\u00a0 \u00a0 Sentencia T-747\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental aut\u00f3nomo\/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NI\u00d1O-Prevalencia\/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 157 de la Ley 100\/93, se crean dos tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que pagan un importe, \u00a0bajo dos modalidades: a) r\u00e9gimen contributivo: cuando la incorporaci\u00f3n al sistema se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n o un aporte econ\u00f3mico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador, \u00a0y b) r\u00e9gimen subsidiado, cuando el pago del importe para la incorporaci\u00f3n al sistema, se efect\u00faa \u00a0a trav\u00e9s de Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, UPC, que es un monto subsidiado total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad y cubre aquellas personas identificadas como la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds y, (ii) transitoriamente mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, las llamadas personas vinculadas al Sistema, que no tienen capacidad de pago, las que tendr\u00e1n derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos de afiliaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quienes pertenecen al r\u00e9gimen subsidiado de salud, se someten previamente a un sistema de selecci\u00f3n de beneficiarios para programas sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a trav\u00e9s de una encuesta aplicada por las entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, seg\u00fan la capacidad econ\u00f3mica medida en funci\u00f3n de sus ingresos, nivel educativo, tama\u00f1o de la familia y la situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados dentro de uno de los seis niveles de afiliaci\u00f3n; se clasifica en el primer nivel a la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre. Pero, para ser afiliado al r\u00e9gimen subsidiado, se requiere no s\u00f3lo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino adem\u00e1s haber sido seleccionado e inscrito en una entidad Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado, ARS, con el pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. Solo as\u00ed, se entender\u00e1 que el usuario tiene la calidad de afiliado, es decir, en el momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario. Por tanto, si no ha habido esta incorporaci\u00f3n expresa a una administradora de ese r\u00e9gimen, no obstante haber sido clasificada en el Sisben, \u00a0la persona tiene el car\u00e1cter de vinculada en el sistema y no de afiliada al mismo, variando por ende su r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Poblaci\u00f3n vinculada debe pagar el copago\/REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-En ning\u00fan caso los copagos pueden convertirse en barreras de acceso al servicio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la poblaci\u00f3n vinculada tambi\u00e9n le corresponde cancelar cuotas de recuperaci\u00f3n por la prestaci\u00f3n de servicios de salud y que su monto se establece atendiendo el nivel del SISBEN en el que haya sido clasificado el usuario. En esta norma, se establece que el usuario identificado en el nivel 3 del Sisben, debe pagar directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud hasta un m\u00e1ximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes por la atenci\u00f3n de un mismo evento. Pero, debe tenerse en cuenta que para esta regulaci\u00f3n, tambi\u00e9n rige la determinaci\u00f3n de que en ning\u00fan caso estos copagos podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso al servicio. \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Deber y facultad de decretar pruebas para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Falta de capacidad de pago de la madre determinada por los ex\u00e1menes y tratamientos que se le tienen que practicar a la menor \u00a0<\/p>\n
Al confrontarlos con los cuadros transcritos, es ineludible deducir el riesgo inminente en que se encuentra la salud del menor, y la necesidad de practicarle no solo el examen prescrito, si no, auxiliarle con todos los ex\u00e1menes, tratamientos y medicamentos necesarios para salvaguardar su integridad e incluso su vida, con el cubrimiento total de su monto por las entidades del sistema, si se establece la incapacidad de pago de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1077679 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mariluz Duarte Duarte en representaci\u00f3n de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte, contra, Saludvida ARS \/ Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por los Juzgados Veintis\u00e9is \u00a0Penal Municipal de Bogot\u00e1 y Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Mariluz Duarte Duarte en representaci\u00f3n de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte, contra, Saludvida ARS(Sic) y la \u00a0Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos y pretensiones: \u00a0<\/p>\n
El 12 de noviembre de 2004, la se\u00f1ora Mariluz Duarte Duarte en condici\u00f3n de madre del menor Jefferson Stiven Achury Duarte, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones \u00a0dignas de su hijo, interpuso acci\u00f3n de tutela \u00a0contra, \u00a0la ARS(sic) Saludvida y contra la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1, porque se negaron a cubrir la totalidad del costo del examen de prote\u00ednas C y S ordenado m\u00e9dicamente al menor, arguyendo que el procedimiento se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud POSS, y por tal raz\u00f3n, ella como madre deb\u00eda pagarlo. \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 se tutelen en favor del menor los derechos fundamentales mencionados y se ordene a las accionadas el cubrimiento total, del cien por ciento (100%) del costo de atenci\u00f3n, \u00a0hospitalizaci\u00f3n, cirug\u00edas, ex\u00e1menes, procedimientos asistenciales, terapias y medicamentos que ordenen los m\u00e9dicos tratantes y que se requieran hasta la plena recuperaci\u00f3n de la condici\u00f3n de salud del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Considera que las obligadas tienen la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y \u00a0Garant\u00eda Distritales o acudir al subsidio a la oferta en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 31 de decreto 806 de 1998, en concordancia con el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo No.72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud. \u00a0<\/p>\n
Narra los hechos que considera constitutivos de la vulneraci\u00f3n, en la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
– Manifiesta que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y junto con su n\u00facleo familiar, pertenecen al R\u00e9gimen Subsidiado, en el que mediante encuesta SISBEN de enero 22 de 2004, fueron \u00a0reclasificados del nivel 1 al nivel 3. \u00a0<\/p>\n
– Afirma que desde un a\u00f1o atr\u00e1s, su hijo Jefferson Stiven padece de \u201cS\u00edndrome nefr\u00f3tico c\u00f3rtico resistente, infecci\u00f3n de v\u00edas urinarias y glumerulopat\u00eda de cambios m\u00ednimos\u201d, por lo que ha requerido de tratamiento hospitalario y especializado de nefrolog\u00eda y de hematolog\u00eda pedi\u00e1trica, dentro de los cuales le fue ordenado un examen de prote\u00ednas C y S, que no le autorizaron ni la E.P.S. Saludvida ni la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1, por no estar cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, POS, y porque al encontrarse clasificada en el Nivel 3 del Sisben, \u00a0deb\u00eda pagar el treinta por ciento (30%) del valor de todos los tratamientos y ex\u00e1menes \u00a0requeridos por el ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Cuenta que por lo anterior, acudi\u00f3 la Personer\u00eda del Supercade de donde remitieron un derecho de petici\u00f3n a Planeaci\u00f3n Distrital \u00a0para que en amparo al derecho de la salud de su hijo, se le revisara la encuesta de reclasificaci\u00f3n, toda vez que, por la enfermedad del ni\u00f1o no puede trabajar y su esposo tambi\u00e9n se encuentra sin empleo. La respuesta de Planeaci\u00f3n Distrital fue, \u00a0que deb\u00eda proceder a la cancelaci\u00f3n del porcentaje mencionado y que quedar\u00eda en lista de espera para una nueva encuesta, ya que no la pod\u00edan realizar antes del a\u00f1o que las mismas tienen de vigencia. \u00a0<\/p>\n
-Asegura que ni ella ni su esposo cuentan con recursos econ\u00f3micos o medios para obtenerlos y por tanto, reclama que sean reclasificados en el nivel 0 \u00f3 1 del Sisben; adem\u00e1s, pide que el caso de su hijo debe recibir de la Secretar\u00eda de Salud un tratamiento igualitario al de otros, en que ante la incapacidad econ\u00f3mica de los afiliados, no se les exige copagos. \u00a0<\/p>\n
-Afirma que con lo anterior, quedan demostrados los cuatro requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hijo menor, por la v\u00eda de la tutela. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta de las accionadas: \u00a0<\/p>\n
