido en el POSS A.R.S* el cual debe ser suministrado por la oficina de Coordinaci\u00f3n de la A.R.S., \u00a0ubicada en el Municipio de Monter\u00eda, debido a que estos medicamentos deben ser analizado por un comit\u00e9 establecido para ello (Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico) y que al ser aprobado, su entrega es responsabilidad de COMFACOR A.R.S.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n no fue apelada y remitida para revisi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n, fue seleccionada para el efecto. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer en Revisi\u00f3n de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s normas concordantes. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n de hecho planteada, lleva a la Sala a esclarecer si con la negativa del HOSPITAL SAN JORGE DE AYAPEL E.S.E. coadyuvada por sus asociados CAMFACOR A.R.S. y COODECOR, a proporcionar a la menor SHAIRA MAR\u00cdA MONTENEGRO V\u00c1SQUEZ los medicamentos : \u201cZantac jarabe\u201d \u201cMilpax children \u201c, Panckreoflat granulado\u201d, \u201cBactroban crema\u201d y \u201cS-26 AR\u201d que le fueron prescritos m\u00e9dicamente, bajo el argumento de que no se encuentran en el POS-S y que por la accionante no se agot\u00f3 el procedimiento para que se autorizara su abastecimiento, se desconocieron los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, e integridad f\u00edsica de la infante. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, la Sala (i) reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional relativa al car\u00e1cter de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os y la consecuente procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener su protecci\u00f3n e igualmente, insistir\u00e1 en las condiciones para la procedencia del suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS; (ii) se analizar\u00e1 en el contexto de los tr\u00e1mites formales o procedimientos establecidos para la autorizaci\u00f3n del suministro de estos medicamentos, cu\u00e1l es la intervenci\u00f3n, obligaciones y responsabilidad que en su agotamiento puede ser reclamada al afiliado al sistema de seguridad social; y, (iii) examinados estos aspectos, se entrar\u00e1 a resolver el caso concreto para determinar si la menor SHAIRA MAR\u00cdA MONTENEGRO V\u00c1SQUEZ tiene o no derecho al amparo constitucional solicitado por su se\u00f1ora madre (iv) adoptando finalmente la decisi\u00f3n sobre la providencia revisada. \u00a0<\/p>\n
3. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.- Los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, son fundamentales por mandato expreso de la Constituci\u00f3n. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En forma repetida esta Corporaci\u00f3n \u00a0al reconocer que tanto los derechos a la salud y a la seguridad social tienen la doble connotaci\u00f3n de ser prestacionales y fundamentales, seg\u00fan el contexto en que se desarrollen, ha sostenido de manera categ\u00f3rica que la salud y la seguridad social de los ni\u00f1os, son derechos fundamentales porque de manera expl\u00edcita as\u00ed lo establece el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, es abundante la insistencia jurisprudencial que evoca el mandato del art\u00edculo 86 de la Carta Suprema para admitir la acci\u00f3n de tutela como mecanismo constitucionalmente establecido, para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados. Se consagra as\u00ed la tesis jurisprudencial en algunos fallos de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cTan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al ni\u00f1o, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de la tutela s\u00f3lo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional6.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud, cuando se trata de ni\u00f1os, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. Los derechos de los ni\u00f1os, como lo expresa sin rodeos el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d7. \u00a0<\/p>\n
\u201c Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicaci\u00f3n inmediata que limita la discrecionalidad de los \u00f3rganos pol\u00edticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protecci\u00f3n: la acci\u00f3n de tutela. La raz\u00f3n que justifica la aplicaci\u00f3n preferente del principio democr\u00e1tico a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en trat\u00e1ndose de derechos fundamentales de los menores\u201d.8 \u00a0<\/p>\n
\u201c Los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os son fundamentales, seg\u00fan el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De acuerdo con la disposici\u00f3n enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s personas, la seguridad social y la salud de los ni\u00f1os son derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para protegerlos, \u00e9sta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneraci\u00f3n significan amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal\u201d9. \u00a0<\/p>\n
” … el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os.”10 \u00a0<\/p>\n
