T-341-94<\/p>\n
Sentencia T-341\/94 <\/p>\n
DERECHO A LA SALUD\/DERECHO A LA PROCREACION <\/p>\n
Se entiende por salud, el “estado en que el ser org\u00e1nico ejerce normalmente todas sus funciones”. De all\u00ed, que la actora consider\u00f3 que recuperar la ovulaci\u00f3n, equival\u00eda a recuperar su salud. La peticionaria ten\u00eda derecho a que se le prestara la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00eda en el per\u00edodo posterior a su parto y que, el ser tratada para recuperar plenamente su funci\u00f3n reproductora, hac\u00eda parte de su derecho a la salud. <\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Irrenunciabilidad\/MATERNIDAD-Protecci\u00f3n <\/p>\n
La actora ten\u00eda derecho a ser afiliada forzosamente al r\u00e9gimen del seguro social y ese derecho es, constitucionalmente, irrenunciable, seg\u00fan los principios establecidos en el art\u00edculo 53 de la Carta (“…irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales…”), que refrenda el contenido del art\u00edculo 48 ib\u00eddem, en el que expresamente se garantiza “…a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” (inciso segundo). Si la actora ten\u00eda el derecho irrenunciable a ser afiliada al r\u00e9gimen del I.S.S. y no hubo de renunciar a ninguna de las prestaciones que implica la protecci\u00f3n a la maternidad, las prestaciones y servicios m\u00e9dicos que ese r\u00e9gimen consagra para los afiliados, son el m\u00ednimo irrenunciable al que ten\u00eda derecho la actora, y el que tiene derecho a reclamar del empleador que no la afili\u00f3 al I.S.S., a pesar de que as\u00ed lo ordenaba el Decreto-Ley 1650 de 1977, independientemente de que proceda o no la aplicaci\u00f3n, por parte del I.S.S, de sanciones al patrono por la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3. <\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneraci\u00f3n por no suministrar tratamiento m\u00e9dico <\/p>\n
Si la actora hubiera acudido al ISS en calidad de afiliada con m\u00e1s de cuatro (4) semanas de cotizaci\u00f3n, habr\u00eda recibido la prestaci\u00f3n m\u00e9dica consistente en el tratamiento de su anovulaci\u00f3n, para poder afirmar que Avianca ten\u00eda que proporcionar esa misma prestaci\u00f3n a su empleada y, al no hacerlo, viol\u00f3 el derecho a la seguridad social de la peticionaria, afectando tambi\u00e9n sus derechos a la salud y a la integridad personal. Ya que la actora ten\u00eda derecho a que, como parte de su seguridad social irrenunciable, se le tratara para que pudiera recuperar todas sus funciones org\u00e1nicas normales, y ese tratamiento no se le proporcion\u00f3 por quien ten\u00eda la obligaci\u00f3n constitucional y legal de hacerlo, entonces es claro que se le viol\u00f3 el derecho, y que la empresa que se arrog\u00f3 la facultad de negar esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica a la que la actora no pod\u00eda, ni quer\u00eda renunciar, debe resarcir el da\u00f1o ocasionado indebidamente. <\/p>\n
DERECHO A LA PROCREACION <\/p>\n
Al cambiar Avianca su pol\u00edtica de atenci\u00f3n m\u00e9dica, no para todos los trabajadores a su servicio, como lo inform\u00f3 a la Corte, sino \u00fanicamente para con la actora, suspendiendo las incapacidades para volar, la situ\u00f3 en la disyuntiva de: aceptar que se le negara el acceso a los medios que le permit\u00edan ejercer los derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos o renunciar a sus intentos de recuperar la funci\u00f3n ovulatoria y a la anhelada maternidad, para poder conservar el empleo. No cabe duda alguna sobre la motivaci\u00f3n de tal cambio: fue el ejercicio del derecho a procrear por parte de la actora, porque as\u00ed lo comunic\u00f3 el Jefe del Departamento M\u00e9dico de Avianca al M\u00e9dico Jefe de la Aeron\u00e1utica Civil <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneraci\u00f3n\/PRESTACIONES MEDICO ASISTENCIALES-Exclusi\u00f3n\/DISCRIMINACION POR SEXO <\/p>\n
