\u00a0 \u00a0 Sentencia T-763\/05 \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA BANCOS-Requisitos para su procedencia \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD BANCARIA-Exclusi\u00f3n de clientes debe responder s\u00f3lo a factores objetivos y razonables que impliquen riesgo econ\u00f3mico para la entidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD BANCARIA-L\u00edmites a la autonom\u00eda de la voluntad negocial \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD BANCARIA-Pautas para determinar cuando se \u00a0vulneran derechos fundamentales en ejercicio de su libertad contractual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para saber cu\u00e1ndo el ejercicio de la libertad contractual de los bancos constitu\u00eda un bloqueo financiero y, por tanto, vulneraba los derechos fundamentales del individuo a la personalidad jur\u00eddica o a la igualdad en relaci\u00f3n con el acceso al servicio bancario y, en conexidad con los anteriores, la libertad econ\u00f3mica, la Sala Plena fij\u00f3 las siguientes pautas, que se pueden presentar de manera alternativa:\u201cb1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situaci\u00f3n de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jur\u00eddicos que le permitan acceder al sistema financiero. (\u2026) b2. Tambi\u00e9n se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario est\u00e1 frente a la imposibilidad de ingreso al servicio p\u00fablico bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. (\u2026) b3. Cuando la decisi\u00f3n de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jur\u00eddica del usuario del servicio p\u00fablico. (\u2026) b4. Cuando la negativa de negociaci\u00f3n no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisi\u00f3n. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisi\u00f3n. (\u2026) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilizaci\u00f3n de criterios de diferenciaci\u00f3n prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio p\u00fablico bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n (inciso 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).\u201d \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD BANCARIA-Historia crediticia no es un factor objetivo para negar un cr\u00e9dito \u00a0<\/p>\n
No ha considerado que se pueda tener como causal objetiva para la negativa de un cr\u00e9dito exclusivamente la historia crediticia negativa seg\u00fan los reportes de las centrales de datos. En efecto, para que el criterio de negativa se considere objetivo se ha estimado que debe hacerse un estudio comprensivo de m\u00e1s factores de la capacidad de pago del solicitante de cr\u00e9dito medida a trav\u00e9s de su historia crediticia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD BANCARIA-Capacidad de pago como factor para conceder un cr\u00e9dito seg\u00fan circular 05\/04 de la Superintendencia Bancaria\/ENTIDAD BANCARIA-Informaci\u00f3n que se debe analizar para evaluar la capacidad de pago \u00a0<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n de la capacidad de pago esperada de un deudor o proyecto a financiar es fundamental para determinar la probabilidad de incumplimiento del respectivo cr\u00e9dito. Para estos efectos, debe entenderse que el mismo an\u00e1lisis debe hac\u00e9rsele a los codeudores, avalistas, deudores solidarios y, en general, a cualquier persona natural o jur\u00eddica que resulte o pueda resultar directa o indirectamente obligada al pago de los cr\u00e9ditos. Para evaluar esta capacidad de pago la entidad prestamista debe analizar al menos la siguiente informaci\u00f3n: – Los flujos de ingresos y egresos, as\u00ed como el flujo de caja del deudor y\/o del proyecto financiado o a financiar. – La solvencia del deudor, a trav\u00e9s de variables como el nivel de endeudamiento y la calidad y composici\u00f3n de los activos, pasivos, patrimonio y contingencias del deudor y\/o del proyecto. – Informaci\u00f3n sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del deudor. La atenci\u00f3n oportuna de todas las cuotas o instalamentos, entendi\u00e9ndose como tales cualquier pago derivado de una operaci\u00f3n activa de cr\u00e9dito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada, independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, o cualquier otro). \u00a0Adicionalmente, la historia financiera y crediticia, proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del deudor o de cualquier otra fuente que resulte relevante. – El n\u00famero de veces que el cr\u00e9dito ha sido reestructurado y las caracter\u00edsticas de la(s) respectiva(s) reestructuraci\u00f3n(es). Se entender\u00e1 que entre m\u00e1s operaciones reestructuradas tenga un mismo deudor, mayor ser\u00e1 el riesgo de no pago de la obligaci\u00f3n. – En la evaluaci\u00f3n de la capacidad de pago de entidades p\u00fablicas territoriales, las entidades vigiladas deber\u00e1n \u00a0verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes 358 de 1997, 550 de 1999 y 617 de 2000, y de las dem\u00e1s normas que las reglamenten o modifiquen. – Los posibles efectos de los riesgos financieros a los que est\u00e1 expuesto el flujo de caja del deudor y\/o del proyecto a financiar, considerando distintos escenarios en funci\u00f3n de variables econ\u00f3micas (tasas de inter\u00e9s, tasas de cambio, crecimiento de los mercados, etc.) que puedan afectar el negocio o la capacidad de pago del deudor, seg\u00fan el caso. Igualmente, se debe examinar la calidad de los flujos de caja teniendo en cuenta la volatilidad de los mismos. \u00a0Dentro de estos riesgos se deben analizar, seg\u00fan resulten relevantes: Posibles \u201cdescalces\u201d de monedas, plazos y tasas de inter\u00e9s en la estructura de balance y en operaciones fuera de balance, como por ejemplo la incidencia de los derivados financieros. Para aquellos cr\u00e9ditos con tasa de inter\u00e9s variable o indexados a la UVR u otro \u00edndice, proyecciones y escenarios posibles de evoluci\u00f3n de las cuotas seg\u00fan el comportamiento esperado de las tasas de inter\u00e9s, de la tasa de cambio, la inflaci\u00f3n y otras variables que puedan afectar directamente el servicio de la deuda. Para cr\u00e9ditos denominados en monedas extranjeras, el riesgo de mercado derivado de la volatilidad de las tasas de cambio respectivas y su posible impacto sobre la capacidad de pago del deudor. En el caso de operaciones de cr\u00e9dito con el exterior, an\u00e1lisis propios y del mercado sobre el riesgo del pa\u00eds en el cual est\u00e1 domiciliado el deudor, con el objeto de identificar los riesgos de transferencia y convertibilidad de las divisas requeridas para atender el cr\u00e9dito. Los riesgos de contagio, legales, operacionales y estrat\u00e9gicos a los que puede estar expuesta la capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este contexto es necesario evaluar, entre otros, la informaci\u00f3n relacionada con el conglomerado econ\u00f3mico al que pertenece el deudor. En el caso de microcr\u00e9ditos, la informaci\u00f3n requerida en el presente literal podr\u00e1 ser obtenida y documentada en el lugar donde se desarrolla la actividad a financiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1079385 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Pedro Enrique Garc\u00eda Romero \u00a0<\/p>\n
Accionado: Banco Superior \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0veintiuno \u00a0(21) \u00a0de julio de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, \u00a0en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogot\u00e1, el 14 de febrero de 2005. \u00a0<\/p>\n
I. HECHOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta el se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero que, aproximadamente, en junio de 2004 recibi\u00f3 la Tarjeta D\u00e9bito Carulla Bansuperior Master Card, para que la activara en caso de que le fuera \u00fatil. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Indica que, debido a que la tarjeta pod\u00eda ser utilizada en todo el mundo, le llam\u00f3 la atenci\u00f3n activarla. Lo anterior, en virtud de que su actividad como pastor de la Congregaci\u00f3n Cristiana Gente Nueva le exig\u00eda, con frecuencia, salir del pa\u00eds. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Afirma que se comunic\u00f3 con las oficinas de Bansuperior para informar su inter\u00e9s y, en respuesta, el Banco envi\u00f3 a un empleado para recoger los documentos requeridos para la activaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. En julio de 2004, se\u00f1ala, en virtud de que la tarjeta no hab\u00eda sido activada present\u00f3 un escrito al Banco para conocer los motivos de tal hecho. Esta petici\u00f3n no fue contestada, raz\u00f3n por la cual en el mes de noviembre present\u00f3 nueva solicitud de explicaci\u00f3n de la negativa de activaci\u00f3n de la tarjeta. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. La respuesta del Banco, afirma el actor, fue que se hab\u00eda encontrado que la actividad que \u00e9l desempe\u00f1aba se encontraba dentro de las excluidas en las pol\u00edticas de cr\u00e9dito \u00a0fijadas por la subgerencia de cr\u00e9dito. \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Asevera que con tal sustentaci\u00f3n de la conducta el Banco le est\u00e1 vulnerando el derecho fundamental a la libertad de cultos, debido a que su actividad es la de Pastor de una iglesia cristiana. Indica que tambi\u00e9n se le vulner\u00f3 su derecho a la igualdad, pues en Bancaf\u00e9 s\u00ed se le autorizaron dos tarjetas de cr\u00e9dito, sin aducir que su actividad era \u00f3bice para el uso de \u00e9stas.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7. En consecuencia, solicita, en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos, se le protejan sus derechos fundamentales alegados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contestaci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