Se observa c\u00f3mo ha sido constante el sentido del pronunciamiento del Juez constitucional, por ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atenci\u00f3n a los mandatos constitucionales referidos y por tanto, \u00a0se insta a darles aplicaci\u00f3n, reconociendo que al ser la salud y \u00a0la seguridad social derechos constitucionales fundamentales de los ni\u00f1os, es procedente la tutela como mecanismo para lograr su inmediata efectividad. \u00a0<\/p>\n
3.2. Derecho a la salud de los ni\u00f1os y suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Inaplicabilidad de las restricciones del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de lograr la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la salud que se encuentra a cargo del Estado por mandato del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe garantizar a los afiliados la atenci\u00f3n respectiva. Para ello, se han emitido disposiciones en que se categorizan los niveles de cubrimiento de las entidades que forman parte del mismo y se fijan procedimientos y requisitos para la efectividad del servicio. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en favor de todos los afiliados al sistema, se ha instituido un paquete m\u00ednimo pero obligatorio de servicios de salud, para la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, que corresponde al llamado Plan Obligatorio de Salud POS, respecto del cu\u00e1l, hay limitaciones y exclusiones cuya legitimidad ha sido reconocida \u00a0por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la jurisprudencia ha hecho la advertencia de que estas limitaciones no pueden ser aplicadas de manera autom\u00e1tica en todas las situaciones, si no que se requiere de un estudio del caso concreto en el que se apliquen criterios de prelaci\u00f3n y urgencia que pueden desvirtuar dicha legitimidad, haciendo que, a pesar de la exclusi\u00f3n que se encuentra debidamente reglada, deban proporcionarse los medicamentos o servicios excluidos del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia ha establecido los eventos en que procede el suministro de medicamentos no incluidos en el POS, as\u00ed11: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En tercer lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica lo anterior, que en cada situaci\u00f3n en que deba decidirse la inaplicaci\u00f3n de las normas limitantes del POS, habr\u00e1n de evaluarse, como m\u00ednimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es decir, la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en su integridad personal, como derechos fundamentales12 ; (ii) la pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la conservaci\u00f3n de la vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad de reemplazarlo por otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la demandada o en el proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulaci\u00f3n que hace el m\u00e9dico tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de recursos econ\u00f3micos para sufragar la adquisici\u00f3n del medicamento13 o de los medios para obtenerlos por otra v\u00eda14, criterio donde adem\u00e1s se tendr\u00e1 en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categor\u00edas que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposici\u00f3n legal, \u00a0tiene derecho a una atenci\u00f3n preferente por parte del estado15; (iv) que la prescripci\u00f3n del medicamento la haya efectuado un m\u00e9dico vinculado al ente obligado a la atenci\u00f3n del paciente, situaci\u00f3n que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la f\u00f3rmula. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, atendiendo el criterio de prevalencia que tienen los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, el interprete constitucional ha determinado que, cuando con la falta de suministro de medicamentos excluidos del POS se amenazan o violan estos derechos de rango constitucional, procede la inaplicabilidad de las normas que determinan las restricciones del POS, a fin de proteger y prolongar la vida digna del menor16. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, cuando se trate de menores de un a\u00f1o, debe atenderse la especial\u00edsima protecci\u00f3n constitucional que entre los mismos ni\u00f1os se les da cuando no est\u00e9n registrados en el sistema de seguridad social del Estado; al respecto prescribe el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n: \u201cTodo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar\u00e1 la materia\u201d. (Subrayas fuera de texto). Luego en este evento, no ser\u00eda oponible ning\u00fan argumento de la entidad perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendiente a excusar la falta de prestaci\u00f3n del servicio. 