La negativa de Avianca a proporcionar, costear o auxiliar econ\u00f3micamente a la actora el tratamiento de la disfunci\u00f3n resultante de su parto prematuro con producto no viable, fue una exclusi\u00f3n de la accionante del r\u00e9gimen general de las prestaciones m\u00e9dicas m\u00ednimas e irrenunciables, motivada, seg\u00fan el Departamento M\u00e9dico de Avianca, en consideraciones econ\u00f3micas, que situ\u00f3 a la petente en condiciones de desigualdad injustificadas, en comparaci\u00f3n con cualquier otro trabajador que, debiendo ser forzosamente afiliado al r\u00e9gimen de los seguros sociales efectivamente lo fue. Se dio una objetiva diferencia de trato entre los trabajadores forzosamente afiliables al r\u00e9gimen de los seguros, que efectivamente fueron afiliados por sus empleadores al I.S.S. y la actora, que tambi\u00e9n era forzosamente afiliable y no ingres\u00f3 al r\u00e9gimen del I.S.S. porque su patrono decidi\u00f3 asumir la seguridad social directamente, al menos para algunos de sus empleados, arrog\u00e1ndose indebidamente la competencia para decidir cu\u00e1les prestaciones m\u00e9dicas m\u00ednimas del r\u00e9gimen de los seguros sociales le eran costeables y cu\u00e1les no. Al decidir que la disfunci\u00f3n de la actora no era enfermedad y, por tanto, no ameritaba ser tratada, el Departamento M\u00e9dico gener\u00f3 una discriminaci\u00f3n basada en el papel que la mujer cumple en la procreaci\u00f3n y, como consecuencia de ella, un enriquecimiento indebido. <\/p>\n
La actora cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n laboral en procura de la defensa de sus derechos. Dejar sin ning\u00fan efecto el despido injustificado, es decir, ordenar el reintegro de la actora, hace referencia a un derecho convencional, que corresponde al juez laboral decidir sobre el punto planteado y el juez de tutela, en este caso, se estar\u00eda arrogando indebidamente esa competencia si llegare a ordenar el reintegro, pues estar\u00eda amparando un derecho de rango convencional y no constitucional. <\/p>\n
Ref.: Expediente No. T-35300. <\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela en contra de la Empresa Aerov\u00edas Nacionales de Colombia S. A. – Avianca- por presunta violaci\u00f3n de los derechos a la vida, de los inherentes a la condici\u00f3n femenina, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, a procrear y formar una familia. <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Improcedencia de la tutela existiendo un mecanismo alternativo para la defensa de los derechos conculcados. <\/p>\n
Derecho a la salud, alcance. <\/p>\n
Derecho a la familia. <\/p>\n
Derecho a la igualdad. <\/p>\n
ACTORA: Petra R\u00f6nner Porst. <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
En Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., a los veintisiete (27) d\u00edas del mes de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Jaime Vidal Perdomo -Conjuez de la Corte que reemplaza al Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo-, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria D\u00edaz, \u00e9ste \u00faltimo en calidad de ponente, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N, <\/p>\n
procede a dictar sentencia en la revisi\u00f3n de los fallos de instancia proferidos durante el tr\u00e1mite del proceso de la referencia. <\/p>\n
ANTECEDENTES. <\/p>\n
1. HECHOS. <\/p>\n
El 18 de octubre de 1988, la se\u00f1ora Petra R\u00f6nner Porst se vincul\u00f3 a la empresa Aerol\u00edneas Nacionales de Colombia S.A. -Avianca S.A.-, como Copiloto Aprendiz de Jet-Boeing 727, por medio de un contrato de trabajo a t\u00e9rmino definido de un a\u00f1o (folio 194 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