Solamente se recibi\u00f3 respuesta de La Secretar\u00eda Distrital de Salud,1 que confirma que la accionante est\u00e1 clasificada en el nivel 3 del Sisben y manifiesta que no se explica porqu\u00e9 hasta ese momento no se afili\u00f3 a una ARS del R\u00e9gimen Subsidiado como le correspond\u00eda, entre Agosto y Septiembre de 2004, para ser objeto de subsidios parciales, seg\u00fan lo previsto por el Acuerdo No. 267 de 2004 \u00a0del Concejo Nacional \u00a0de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, CNSSS. En el escrito, la invita a proceder de conformidad en el mes de noviembre del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Explica que por estar la solicitante en la mencionada clasificaci\u00f3n, queda sujeta al cobro de cuotas de recuperaci\u00f3n, no superiores a los 3 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, para cuyo cubrimiento puede llegar a formulas de arreglo. Se\u00f1ala que sin embargo, estas cuotas no podr\u00e1n ser tomadas por la IPS u Hospital como barrera de acceso en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Asegura que a trav\u00e9s de sus instituciones p\u00fablicas o privadas, se ha venido prestando del servicio de salud como tal al menor, de conformidad con los criterios establecidos para la atenci\u00f3n de pacientes con el nivel 3 de Sisben y por ello, no se evidencia que se haya puesto en riesgo o peligro su vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma, que si por el cobro de la cuota que por Ley deben hacer a ese nivel, ha habido inconvenientes para acceder a los servicios de salud, \u00a0ello no implica que la Secretar\u00eda haya incurrido en violaci\u00f3n de los derechos de la accionante porque est\u00e1n aplicando la Ley; y que ha dispuesto lo necesario para establecer sus condiciones socioecon\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que independientemente de los resultados de esa nueva encuesta, el Hospital que est\u00e9 tratando al menor, deber\u00e1 prestarle todos los servicios de salud que requiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que con lo anterior, al satisfacer las pretensiones de la accionante de prestaci\u00f3n de servicios de salud para su hijo y de revisi\u00f3n de su situaci\u00f3n frente al sistema y acceso a los contenidos del POSS del Acuerdo 267, se superan las razones de hecho alegadas y la acci\u00f3n de tutela carece de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliza su intervenci\u00f3n diciendo que como las pretensiones de orden econ\u00f3mico no son materia de observaci\u00f3n por el Juez Constitucional y al haberse superado la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos del menor, se carece de fundamento para adelantar la presente acci\u00f3n contra esa entidad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas: \u00a0<\/p>\n
Reposan en el expediente de la acci\u00f3n de tutela, los siguientes documentos que la accionante aporta en fotocopias simples: \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Del oficio PBS-267 del 27 de Julio de 2004, dirigido por el Asesor de la Personer\u00eda del Supercade de Bogot\u00e1, al Gerente del \u00c1rea de Pobreza y Focalizaci\u00f3n del Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Distrital, en el que el organismo como representante de los derechos humanos eleva la petici\u00f3n de visita prioritaria para encuesta de se\u00f1ora Mariluz Duarte Duarte en el Sisben.(fl.8).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Del oficio SDS-4071-2004 de fecha agosto 5 de 2004, en el que Planeaci\u00f3n Distrital da respuesta al derecho de petici\u00f3n, comunicando a la accionante el puntaje con que fue reclasificada en el Sisben; el derecho al descuento del 70% del valor de los servicios \u00a0de salud en los hospitales de la Red adscrita a la Secretar\u00eda Distrital de Salud y la inclusi\u00f3n de sus datos para una posterior actualizaci\u00f3n de la encuesta de clasificaci\u00f3n, sobre la que se le advierte, que no podr\u00e1 ser \u00a0realizada antes de un a\u00f1o de la precedente. Se le precisa igualmente, que la encuesta del Sisben garantiza la clasificaci\u00f3n de la persona o grupo familiar en los niveles de pobreza, mas no su categorizaci\u00f3n en un nivel determinado que les permita acceder a los beneficios que otorgue el r\u00e9gimen subsidiado de salud u otro tipo de subsidio del Estado. (fl.9) \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De los carn\u00e9s de afiliaci\u00f3n de la accionante y de su hijo a la E.P.S. Saludvida, en el R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, documentos en que se registra como Nivel de Sisben el No. 2 y como I.P.S. para su atenci\u00f3n, \u00a0\u201cPorsalud Ltda.\u201d (f.11). \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De los formularios de Remisi\u00f3n del \u00a0paciente Jefferson Stiven Achury Duarte, \u00a0Nos. 0087499 del 21 de abril de 2004 y 0094446 del 15 de julio del mismo a\u00f1o, del Hospital Santa Clara al de la Misericordia de Bogot\u00e1, .(fls. 12 y 13). \u00a0<\/p>\n
3.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Certificaci\u00f3n del Departamento de servicios ambulatorios del Hospital Santa Clara E.S.E.,sobre cumplimiento del tope m\u00e1ximo de recuperaci\u00f3n de que trata el Acuerdo 30 del CNSSS, por parte del menor y de la patolog\u00eda tratada, donde reza que seg\u00fan la epicrisis, las facturas del Hospital Sim\u00f3n Bol\u00edvar y Hospital Santa Clara consiste en \u00a0\u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico: Anomal\u00eda Glomerular Miniman Cie10 : N040\u201d.(fl.14) \u00a0<\/p>\n
3.6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Del registro civil de nacimiento de Jefferson Steven Achury Duarte; y de la tarjeta de registro en el Sistema General de Salud y Seguridad Social, en que consta como nivel de afiliaci\u00f3n el No. 3, con una cuota de recuperaci\u00f3n hasta el 30% . (fl. 15). \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0DECISIONES OBJETO DE REVISION \u00a0<\/p>\n
1.- Fallo de Primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2004, el Juzgado Veintis\u00e9is Penal Municipal de Bogot\u00e1, resolvi\u00f3 negar el amparo pedido al considerar que la acci\u00f3n de tutela interpuesta era improcedente porque con ella se persegu\u00edan pretensiones econ\u00f3micas, y porque de parte de las accionadas no hubo violaci\u00f3n a los derechos fundamentales constitucionales invocados por Mariluz Duarte Duarte en favor de su hijo Jefferson Steven.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia, adem\u00e1s, se dispuso remitir copia del fallo al Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Distrital para que de inmediato surtiera los tr\u00e1mites de revisi\u00f3n de la encuesta socioecon\u00f3mica del Sisben a la accionante, \u00a0a fin de establecer si hay variaci\u00f3n de su estatus, para que se le efect\u00fae una nueva calificaci\u00f3n y as\u00ed se determine su nivel en ese sistema, y si es procedente, se le catalogue como de las mas pobres (sic). La entidad deber\u00e1 informar al juzgado los resultados. \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos de la decisi\u00f3n del a-quo se sintetizan en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Que de acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo concebido para la protecci\u00f3n inmediata de derechos constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, siempre y cuando no existan otros medios judiciales por los cuales hacerlos efectivos, o que existiendo, la tutela sea un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Que por lo anterior, se concluye que la protecci\u00f3n del derecho a la salud v\u00eda tutela, tiene cabida solo si hay la conexidad mencionada con el derecho a la vida, ya que en su car\u00e1cter de prestacional, para su efectividad se requiere de normas presupuestales, procedimiento y organizaci\u00f3n que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio p\u00fablico y que sirven adem\u00e1s para mantener el equilibrio del sistema. \u00a0<\/p>\n
Sobre el caso concreto, se estim\u00f3 que con los tratamientos que el menor ha recibido en los Hospitales Sim\u00f3n Bol\u00edvar y Santa Clara, se acredit\u00f3 la enfermedad de \u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico\u201d que padece; pero que igualmente con ellos, se corrobora que la accionada no ha negado la prestaci\u00f3n del servicio de salud, pues lo ha suministrado a trav\u00e9s de sus instituciones. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el fallo que no obstante, no se prob\u00f3 \u00a0la extrema gravedad o el peligro de muerte en que se encontraba el ni\u00f1o; lo que lleva a concluir que el amparo pedido no se puede catalogar como inminente. Y, al no haber la conexidad requerida con el derecho a la vida que se encuentre en peligro, no puede haber la protecci\u00f3n del derecho a la salud por la v\u00eda de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Se dedujo que la inconformidad de la accionante se centra en que, por raz\u00f3n de sus escasos recursos econ\u00f3micos, no puede asumir el 30% del costo de los tratamientos de su hijo, monto que le corresponde sufragar por ley como clasificada en nivel 3 del Sisben. A su turno, se califica de negligente su comportamiento al haber omitido su afiliaci\u00f3n a una ARS del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Se estim\u00f3 que por lo anterior, la pretensi\u00f3n de la accionante es de car\u00e1cter econ\u00f3mico, encaminada a que la Secretar\u00eda de Salud \u00a0de Bogot\u00e1 cubra la totalidad de los gastos que demanden el tratamiento, ex\u00e1menes, hospitalizaciones y medicamentos del menor, liber\u00e1ndola a ella del copago debido. \u00a0<\/p>\n