17 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, cuando no se suministran al menor los medicamentos que requieren para proteger y prolongar la vida digna, se cumple la primera de las exigencias jurisprudenciales porque hay vulneraci\u00f3n o al menos puesta en peligro de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al no hacerse efectivo el tambi\u00e9n catalogado como derecho fundamental a la seguridad social; por ello, procede su amparo por la v\u00eda de la tutela, inaplicando las reglamentaciones restrictivas del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto ha dicho la Corte para no exonerar la falta de prestaci\u00f3n del servicio a causa de las exclusiones del POS, cuando se est\u00e1 en presencia de personas que tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinde un trato preferente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn forma constante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la negativa de la entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a menores de edad, vulnera el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que consagra como derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y con car\u00e1cter preferente, los derechos a \u00a0la salud y a la seguridad social\u201d18. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos criterios expuestos se pueden resumir as\u00ed : el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental aut\u00f3nomo; trat\u00e1ndose de menores que sufren alguna discapacidad o limitaci\u00f3n, sobre ellos se predica que tienen derecho a exigir doble deber de protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales; para la atenci\u00f3n en salud de estos menores, las entidades prestadoras del servicio deben distinguir la situaci\u00f3n de ellos y la de las dem\u00e1s personas que ni son ni\u00f1os, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe otorgarse la protecci\u00f3n con independencia de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de los padres\u201d19 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple alguna de las anteriores caracter\u00edsticas demanda una actividad, un procedimiento, una intervenci\u00f3n o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculaci\u00f3n,, lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestaci\u00f3n, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestaci\u00f3n, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o pedir que el usuario sea atendido en otra instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
[…] \u00a0<\/p>\n
De ese modo, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de responsabilidad respecto de la atenci\u00f3n de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestaci\u00f3n del servicio, porque aunque la actividad no est\u00e9 incluida en ellos, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se concluye, como en otras oportunidades, que\u00a0 trat\u00e1ndose de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad f\u00edsica y a la seguridad social de los ni\u00f1os, como fundamentales y prevalentes que son, procede la inaplicaci\u00f3n de las disposiciones que excluyan del sistema general de seguridad social en salud a cargo del Estado, el suministro de medicamentos requeridos para preservar su salud, habida cuenta que estas disposiciones de rango inferior, impedir\u00edan el goce efectivo de sus garant\u00edas constitucionales. No obstante, para el efecto, deber\u00e1n atenderse los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional, ya enunciados. As\u00ed se puntualiz\u00f3 sobre el tema en la sentencia T-928 de 2003, M.P, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026si por la aplicaci\u00f3n estricta de la reglamentaci\u00f3n legal que impone la exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsi\u00f3n social, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicaci\u00f3n directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jur\u00eddico.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso en estudio, alega la accionada que la \u00a0demandante no realiz\u00f3 el tr\u00e1mite previsto para obtener la autorizaci\u00f3n de suministro de los medicamentos prescritos a su hija menor, que se encontraban excluidos del POS, como mecanismo ordinario establecido reglamentariamente para el efecto. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 8\u00ba \u00a0del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, de manera expresa reconoce la posibilidad de prescribir medicamentos excluidos del POS cuando se trata de garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, indicando que para ello, debe haber aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el procedimiento indicado en el mismo sentido, en condici\u00f3n de accionadas, por el E.S.E. Hospital San Jorge (fl. 10), Comfacor (fl.46) \u00a0y por Coodescor (fl. 50), para obtener dicha aprobaci\u00f3n, la prescripci\u00f3n del medicamento excluido del POS debe ser justificada por el m\u00e9dico tratante en un formato dise\u00f1ado para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa, que el m\u00e9dico que atiende el caso al considerar necesaria la prescripci\u00f3n de un medicamento excluido del POS, debe elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, \u00a0para que su decisi\u00f3n sea evaluada en el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Como se observa, en esta actuaci\u00f3n no hay cabida a intervenci\u00f3n alguna del afiliado. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, tendr\u00e1 lugar la realizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, cuya convocatoria y evacuaci\u00f3n, como es l\u00f3gico, corresponde implementar \u00a0\u00fanicamente a la entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si durante el proceso descrito se requiere de acciones del usuario, tendientes a documentar o facilitar el proceso, es obligaci\u00f3n de la entidad impartirle las instrucciones precisas y completas \u00a0del caso. Esto en consonancia con la obligaci\u00f3n de las mismas a informar completamente al usuario sobre los mecanismos para obtener un servicio que en principio no est\u00e1 mandada a suplir, como se advirti\u00f3 en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estando entonces a cargo de las entidades del sistema, la totalidad del tr\u00e1mite descrito para obtener la aprobaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico sobre la prescripci\u00f3n del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Soluci\u00f3n al caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la acci\u00f3n de tutela interpuesta, la se\u00f1ora Gladys Montenegro V\u00e1squez, pretende que se amparen los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud e integridad f\u00edsica, de su hija menor Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez, los cuales consider\u00f3 vulnerados por la IPS Hospital San Jorge E.S.E. de Ayapel, C\u00f3rdoba, al no suministrarle los medicamentos que fueron prescritos m\u00e9dicamente a la menor para la atenci\u00f3n del post operatorio de una cirug\u00eda a la que fue sometida de urgencia, con el argumento de no estar incluido dentro del POS. La accionada ratific\u00f3 \u00a0la anterior raz\u00f3n para su negativa, \u00a0aduciendo adem\u00e1s, que la accionante no agot\u00f3 el procedimiento administrativo para obtener la autorizaci\u00f3n de suministro de los medicamentos excluidos del POS. El Juez de instancia, no concedi\u00f3 la tutela. \u00a0<\/p>\n
Para resolver sobre la conformidad constitucional del fallo en que se neg\u00f3 el amparo solicitado, analiza la Sala si en el caso concreto estuvieron presentes los presupuestos se\u00f1alados a lo largo de esta sentencia, para que por encima de las disposiciones legales o reglamentarias que excluyen del POS los medicamentos recetados a la ni\u00f1a Shaira Maria, se aplicaran las normas constitucionales que amparan los derechos fundamentales a la salud, la integridad f\u00edsica y a la seguridad social de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actuaci\u00f3n se acredit\u00f3 que la menor se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el r\u00e9gimen subsidiado, a la ARS Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba, COMFACOR, correspondi\u00e9ndole ser atendida \u00a0en \u00a0el Hospital San Jorge de Ayapel.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se estableci\u00f3 que en virtud del contrato de cesi\u00f3n del \u00a0suministro de medicamentos ambulatorios para los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de la ARS COMFACOR en Ayapel, suscrito entre esta Administradora y \u00a0la Cooperativa de Entidades de Salud de C\u00f3rdoba, COODESCOR, \u00a0la \u00faltima solamente debe proveer aquellos incluidos en el POS. 23 \u00a0<\/p>\n
Observa igualmente la Corte que las prescripciones m\u00e9dicas en que se relacionan los medicamentos reclamados por la accionante, fueron extendidas en formatos corrientes, sin que registren justificaci\u00f3n alguna para haberse recetado ese tipo de \u00a0medicinas24. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0ni el diagn\u00f3stico ni la gravedad de la enfermedad que padec\u00eda la ni\u00f1a seg\u00fan su se\u00f1ora madre, ni el tratamiento medicinal de que dan cuenta las f\u00f3rmulas, fueron discutidas en la instancia tutelar por la accionada, como le correspond\u00eda, por lo que para la Corte, con su silencio est\u00e1 \u00a0determinado que la menor padece de \u201cast Piro plastia, pendicitom\u00eda, una secci\u00f3n de adherencia peritoneales\u201d en las condiciones rese\u00f1adas en el escrito de tutela, y que para su tratamiento y el de las \u00a0secuelas que pudiera dejar, se requieren los medicamentos \u201cZantac jarabe\u201d, \u201cMilpax children\u201d, \u201cPanckreoflat granulado\u201d, \u201cBactroban crema\u201d y \u201c S-26 AR\u201d y \u201cAcetaminof\u00e9n jarabe\u201d, que le fueron negados por la demandada aduciendo que estaban excluidos del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de los anteriores hechos, \u00a0tanto la accionada como sus asociadas Comfacor y Coodescor se limitan a responder que no les consta que la menor haya sido sometida \u00a0a una cirug\u00eda, pero tampoco lo desmienten; por lo que en aplicaci\u00f3n del principio de buena fe que consagra la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 83, la Corte dar\u00e1 cr\u00e9dito a la afirmaci\u00f3n de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, con lo anterior se ha acreditado en este caso, la existencia de un \u00a0peligro o amenaza a los derechos fundamentales de la salud e integridad f\u00edsica de la menor Shaira Mar\u00eda Montenegro, por el no suministro de los medicamentos que contrarrestar\u00edan la situaci\u00f3n de enfermedad en que se encontraba; \u00a0y ello sumado al hecho que las \u00a0f\u00f3rmulas fueron extendidas por m\u00e9dico competente, pues nada se aleg\u00f3 en contrario al respecto por la accionada, hacen que sin mayores consideraciones, se den por cumplidas tres de las previsiones que la jurisprudencia constitucional ha establecido para inaplicar las reglamentaciones restrictivas del POS. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, para la evaluaci\u00f3n del requisito de incapacidad econ\u00f3mica para sufragar la adquisici\u00f3n de los medicamentos excluidos del POS por parte de la petente, ante el silencio de la accionada se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n al principio de la buena fe en el actuar de la solicitante, admitiendo su presencia con la sola afirmaci\u00f3n de la accionante de que su condici\u00f3n de madre soltera y desempleada carec\u00eda de recursos para comprar los remedios , m\u00e1xime si se tiene en cuenta que pertenece al r\u00e9gimen subsidiado \u00a0en salud. \u00a0<\/p>\n
Evidentemente, como ya se refiri\u00f3 en este fallo, la jurisprudencia ha entendido que se presenta inversi\u00f3n en la carga de la prueba hacia las entidades del sistema de seguridad social, cuando los afiliados presenten afirmaciones negativas sobre su capacidad econ\u00f3mica para sufragar gastos relativos al mismo, ya que aquellas cuentan con los mecanismos, instrumentos y herramientas necesarios para controvertirlas, confrontarlas y desvirtuarlas de ser el caso, lo cual deber\u00e1n hacer o promover ante el juez de la tutela25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el argumento de descargos relativo a que la accionante no agot\u00f3 el procedimiento administrativo para obtener la autorizaci\u00f3n de suministro de los medicamentos excluidos del POS, no es de recibo para la Sala, por cuanto, adem\u00e1s que el tr\u00e1mite, como se analiz\u00f3 en esta providencia, es de exclusiva realizaci\u00f3n de las entidades pertenecientes al sistema, \u00a0el estado simple en que se expidieron las f\u00f3rmulas, evidencia que hubo negligencia administrativa, toda vez que desde all\u00ed no se cumpl\u00eda con las previsiones reglamentarias que exig\u00edan al medico tratante justificar la receta del medicamento que sab\u00eda estaba excluido del plan obligatorio, para que esas razones fueran evaluadas por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Tampoco se hac\u00eda en los formatos, advertencia alguna que al menos sugirieran que el suministro de los medicamentos ten\u00eda tratamiento especial. \u00a0<\/p>\n
Es por ello que en este caso, la Sala no avizora racionalidad o fundamentos con los que la accionada pretende trasladar al afiliado, \u00a0la responsabilidad de la inejecuci\u00f3n del tr\u00e1mite de autorizaci\u00f3n de medicamentos excluidos del POS, para considerar, como aquella lo alega, que su omisi\u00f3n le es imputable a la petente y que como no agot\u00f3 los mecanismos ordinarios para la efectividad del derecho, se niegue el amparo de los mismos v\u00eda tutela. N\u00f3tese que de acuerdo con la comunicaci\u00f3n de COMFACOR A.R.S., hasta despu\u00e9s de instaurada la acci\u00f3n de tutela, se hizo citaci\u00f3n a la accionante para que se acercara a sus oficinas a surtir los tr\u00e1mites de autorizaci\u00f3n de los medicamentos26. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, en el presente caso se ha establecido que se afectaron derechos fundamentales y que se cumpli\u00f3 con los criterios se\u00f1alados en la jurisprudencia constitucional, para que de conformidad con el art\u00edculo 4o de la Constituci\u00f3n, sea procedente inaplicar la legislaci\u00f3n de inferior jerarqu\u00eda que excluye los medicamentos prescritos del POS, porque si se atendieran esas disposiciones, se vulnerar\u00edan los derechos esenciales a la \u00a0salud, a la vida e integridad f\u00edsica al contrariar el tambi\u00e9n fundamental derecho a la seguridad social de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la sentencia de instancia ser\u00e1 revocada para en su lugar, \u00a0amparar los derechos fundamentales de la menor Shaira Mar\u00eda Montenegro V\u00e1squez a la salud, a la vida e integridad f\u00edsica y a la seguridad social \u00a0y disponer que por parte de la ARS COMFACOR, responsable de la atenci\u00f3n de la ni\u00f1a, le sean suministrados los medicamentos recetados que no se encuentren enlistados en el POS y dem\u00e1s que requiera para superar totalmente el deterioro de su salud. La entidad obligada en los t\u00e9rminos de ley, \u00a0podr\u00e1 repetir \u00a0contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud, FOSYGA, por los gastos que no est\u00e9 conminada a sufragar. \u00a0<\/p>\n