Bansuperior pide se declare improcedente la tutela. Justifica su solicitud en el hecho de que la negativa de celebraci\u00f3n del contrato de cuenta corriente se deriva de la libertad contractual de los establecimientos de cr\u00e9dito, avalada por el concepto de la Superintendencia Bancaria No 96016609-1, del 24 de mayo de 1996. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que el Banco no ha limitado la libertad del actor para seguir profesando y divulgando sus creencias religiosas, ni le ha afectado su derecho a la igualdad en cuanto el actor est\u00e1 en libertad de acceder al sistema financiero a trav\u00e9s de otros establecimientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N JUDICIAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 57 Penal Municipal de Bogot\u00e1, mediante Fallo del 14 de febrero de 2005, declar\u00f3 improcedente la tutela solicitada. Para sustentar su decisi\u00f3n, el Juzgado consider\u00f3 que el derecho a la libertad de cultos se vulneraba cuando la entidad accionada, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, imped\u00eda al ciudadano exteriorizar las manifestaciones con las que profesa su religi\u00f3n o difundirlas privada o colectivamente. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo anterior, el Juzgado consider\u00f3 que a pesar de que la negativa de la tarjeta s\u00ed se hab\u00eda debido a la actividad ejercida por el peticionario, con tal actuaci\u00f3n el Banco no le impide al actor rendir culto a sus creencias religiosas, ni afecta su actividad como pastor. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la decisi\u00f3n del Banco se fundamentaba en el seguimiento de pol\u00edticas internas las cuales pod\u00edan adoptar, seg\u00fan su conveniencia, \u201cen ejercicio de la libertad contractual que impera en nuestro sistema bancario\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, se\u00f1al\u00f3 que no hab\u00eda una discriminaci\u00f3n derivada de la acci\u00f3n del Banco porque su conducta estaba soportad en las pol\u00edticas internas de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, agreg\u00f3 que el accionante pod\u00eda acudir a otras entidades financieras cuyas pol\u00edticas de cr\u00e9dito fueran m\u00e1s flexibles para obtener el servicio financiero, lo cual es corroborado por el actor cuando afirma que tiene tarjetas de cr\u00e9dito de Bancaf\u00e9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia del pl\u00e1stico de la tarjeta Bansuperior \u2013 Carulla \u2013 Master Card con n\u00famero 5123 9200 0004 a nombre del se\u00f1or Pedro Garc\u00eda. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Derecho de petici\u00f3n presentado a Bansuperior el 16 de julio de 2004, en el cual se solicita se defina la situaci\u00f3n de la activaci\u00f3n de la tarjeta de cr\u00e9dito, pues \u00e9sta ser\u00eda \u00fatil para las actividades desarrolladas en el exterior. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Derecho de petici\u00f3n presentado a Bansuperior, el 5 de noviembre de 2004, en el cual solicita le sea solucionado lo pedido en escrito del 16 de julio de 2004. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Respuesta del derecho de petici\u00f3n dada por Bansuperior, el 14 de diciembre de 2004. En la respuesta se indica que \u201cuna vez adelantado el correspondiente estudio de cr\u00e9dito a la documentaci\u00f3n diligenciada por usted, con sus datos, exigida por el Banco para la solicitud de la tarjeta de cr\u00e9dito Carulla BanSuperior Master Card, se encontr\u00f3 como causal de improbaci\u00f3n que la actividad que usted desempe\u00f1a se encuentra dentro de las excluidas en las pol\u00edticas de cr\u00e9dito que para el efecto ha establecido la subgerencia de cr\u00e9dito.\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Copia del contrato de trabajo celebrado entre la Iglesia Congregaci\u00f3n Cristiana \u201cGente Nueva\u201d y el se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero, con fecha de iniciaci\u00f3n de labores 1\u00ba de agosto de 2002.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Certificado de vinculaci\u00f3n laboral expedido por la Secretaria de la Congregaci\u00f3n Cristiana Gente Nueva, el 27 de enero de 2005, seg\u00fan el cual el se\u00f1or Garc\u00eda Romero ejerce el cargo de Pastor y est\u00e1 vinculado desde el 1\u00ba de agosto de 2002, con contrato a t\u00e9rmino indefinido, siendo su sueldo de dos millones cuatrocientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta pesos mensuales ($ 2\u00b4479.750). \u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Respuesta al derecho de petici\u00f3n de la se\u00f1ora Alba Helena Casta\u00f1o Uribe de parte de la Superintendencia Bancaria, asunto 96016609-0. Por ser el argumento que Bansuperior presenta como justificativo de su conducta de negativa de celebraci\u00f3n de cuenta corriente con el accionante, se transcribir\u00e1n los apartes m\u00e1s relevantes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cMe refiero a su comunicaci\u00f3n del 29 de abril de 1996, mediante la cual, en ejercicio del derecho de petici\u00f3n formula unos interrogantes los cuales se circunscriben b\u00e1sicamente a t\u00f3picos relacionados con la posibilidad legal de que un establecimiento bancario se abstenga de abrir una cuenta corriente a una persona natural o jur\u00eddica que no cuenta con antecedentes de malos manejos de cuentas anteriores ni con antecedentes penales, y en tal evento qu\u00e9 argumentos puede aducir, as\u00ed como qu\u00e9 procedimiento podr\u00eda utilizar el cuentacorrentista afectado con la negativa y, consulta igualmente si tal actitud es discriminatoria. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
[A la luz de los art\u00edculos 385, par\u00e1grafo 2\u00ba, y 389, par\u00e1grafo 1\u00ba, constitucionales] la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico debe hacerse con arreglo a la ley, al igual que los deberes y derechos de los usuarios deben cumplirse y ejercerse con sometimiento a lo que las leyes impongan. En otras palabras, los derechos que emanan del servicio p\u00fablico no son m\u00e1s de los que diga la ley, ni su materializaci\u00f3n podr\u00e1 ejercerse en forma diferente a la establecida legalmente. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como la actividad bancaria se realiza a trav\u00e9s de los denominados contratos bancarios, resulta imperativo auscultar las normas atinentes a la contrataci\u00f3n con el fin de establecer el r\u00e9gimen aplicable a dichos contratos y su relaci\u00f3n con la calidad del servicio p\u00fablico y, sobre todo, determinar el alcance de las caracter\u00edsticas de continuidad y obligatoriedad que son de su esencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 20 del C\u00f3digo de Comercio expresa que son mercantiles para todos los efectos legales: \u00a0<\/p>\n
\u201c7. Las operaciones bancarias, de bolsa, o de martillos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 1 del mismo dispositivo determina que \u201clos comerciantes y LOS ASUNTOS MERCANTILES SE RIGEN POR LA LEY COMERCIAL.\u201d \u00a0<\/p>\n
La ley comercial (C\u00f3digo de Comercio) en su art\u00edculo 822 ordena que \u201cLos principios que gobiernan a la formaci\u00f3n de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, interpretaci\u00f3n modo de extinguirse, anularse, o resolverse ser\u00e1n aplicables a las obligaciones y negocios jur\u00eddicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa\u201d. \u00a0<\/p>\n
[Seg\u00fan el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, el contrato es ley para las partes]. \u00a0<\/p>\n
Ha expresado reiteradamente por (sic) la Corte Suprema de Justicia que en el derecho positivo colombiano impera el principio seg\u00fan el cual las normas que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes \u2013es decir impera la libertad contractual-, cuando \u00e9stos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden jur\u00eddico y las buenas costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
[E]n vista de que para la formaci\u00f3n de los contratos, modo de extinguirse, efectos, etc., ha de acudirse al C\u00f3digo Civil y en dicho c\u00f3digo \u00e9stos son aspectos dejados a la libre iniciativa y voluntad de los contratantes, con las \u00fanicas limitaciones referidas al acatamiento de las prescripciones legales, el orden p\u00fablico y las buenas costumbres, y ante la ausencia, con escasas excepciones, de normas que gobiernen los asuntos atinentes a una presunta obligatoriedad para permitir el acceso a los servicios relacionados con la actividad bancaria, modo de extinguirse los contratos etc., ha de concluirse, en primer t\u00e9rmino, que la libertad contractual, en desarrollo de los art\u00edculos 1502 y 1602, se concreta desde un comienzo con la simple escogencia de la contraparte en la relaci\u00f3n negocial. Obviamente debemos afirmar que no se est\u00e1 afirmando que esta libertad sea plena, ya que como qued\u00f3 manifestado y ya lo ha expresado el Consejo de Estado, en materia bancaria no es aceptable de la libertad contractual a plenitud, pues la formaci\u00f3n y efecto del negocio jur\u00eddico son aspectos reservados a la competencia normativa del ordenamiento legal. La conclusi\u00f3n a que se llega es que, en ausencia de norma expresa que rija una deteminada fase del negocio, las normas que imponen la libertad contractual se aplican en todo su esplendor. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El presente concepto tiene el alcance que a este tipo de pronunciamientos le imprime el inciso \u00faltimo del art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Mediante auto del 31 de mayo de 2005, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 a Bansuperior le informara a la Corporaci\u00f3n, con el mayor detalle posible, las razones por las cu\u00e1les neg\u00f3 la activaci\u00f3n de la Tarjeta Carulla Bansuperior Master Card al actor y explicara a qu\u00e9 hac\u00eda relaci\u00f3n la expresi\u00f3n \u201cla actividad que usted desempe\u00f1a se encuentra dentro de las excluidas en las pol\u00edticas de cr\u00e9dito que para el efecto ha establecido la subgerencia de cr\u00e9dito\u201d. \u00a0<\/p>\n