Se puso de presente que en estas condiciones, no se pod\u00eda acceder a lo pedido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n residual, porque ello implicar\u00eda para el juez en sede constitucional, desconocer las disposiciones y procedimientos previamente establecidos \u00a0en la Ley \u00a0Org\u00e1nica 715 de 2001 que fija los par\u00e1metros, factores y condiciones para la ubicaci\u00f3n de una persona en el Sisben y con ello su acceso a los beneficios del r\u00e9gimen subsidiado; \u00a0adem\u00e1s de que ser\u00eda asumir en forma indebida la competencia que para el manejo del sistema, otorga el Decreto 583 de 1999 al Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Distrital. Adem\u00e1s, se afirm\u00f3 que tal reconocimiento, obligar\u00eda a que en aplicaci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0que establece el art\u00edculo 13 de la Carta Suprema, se impusieran los mismos presupuestos de hecho a cualquier persona, sin distinci\u00f3n alguna, cuando \u00e9sta es una labor que compete a quienes deben efectuar la clasificaci\u00f3n en el Sisben.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se invoc\u00f3 como precedente de la anterior conclusi\u00f3n, la sentencia T-300 de 2001, bajo los t\u00e9rminos de que la Corte Constitucional decidiendo un caso similar, determin\u00f3 que no es posible constitucionalizar todo asunto atinente al derecho de salud con el fin de buscar su protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la tutela. \u00a0<\/p>\n
2.- Fallo de Segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Impugnada la anterior decisi\u00f3n, el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito, \u00a0decide confirmarla en su integridad, mediante Sentencia del 9 de febrero de 2005. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, el ad-quem aval\u00f3 las consideraciones del Juez de primera instancia, en el sentido de que la petici\u00f3n principal de la accionante es de contenido econ\u00f3mico al buscar la inaplicaci\u00f3n del Decreto que ordena el cobro de las cuotas moderadoras y por ello, fue atinada la negaci\u00f3n de lo pretendido, pues por su naturaleza, el mecanismo id\u00f3neo de reclamaci\u00f3n no era el excepcional de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade en su prove\u00eddo, que debe admitirse que la clasificaci\u00f3n de la accionante en el Nivel 3 del Sisben, que es la que le obliga al pago del copago del 30% del valor de los servicios de salud, estuvo precedida de un estudio socioecon\u00f3mico en que se determin\u00f3 la capacidad que la misma ten\u00eda a futuro para el cubrimiento de \u00a0los copagos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el fallo que: \u201c la protecci\u00f3n constitucional a los derechos a la vida y a la salud como todos los dem\u00e1s de esta estirpe, no tienen un contenido absoluto frente a cualquier situaci\u00f3n que se pueda imaginar\u201d,\u00a0 por lo que, \u00a0no puede ignorarse que en este caso la accionada ha estado atenta a la prestaci\u00f3n de los servicios medico asistenciales del menor, y que es por observar las disposiciones legales y reglamentarias atinentes al nivel Sisben de la afiliada, que debe exigir el pago previo de las cuotas moderadoras que le corresponden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se estima en la sentencia, que la sola minor\u00eda de edad no justifica siempre y en todos los casos que la asistencia medico asistencial, hospitalaria o el suministro de medicamentos se haga a t\u00edtulo enteramente gratuito; luego, si el nivel de afiliaci\u00f3n hace presumir una capacidad m\u00ednima de pago para cubrir \u00a0el monto de la cuota moderadora, no se puede aspirar a que por v\u00eda de la acci\u00f3n de amparo se releve al obligado de su pago, solo por tratarse de un menor de edad. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer en Revisi\u00f3n de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s normas concordantes. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Planteamiento del caso y \u00a0Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mariluz Duarte Duerte actuando en representaci\u00f3n de su hijo menor, \u00a0Jefferson Stiven Achury Duarte, interpone acci\u00f3n de tutela por considerar que las entidades Saludvida E.P.S. y la Secretar\u00eda Distrital de Salud, han vulnerado a su hijo enfermo los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas, al no practicarle el examen de Prote\u00ednas C y S que le fue ordenado m\u00e9dicamente, bajo el argumento de que el procedimiento \u00a0no estaba cubierto por el POSS y por eso, ella deb\u00eda efectuar previamente el copago del 30% del valor del mismo, pues est\u00e1 clasificada en el nivel 3 del Sisben. \u00a0<\/p>\n
La accionada Secretar\u00eda Distrital de Salud, considera no haber violado o amenazado \u00a0los derechos del ni\u00f1o Achury porque le ha venido prestando el servicio en sus instituciones. Manifiesta \u00a0que si bien es cierto que en casos como el presente se debe efectuar el cobro del copago por disposici\u00f3n legal, ello no puede ser \u00f3bice para la efectiva prestaci\u00f3n del servicio y por tanto, el Hospital que viene atendiendo al ni\u00f1o, debe efectuarle el examen prescrito. \u00a0En consecuencia, estima superados los hechos que motivaron la acci\u00f3n \u00a0de tutela por lo que la misma carecer\u00eda de objeto para darle tr\u00e1mite, m\u00e1xime cuando las reclamaciones econ\u00f3micas relativas al pago o no de la cuota compartida, no debe ser del \u00e1mbito del juez constitucional. As\u00ed, \u00a0solicit\u00f3 que no fuera concedida la protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la instancia tutelar, el amparo solicitado fue negado. Tanto el Juez de primera como el de segunda instancia, estimaron que la pretensi\u00f3n de la accionante era de car\u00e1cter econ\u00f3mico porque persegu\u00eda que se le exonerara a ella del pago compartido y que el monto total de los procedimientos, ex\u00e1menes, medicamentos fueran asumidos por las accionadas. Igualmente, porque el derecho a la salud, que es de naturaleza prestacional, solo puede ser protegido por la v\u00eda de la tutela, cuando se demuestre una conexidad inescindible con otro derecho que sea de car\u00e1cter fundamental y que se encuentre en peligro, \u00a0situaci\u00f3n que no se acredit\u00f3 en el proceso. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en favor del menor, al negarse a la realizaci\u00f3n del examen ordenado por falta \u00a0del copago que le correspond\u00eda a la madre del ni\u00f1o, como censada en el nivel 3 del Sisben. Igualmente, se resolver\u00e1 \u00a0si no obstante esa clasificaci\u00f3n, le corresponde a las entidades demandadas asumir \u00edntegramente los gastos de los ex\u00e1menes ordenados al ni\u00f1o Jefferson Stiven Achury Duarte, as\u00ed como los que ocasione el tratamiento respectivo, incluidos los medicamentos, teniendo en cuenta la incapacidad econ\u00f3mica alegada por la accionante. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, (i) en primer lugar, \u00a0por tratarse de un menor de edad, se reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional relativa al car\u00e1cter de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social del ni\u00f1o y la consecuente procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener su protecci\u00f3n; (ii) en segundo t\u00e9rmino, \u00a0en el contexto de los servicios y derechos a la salud y a la seguridad social, se har\u00e1 referencia a las disposiciones que regulan la ubicaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n dentro del sistema general de salud social; y a partir de ello, insistir en el deber que tienen las entidades del sistema a que est\u00e9n afiliados, y el de todas las instituciones p\u00fablicas o privadas con contrato para el efecto con el Estado cuando se trate de los menos favorecidos que no se encuentran afiliados, de garantizarles sus derechos y prestarles los servicios de salud, aun sin el pago previo de las cuotas compartidas \u00a0o \u00a0moderadoras que deban asumir como usuarios; (iii) posteriormente, reiterando la jurisprudencia, se enfatizar\u00e1 en la prelaci\u00f3n de los derechos fundamentales sobre cualquiera de otro orden, para de la confrontaci\u00f3n \u00a0con las normas sobre el pago de cuotas compartidas en el sistema de seguridad social en salud, establecer si surge la inaplicabilidad de estas \u00faltimas; (iv) as\u00ed mismo, la Corte referir\u00e1 a la necesidad que el Juez de tutela cuando no sea informado directamente sobre la gravedad de la enfermedad, de oficio indague por la misma as\u00ed como por las repercusiones que tenga la omisi\u00f3n del \u00a0servicio reclamado sobre la salud del menor, para que su decisi\u00f3n al respecto no se torne ligera. \u00a0<\/p>\n
Bajo las anteriores consideraciones, se entrar\u00e1n a revisar los fallos negativos dictados por los jueces de instancia, a efectos de definir si en el presente caso, \u00a0era procedente la protecci\u00f3n solicitada y se adoptar\u00e1 la decisi\u00f3n correspondiente. \u00a0<\/p>\n