Resulta evidente que en este caso, la obligaci\u00f3n de guarda de los derechos fundamentales por parte del juez de tutela fue desatendida al no ajustar su fallo tanto al ordenamiento constitucional como a la jurisprudencia que lo ha desarrollado; se apart\u00f3 de los principios y lineamientos jurisprudenciales, rompiendo la unidad y seguridad jur\u00eddica afianzada en los pronunciamientos reiterativos evocados en esta oportunidad, por lo que amerita ser revocado27. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel y en su lugar, CONCEDER la tutela para la protecci\u00f3n de los derechos a la salud \u00a0e integridad f\u00edsica de la menor SHAIRA MAR\u00cdA MONTENEGRO S\u00c1NCHEZ. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba, COMFACOR A.R.S., si no lo ha hecho, que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta Sentencia, suministre a la menor SHAIRA MAR\u00cdA MONTENEGRO S\u00c1NCHEZ, los siguientes medicamentos: \u201cZantac jarabe\u201d, \u201cMilpax children \u201c, Panckreoflat granulado\u201d, \u201cBactroban crema\u201d, \u201c S-26 AR\u201d y \u201cAcetaminof\u00e9n jarabe\u201d en las condiciones prescritos por el m\u00e9dico tratante en las formulas allegadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- La A.R.S. COMFACOR \u00a0puede solicitar al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) el reembolso de los gastos adicionales en que incurra por el suministro de los medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Adjunta documento \u00a0del Convenio Interadministrativo de Cooperaci\u00f3n No. 008 suscrito el 20 de mayo de 2004 entre el \u201cE.S.E. Hospital San Jorge\u201d y \u00a0la \u201cCooperativa de Entidades \u00a0de Salud de C\u00f3rdoba , Coodescor\u201d (fl. 12).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Acuerdo n\u00famero 228 de 2002 del Concejo Nacional \u00a0de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, CNSSS \u201cUso ambulatorio Plan Obligatorio de Salud\u201d (fl.16) \u00a0<\/p>\n
3 Contrato de suministro medicamentos ambulatorios \u00a0para usuarios y afiliados del r\u00e9gimen subsidiado de Ayapel y Planeta Rica, suscrito entre la \u00a0Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba \u201cComfacor ARS\u201d y la Cooperativa de Entidades \u00a0de Salud de C\u00f3rdoba \u201cCoodescor\u201d \u00a0(fl.41).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En los folios 34 a 40 \u00a0del expediente de tutela, reposan las hojas del Vadem\u00e9cum 2004 , en que se describen las composiciones y presentaci\u00f3n de los medicamentos objeto de reclamaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 A folio 46 de la actuaci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; \u00a0SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T- 556 \u00a0de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Sentencias en el mismo sentido: T-556 de 1998 y T-514 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-322 de 2004 M.P. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
10 T-1220 de 2001 M.P. Dr. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0En los siguientes t\u00e9rminos se esbozaron \u00a0en la sentencia T-286 de \u00a01998 M.P., Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, los eventos \u00a0que la jurisprudencia de manera reiterada \u00a0ha admitido para la inaplicabilidad de las restricciones del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el art\u00edculo 9 \u00a0de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protecci\u00f3n Social, define una urgencia como \u201c la alteraci\u00f3n de la integridad f\u00edsica, funcional y\/o ps\u00edquica por cualquier causa con diversos \u00a0grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protecci\u00f3n inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias cr\u00edticas presentes o futuras\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 La jurisprudencia ha considerado que la \u00a0sola afirmaci\u00f3n del afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento, \u00a0por ser una negaci\u00f3n, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado. \u00a0Cfr. En este sentido Sentencias……. . \u00a0<\/p>\n
14 En la Sentencia \u00a0T- 513 de 2002, M.P., \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00a0la Corte ha precisado y reiterado la obligaci\u00f3n que los entes vinculados al sistema, tienen de informar en forma completa al usuario, \u00a0sobre la forma como puede acudir a otras instituciones para conseguir la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere, se\u00f1al\u00e1ndoles t\u00e9rminos perentorios para satisfacerla. Esto en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto por el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo No. 