En respuesta al primer interrogante, indic\u00f3 el Banco que \u201clos establecimientos de cr\u00e9dito tienen libertad para contratar con personas naturales o jur\u00eddicas, tal como lo ha expresado la Superintendencia Bancaria, en su concepto radicado con el n\u00famero 96016609-1 del 24 de mayo de 1996, en el cual concluy\u00f3 que \u201cAnte la ausencia de norma positiva que regule lo relacionado con el acceso a la contrataci\u00f3n con la entidades financieras, concretamente en cuanto a la obligatoriedad de contratar con los particulares, la libertad contractual cobra pleno vigor y, en consecuencia, es factible que los establecimientos de cr\u00e9dito se puedan abstener v\u00e1lidamente de contratar con los particulares la prestaci\u00f3n de los servicios propios de la actividad bancaria,\u2026\u201d (El concepto emitido por la Superintendencia Bancaria, se regula por el art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo.)\u201d \u00a0<\/p>\n
En contestaci\u00f3n a la segunda pregunta indic\u00f3 que esta expresi\u00f3n \u201chace referencia a la actividad econ\u00f3mica del tutelante como pastor de un iglesia, actividad que se encuentra restringida por el Banco para el otorgamiento de sus productos, en efecto, el correspondiente estudio de cr\u00e9dito se eval\u00faa con detalle la solicitud, teniendo en cuenta entre otros aspectos, que el potencial cliente es empleado de una iglesia, cuya actividad sin \u00e1nimo de lucro y sostenimiento basado en las donaciones efectuadas por sus feligreses no ofrece la solidez requerida. \u00a0<\/p>\n
Dado que el Banco como entidad financiera, tiene la obligaci\u00f3n de realizar el c\u00e1lculo del nivel del riesgo crediticio de sus potenciales clientes teniendo presente la protecci\u00f3n del ahorro p\u00fablico, toda vez que los recursos a colocar provienen de esa fuente, si despu\u00e9s de realizado el estudio de cr\u00e9dito \u00e9ste no arroja la confiabilidad necesaria concluyendo que podr\u00eda existir riesgo en el otorgamiento del producto solicitado, no le es viable dar su aprobaci\u00f3n a la operaci\u00f3n puesto que es su obligaci\u00f3n observar la mayor diligencia en el manejo de estos recursos en aras de la salvaguarda del inter\u00e9s general.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 el Banco que si bien la negativa se debe a la labor de pastor realizada por el accionante esto no constituye una discriminaci\u00f3n por motivos del credo. El an\u00e1lisis, afirma el Banco, est\u00e1 basado en criterios objetivos de car\u00e1cter puramente econ\u00f3mico. En este caso, una entidad religiosa no puede ofrecer la solidez financiera esperada. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 24 de junio del presente a\u00f1o, el Magistrado Sustanciador requiri\u00f3 a Bansuperior para que informara \u201ccon el mayor detalle posible\u201d las razones por las cu\u00e1les se neg\u00f3 la activaci\u00f3n de la tarjeta Carulla Bansuperior Master Card al se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero y los fundamentos normativos de su negativa, en virtud de que para el Magistrado \u201cla respuesta allegada no obede[c\u00eda] a lo preguntado, puesto que en el auto (\u2026) se pidi\u00f3 informaci\u00f3n \u201ccon el mayor detalle posible\u201d [de las razones de la negativa del servicio al actor] y no se pregunt\u00f3 por qu\u00e9 en t\u00e9rminos generales una entidad bancaria puede negar la celebraci\u00f3n de un contrato de cuenta corriente con un usuario\u201d \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada, en escrito del 28 de junio de 2005, se\u00f1al\u00f3 que \u201creiteramos que en virtud a que el Banco tiene libertad para contratar con personas naturales o jur\u00eddicas, tal como lo ha expresado la Superintendencia Bancaria, el Banco tom\u00f3 la decisi\u00f3n de no prestar sus servicios al se\u00f1or Pedro Enrique Romero debido a la actividad econ\u00f3mica del tutelante como pastor de una iglesia, se encuentra restringida por el Banco para el otorgamiento de sus productos, teniendo en cuenta entre otros aspectos, que el potencial cliente es empleado de una iglesia, cuya actividad sin \u00e1nimo de lucro y sostenimiento basado en las donaciones efectuadas pos sus feligreses no ofrece la solidez requerida por el Banco. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, insistimos que el an\u00e1lisis de cr\u00e9dito realizado por el Banco, est\u00e1 basado en par\u00e1metros objetivos de car\u00e1cter exclusivamente econ\u00f3mico: las entidades financieras mal podr\u00edan colocar recursos del p\u00fablico si el estudio de cr\u00e9dito que debe preceder un desembolso no ofrece la seguridad esperada.\u201d \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Fundamentos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra entidades bancarias \u00a0<\/p>\n
La Corte ha considerado que, por el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico que tiene la actividad bancaria, es procedente formalmente la tutela contra las entidades que la desarrollen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades bancarias prestan un servicio p\u00fablico en virtud de \u201cla importancia de la labor que desempe\u00f1an para una comunidad econ\u00f3micamente organizada en el sistema de mercado, el inter\u00e9s comunitario que le es impl\u00edcito, o inter\u00e9s p\u00fablico de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acci\u00f3n, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio p\u00fablico.\u201d1 \u00a0<\/p>\n
Al prestar un servicio p\u00fablico, el banco cuenta con atribuciones frente al usuario que implican un quebrantamiento del plano de igualdad que caracteriza las relaciones entre particulares y, en esa medida, justifican la exigibilidad del respeto de los derechos fundamentales de los usuarios ante los bancos, a la luz del caso concreto2. \u00a0<\/p>\n
No obstante, es de precisar que la tutela contra entidades bancarias puede ser improcedente si en el caso concreto no existe subordinaci\u00f3n del accionante frente al banco. En efecto ha dicho la Corte que: \u201csi bien la actividad bancaria es un servicio p\u00fablico, no todas las labores del giro ordinario de sus negocios implican una subordinaci\u00f3n del sujeto que se relaciona con la entidad y una eventual vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Por tanto, se hace necesario afirmar que en el caso de las actividades bancarias, la procedencia de la tutela se justifica en la medida en que (i) la entidad presta un servicio p\u00fablico, (ii) en el servicio prestado se presenta una disparidad de la posici\u00f3n contractual de las partes, o el banco tiene una posici\u00f3n dominante negocial, y (iii) se afecta con la actividad un derecho fundamental.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que al ser el servicio del caso concreto un contrato de cuenta corriente, siendo este, por regla general, un contrato de adhesi\u00f3n, la subordinaci\u00f3n del solicitante del servicio al banco y sus decisiones es clara, en la medida en que la voluntad del primero no tiene poder de determinaci\u00f3n de los t\u00e9rminos relacionales. \u00a0<\/p>\n
Tomando en consideraci\u00f3n la procedencia formal de la tutela contra entidades bancarias y la existencia de subordinaci\u00f3n entre el accionante y el accionando en el caso concreto, entra la Corte a analizar si se presenta la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, por parte de Bansuperior, no sin antes precisar que la Sala no evidencia la existencia de otro mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, raz\u00f3n que hace procedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En la presente ocasi\u00f3n, corresponde a la Sala Sexta determinar si los derechos a la personalidad jur\u00eddica e igualdad en el acceso al sistema bancario son vulnerados por la entidad accionada al negarse a activar una tarjeta de cr\u00e9dito, en virtud de que la actividad de pastor de una iglesia est\u00e1 restringida por las pol\u00edticas del Banco para el otorgamiento de cr\u00e9dito, debido a la falta de solidez financiera que ofrecen las iglesias como entidades sin \u00e1nimo de lucro que viven de donaciones de feligreses. O si, por el contrario, tal negativa, en el caso concreto, es un ejercicio leg\u00edtimo de la libertad contractual en cabeza del Banco. \u00a0<\/p>\n
Para solucionar este problema jur\u00eddico, la Sala estudiar\u00e1 los l\u00edmites a libertad contractual de las entidades bancarias, fijados jurisprudencialmente por esta Corporaci\u00f3n a la luz de los derechos fundamentales a la personalidad jur\u00eddica e igualdad en el acceso al sistema bancario. \u00a0<\/p>\n
3. Necesidad de presentaci\u00f3n de causales objetivas para la negativa de prestaci\u00f3n de servicios por parte de las entidades bancarias. \u00a0<\/p>\n
3.1. Si bien la libertad contractual, como en las relaciones propias del derecho privado, es aplicable en las actividades bancarias, en este \u00e1mbito esta libertad se ve limitada en virtud de la naturaleza de servicio p\u00fablico de la actividad. As\u00ed las cosas, la determinaci\u00f3n de no contratar no puede derivarse de razones no objetivas o caprichosas o del mero querer inmotivado de la entidad bancaria. \u00a0<\/p>\n