3.- Los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, tienen reconocimiento expreso en la Constituci\u00f3n. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener su protecci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha recordado que, es en virtud de la disposici\u00f3n expresa del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s, los derechos de los ni\u00f1os a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos fundamentales constitucionales, \u00a0independientes, aut\u00f3nomos, que gozan de las mismas salvaguardas de los que con igual rango se ubican en el t\u00edtulo respectivo de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Categorizar de manera distinta tales atributos de los ni\u00f1os, constituye entonces una verdadera e injustificada desatenci\u00f3n tanto al mandato constitucional que de manera clara y expl\u00edcita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la Carta Suprema ha dado a la disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, en forma repetida la Corporaci\u00f3n ha distinguido entre el car\u00e1cter \u00a0de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social, atendiendo las circunstancias en que se desenvuelvan, y ha enfatizado en que, cuando se trate de los ni\u00f1os, son eminentemente fundamentales. Es as\u00ed, como para situaciones ajenas a los ni\u00f1os, se ha dicho en forma gen\u00e9rica, que la naturaleza de esos derechos es prestacional por corresponder a la ejecuci\u00f3n de un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, pero, \u00a0que cuando el menoscabo de \u00e9stos pone en riesgo un derecho definido constitucionalmente como fundamental, por conexidad, los derechos a la salud y a la seguridad social alcanzan tal categor\u00eda. Tal distinci\u00f3n se ha plasmado en pronunciamientos de la Corte, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cTan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al ni\u00f1o, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de la tutela s\u00f3lo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional2.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora, tambi\u00e9n es de creaci\u00f3n constitucional la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, de los anteriores preceptos superiores, forzoso es concluir, \u00a0como lo ha hecho la interprete constitucional, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, por su car\u00e1cter expreso de fundamentales, son aut\u00f3nomos para efectos de reclamar su protecci\u00f3n del juez constitucional de manera directa por la v\u00eda de la tutela, es decir, sin que haya necesidad de establecer que cuando se afectan, igualmente se est\u00e1 poniendo en riesgo otro derecho de car\u00e1cter fundamental. Al respecto dice la Jurisprudencia: \u00a0<\/p>\n
\u201c Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicaci\u00f3n inmediata que limita la discrecionalidad de los \u00f3rganos pol\u00edticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protecci\u00f3n: la acci\u00f3n de tutela. La raz\u00f3n que justifica la aplicaci\u00f3n preferente del principio democr\u00e1tico a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en trat\u00e1ndose de derechos fundamentales de los menores\u201d.4 \u00a0<\/p>\n
\u201c Los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os son fundamentales, seg\u00fan el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De acuerdo con la disposici\u00f3n enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s personas, la seguridad social y la salud de los ni\u00f1os son derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para protegerlos, \u00e9sta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneraci\u00f3n significan amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, es reiterativa la jurisprudencia que desarrolla las precisiones anteriores y recalca en la obligaci\u00f3n que tiene el Estado de ofrecer una eficaz protecci\u00f3n a estos derechos por ser prevalentes. De ella se citan adem\u00e1s los siguientes apartes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os\u201d. 6 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado colombiano no s\u00f3lo debe garantizar la prestaci\u00f3n de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a trav\u00e9s de todos sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el ni\u00f1o forma parte de aquel grupo de personas \u00a0a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protecci\u00f3n, debiendo adelantar una pol\u00edtica de especial atenci\u00f3n hacia ellos\u201d.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se insiste entonces en esta oportunidad, que tanto el derecho a la salud, como a la seguridad social cuando se trata de ni\u00f1os, son derechos fundamentales sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida y pueden ser reclamados por el mecanismo de la tutela. Luego, en el examen para su protecci\u00f3n, no puede insinuarse el car\u00e1cter prestacional ordinario de su naturaleza y mucho menos exigir para su resguardo conexidad con otros derechos de rango superior. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os, como lo expresa sin rodeos el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s8. \u00a0<\/p>\n
4.- Los derechos a la salud y a la seguridad social. Obligatoriedad de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico que los garantiza. Efectos de la ubicaci\u00f3n de personas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en el art\u00edculo 48, consagra la seguridad social como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se garantizar\u00e1 y \u00a0prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. Igualmente, lo instituye como derecho irrenunciable para todos los habitantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 49 ib\u00eddem, bajo las mismas premisas, establece que la atenci\u00f3n de la salud es igualmente un \u00a0servicio p\u00fablico a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. Indicando que los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada y por niveles de atenci\u00f3n. Confiere la norma al Estado, la facultad para instituir las pol\u00edticas, organizar, dirigir, reglamentar, vigilar y controlar \u00a0su ejecuci\u00f3n. A la par, indica esta disposici\u00f3n que la ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. \u00a0<\/p>\n
Para el desarrollo de los mandatos precedentes, a trav\u00e9s de la Ley 100 de 1993, se crea el Sistema de Seguridad Social Integral de la Salud, dirigido a garantizar el acceso de todas las personas al servicio de salud como un derecho constitucionalmente establecido y se definen, entre otras, las diferentes modalidades de prestaci\u00f3n, los reg\u00edmenes aplicables y la participaci\u00f3n de la ciudadan\u00eda en el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el art\u00edculo 157 de esta Ley, se crean dos tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que pagan un importe, \u00a0bajo dos modalidades: a) r\u00e9gimen contributivo: cuando la incorporaci\u00f3n al sistema se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n o un aporte econ\u00f3mico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador, \u00a0y b) r\u00e9gimen subsidiado, cuando el pago del importe para la incorporaci\u00f3n al sistema, se efect\u00faa \u00a0a trav\u00e9s de Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, UPC, que es un monto subsidiado total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad y cubre aquellas personas identificadas como la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds y, (ii) transitoriamente mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado, las llamadas personas vinculadas al Sistema, que no tienen capacidad de pago9, las que tendr\u00e1n derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se establece que si se requiere de servicios no cubiertos por el POS subsidiado, y el afiliado carece de capacidad \u00a0econ\u00f3mica para asumir su costo, es obligaci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas y de aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, atenderlos de acuerdo con su capacidad de oferta.10 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con el art\u00edculo 213 de la Ley 100 de 1993, quienes pertenecen al r\u00e9gimen subsidiado de salud, se someten previamente a un sistema de selecci\u00f3n de beneficiarios para programas sociales, SISBEN, en donde de acuerdo con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a trav\u00e9s de una encuesta aplicada por las entidades territoriales, se analizan sus condiciones personales, seg\u00fan la capacidad econ\u00f3mica medida en funci\u00f3n de sus ingresos, nivel educativo, tama\u00f1o de la familia y la situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados dentro de uno de los seis niveles de afiliaci\u00f3n; se clasifica en el primer nivel a la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre. \u00a0<\/p>\n