El 27 de septiembre de 1988, se le hab\u00eda practicado el examen m\u00e9dico de admisi\u00f3n (folio 204 del 2\u00b0 cuaderno), en el que se hizo constar que, para la \u00e9poca, la paciente no registraba historia obst\u00e9trica. En cambio, se tramit\u00f3 ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, y se obtuvo, autorizaci\u00f3n de esa entidad, para renunciar a las prestaciones sociales que se pudieran derivar de “miop\u00eda, usa lentes – dentadura incompleta” (folios 201 y 202 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
El 20 de abril de 1990, Petra R\u00f6nner Porst contrajo matrimonio civil con Luis Ignacio Andrade Blanco (folios 155 a 164 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
La se\u00f1ora R\u00f6nner qued\u00f3 embarazada y se le suspendieron las actividades de vuelo el 16 de julio de 1991; “…la incapacidad de ley por maternidad, debe iniciarse el d\u00eda 13 de febrero de 1992” (folio 144 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
Sin embargo, la accionante dio a luz prematuramente (23 de noviembre de 1991) y el neonato, Mateo, result\u00f3 a\u00fan no viable y falleci\u00f3 el 30 de noviembre de 1991, lo que ocasion\u00f3 un trauma grave a la pareja (folios 125, 126 y 130 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
Tambi\u00e9n como consecuencia del parto prematuro, la se\u00f1ora R\u00f6nner qued\u00f3 padeciendo de infertilidad secundaria y se le recomend\u00f3 un tratamiento m\u00e9dico dirigido a corregir la anovulaci\u00f3n severa que la afectaba. Solicit\u00f3 a Avianca S.A. que se lo proporcionara o le auxiliara para pagarlo, pero el Jefe del Departamento M\u00e9dico de la empresa “…le explic\u00f3 que la Compa\u00f1\u00eda no pod\u00eda asumir los elevados costos” (folio 86 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
Ante esa negativa, la se\u00f1ora R\u00f6nner consult\u00f3 al Dr. Luis Mart\u00edn Uribe Damy, Ginecobstetra, quien el 14 de octubre de 1993 certific\u00f3: “Doy constancia de que la se\u00f1ora Petra R\u00f6nner Porst, se encuentra en tratamiento actualmente, para inducci\u00f3n de ovulaci\u00f3n, y ha realizado aproximadamente 15 ciclos de tratamiento en este consultorio, con las siguientes drogas: *Pergonal-500 – 3 ampollas IM\/d\u00eda, durante 15 d\u00edas cada ciclo. *Profasi x 5.000 UI-2 ampollas IM en cada ciclo de tto.” (folio 90 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
Esos medicamentos le provocaron mareos, n\u00e1useas y otros efectos secundarios que, sumados a la necesidad de practicarse continuos chequeos durante el tratamiento, hicieron que se le incapacitara para volar. Durante 1993, “…la paciente totaliza 62 d\u00edas de incapacidad en 5 ciclos de tratamiento” (folio 83 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
El 16 de diciembre de 1993, el Jefe del Departamento M\u00e9dico de Avianca S.A., le explic\u00f3 al M\u00e9dico Jefe de la Aeron\u00e1utica Civil, que a la se\u00f1ora R\u00f6nner no se le conceder\u00edan m\u00e1s incapacidades derivadas de su tratamiento, pues, “Seg\u00fan pol\u00edticas de la Compa\u00f1\u00eda Avianca, y en nuestro concepto m\u00e9dico, no se trata de una enfermedad, sino de un estado provocado a (sic) lograr otra finalidad como es la ovulaci\u00f3n y obtener as\u00ed la fecundaci\u00f3n. Por estas razones se le han suprimido por este concepto las incapacidades” (folio 83 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
Seg\u00fan la actora, “…teniendo en cuenta que no pod\u00eda asumir la responsabilidad de desempe\u00f1ar actividades de vuelo en condiciones que pon\u00edan en peligro no s\u00f3lo mi salud y mi vida, sino tambi\u00e9n la seguridad de mis compa\u00f1eros tripulantes y de los pasajeros, me present\u00e9 a la jefatura del Departamento de Medicina de Aviaci\u00f3n de la Aeron\u00e1utica Civil de Colombia, para que determinara si mis condiciones permit\u00edan desempe\u00f1ar actividades de vuelo o no, ante la presi\u00f3n ejercida por la empresa constri\u00f1\u00e9ndome a que deb\u00eda estar volando” (folio 50 del 1er cuaderno). <\/p>\n