Determinante para la comprensi\u00f3n del \u00e1mbito de libertad contractual de las entidades bancarias es la Sentencia SU-157\/99, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en la cual se estudi\u00f3 la validez de la terminaci\u00f3n unilateral del contrato de cuenta corriente en virtud de que los accionantes aparec\u00edan en la denominada lista Clinton. En esa ocasi\u00f3n, la Corte no encontr\u00f3 vulnerados los derecho a la personalidad jur\u00eddica, igualdad en el acceso al sistema bancario y, por conexidad, \u00a0libertad econ\u00f3mica, puesto que hall\u00f3 objetivo el criterio en virtud del cual se hab\u00eda determinado la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual4. Sin embargo, la Corporaci\u00f3n precis\u00f3 varios aspectos relevantes para el caso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la \u00a0Corte parti\u00f3 por afirmar que \u201cno todas las personas pueden prestar el servicio p\u00fablico bancario, pues en raz\u00f3n del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestaci\u00f3n en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza p\u00fablica nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental.\u201d \u00a0<\/p>\n
No obstante, acto seguido se\u00f1al\u00f3 que \u201csi bien [la actividad bancaria] debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptaci\u00f3n de los clientes s\u00f3lo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo econ\u00f3mico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
A esto agreg\u00f3 que, en virtud del mandato del art\u00edculo 335 constitucional, por el cual se debe promover la democratizaci\u00f3n del cr\u00e9dito -aunado a la previsi\u00f3n en la Constituci\u00f3n del control, vigilancia e inspecci\u00f3n estatal de esta actividad- \u201ces contrario a la Carta que condiciones subjetivas de los individuos sean las \u00fanicas causas para negar el acceso al cr\u00e9dito\u201d, afirmaci\u00f3n concordante con el llamado al gobierno para dictar normas que limitaran que en el otorgamiento de cr\u00e9dito \u00a0\u201c(\u2026) se empleen pr\u00e1cticas discriminatorias relacionadas con sexo, religi\u00f3n, filiaci\u00f3n pol\u00edtica y raza u otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el riesgo de la operaci\u00f3n y la capacidad de pago del solicitante\u201d6 incluido en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 35 de 1993. \u00a0<\/p>\n
De lo se\u00f1alado, la Corte pudo concluir \u00a0\u201cque la autonom\u00eda de la voluntad negocial de las entidades financieras, en muchos aspectos, est\u00e1 m\u00e1s restringida que la del resto de particulares, pues se encuentra especialmente limitada en raz\u00f3n a la funci\u00f3n que desempe\u00f1an, a la especialidad de la actividad que prestan y a su condici\u00f3n de instrumento para garantizar derechos individuales, como quiera que la libertad negocial tambi\u00e9n se limita por la prohibici\u00f3n de afectar desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del abuso del derecho propio. Sin embargo, esto no quiere decir que el Estado propicie el desequilibrio econ\u00f3mico de las actividades financieras, burs\u00e1til y aquellas que captan dinero del p\u00fablico, ni quiere decir que la Constituci\u00f3n exija la aprobaci\u00f3n instant\u00e1nea de cr\u00e9ditos, pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un pr\u00e9stamo, a trav\u00e9s del conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratizaci\u00f3n, la seguridad y transparencia del cr\u00e9dito es importante la intervenci\u00f3n del Estado.\u201d Es decir, se presentaba una colisi\u00f3n de principios que deb\u00edan ser armonizados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Como todas las personas tienen derecho fundamental al reconocimiento de una personalidad jur\u00eddica y \u00e9ste implica la posibilidad de incorporarse en la configuraci\u00f3n del tr\u00e1fico jur\u00eddico y econ\u00f3mico de la sociedad (art\u00edculo 14 en concordancia con el 2\u00ba constitucional) y como este derecho no puede suspenderse, a la luz de lo dispuesto en el art\u00edculo 4\u00ba del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, la Corte afirm\u00f3 que \u201ctodas las personas tienen vocaci\u00f3n para ejercer su capacidad jur\u00eddica en cualquier actividad l\u00edcita, lo que incluye la actividad bancaria\u201d No obstante, esta aptitud est\u00e1 \u201climitada por el cumplimiento de condiciones objetivas para acceder a ella, dentro de las cuales est\u00e1 una mediana capacidad econ\u00f3mica para garantizar el ahorro o el dep\u00f3sito de sus recursos, credibilidad y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia y solidez del sistema econ\u00f3mico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Otros derechos que la Corte encontr\u00f3 que pod\u00edan ser ejercidos en virtud de la aceptaci\u00f3n del individuo dentro de la relaci\u00f3n contractual bancaria fueron\u201c[el] derecho a participar en la econom\u00eda de mercado en igualdad de condiciones y el derecho a la iniciativa privada, los cuales tambi\u00e9n gozan de garant\u00eda superior (C.P. art. 13, 333 y 334). De igual manera, es indudable que el cr\u00e9dito y el dep\u00f3sito especializado del dinero constituyen instrumentos indispensables para ejercer el derecho fundamental a asociarse para constituir empresas y para concretar las libertades econ\u00f3micas, propias de una econom\u00eda de mercado.\u201d Tomando esto en consideraci\u00f3n, afirm\u00f3 la Corporaci\u00f3n que \u201ces viable predicar la ius fundamentalidad de [las libertades econ\u00f3micas] cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la personalidad jur\u00eddica y el de la igualdad.\u201d. Precis\u00f3, no obstante, que esto deb\u00eda ser ponderado con el ejercicio leg\u00edtimo de la \u00a0libertad contractual de los bancos. \u00a0<\/p>\n
3.4. Para saber cu\u00e1ndo el ejercicio de la libertad contractual de los bancos constitu\u00eda un bloqueo financiero y, por tanto, vulneraba los derechos fundamentales del individuo a la personalidad jur\u00eddica o a la igualdad en relaci\u00f3n con el acceso al servicio bancario y, en conexidad con los anteriores, la libertad econ\u00f3mica, la Sala Plena fij\u00f3 las siguientes pautas, que se pueden presentar de manera alternativa: \u00a0<\/p>\n
\u201cb1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situaci\u00f3n de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jur\u00eddicos que le permitan acceder al sistema financiero. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
b2. Tambi\u00e9n se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario est\u00e1 frente a la imposibilidad de ingreso al servicio p\u00fablico bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
b3. Cuando la decisi\u00f3n de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jur\u00eddica del usuario del servicio p\u00fablico. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
b4. Cuando la negativa de negociaci\u00f3n no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisi\u00f3n. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisi\u00f3n. (\u2026) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilizaci\u00f3n de criterios de diferenciaci\u00f3n prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio p\u00fablico bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n (inciso 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).\u201d7 \u00a0<\/p>\n
3.5. De otra parte, pero en sentido semejante, en la Sentencia T-468\/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil, analizando un caso relacionado con la cancelaci\u00f3n de cuentas bancarias a las personas mencionadas en la lista Clinton, se dijo con respecto a la facultad de terminaci\u00f3n unilateral de los contratos por parte del Banco, \u201cm\u00e1s all\u00e1 del aparente sentido gramatical y exeg\u00e9tico del art\u00edculo 1389 del C\u00f3digo de Comercio, seg\u00fan el cual se le otorga a las partes el derecho de terminar unilateralmente una relaci\u00f3n de origen contractual; surge que, dicha facultad – como derecho subjetivo – no puede considerarse absoluta, ya que se encuentra limitada por la necesidad de salvaguardar el orden jur\u00eddico, la prevalencia del inter\u00e9s p\u00fablico, las exigencias \u00e9ticas derivadas de la buena fe, los derechos de los terceros y la prohibici\u00f3n de no abusar de los derechos propios.\u201d esto acorde con los art\u00edculos 1\u00ba, 58 y 95 constitucionales y la aplicaci\u00f3n del principio hermen\u00e9utico de interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia8 se se\u00f1al\u00f3 que si bien en principio existe libertad de escoger el sujeto con el cual se negocia \u201cno por ello pueden negar el acceso a sus servicios con fundamento en m\u00f3viles contrarios al ordenamiento constitucional y, especialmente, a los derechos y garant\u00edas fundamentales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dejando de lado la tajante diferencia en derechos legales y derechos constitucionales o disposiciones legales y constitucionales, dijo la Sentencia T-468\/03 que \u201ca partir de la construcci\u00f3n escalonada del ordenamiento jur\u00eddico9, la Corte ha sostenido que toda la legislaci\u00f3n, incluyendo la que surge de los contratos (art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil), se encuentra sometida a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y, especialmente, a los valores, principios y derechos fundamentales que en ella se consagran.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, al abordar el aspecto de las causales objetivas, la Sentencia T-468\/03 trajo a colaci\u00f3n \u201cla Ley 35 de 199310, [que] se\u00f1ala las siguientes, a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operaci\u00f3n.\u201d Continuando con la objetividad de las causales, la Sentencia se\u00f1al\u00f3 que \u201cla citada Ley 35 de 1993, faculta a las instituciones bancarias para negar la prestaci\u00f3n de sus servicios financieros, siempre que exista un riesgo latente en la operaci\u00f3n o sea manifiesta la debilidad econ\u00f3mica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de cr\u00e9dito, aspectos incuestionablemente destinados a garantizar la solvencia y solidez del sistema financiero (art\u00edculo 335 C.P).\u201d (subrayas ajenas al texto) \u00a0<\/p>\n