Pero, para ser afiliado al r\u00e9gimen subsidiado, se requiere no s\u00f3lo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino adem\u00e1s haber sido seleccionado e inscrito en una entidad Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado, ARS, con el pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n11. Solo as\u00ed, se entender\u00e1 que el usuario tiene la calidad de afiliado, es decir, en el momento en que la respectiva entidad territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario. Por tanto, si no ha habido esta incorporaci\u00f3n expresa a una administradora de ese r\u00e9gimen, no obstante haber sido clasificada en el Sisben, \u00a0la persona tiene el car\u00e1cter de vinculada en el sistema y no de afiliada al mismo, variando por ende su r\u00e9gimen. En el caso en estudio, la demandada Secretar\u00eda Distrital de Salud, admite que la accionante \u00a0Mariluz Duarte Duarte, clasificada en el nivel 3 del Sisben, no se encuentra \u00a0inscrita en ninguna ARS, en consecuencia, para la Sala, \u00a0tiene la condici\u00f3n de participante vinculada del Sistema de Seguridad Social y con ello, bajo los t\u00e9rminos del literal B) del art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993, sin ninguna otra condici\u00f3n, tendr\u00e1 derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud del sistema, en cualquiera de a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, por lo que as\u00ed podr\u00e1 exigirlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido recientemente se volvi\u00f3 a manifestar la Corte en la sentencia T-223 de 2005, M.P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en la que \u00a0en un caso en que la accionante ya hab\u00eda sido encuestada y clasificada en el Nivel 1 del Sisben, a\u00fan no estaba afiliada a una Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado. Por este hecho, se determin\u00f3 que la calidad de participante en el sistema era de vinculada. Se reiter\u00f3 que no obstante ser improcedente la v\u00eda de la tutela para ordenar la afiliaci\u00f3n de una persona a una ARS, por la necesidad de atender los procedimientos administrativos que deben agotarse para el efecto, el juez constitucional debe velar por que los participantes vinculados al sistema reciban, a\u00fan sin la asignaci\u00f3n de una Administradora, la prestaci\u00f3n de los servicios en salud en todas las entidades p\u00fablicas o privadas que tengan contrato con el Estado. Por eso, se dispuso que la accionante estando ya dentro del sistema Sisben, pod\u00eda exigir la asignaci\u00f3n de una A.R.S., al igual que, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a las entidades p\u00fablicas que est\u00e1n en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite, m\u00e1xime cuando en ese caso se trataba de una enfermedad catastr\u00f3fica12. \u00a0<\/p>\n
Importante resulta entonces, determinar la condici\u00f3n \u00a0en que se participa en el Sistema, por cuanto, de ella dependen tanto la magnitud y responsabilidad del cubrimiento de los servicios por parte de las entidades del sistema y su exigibilidad por los participantes13, como las correlativas obligaciones de los usuarios. Evidentemente, tanto la categor\u00eda de afiliaci\u00f3n de los cotizantes, como el nivel de subsidio a que se tenga derecho en el r\u00e9gimen auxiliado, o su estado de vinculados, tienen una relaci\u00f3n directamente proporcional con las cargas que se deban sufragar de su peculio los participantes en el sistema por los servicios demandados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como es sabido, la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere de la coparticipaci\u00f3n econ\u00f3mica de los usuarios para costear la prestaci\u00f3n de los servicios, por lo que, en el art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, que lo organiza, se establece la sujeci\u00f3n de los afiliados y beneficiarios del Sistema a pagos compartidos14, cuotas moderadoras15 y deducibles. Las cuotas moderadoras se cobran solo a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios., con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios. Los copagos se cobran \u00fanicamente a los afiliados beneficiarios, adem\u00e1s de la finalidad anterior, para complementar la financiaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, define los servicios a los que ser\u00e1n aplicables y los pagos que se deban hacer por ellos, de acuerdo con el nivel socioecon\u00f3mico de los usuarios y los servicios a los que ser\u00e1n aplicables. Resalta la disposici\u00f3n que, en ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres16. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 18 del Decreto 2357 de 1995, debe entenderse que a la poblaci\u00f3n vinculada tambi\u00e9n le corresponde cancelar cuotas de recuperaci\u00f3n por la prestaci\u00f3n de servicios de salud y que su monto se establece atendiendo el nivel del SISBEN en el que haya sido clasificado el usuario. En esta norma, se establece que \u00a0el usuario identificado en el nivel 3 del Sisben, debe pagar directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud hasta un m\u00e1ximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes por la atenci\u00f3n de un mismo evento. Pero, debe tenerse en cuenta que para esta regulaci\u00f3n, tambi\u00e9n rige la determinaci\u00f3n de que en ning\u00fan caso estos copagos podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso al servicio. \u00a0<\/p>\n
Ahora, como los copagos, se pueden aplicar a todos los servicios contenidos en el POS, con excepci\u00f3n de los de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, programas de control en atenci\u00f3n materno infantil, de enfermedades transmisibles, catastr\u00f3ficas o de alto costo, atenci\u00f3n inicial de urgencias y los servicios por los cuales se pagan cuotas moderadoras, en todos los eventos, deber\u00e1 determinarse de manera clara si por el servicio debe cancelarse el copago, o \u00a0si corresponde a alguno de los eventos en que en raz\u00f3n a determinadas circunstancias, est\u00e1 excluido del mismo. \u00a0<\/p>\n
5.- Prelaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los ni\u00f1os frente a incapacidad de pago de las cuotas de recuperaci\u00f3n o copagos. Inaplicabilidad de normas inferiores que pongan en peligro derechos fundamentales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, de las disposiciones analizadas en el punto precedente se colige, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional17 y se establece en expresa disposici\u00f3n legal, que las Entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, aquellas instituciones p\u00fablicas y las privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, no pueden negar la prestaci\u00f3n de un servicio de salud como lo es la pr\u00e1ctica de un examen m\u00e9dicamente prescrito, cuando se alega por el usuario \u00a0falta de recursos econ\u00f3micos para cubrir el porcentaje que le corresponde y, m\u00e1xime si \u00e9ste se requiere para salvaguardar los derechos fundamentales a la vida e integridad de la persona. Pues, como se ha advertido, \u00a0existen mecanismos para que con posterioridad a la prestaci\u00f3n del servicio y de acuerdo con normas vigentes, se efect\u00faen los cobros respectivos, o si es del caso, la entidad \u00a0podr\u00e1 hacer uso de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n en contra del Estado, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, o a cargo de los recursos del subsidio a la oferta del r\u00e9gimen subsidiado para el reembolso de los montos que no le correspond\u00eda sufragar. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corporaci\u00f3n ha insistido en que la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n del derecho a la vida e integridad de la persona, escapa a cualquier discusi\u00f3n de car\u00e1cter legal o contractual que la obstaculice o impida, porque se trata de salvaguardar derechos fundamentales constitucionales y por ello, no es admisible anteponer intereses de car\u00e1cter econ\u00f3mico, est\u00e9n o no amparados por disposiciones legales o reglamentarias que son de rango inferior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, debe recordarse que el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece como fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s, los derechos a la salud, integridad f\u00edsica y seguridad social de los ni\u00f1os. Luego, cuando el afectado con la omisi\u00f3n del servicio que requiere el copago resulta ser un menor, es mayor la exigencia para juez constitucional en su obligaci\u00f3n de analizar mas all\u00e1 de las disposiciones legales que en principio justificar\u00edan la conminaci\u00f3n al usuario para el cubrimiento previo de las cuotas compartidas, si por ello se est\u00e1n poniendo en peligro esos derechos, para que de tal estudio, decida sobre la obligatoriedad o no en la prestaci\u00f3n del servicio, y por ende de la procedencia o no de la acci\u00f3n de tutela para obtener la efectividad del derecho del menor18. \u00a0<\/p>\n