Como resultado, el Jefe de la Divisi\u00f3n de Medicina de Aviaci\u00f3n de la Aeron\u00e1utica Civil, comunic\u00f3 (21 de diciembre) a Avianca S.A. que: “…esta Divisi\u00f3n se abstiene de renovar Certificado M\u00e9dico a la Copiloto Petra R\u00f6nner Porst, portadora del Certificado M\u00e9dico de Primera Clase No. 35458046, por presentar reacciones adversas medicamentosas con citrato de clomifeno, las cuales son incompatibles para desempe\u00f1ar actividades de vuelo. Se expide incapacidad m\u00e9dica por el t\u00e9rmino de noventa (90) d\u00edas a partir de la fecha…” (folio 82 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
El 5 de enero de 1994, Avianca S.A. comunic\u00f3 a la se\u00f1ora R\u00f3nner su decisi\u00f3n de cancelar sin justa causa el contrato de trabajo que las compromet\u00eda (folio 80 del 2\u00b0 cuaderno) y el 15 de febrero consign\u00f3 las prestaciones de ley en un dep\u00f3sito judicial (folio 79 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
2. DEMANDA DE TUTELA. <\/p>\n
Una vez enumerados los hechos, la actora expuso su concepto de violaci\u00f3n, seg\u00fan el cual, Avianca S.A. le vulner\u00f3 los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, a procrear, a formar una familia, y sus derechos como mujer, transgrediendo las normas constitucionales consagradas en los art\u00edculos 5, 11, 12, 13, 16, 25, 42, 43, 48, 49 y 53 de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
En raz\u00f3n de esas presuntas violaciones a sus derechos, la actora solicit\u00f3 que, sin perjuicio de lo que decida luego el juez laboral, se ordene a Avianca S.A. “…asumir las obligaciones que ha eludido en cuanto al tratamiento que requiero para normalizar mi estado de salud y para procrear” Adem\u00e1s, pidi\u00f3 que, para evitar un perjuicio irremediable y como mecanismo transitorio, “…se deje sin ning\u00fan efecto la orden de despido por parte de Avianca S.A….” <\/p>\n
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. <\/p>\n
El Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 conoci\u00f3 del proceso iniciado con la demanda de la se\u00f1ora Petra R\u00f6nner Porst y, el 3 de marzo de 1994, dict\u00f3 sentencia de primera instancia, denegando por improcedente la tutela imprecada. Bas\u00f3 esa decisi\u00f3n, en las siguientes consideraciones: <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 consagr\u00f3 la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales. La nueva acci\u00f3n se caracteriza por ser subsidiaria y accesoria. <\/p>\n
La terminaci\u00f3n del contrato de trabajo por parte de Avianca S.A., hace que la acci\u00f3n sea extempor\u00e1nea, pues, una vez producida, queda el camino abierto para el ejercicio de la acci\u00f3n laboral y ello descarta la viabilidad de la tutela. <\/p>\n
Si bien es cierto que la tutela puede intentarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el presente caso no procede, en virtud de lo estipulado en el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 306 de 1992. <\/p>\n
4. IMPUGNACI\u00d3N. <\/p>\n
La actora impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo en el t\u00e9rmino debido, aduciendo que: <\/p>\n
El Juzgado del conocimiento desarroll\u00f3 las consideraciones de orden legal, pero no se ocup\u00f3 de estudiar la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales que fueron conculcados y la protecci\u00f3n debida a los mismos. <\/p>\n
Si “…la norma legal que consagraba la definici\u00f3n de perjuicio irremediable, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia No. C 531\/93, de noviembre 11 de 1993 (anexo), precisamente en cuanto a tal definici\u00f3n, el desarrollo de la misma, hecho por el Decreto 306 de 1992, qued\u00f3 sin fundamento jur\u00eddico alguno” (folio 202 del 1er. cuaderno). <\/p>\n
Es sabido y aceptado que la actora puede acudir a la jurisdicci\u00f3n laboral; pero, “\u00bf…las acciones laborales son id\u00f3neas? conociendo de antemano que el tr\u00e1mite de un proceso ordinario es normalmente de 3 o m\u00e1s a\u00f1os, no garantiza, en forma inmediata la protecci\u00f3n de mis derechos fundamentales vulnerados, de tal suerte que el mecanismo alternativo de defensa judicial no puede juzgarse id\u00f3neo y eficaz” (folios 203 – 204 del 1er. cuaderno) <\/p>\n