3.6. As\u00ed \u00a0como la Corte ha encontrado como criterio objetivo para la negativa de cr\u00e9dito bancario la menci\u00f3n de una persona, natural o jur\u00eddica, en la denominada lista Clinton, no ha considerado que se pueda tener como causal objetiva para la negativa de un cr\u00e9dito exclusivamente la historia crediticia negativa seg\u00fan los reportes de las centrales de datos. En efecto, para que el criterio de negativa se considere objetivo se ha estimado que debe hacerse un estudio comprensivo de m\u00e1s factores de la capacidad de pago del solicitante de cr\u00e9dito medida a trav\u00e9s de su historia crediticia. En este sentido, en la Sentencia T-592\/03, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, en la cual se analizaba, entre otros aspectos, la negativa a un cr\u00e9dito de vivienda por la exclusiva raz\u00f3n del reporte negativo en datacr\u00e9dito por deudas en las cuales, a pesar de haber existido mora, se obtuvo posteriormente el paz y saldo, la Corte consider\u00f3 que los bancos que hab\u00edan actuado en ese sentido deber\u00edan realizar un nuevo estudio de la solicitud de cr\u00e9dito en el cu\u00e1l no se tuviera en cuenta exclusivamente el factor mencionado. Dijo la citada sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la jurisprudencia constitucional ha insistido, en que los datos personales que registran las centrales de riesgo no comportan sanciones de ning\u00fan tipo para sus titulares, y que por consiguiente tales reportes, con independencia de su sentido, no dan lugar a la exclusi\u00f3n de sus titulares de la actividad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha dicho que los procesos econ\u00f3micos se deben desarrollar dentro de un marco m\u00ednimo de justicia material, dentro de los cuales quienes ostentan una posici\u00f3n privilegiada se erigen como verdaderas autoridades, y en consecuencia est\u00e1n en el deber de \u201cgarantizar el libre y adecuado ejercicio de los derechos fundamentales de sus clientes y, entre ellos, el del debido proceso\u201d.11 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 4\u00b0, 15 y 29 constitucionales, sin perjuicio del requisito 3.1.8. del Acuerdo 990 de 2001 de su Junta Directiva12, deber\u00e1 evaluar el riesgo real que comportan las solicitudes de cr\u00e9dito de sus afiliados, as\u00ed el comportamiento de \u00e9stos se encontrare reportado en el proceso inform\u00e1tico, dado que los datos que procesan y divulgan las centrales de riesgo constituyen tan s\u00f3lo uno de los elementos que permiten a las entidades financieras adoptar sanas y objetivas pol\u00edticas de cr\u00e9dito.\u201d A\u00f1adi\u00f3 la Corte que los derechos fundamentales de los actores de la tutela estaban siendo desconocidos, entre otros motivos \u201cA causa de que los antecedentes y las pruebas aportadas indican que la inclusi\u00f3n en las centrales de riesgo est\u00e1 siendo utilizada i) para presionar el la soluci\u00f3n de cargos no aceptados y de obligaciones en disputa, ii) como criterio \u00fanico para estimar el riesgo crediticio, y iii) para excluir del tr\u00e1fico econ\u00f3mico y del derecho a acceder a financiaciones de vivienda a quienes figuran reportados con un determinada calificaci\u00f3n, sin respetar sus derechos de audiencia y contradicci\u00f3n, ni ponderar los valores constitucionales en conflicto.\u201d (subrayas ajenas al texto) Por \u00faltimo, la Corte precis\u00f3 \u201cb) Que los datos econ\u00f3micos de ficheros personales no suplen la valoraci\u00f3n del riesgo que las entidades financieras est\u00e1n obligadas a realizar13, en cada caso, ya que: \u00a0<\/p>\n
1. En ning\u00fan caso la presencia de un dato adverso o de una calificaci\u00f3n negativa en un proceso inform\u00e1tico pueda dar lugar, por si sola, a excluir al aludido de un servicio financiero, ni de una operaci\u00f3n de cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
2. En todos los casos la negativa a prestar un servicio p\u00fablico deber\u00e1 justificarse debidamente, en especial cuando el requerimiento se relaciona con el acceso de los asociados a la vivienda digna.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.7. De otro lado, en la Circular Externa 05 de diciembre de 2004, la Superintendencia Bancaria, con \u00e1nimo de establecer la reglas relativas a la gesti\u00f3n del riesgo crediticio, se\u00f1al\u00f3 algunos factores que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de un cr\u00e9dito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el numera 1.3.2.3.1 relativo a la Etapa de otorgamiento, se indic\u00f3 alguna informaci\u00f3n que se debe tener en cuenta para evaluar la capacidad de pago del deudor: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“c. Capacidad de pago del deudor \u00a0<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n de la capacidad de pago esperada de un deudor o proyecto a financiar es fundamental para determinar la probabilidad de incumplimiento del respectivo cr\u00e9dito. Para estos efectos, debe entenderse que el mismo an\u00e1lisis debe hac\u00e9rsele a los codeudores, avalistas, deudores solidarios y, en general, a cualquier persona natural o jur\u00eddica que resulte o pueda resultar directa o indirectamente obligada al pago de los cr\u00e9ditos. Para evaluar esta capacidad de pago la entidad prestamista debe analizar al menos la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
– Los flujos de ingresos y egresos, as\u00ed como el flujo de caja del deudor y\/o del proyecto financiado o a financiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La solvencia del deudor, a trav\u00e9s de variables como el nivel de endeudamiento y la calidad y composici\u00f3n de los activos, pasivos, patrimonio y contingencias del deudor y\/o del proyecto. \u00a0<\/p>\n
– Informaci\u00f3n sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del deudor. \u00a0La atenci\u00f3n oportuna de todas las cuotas o instalamentos, entendi\u00e9ndose como tales cualquier pago derivado de una operaci\u00f3n activa de cr\u00e9dito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada, independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, o cualquier otro). \u00a0Adicionalmente, la historia financiera y crediticia, proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del deudor o de cualquier otra fuente que resulte relevante. \u00a0<\/p>\n
– El n\u00famero de veces que el cr\u00e9dito ha sido reestructurado y las caracter\u00edsticas de la(s) respectiva(s) reestructuraci\u00f3n(es). \u00a0Se entender\u00e1 que entre m\u00e1s operaciones reestructuradas tenga un mismo deudor, mayor ser\u00e1 el riesgo de no pago de la obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– En la evaluaci\u00f3n de la capacidad de pago de entidades p\u00fablicas territoriales, las entidades vigiladas deber\u00e1n \u00a0verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes 358 de 1997, 550 de 1999 y 617 de 2000, y de las dem\u00e1s normas que las reglamenten o modifiquen. \u00a0<\/p>\n
– Los posibles efectos de los riesgos financieros a los que est\u00e1 expuesto el flujo de caja del deudor y\/o del proyecto a financiar, considerando distintos escenarios en funci\u00f3n de variables econ\u00f3micas (tasas de inter\u00e9s, tasas de cambio, crecimiento de los mercados, etc.) que puedan afectar el negocio o la capacidad de pago del deudor, seg\u00fan el caso. \u00a0Igualmente, se debe examinar la calidad de los flujos de caja teniendo en cuenta la volatilidad de los mismos. \u00a0Dentro de estos riesgos se deben analizar, seg\u00fan resulten relevantes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Para aquellos cr\u00e9ditos con tasa de inter\u00e9s variable o indexados a la UVR u otro \u00edndice, proyecciones y escenarios posibles de evoluci\u00f3n de las cuotas seg\u00fan el comportamiento esperado de las tasas de inter\u00e9s, de la tasa de cambio, la inflaci\u00f3n y otras variables que puedan afectar directamente el servicio de la deuda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Para cr\u00e9ditos denominados en monedas extranjeras, el riesgo de mercado derivado de la volatilidad de las tasas de cambio respectivas y su posible impacto sobre la capacidad de pago del deudor. En el caso de operaciones de cr\u00e9dito con el exterior, an\u00e1lisis propios y del mercado sobre el riesgo del pa\u00eds en el cual est\u00e1 domiciliado el deudor, con el objeto de identificar los riesgos de transferencia y convertibilidad de las divisas requeridas para atender el cr\u00e9dito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los riesgos de contagio, legales, operacionales y estrat\u00e9gicos a los que puede estar expuesta la capacidad de pago del deudor o el proyecto a financiar. En este contexto es necesario evaluar, entre otros, la informaci\u00f3n relacionada con el conglomerado econ\u00f3mico al que pertenece el deudor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de microcr\u00e9ditos, la informaci\u00f3n requerida en el presente literal podr\u00e1 ser obtenida y documentada en el lugar donde se desarrolla la actividad a financiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese c\u00f3mo \u00a0para la determinaci\u00f3n de la capacidad de pago se deben tener en cuenta varios factores para tener una perspectiva completa del sujeto solicitante del cr\u00e9dito. De otra parte, es preciso resaltar, para el caso concreto, que ninguno de los factores de determinaci\u00f3n de la capacidad de pago est\u00e1 constituido por presunci\u00f3n de estabilidad econ\u00f3mica fundada, en t\u00e9rminos generales, en la profesi\u00f3n que se ejerce14, ni, en t\u00e9rminos particulares, en la vinculaci\u00f3n laboral a una congregaci\u00f3n religiosa. \u00a0<\/p>\n
3.8. En conclusi\u00f3n, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, las entidades bancarias s\u00f3lo pueden ejercer en sentido negativo su libertad de contrataci\u00f3n a la luz de factores objetivos que determinen la incapacidad de pago del solicitante del cr\u00e9dito o el alto peligro que puede correr el sistema financiero de otorgarse el cr\u00e9dito a determinado sujeto. \u00a0<\/p>\n