Por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema\u201d19. \u00a0En esta situaci\u00f3n, por mandato del art\u00edculo 4\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, priman las \u00f3rdenes de la carta suprema, en este caso, garantizar los derechos a la salud, la integridad f\u00edsica y a la vida del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Obligaci\u00f3n \u00a0del Juez de tutela de indagar de oficio sobre la gravedad de la enfermedad, as\u00ed como por las repercusiones que sobre la salud del menor tenga la omisi\u00f3n del \u00a0servicio reclamado cuando en la actuaci\u00f3n ello no sea informado directamente por las partes. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, determina que para la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para obtener la efectividad de los derechos fundamentales, \u00e9stos deban verse vulnerados o puestos en peligro. Por consiguiente, es evidente que para adoptar la decisi\u00f3n sobre su procedencia, la determinaci\u00f3n sobre el peligro o amenaza en que se encuentren esos derechos fundamentales, concretamente los de la salud, integridad f\u00edsica y a la vida, depende de una evaluaci\u00f3n del caso concreto, en que, con fundamentos ciertos \u00e9sta pueda ser concluida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no es admisible para el fallador de instancia suponer o descartar la presencia \u00a0del riesgo, por carencia de pruebas expresas allegadas a la actuaci\u00f3n por las partes. Si de lo obrante en el proceso no es posible establecer la gravedad de la situaci\u00f3n, el Juez est\u00e1 obligado, antes de tomar su decisi\u00f3n, a procurar el esclarecimiento del hecho, ordenando de oficio las pruebas pertinentes y necesarias para el efecto, \u00a0para que aquella no se torne ligera e injusta. \u00a0<\/p>\n
Tal actuaci\u00f3n reviste mayor relevancia cuando de ello tambi\u00e9n depende la valoraci\u00f3n del hecho de si existe o no obligatoriedad para el pago de cuotas compartidas que se ha invocado como causal de rechazo del servicio20, toda vez que uno de los criterios para excluirlo de su imposici\u00f3n, lo constituyen la gravedad, persistencia o el alto costo y riesgo de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
7. Soluci\u00f3n al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Con la acci\u00f3n instaurada por la se\u00f1ora Mariluz Duarte Duarte, en representaci\u00f3n de su hijo menor Jefferson Stiven Achury Duarte, pretende que se tutelen a favor del ni\u00f1o los derechos fundamentales a la salud, a la integridad f\u00edsica, a la seguridad social, a la vida y a una vida digna, que consider\u00f3 vulnerados por la EPS Saludvida y por la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, cuando estas entidades le negaron al menor enfermo, la realizaci\u00f3n de un examen m\u00e9dicamente prescrito, hasta tanto no pagara el 30% de su valor, monto que le correspond\u00eda aportar como copago al estar clasificada en el nivel 3 del Sisben. \u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 la accionante incapacidad econ\u00f3mica de ella y de su familia para cancelar esos gastos, habida cuenta que su actual situaci\u00f3n econ\u00f3mica no se los permite. Por lo mismo, pidi\u00f3 ser reclasificada en el nivel m\u00e1s bajo del Sisben y que el cubrimiento total de los ex\u00e1menes y procedimientos m\u00e9dicos, as\u00ed como el de los medicamentos que requiera el ni\u00f1o, sea a cargo de las accionadas quienes tendr\u00e1n posibilidad de repetirlos contra el Estado, bajo las disposiciones legales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Quien respondi\u00f3 como accionada, fue la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, solicitando la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por carecerse de objeto, ya que ha venido prestando los servicios de salud al menor a trav\u00e9s de sus instituciones y porque dice, \u00a0se le efectuar\u00e1 por las mismas el examen m\u00e9dico prescrito al ni\u00f1o. Igualmente, porque estima que lo referente a la exoneraci\u00f3n del copago, que por disposici\u00f3n legal est\u00e1 cobrando, es circunstancia de contenido econ\u00f3mico que no se debe resolver por esa v\u00eda y sobre ello admite que no puede impedir la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reconoce que la accionante a pesar de encontrarse censada en el nivel 3 del Sisben, no ha sido inscrita en ninguna Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado, al igual que acepta la disposici\u00f3n tanto de afiliarla al sistema como \u00a0de efectuarle una nueva encuesta socioecon\u00f3mica para la respectiva reclasificaci\u00f3n en Sisben. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de las respectivas instancias al negar el amparo solicitado, fueron acordes en considerar que no hab\u00eda omisi\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio por parte de la accionada, es decir, que esta obligaci\u00f3n se hab\u00eda cumplido, restando solamente el copago que legalmente reclamaban de la madre del menor, para poder efectuarle el examen requerido. Concluyeron entonces, que lo finalmente perseguido por la accionante era la exoneraci\u00f3n de la carga econ\u00f3mica que le implicaba el copago, para que a la vez le fuera trasladada a las demandadas, motivo por el que estimaron que la v\u00eda de la tutela era improcedente para tal fin. \u00a0<\/p>\n
La confirmaci\u00f3n \u00edntegra del fallo de primera instancia, revela la conformidad de los enjuiciadores en la sede tutelar para considerar los derechos a la salud y a la seguridad social del ni\u00f1o Jefferson Stiven, como simples derechos de naturaleza prestacional. Igualmente, que asienten en concluir que como no se aleg\u00f3 o acredit\u00f3 por la accionante riesgo evidente para la vida del ni\u00f1o, este hecho no exist\u00eda, desapareciendo con ello un presupuesto constitucional b\u00e1sico para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, como es el riesgo o peligro de un derecho fundamental en conexidad con los reclamados, lo que tampoco se demostr\u00f3. La segunda instancia por su parte, agrega en su prove\u00eddo que el solo hecho de ser menor, no implica siempre atenci\u00f3n gratuita en salud. \u00a0<\/p>\n
Ante la situaci\u00f3n de hecho planteada, las decisiones adoptadas y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en esta providencia, entra la Sala a resolver si en el presente caso las entidades accionadas, vulneraron los derechos fundamentales constitucionales del menor Jefferson Stiven Achury Duarte invocados por la demandante, si el no pago de la cuota compartida \u00a0era raz\u00f3n justa para la negativa de la pr\u00e1ctica del examen \u00a0al ni\u00f1o, y con ello, si era procedente conceder la tutela solicitada con las consecuentes \u00f3rdenes de realizaci\u00f3n de los an\u00e1lisis al infante. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, precisa la Corte que se trata de un caso referido a un menor; luego, el tratamiento que desde un principio debieron darle todos los involucrados en su atenci\u00f3n, era el correspondiente a los derechos fundamentales constitucionales, es decir, prevalente sobre cualquier consideraci\u00f3n de otro orden \u00a0que obstaculizara o impidiera su realizaci\u00f3n. Esto, porque todas las autoridades y ciudadanos, est\u00e1n obligadas a acatar y a respetar los mandatos expresos de la constituci\u00f3n y como se advirti\u00f3, as\u00ed lo determina el art\u00edculo 44 de la Suprema Carta. \u00a0<\/p>\n
La enfermedad diagnosticada al ni\u00f1o de escasos 3 a\u00f1os de edad21, refiere el padecimiento de \u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico\u201d22cuyo tratamiento ha requerido de hospitalizaciones. Ante la ausencia de mayores explicaciones en la actuaci\u00f3n sobre esa afecci\u00f3n, para mejor ilustraci\u00f3n que lleve a un acertada decisi\u00f3n , la Sala considera necesaria la presentaci\u00f3n de alguna literatura sobre el tema. Seg\u00fan \u00a0se describe en la enciclopedia m\u00e9dica \u201cMedlinePlus\u201d23, el \u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico\u201d puede ser cong\u00e9nito o adquirido. Alternativamente, en el primer caso recibe tambi\u00e9n el nombre de \u00a0S\u00edndrome Nefr\u00f3tico y en el segundo de Nefrosis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La obra en menci\u00f3n detalla los aspectos m\u00e1s importantes de la enfermedad, la define, \u00a0indica sus causas, incidencia y factores de riesgo, as\u00ed como los s\u00edntomas, signos y ex\u00e1menes para detectar sus causas, el tratamiento, expectativas o pron\u00f3sticos, complicaciones, situaciones que requieren asistencia m\u00e9dica y prevenci\u00f3n. De estos aspectos es pertinente rese\u00f1ar para el caso en estudio los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nombre alternativo: Nefrosis. \u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n. Es un grupo de signos y s\u00edntomas que abarca prote\u00edna en la orina [..] bajos niveles de prote\u00edna en la sangre, niveles altos de colesterol e hinchaz\u00f3n. La orina puede contener tambi\u00e9n grasa visible bajo el microscopio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Causas, incidencia y factores de riesgo: El s\u00edndrome nefr\u00f3tico es causado por varios trastornos que producen da\u00f1o renal, particularmente la membrana basal del glom\u00e9rulo, lo cual ocasiona inmediatamente excreci\u00f3n anormal de prote\u00edna en la orina. \u00a0<\/p>\n
La causa m\u00e1s com\u00fan en los ni\u00f1os es la enfermedad de cambios m\u00ednimos, mientras que la glomerulonefritis membranosa es la causa m\u00e1s com\u00fan en adultos. \u00a0<\/p>\n