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en concordancia con el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998, que dispone que los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podr\u00e1n acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendr\u00e1n la obligaci\u00f3n de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta; y por considerar que \u201c…las deficiencias en la efectiva prestaci\u00f3n del servicio de salud en todo el territorio nacional obedecen m\u00e1s a la falta de orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n que se le debe suministrar al usuario, que a una verdadera e insuperable carencia de recursos, o a la eventual negligencia de uno u otro funcionario de la instituci\u00f3n que debe realizar el procedimiento o suministrar los medicamentos\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os se citan los art\u00edculos 44 y 50 de la Carta Pol\u00edtica; en las normas legales, el numeral 2 del literal A del art\u00edculo 157 de la ley 100 de 1993 dispuso que dentro de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, entre otros, tendr\u00edan especial importancia los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o. Son m\u00faltiples los pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo, \u00a0que refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que por sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del Estado, pueden consultarse entre otras, las \u00a0sentencias T-036 de 1995 M.P,. Carlos Gaviria D\u00edaz; T\u2013411 de 2003. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T- 666 de 2004 M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, T-738 de 2003 M.P., Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda \u00a0y \u00a0T- 399 de 2004, M.P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 En este sentido la Corte en pronunciamientos como la Sentencia 786 de 2001, M.P. Dr. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, justific\u00f3 inaplicar las normas que restring\u00edan el suministro de medicamentos excluidos del POS a una menor, ya que de acatar esas normas, se pon\u00edan en peligro los derechos fundamentales a la integridad f\u00edsica y la salud de la ni\u00f1a que requer\u00eda la continuidad en la utilizaci\u00f3n de ese medicamento. Se recalc\u00f3 que adem\u00e1s, era deber de la sociedad y de los entes estatales el salvaguardar la salud d la ni\u00f1a \u00a0y proporcionarle un mejor modo de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Las dem\u00e1s condiciones en que se aplicar\u00e1 \u00a0la protecci\u00f3n especial, tales como las relativas a si el cubrimiento es total o parcial de todos los servicios de salud que requiera el infante, no han sido reguladas por la Ley o el reglamento; lo que en consideraci\u00f3n de la Corte, no es \u00f3bice para que se aplique la protecci\u00f3n establecida , puesto que estas disposiciones inferiores no podr\u00e1n desconocer el car\u00e1cter fundamental y la vigencia inmediata que el constituyente ha previsto para estos derechos, como tampoco son traba para su atenci\u00f3n la limitada cobertura del sistema de seguridad social implementado, o los l\u00edmites configurados por instancias del poder p\u00fablico distintas al constituyente. \u00a0( Sentencia 1265 de 2001, M.P., \u00a0Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia 399 de 2004, M.P. Dra. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia 801 de 2004, M.P. Dr. Alfredo Beltr\u00e1n \u00a0Sierra. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-738 de 2003 M.P., Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda . En este caso se refiri\u00f3 la sentencia \u00a0a personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a \u00a0los derechos de salud de los ni\u00f1os y adolescentes, \u00a0sintetizando los eventos como estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo, que ameritaban un trato preferente \u00a0por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
21 Reiterada \u00a0en \u00a0sentencia T-924 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
22 Ver fotocopia del carnet obrante a folio 7 y \u00a0aceptaci\u00f3n expresa de la accionada a folio 10 del expediente de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Ver documento \u00a0a folios 41. \u00a0<\/p>\n
24 Ver folios 7 y 7 vto. \u00a0<\/p>\n
25 Ver Sentencia T- 113 de 2002, M.P. \u00a0Dr. Jaime Araujo Renter\u00eda, reiterada entre otras, \u00a0en la \u00a0T-409 de \u00a02005 M-P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0Oficio dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de Ayapel \u00a0 por COMFACOR ARS, fechado el 1 de febrero de 2005 (fl 46).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. decisiones en el mismo sentido en sentencias como la 818 de 2002 y \u00a0140 de 2004 \u00a0M.P. Dra. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; Sentencia 801 de 2004, M.P. Dr. Alfredo Beltr\u00e1n \u00a0Sierra \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-704\/05 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede \u00a0 NEGLIGENCIA ADMINISTRATIVA-No se realiz\u00f3 tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico para obtener la aprobaci\u00f3n del medicamento prescrito excluido del POS \u00a0 Referencia: expediente T-1073592 \u00a0 Acci\u00f3n de tutela instaurada por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12637","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12637","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12637"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12637\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12637"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12637"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12637"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}