Contrario sensu, se puede se\u00f1alar que si la libertad de contrataci\u00f3n de las entidades bancarias en el otorgamiento de cr\u00e9ditos es ejercida tomando en cuenta factores objetivos, de acuerdo con los par\u00e1metros jurisprudencialmente desarrollados, estar\u00e1 actuando leg\u00edtimamente \u2013legitimidad determinada en un plano no s\u00f3lo legal sino constitucional, puesto que se debe ver el ordenamiento jur\u00eddico como un todo-. As\u00ed las cosas, la tutela se tornar\u00e1 improcedente, puesto que, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 45 del Decreto 2591 de 1991 \u201cNo se podr\u00e1 conceder la tutela contra conductas leg\u00edtimas de un particular.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Del caso concreto \u00a0<\/p>\n
En la presente ocasi\u00f3n, la Corte conceder\u00e1 la tutela a los derechos fundamentales del se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero a la personalidad jur\u00eddica y la igualdad, en virtud de que la negativa de Bansuperior para la apertura de la cuenta corriente (i) no obedeci\u00f3 a razones jurisprudencialmente consideradas como objetivas o razonables, y (ii) el concepto de la Superintendencia Bancaria citado por el banco es una respuesta a un derecho de petici\u00f3n presentado por un tercero ajeno al presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Adem\u00e1s del ejercicio de la libertad de contrataci\u00f3n, fundamentado en un concepto de la Superintendencia Bancaria \u2013cuya falta de pertinencia y validez ser\u00e1n analizadas posteriormente-, el banco se\u00f1ala que la cuenta corriente no fue abierta en virtud de la actividad que desempe\u00f1a el actor y el presunto riesgo de \u00e9sta por estar vinculado a una iglesia, entidad sin \u00e1nimo de lucro que vive de los aportes de los feligreses. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia SU-157\/97 se se\u00f1alaron las situaciones en que se podr\u00eda presentar un bloqueo bancario y, dentro de \u00e9stas se mencion\u00f3 el hecho de que el servicio de cuenta corriente fuera negado por una causal no objetiva. La causal de bloqueo se describi\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cb4. Cuando la negativa de negociaci\u00f3n no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisi\u00f3n. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisi\u00f3n. (\u2026) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilizaci\u00f3n de criterios de diferenciaci\u00f3n prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio p\u00fablico bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n (inciso 2\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).\u201d(subrayas ajenas al texto). Igualmente se se\u00f1alaron como causales objetivas \u201c(\u2026) una mediana capacidad econ\u00f3mica para garantizar el ahorro o el dep\u00f3sito de sus recursos, credibilidad y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia y solidez del sistema econ\u00f3mico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa, primero, que si las causales deben ser objetivas, la libertad de contrataci\u00f3n, que precisamente alude al \u00e1mbito o fuero interno de la persona natural o jur\u00eddica -a su querer subjetivo-, no puede tenerse como raz\u00f3n objetiva. \u00a0<\/p>\n
Segundo, no es objetivo ni razonable se\u00f1alar que una persona como el actor que, seg\u00fan las pruebas, tiene un contrato de trabajo a termino indefinido con la Iglesia Cristiana Gente Nueva desde 2002, y que recibe un salario mensual de $ 2\u00b4479.750 no pueda acceder al servicio de cuenta corriente con la presunci\u00f3n de incapacidad de pago por la labor que desempe\u00f1a. Obs\u00e9rvese que al momento de solicitar el servicio el actor llevaba vinculado a su labor casi tres a\u00f1os y su asignaci\u00f3n mensual es, en el contexto salarial colombiano, aceptable. De otra parte, el hecho de que una entidad sea sin \u00e1nimo de lucro no implica l\u00f3gicamente, como lo sugiere el Banco, que no tenga estabilidad econ\u00f3mica. A esto se a\u00f1ade que en ning\u00fan momento el Banco llega siquiera a estudiar si la Iglesia empleadora del actor efectivamente tiene o no estabilidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Es de precisar que si ni siquiera el reporte negativo en las centrales de riesgo puede tenerse como \u00fanica causal para negar el servicio p\u00fablico prestado por los banco, seg\u00fan lo indic\u00f3 la Sentencia T-592\/03 arriba analizada, a pesar de ser esto una realidad de mora en el pago de deudas efectivamente comprobable, mucho menos se puede tener como raz\u00f3n \u00fanica para la negativa la presunci\u00f3n de que la labor que desempe\u00f1a un pastor de una iglesia cristina implica riesgo crediticio. Como dijo esta corporaci\u00f3n \u201c[e]n todos los casos la negativa a prestar un servicio p\u00fablico [bancario] deber\u00e1 justificarse debidamente\u201d15 \u00a0<\/p>\n
(ii) El concepto de la Superintendencia Bancaria citado por Bansuperior es no vinculante, pues corresponde a la respuesta presentada por la se\u00f1ora Alba Helena Casta\u00f1o Uribe, sujeto ajeno al proceso, y, por tanto, no es aplicable al caso objeto de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el mismo concepto lo se\u00f1ala al traer a colaci\u00f3n al final de su texto el art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que indica que \u201clas respuestas [a los derechos de petici\u00f3n] no comprometer\u00e1n la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni ser\u00e1n de obligatorio cumplimiento o ejecuci\u00f3n\u201d, este escrito no puede ser esgrimida como argumento de autoridad por el Banco. \u00a0<\/p>\n
Al no ser v\u00e1lido para el caso concreto el argumento tra\u00eddo a colaci\u00f3n por Bansuperior para la negativa de celebraci\u00f3n del contrato de cuenta corriente, queda como \u00fanica raz\u00f3n para haber negado la celebraci\u00f3n de contrato de cuenta corriente la presunci\u00f3n de que por la actividad que desempe\u00f1a, a saber, la de pastor de una iglesia, el se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero constituye un riesgo crediticio para el Banco, motivaci\u00f3n que, como se vio, no se puede tener como criterio objetivo para la negativa. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se revocar\u00e1 el fallo de instancia y, en su lugar, se conceder\u00e1 la tutela. Por tanto, se ordenar\u00e1 la realizaci\u00f3n de un nuevo estudio de riesgo crediticio del se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero en el cual no se puede tener como raz\u00f3n para la negativa la presunci\u00f3n de incapacidad de pago en virtud de la labor que desempe\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO\u00a0: LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala en auto del 24 de junio de 2005. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO\u00a0: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogot\u00e1, el 14 de febrero de 2005 y, en su lugar, CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales a la personalidad jur\u00eddica e igualdad del se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO : ORDENAR \u00a0al Banco Superior que, en el t\u00e9rmino de diez d\u00edas (10) contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia realice un nuevo estudio de riesgo crediticio al se\u00f1or Pedro Enrique Garc\u00eda Romero para determinar si se realiza la apertura de cuenta corriente para el uso de la tarjeta Bansuperior Carulla Master Card; estudio en el cual no se podr\u00e1 tener como raz\u00f3n para la negativa la presunci\u00f3n de incapacidad de pago en virtud de la labor que desempe\u00f1a y, en cambio, se deber\u00e1 tomar en cuenta consideraciones objetivas y razonables que atiendan su capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: Para los efectos del art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen har\u00e1 las notificaciones y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA T-763 DE 2005 \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES FINANCIERAS, BURSATILES Y ASEGURADORAS-Ejercen funciones de inter\u00e9s publico (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO-Diferencias con la funci\u00f3n p\u00fablica (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Diferencias en el control que ejercen las autoridades respecto de los particulares que prestan servicio p\u00fablico (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1079385 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or \u00a0Pedro Enrique Garc\u00eda Romero contra el Banco Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Si bien compart\u00ed la decisi\u00f3n adoptada \u00a0y por eso la \u00a0suscrib\u00ed, estimo pertinente se\u00f1alar algunas precisiones respecto de la parte motiva de la sentencia, tal como lo manifest\u00e9 en la Sala correspondiente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, tal como lo he expresado en ocasiones anteriores, por ejemplo, en relaci\u00f3n con la sentencia T-1179 de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201cAtendido el modelo econ\u00f3mico constitucional, la calificaci\u00f3n de una actividad como de servicio p\u00fablico no queda a la libre conformaci\u00f3n por parte del legislador es necesario que en ausencia de calificaci\u00f3n constitucional expresa \u00a0 \u00a0( \u00a0<\/p>\n