Este padecimiento tambi\u00e9n puede ocurrir como resultado de una infecci\u00f3n, exposici\u00f3n a drogas, malignidad, trastornos hereditarios o enfermedades que afecten m\u00faltiples sistemas corporales, incluyendo diabetes, lupus eritematoso sist\u00e9mico, mieloma m\u00faltiple y amiloidosis. Tambi\u00e9n puede acompa\u00f1ar trastornos del ri\u00f1\u00f3n, incluyendo glomerulonefritis, glomeruloesclerosis segmental y focal y glomerulonefritis mesangiocapilar. \u00a0<\/p>\n
El s\u00edndrome nefr\u00f3tico puede afectar a todos los grupos de edades. En los ni\u00f1os, es m\u00e1s com\u00fan entre edades de 2 a 6 a\u00f1os y los hombres pueden resultar ligeramente m\u00e1s afectados que las mujeres. \u00a0<\/p>\n
S\u00edntomas\u00a0: Hinchaz\u00f3n […], retenci\u00f3n de l\u00edquido, Presi\u00f3n sangu\u00ednea alta,[…]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Signos y ex\u00e1menes: […]\u00a0\u00a0Los ex\u00e1menes para descartar las causas pueden abarcar los siguientes:[…] \u00a0<\/p>\n
Tratamiento: El objetivo del tratamiento es mejorar los s\u00edntomas, prevenir las complicaciones y retrasar el da\u00f1o renal progresivo. Es necesario el tratamiento del trastorno causante para controlar el s\u00edndrome nefr\u00f3tico. El tratamiento se puede requerir de por vida. (Subrayas fuera de texto). […] Si se presenta hipertensi\u00f3n, se la debe tratar agresivamente. Igualmente, se recomienda tratamiento del colesterol alto en la sangre y de los altos niveles de triglic\u00e9ridos para reducir el desarrollo de la aterosclerosis. […] \u00a0<\/p>\n
Complicaciones: \u00a0\u00a0Aterosclerosis y enfermedades card\u00edacas relacionadas, Trombosis venosa renal, Insuficiencia renal aguda, Insuficiencia renal cr\u00f3nica, Infecciones, incluyendo neumon\u00eda neumoc\u00f3cica , Desnutrici\u00f3n, Sobrecarga de l\u00edquidos, insuficiencia cardiaca congestiva, edema pulmonar. . (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Prevenci\u00f3n\u00a0: El tratamiento de las alteraciones causantes del s\u00edndrome nefr\u00f3tico puede prevenir su desarrollo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico Cong\u00e9nito. \u00a0<\/p>\n
Nombre alternativo: S\u00edndrome Nefr\u00f3tico. \u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n. El S\u00edndrome Nefr\u00f3tico cong\u00e9nito es un trastorno hereditario caracterizado por la presencia prote\u00edna en la orina e hinchaz\u00f3n en el cuerpo. \u00a0<\/p>\n
Causas, incidencia y factores de riesgo: El s\u00edndrome nefr\u00f3tico cong\u00e9nito es un tipo muy raro de s\u00edndrome nefr\u00f3tico que[…] se desarrolla poco despu\u00e9s de nacer. Se trata de un trastorno causado por una prote\u00edna llamada nefrina que se encuentra en el ri\u00f1\u00f3n y es anormal en los ni\u00f1os con ese trastorno.[…]. \u00a0<\/p>\n
Este trastorno normalmente ocasiona infecci\u00f3n, desnutrici\u00f3n e insuficiencia renal y a menudo puede causar la muerte a la edad de 5 a\u00f1os. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
S\u00edntomas\u00a0: Hinchaz\u00f3n generaliza […]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Signos y ex\u00e1menes: […]\u00a0\u00a0Presi\u00f3n sangu\u00ednea alta,[…]. El examen de orina revela grandes cantidades de prote\u00ednas (…]\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tratamiento: Se requiere un tratamiento agresivo y temprano para controlar el trastorno.[…] Se puede recomendar la di\u00e1lisis, al igual que la extirpaci\u00f3n y trasplante de ri\u00f1\u00f3n. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Expectativas (pron\u00f3stico): Muchos de los casos son mortales durante el primer a\u00f1o. En algunos, el s\u00edndrome nefr\u00f3tico cong\u00e9nito puede ser controlado con \u00e9xito si se aplica un tratamiento oportuno y agresivo, que puede incluir el trasplante renal. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Complicaciones: Infecciones severas, frecuentes; desnutrici\u00f3n y trastornos relacionados, co\u00e1gulos sangu\u00edneos, insuficiencia renal aguda, insuficiencia renal cr\u00f3nica, enfermedad renal en estado terminal. (Subrayas fuera de texto).\u201d \u00a0<\/p>\n
Es cierto que en sede tutelar, no se defini\u00f3 qu\u00e9 tipo de \u201cS\u00edndrome Nefr\u00f3tico\u201d padece el menor Jefferson Stiven, ni se esclareci\u00f3 el objetivo del examen de \u201cProte\u00ednas C y S\u201d ordenado y que le fue negado por las accionadas, como tampoco su costo, ni si se trata de aquellas enfermedades cr\u00f3nicas cuyos servicios se encuentran excluidos de copagos24. Pero, sin pretender invadir la \u00f3rbita de la medicina, de los diagn\u00f3sticos presuntivos rese\u00f1ados en los formularios de remisi\u00f3n del paciente25, que indican los s\u00edntomas que presentaba en los ex\u00e1menes cl\u00ednicos el ni\u00f1o, f\u00e1cilmente se puede establecer que corresponden a indicios del padecimiento de una enfermedad que no puede catalogarse como inofensiva, ni siquiera por un lego en la materia. Al confrontarlos con los cuadros transcritos, es ineludible deducir el riesgo inminente en que se encuentra la salud del menor, y la necesidad de practicarle no solo el examen prescrito, si no, auxiliarle con todos los ex\u00e1menes, tratamientos y medicamentos necesarios para salvaguardar su integridad e incluso su vida, con el cubrimiento total de su monto por las entidades del sistema, si se establece la incapacidad de pago de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Por ello, no pod\u00edan los obligados a proporcionar los servicios requeridos, que adem\u00e1s son versados en el tema y concientes de los riesgos que la omisi\u00f3n implica en la salud del menor, dilatar su prestaci\u00f3n so pretexto de lograr el cumplimiento de disposiciones econ\u00f3micas que protejan sus propios intereses, que en ning\u00fan momento se ver\u00edan afectados, pues de asumir en su momento el ciento por ciento del valor de los ex\u00e1menes como carga que no les correspond\u00eda, ten\u00edan el derecho de repetici\u00f3n de que tratan las normas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte considera que con su actuar negativo las entidades demandadas, violaron los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se pide, y en consecuencia procede el amparo tutela solicitado. Desconocieron, tanto la prelaci\u00f3n que \u00e9stos ten\u00edan por ser esenciales, sobre los que le permit\u00edan efectuar el cobro del copago, como las disposiciones legales y reglamentarias que de manera expresa les obligaba a la prestaci\u00f3n del servicio aunque no se hubiera realizado el pago compartido. Situaci\u00f3n que por dem\u00e1s, solamente admiten cuando fue interpuesta la tutela, pero ya el quebrantamiento estaba consolidado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, cuando las decisiones de instancia dan el tratamiento de derechos prestacionales a los tantas veces definidos como fundamentales por tratarse de los ni\u00f1os, y se niegan a admitir la tutela como mecanismo para su protecci\u00f3n respecto de la evidente vulneraci\u00f3n cometida por las accionadas, se apartan tanto del mandato constitucional del art\u00edculo 44 que as\u00ed los establece, como de la jurisprudencia de su int\u00e9rprete que de manera abundante en tal sentido lo ha desarrollado y \u00e9sta, ser\u00eda suficiente causal para revocarlas. \u00a0<\/p>\n
Pero, no puede la Corte dejar pasar inadvertida la vulneraci\u00f3n al debido proceso, protegido por el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que obliga a que las decisiones se soporten en pruebas legalmente allegadas a la actuaci\u00f3n. Se evidencia que hubo una subjetiva apreciaci\u00f3n de los falladores al \u00a0desestimar la presencia de la amenaza o peligro de los derechos reclamados por la accionante, la cual contrar\u00eda las pruebas que obraban en el plenario. Como se advirti\u00f3, sin pretender que los jueces emitan diagn\u00f3sticos m\u00e9dicos propios, esta Corte considera que la simple lectura de los s\u00edntomas y diagn\u00f3sticos que los facultativos registraron en las hojas de remisi\u00f3n del paciente, era suficientes para admitir un riesgo inminente en la salud del menor. Pero si ello no les era apto a los jueces para su convencimiento, debieron indagar al respecto oficiosamente a trav\u00e9s de pruebas, para adoptar la decisi\u00f3n y no suponer, como lo hicieron, la inexistencia del peligro. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se evalu\u00f3 por los jueces de instancia si para el caso era procedente el cobro de cuota compartida o era de las situaciones excluidas de esta imposici\u00f3n. De ser viable ese cobro, igualmente ignoraron que la falta de pago no pod\u00edan obstaculizar la prestaci\u00f3n del servicio como se ordena constitucional y legalmente; no atendieron el derecho de repetici\u00f3n que asist\u00eda a las demandadas en el caso de que hubieran asumido los costos totales del examen del menor; la carencia de recursos econ\u00f3micos que para el momento alegaba la madre del menor tampoco fue escuchada y es de advertir , que esta afirmaci\u00f3n no fue desvirtuada si no que desatinadamente se pretendi\u00f3 \u00a0controvertirla con la legalidad de la realizaci\u00f3n de la encuesta y clasificaci\u00f3n en el Sisben que era anterior a los hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, habr\u00e1n de revocarse los fallos proferidos por los Juzgados Veintis\u00e9is Penal Municipal de Bogot\u00e1, y Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, en lo que tocan a la negaci\u00f3n del amparo y, \u00a0en su lugar, se conceder\u00e1 la tutela solicitada, en los t\u00e9rminos expuestos con anterioridad, a fin de proteger los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor Jefferson Stiven Achury Duarte, ordenando a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, la realizaci\u00f3n y el cubrimiento del monto total de los ex\u00e1menes de prote\u00ednas C y S ordenados m\u00e9dicamente al menor. Igualmente, se \u00a0prevendr\u00e1 a la accionada en el sentido que en un futuro deber\u00e1 prestar de manera oportuna todos los servicios de salud que el menor requiera para el tratamiento de la enfermedad que le aflige, incluidos los ex\u00e1menes, procedimientos, y medicamentos que ello demande, sin exigir previamente el pago de las cuotas compartidas que sean procedentes, si hubiere incapacidad de la madre del menor para sufragarlas. La accionada adem\u00e1s, deber\u00e1 informar a la demandante sobre los procedimientos para obtener facilidades del pago de las cuotas compartidas y si es del caso, quedar\u00e1 facultada para ejercer las acciones de cobro de acuerdo con las normas vigentes \u00a0y para repetir en los t\u00e9rminos de Ley contra el Estado, por los pagos asumidos sin estar obligado a ello. \u00a0<\/p>\n
Se mantendr\u00e1 la decisi\u00f3n relativa a la nueva encuesta de clasificaci\u00f3n en el Sisben, que deber\u00e1 efectu\u00e1rsele a la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la decisi\u00f3n de no tutelar los derechos a la vida en conexidad con \u00a0el de la salud, \u00a0la igualdad y a la dignidad del menor Jefferson Stiven Achury Duarte proferida en primera instancia por el Juzgado Veintis\u00e9is Penal Municipal de Bogot\u00e1, y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER el amparo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, integridad f\u00edsica, seguridad social y a la vida en condiciones dignas del menor. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, que si todav\u00eda no lo ha hecho, dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta Sentencia, y a trav\u00e9s de una de sus instituciones, apta para el efecto, practique al menor Jefferson Stiven Achury Duarte, el examen de Prote\u00ednas C y S que le fue m\u00e9dicamente preescrito, con el cubrimiento total del costo del mismo. \u00a0<\/p>\n
Tercero: \u00a0PREVENIR a la accionada Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, en el sentido de que en un futuro, deber\u00e1 prestar de manera oportuna todos los servicios de salud que el menor requiera para el tratamiento de la enfermedad que le aflige, incluidos los ex\u00e1menes, procedimientos, y medicamentos que ello demande, sin exigir previamente el pago de cuotas compartidas que sean procedentes, si hubiere incapacidad de la madre del menor para sufragarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto: \u00a0CONFIRMAR la orden impartida al Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Distrital, para que de inmediato disponga lo necesario para la realizaci\u00f3n de una nueva encuesta de clasificaci\u00f3n en el Sisben de la se\u00f1ora Mariluz Duarte Duarte, de las condiciones personales anotadas en los fallos revisados. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Memorial a folio21 Expediente de Tutela. \u00a0<\/p>\n
2 Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; \u00a0SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
3 Art\u00edculo 86 C.P. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Sentencias en el mismo sentido: T-556 de 1998 y T-514 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-322 de 2004 M.P. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencia SU-819\/99 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-1008 de 2004 \u00a0<\/p>\n
8 Conclusi\u00f3n jurisprudencial seguida desde la \u00a0Sentencia T- 556 \u00a0de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
9 La misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que \u201cA partir del a\u00f1o 2.000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al Sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificar\u00e1n los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el art\u00edculo 162\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
11 Reglamentado as\u00ed por el art\u00edculo 29 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0Cfr. l\u00ednea jurisprudencial, en las Sentencias T-1054 de 2002, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y \u00a0T-829 de 2004, MP Rodrigo Uprimny Yepes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El Decreto 806 de 1998 determina en el art\u00edculo 28 unos beneficios adicionales a la atenci\u00f3n b\u00e1sica a los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, en comparaci\u00f3n con los del r\u00e9gimen subsidiado que se\u00f1ala el art\u00edculo 30 ib\u00eddem. Para los vinculados al sistema, en el art\u00edculo 33 de la misma norma, mientras dure su estado, el beneficio es la garant\u00eda de acceder a los servicios de salud que preste cualquier instituci\u00f3n p\u00fablica o privada \u00a0que tengan contrato con el Estado, seg\u00fan su capacidad de oferta y las normas sobre cuotas de recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
14 O, \u00a0\u201cCopagos\u201d; son aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Se pueden aplicar a todos los servicios contenidos en el POS, con excepci\u00f3n de los de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, programas de control en atenci\u00f3n materno infantil, de enfermedades transmisibles, catastr\u00f3ficas o de alto costo y atenci\u00f3n inicial de urgencias. Conc. \u00a0Art\u00edculos 2\u00ba, 3\u00ba \u00a0y 7\u00ba \u00a0Acuerdo 260\/04 CNSSS. \u00a0<\/p>\n
15 Tienen por objeto regular la utilizaci\u00f3n del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripci\u00f3n en los programas de atenci\u00f3n integral desarrollados por la EPS. Se aplican a determinados servicios y con la frecuencia que aut\u00f3nomamente definan las EPS. Conc. \u00a0Art\u00edculos 1\u00ba, 3\u00ba y 6\u00ba \u00a0Acuerdo 260\/04 CNSSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Es de anotar que este art\u00edculo \u00a0fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, \u00a0mediante sentencia C-542 de 1998 , M.P., Hernando Herrera Vergara, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos econ\u00f3micos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada de los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, quir\u00fargicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
17 Ver entre otras, sentencias T- 370 de 1998, M.P., Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-542 de 1998 , M.P., Hernando Herrera Vergara \u00a0<\/p>\n
18 Con este fundamento, el sentido de las decisiones de la Corte ha sido el de conceder el amparo solicitado al establecerse que los derechos fundamentales de los ni\u00f1os est\u00e1n siendo amenazados con la falta de prestaci\u00f3n del servicio de salud por no haberse cancelado el copago. Se pueden consultar sentencias como la 821 de 2001 M.P., Alfredo Beltr\u00e1n; T-745 de 2004, MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional \u2013 Sentencia \u00a0SU 480 de 25 de septiembre de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
20 En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 7\u00ba del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS. \u00a0<\/p>\n
22 As\u00ed consta en formulario de remisi\u00f3n de pacientes del folio 13 y en la certificaci\u00f3n a folio 14 ib. \u00a0<\/p>\n
23 Extracto, consulta en p\u00e1gina electr\u00f3nica www.nlm.nih.gov\/medlineplus\/spanish\/ency\/artcle\/000490, Actualizado: 10\/17\/2003. Derechos de autor 2005, A.D.A.M., Inc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 En los t\u00e9rminos y criterios establecidos por art\u00edculo Art. 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS. \u00a0<\/p>\n
25 Folios \u00a012 y 13 del expediente de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-747\/05 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental aut\u00f3nomo\/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NI\u00d1O-Prevalencia\/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participantes \u00a0 En el art\u00edculo 157 de la Ley 100\/93, se crean dos tipos de participantes en el Sistema: (i) en calidad de afiliados que pagan un importe, \u00a0bajo dos modalidades: a) r\u00e9gimen contributivo: cuando la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12666","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12666","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12666"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12666\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12666"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12666"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12666"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}