por ej. educaci\u00f3n, seguridad social, salud publica y saneamiento) confluyan caracter\u00edsticas especiales en la actividad de que se trate para que sea acreedora al r\u00e9gimen especial que a partir del art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica compete establecer al legislador. En ese orden de ideas, es evidente que las caracter\u00edsticas, naturaleza y r\u00e9gimen especial de las actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora \u00a0se proyecta desde la Constituci\u00f3n y no puede ser ignorado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Efectivamente, si bien es cierto que el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servicios p\u00fablicos depende del legislador ( Art\u00edculo 365 en concordancia con el art\u00edculo 150,23) no es menos cierto que la Constituci\u00f3n de 1991 parece haber dise\u00f1ado un r\u00e9gimen especial para actividades como la financiera \u00a0 tipificando adem\u00e1s, especialmente las instituciones cuyo objeto sea precisamente el adelantamiento de \u00a0las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, debe anotarse que el Constituyente en varios textos se refiere y regula de manera espec\u00edfica las actividades financiera, burs\u00e1til y aseguradora, de manera tal que no sea dable al legislador a mi juicio en cumplimiento de la funci\u00f3n de calificar una actividad como de servicio p\u00fablico \u00a0asignarle tal condici\u00f3n a las financiera, burs\u00e1til y aseguradora. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el art\u00edculo 335 define las actividades financiera, burs\u00e1til y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del Art\u00edculo 150 son de inter\u00e9s p\u00fablico y s\u00f3lo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado, conforme a la ley, la cual regular\u00e1 la forma de intervenci\u00f3n del Gobierno en estas materias y promover\u00e1 la democratizaci\u00f3n del cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con esta disposici\u00f3n, la Constituci\u00f3n da un tratamiento especial – precisamente en el citado numeral 19 del Art\u00edculo 150 – a la regulaci\u00f3n que puede expedir el legislador y tambi\u00e9n el Art\u00edculo 189 establece como funci\u00f3n espec\u00edfica del Presidente de la Rep\u00fablica, la de ejercer de acuerdo con la ley la inspecci\u00f3n vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversi\u00f3n de recursos captados del p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, como es sabido y ya se ha expresado, la Constituci\u00f3n a partir de la disposici\u00f3n del Art\u00edculo 365 prev\u00e9 la formulaci\u00f3n de un r\u00e9gimen legal especial de los servicios p\u00fablicos dentro del cual se contemplan funciones espec\u00edficas de inspecci\u00f3n y vigilancia y un r\u00e9gimen especial, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de esas actividades. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el marco de \u00a0la Constituci\u00f3n vigente, bien puede afirmarse, que no toda actividad \u00a0de inter\u00e9s p\u00fablico es servicio p\u00fablico y no ha de estar sujeta necesariamente a las reglas del servicio p\u00fablico . En consecuencia la proyecci\u00f3n de la noci\u00f3n y consecuencial trato como actividades de servicio p\u00fablico a las actividades financieras, burs\u00e1tiles y aseguradoras quiz\u00e1 no se corresponde en la actualidad con los enunciados constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por supuesto no empece que el legislador establezca tratamientos especiales para ellas, en consideraci\u00f3n a su catalogaci\u00f3n constitucional como de inter\u00e9s p\u00fablico, pero sin que se confundan con el tratamiento propio de las actividades calificadas como servicios p\u00fablicos que, se reitera, \u00a0responden a \u00a0una axiolog\u00eda diferente.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo y por ser pertinente para el caso conviene recordar que en su jurisprudencia esta Corporaci\u00f3n en varias ocasiones se ha ocupado de los conceptos de \u201cfunci\u00f3n p\u00fablica\u201d y de \u201cservicio p\u00fablico\u201d y ha hecho \u00e9nfasis en las caracter\u00edsticas de uno y otro y en la imposibilidad \u00a0constitucional de \u00a0hacer equivalente \u00a0per se\u00a0 el ejercicio de funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n \u00a0por un particular de un servicio p\u00fablico p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl servicio p\u00fablico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares16. \u00a0La funci\u00f3n p\u00fablica se manifiesta, a trav\u00e9s de otros mecanismos que requieren de las potestades p\u00fablicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe recordarse as\u00ed mismo que como se desprende del art\u00edculo 365 superior, \u00a0la actividad de prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos no es \u00fanicamente del Estado, \u00a0y que bien puede \u00e9ste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulaci\u00f3n, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones p\u00fablicas, que corresponde ejercer \u00a0a los servidores \u00a0p\u00fablicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los t\u00e9rminos ya expresados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que este entendimiento dado por \u00a0la Constituci\u00f3n a la noci\u00f3n de servicio p\u00fablico \u00a0corresponde a la evoluci\u00f3n que dicha noci\u00f3n ha tenido en la doctrina18 \u00a0 y que \u00a0ya no corresponde a la \u00a0noci\u00f3n cl\u00e1sica de servicio p\u00fablico que implicaba la asimilaci\u00f3n del servicio publico con la funci\u00f3n p\u00fablica y con el derecho p\u00fablico19. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha reservado para el Estado las funciones de \u00a0regulaci\u00f3n, control y vigilancia de los servicios p\u00fablicos, \u00a0-que en si mismas corresponden \u00a0cabalmente al ejercicio de funciones p\u00fablicas- , mientras que la prestaci\u00f3n de los mismos, en la medida en que \u00a0no implica per se \u00a0 dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.). \u00a0<\/p>\n
No sobra precisar, que conforme al aparte final del art\u00edculo 365 superior, \u00a0cuando el Estado se reserva para si la prestaci\u00f3n exclusiva de un servicio p\u00fablico, previa la indemnizaci\u00f3n de las personas \u00a0que en virtud de la ley que as\u00ed lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad leg\u00edtima, el particular que eventualmente \u00a0llegue a prestar ese servicio por decisi\u00f3n del mismo Estado, \u00a0por el solo hecho de dicha prestaci\u00f3n, o de la sola \u00a0celebraci\u00f3n de un contrato de concesi\u00f3n para el efecto, \u00a0tampoco ejercer\u00e1 una funci\u00f3n p\u00fablica. Solamente en caso que la prestaci\u00f3n haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes \u00a0al Estado, como por ejemplo, se\u00f1alamiento de conductas, ejercicio de coerci\u00f3n, expedici\u00f3n de actos unilaterales, podr\u00e1 considerarse que este \u00a0cumple en lo que se refiere a dichas potestades una funci\u00f3n p\u00fablica.\u201d (Sentencia N\u00b0 C-037 de 2003. M.P. \u00a0Alvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
De manera particular en relaci\u00f3n con los controles que cabe ejercer \u00a0a las autoridades respecto de los particulares \u00a0que excepcionalmente cumplen funciones p\u00fablicas frente a aquellos que simplemente \u00a0prestan un servicio p\u00fablico, ha enfatizada tambi\u00e9n esta Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo ya se se\u00f1al\u00f3 el particular que \u00a0ejerce funciones p\u00fablicas \u00a0se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores p\u00fablicos20. \u00a0<\/p>\n
En el caso de un particular que \u00a0presta un servicio p\u00fablico la Corte ha precisado que \u00e9ste \u00a0se encuentra sometido al r\u00e9gimen especial fijado por el legislador para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de que se trate, as\u00ed como \u00a0al control y vigilancia del Estado21. \u00a0 Ello no implica, sin embargo, que \u00a0ese particular por el simple hecho de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico se encuentre sometido al r\u00e9gimen disciplinario. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la simple prestaci\u00f3n por un particular del servicio p\u00fablico educativo, \u00a0respecto del que la Constituci\u00f3n, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un \u00a0r\u00e9gimen de autonom\u00eda22 (art. 69), se\u00f1ala precisos marcos para su ejercicio y un r\u00e9gimen de inspecci\u00f3n y vigilancia espec\u00edfico (arts. 67, \u00a0189-21 C.P.), \u00a0no \u00a0se encuentra sometida \u00a0al \u00a0control \u00a0 de las autoridades disciplinarias. \u00a0<\/p>\n
El particular que presta dicho servicio \u00a0si bien \u00a0se encuentra sometido a la regulaci\u00f3n y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha se\u00f1alado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), \u00a0 no cumple una funci\u00f3n p\u00fablica objeto de control disciplinario.\u201d (Sentencia C-037 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencias SU-157\/99 y SU-167\/99. Sentencias que resolvieron tutelas interpuestas contra entidades bancarias. \u00a0Igualmente, ver Sentencia T-520\/03, la cual, con mayor detalle argument\u00f3 el porqu\u00e9 la actividad bancaria se entend\u00eda como un servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3 Ver Sentencia T-587\/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se conoci\u00f3 de una tutela interpuesta por una cadena hotelera contra una entidad bancaria en el contexto del cumplimiento de un contrato de fiducia en garant\u00eda en el cual el banco era una acreedor garantizado. En esta ocasi\u00f3n, la tutela contra particulares fue encontrada improcedente. \u00a0<\/p>\n
4 \u201cLa Corte resalta que, en efecto, la mayor\u00eda de las entidades financieras Colombianas \u00a0mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro pa\u00eds se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidaci\u00f3n que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos \u201creflejo\u201d de la lista Clinton producen un estado de indefensi\u00f3n indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el inter\u00e9s general de los ahorradores. As\u00ed las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociaci\u00f3n con quienes aparecen en la lista Clinton podr\u00eda propiciar un desequilibrio econ\u00f3mico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este pa\u00eds, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este pa\u00eds. \u00a0Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibici\u00f3n de negociaci\u00f3n bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisi\u00f3n de la banca.\u201d Siguiendo los par\u00e1metros de la Sentencia SU-157\/99, ver SU-166\/99 y SU-167\/99 ambas con ponencia de Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
5 Subrayas ajenas al texto. \u00a0<\/p>\n
6 Subrayas ajenas al texto. \u00a0<\/p>\n
7 Subrayas ajenas al texto. \u00a0<\/p>\n
8 Retomando un criterio planteado en el fallo T-1165\/01, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra \u2013en la cual se hab\u00eda analizado la vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad que implicaba la actitud de una aseguradora de no querer celebrar un contrato con un portador de VIH, precisamente por esa circunstancia- afirm\u00f3 la Sentencia \u201cno es jur\u00eddicamente admisible que se niegue la suscripci\u00f3n de la p\u00f3liza de vida, a una persona asintom\u00e1tica de virus de inmunodeficiencia humana, bajo el \u00a0argumento que dicha persona va a morir mas r\u00e1pido que otra que no tenga esa condici\u00f3n, \u00a0porque ello resulta discriminatorio y en consecuencia violatorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art\u00edculo 13).(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de suscribir un seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo solicita padece del virus de inmunodeficiencia humana, ser\u00eda como aceptar toda forma de discriminaci\u00f3n, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas contenidas en el derecho internacional, como quiera que si se admite este tipo de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendr\u00eda que admitirse que quien es portador de vih, va a ser excluido de todo tipo de negocio, inclusive se puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede trabajar, asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de trasporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora de un negocio jur\u00eddico en donde las partes contratantes tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como fundamento la discriminaci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0KELSEN. Hans. Teor\u00eda Pura del Derecho. Ed. Porr\u00faa. M\u00e9xico. P\u00e1g. 232 y subsiguientes. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De conformidad con el art\u00edculo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. As\u00ed, lo dispone su encabezado: \u201cPor la cual se dictan las normas generales y se se\u00f1alan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, burs\u00e1til y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de recursos captados del p\u00fablico y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-083 de 2003 M. P. Jaime Cordoba Trivi\u00f1o, varias veces citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Fondo Nacional del Ahorro, Acuerdo 990 de 2001 \u201c3.1. REQUISITOS PARA PRESENTAR SOLICITUD DE CR\u00c9DITO PARA VIVIENDA. Para presentar solicitudes de cr\u00e9dito se debe reunir los siguientes requisitos: 3.1.1. Ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. 3.1.2. Tener una vinculaci\u00f3n m\u00ednima de tres (3) a\u00f1os al F.N.A. 3.1.3. Tener reportadas en el FONDO NACIONAL DE AHORRO cesant\u00edas correspondientes por lo menos a tres (3) a\u00f1os por una o varias entidades que aporten y reporten cesant\u00edas del afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y un puntaje m\u00ednimo que determine la Junta Directiva.3.1.4. No tener cr\u00e9dito para vivienda vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.El FONDO NACIONAL DE AHORRO puede recibir solicitudes para una segunda opci\u00f3n de cr\u00e9dito por una sola vez y \u00fanicamente para quien tenga la calidad de afiliado activo aportante o pensionado y hayan transcurrido cinco (5) a\u00f1os desde la fecha de cancelaci\u00f3n del primer cr\u00e9dito, y cumpla los dem\u00e1s requisitos establecidos en este Acuerdo.3.1.5. No tener sobre sus cesant\u00edas o asignaci\u00f3n b\u00e1sica, embargos o pignoraciones. En lo referente a la asignaci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 el Jefe de Personal o quien haga sus veces, el encargado de certificar sobre este hecho.3.1.6. Presentar formulario original o fotocopia, con datos y firmas originales.3.1.7. Acreditar su capacidad de pago, la cual deber\u00e1 ser m\u00ednimo del 30 % de la asignaci\u00f3n b\u00e1sica certificada por el jefe de personal de la entidad donde labora, o el certificado de la pensi\u00f3n seg\u00fan el caso.3.1.8. No encontrarse el solicitante reportado ante la Central de Riesgo consultada. En el caso de los Afiliados Activos no aportantes deber\u00e1 acreditar su capacidad de pago con una certificaci\u00f3n de ingresos expedida por un Contador P\u00fablico soportada en extractos de Entidades Financieras. PAR\u00c1GRAFO PRIMERO: Los requisitos acreditados al momento de presentar la solicitud de cr\u00e9dito deben permanecer hasta la fecha de aprobaci\u00f3n y perfeccionamiento del cr\u00e9dito. PAR\u00c1GRAFO SEGUNDO: Ning\u00fan afiliado puede tener en tr\u00e1mite dos solicitudes de cr\u00e9dito hipotecario para modalidades distintas; la \u00faltima solicitud presentada excluye la primera\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sobre el criterio puramente aditivo de la informaci\u00f3n que figura en los ficheros inform\u00e1ticos, respecto de la gesti\u00f3n del riesgo del cr\u00e9dito, que compete a las entidades vigiladas, se puede consultar la Circular Externa 011 de 2002, expedida por la Superintendencia Bancaria, que modifica el Capitulo II de la Circular Externa N. 100 de 1995, que dice: \u201c1.4.1.3 Informaci\u00f3n sobre el cumplimiento actual y pasado de las obligaciones del deudor. \u00a0La atenci\u00f3n oportuna de todas las cuotas o instalamentos, entendi\u00e9ndose como tales cualquier pago derivado de una operaci\u00f3n activa de cr\u00e9dito, que deba efectuar el deudor en una fecha determinada, independientemente de los conceptos que comprenda (capital, intereses, capital e intereses o cualquier otro concepto). Adicionalmente, su historia financiera y crediticia, proveniente de centrales de riesgo, calificadoras de riesgo, del mismo deudor o cualquier otra fuente que resulte relevante\u201d \u2013se destaca-.. \u00a0<\/p>\n
14 Es preciso indicar que la expresi\u00f3n \u201cconglomerado econ\u00f3mico\u201d no hace referencia al gremio o \u00e1mbito laboral en el cual se desempe\u00f1a el solicitante del cr\u00e9dito, sino la concentraci\u00f3n de empresas de diversas actividades que se realiza con la adquisici\u00f3n de otras compa\u00f1\u00edas, seguidas por una fusi\u00f3n. El objetivo de esta figura es lograr una mayor rentabilidad del capital y disminuir el riesgo. Ver http:\/\/www.supervalores.gov.co\/glosario\/glosario-c.htm#CONGLOMERADO \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. Sentencia T-592\/03 \u00a0<\/p>\n
16 Ver Juan Alfonso Santamar\u00eda Pastor \u00a0Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edici\u00f3n, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, P\u00e1g 301 y ss. \u00a0<\/p>\n
17 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal \u00a0ver \u00a0Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, \u00a0quinta edici\u00f3n, Abeledo Perrot, Buenos Aires, \u00a01994 , P\u00e1gs. 17 y ss \u00a0<\/p>\n
18 Ver en particular \u00a0Gaspar Ari\u00f1o Ortiz, Principios de Derecho P\u00fablico Econ\u00f3mico, Fundaci\u00f3n de Estudios de Regulaci\u00f3n, Editorial Comares, segunda edici\u00f3n, \u00a0Granada, 2001, P\u00e1gs. 487-614; \u00a0Juan Alfonso Santamar\u00eda Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edici\u00f3n, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, P\u00e1gs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edici\u00f3n, Abeledo Perrot, Buenos Aires, \u00a01994 , P\u00e1gs. 416-444. \u00a0<\/p>\n
19 Sobre la \u00a0noci\u00f3n de servicio p\u00fablico y su evoluci\u00f3n reciente \u00a0en el derecho franc\u00e9s en el que tuvo origen ver \u00a0Pierre Espulgas, Le service public, 2e \u00e9dition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente \u00a0Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e \u00e9dition, Paris 1994 y Jean Paul Valette \u00ab\u00a0Le service public \u00e0 la \u00a0fran\u00e7aise\u00a0\u00bb, Ellipses., Paris, 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver \u00a0las sentencias \u00a0C-563\/98 M.P. Antonio Barreraa Carbonnel \u00a0y Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0y \u00a0C-181\/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0 citadas precedentemente en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0Ver Sentencia C- 915\/02 M.P. \u00c1lvaro Taur Galvis. \u00a0<\/p>\n
22 Sobre las caracter\u00edsticas y limites del r\u00e9gimen de autonom\u00eda universitaria Ver entre otras las sentencias T-870\/00 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0T-974\/99 y T-460\/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-763\/05 \u00a0 ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio p\u00fablico \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA BANCOS-Requisitos para su procedencia \u00a0 ACTIVIDAD BANCARIA-Exclusi\u00f3n de clientes debe responder s\u00f3lo a factores objetivos y razonables que impliquen riesgo econ\u00f3mico para la entidad\u00a0 \u00a0 ACTIVIDAD BANCARIA-L\u00edmites a la autonom\u00eda de la voluntad negocial \u00a0 ENTIDAD BANCARIA-Pautas para determinar cuando […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12682","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12682","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12682"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12682\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12682"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12682"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12682"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}