“…No existe extemporaneidad alguna de la acci\u00f3n de tutela, que puede interponerse \u00b4en todo momento\u00b4, seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n cuando quiera que se encuentre violado o amenazado un derecho fundamental como acontece en mi caso”(folio 205 del 1er. cuaderno) <\/p>\n
5. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. <\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Sala Civil, conoci\u00f3 de la impugnaci\u00f3n y decidi\u00f3 confirmar la sentencia del a-quo, con las siguientes consideraciones: <\/p>\n
La “…tutela no es de ning\u00fan modo simult\u00e1nea, paralela, acumulativa, alternativa o sustitutiva de procedimientos ordinarios, ni una instancia m\u00e1s de competencia para decidir asuntos judiciales inherentes de procedimientos ordinarios” (folio 12 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
“…Garantizado como fue el perjuicio que origin\u00f3 el rompimiento unilateral sin justa causa del contrato, el cual comprende el lucro cesante y el da\u00f1o emergente en los t\u00e9rminos que prev\u00e9 la disposici\u00f3n en cita (art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto Legislativo 2351 de 1965), sin perjuicio del reintegro a que alude su numeral 5\u00b0, que es de competencia del juez de lo laboral y no del de tutela, de inmediato tiene que concluirse en la improcedencia de la acci\u00f3n que se analiza” (folio 13 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
“…No ha de olvidarse que hubo una terminaci\u00f3n unilateral e injusta del contrato de trabajo, motivada por el deseo de la peticionaria de tener un hijo y del tratamiento m\u00e9dico al que voluntariamente se ha sometido con las consecuencias f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas que ella misma relata en detrimento de su capacidad laboral, sobre lo cual, se repite, compete juzgar al juez del trabajo; raz\u00f3n por la que adem\u00e1s esta Sala estima que no es necesario decretar las pruebas solicitadas en esta segunda instancia” (folios 13 – 14 del 2\u00b0 cuaderno). <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. COMPETENCIA. <\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en revisi\u00f3n sobre los fallos de instancia, seg\u00fan los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Corresponde el pronunciamiento a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas, en virtud del reglamento interno de la Corporaci\u00f3n y del auto del 25 de abril del presente a\u00f1o, adoptado por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro. <\/p>\n
2. DERECHOS CONSTITUCIONALES, DERECHOS DE RANGO LEGAL Y DERECHOS NO VIOLADOS O S\u00d3LO INDIRECTAMENTE VULNERADOS. <\/p>\n
La actora impetr\u00f3 protecci\u00f3n para los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, a procrear, a formar una familia y a los derechos espec\u00edficos como mujer, pues consider\u00f3 que la firma demandada vulner\u00f3 los art\u00edculos 5, 11, 12, 13, 16, 25, 42, 43, 48, 49 y 53 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La Corte, por su parte, encuentra que la violaci\u00f3n presunta de algunos de esos derechos, corresponde juzgarla al juez laboral; otros, no fueron violados y, un tercer grupo, corresponde a derechos constitucionales que ser\u00e1n examinados en esta providencia. Se pasa a hacer su clasificaci\u00f3n. <\/p>\n
2.1. DERECHO A LA VIDA. La \u00fanica manera de aseverar que se vulner\u00f3 el derecho a la vida es, a trav\u00e9s de la afirmaci\u00f3n de que se priv\u00f3 a la se\u00f1ora R\u00f6nner de una calidad de vida superior a la que tuvo despu\u00e9s del deceso de su hijo. Ahora bien: como ese espec\u00edfico aspecto se estudia con m\u00e1s propiedad al considerar el ejercicio objetivo de los derechos a procrear, a la salud y a la seguridad social, la Corte no profundizar\u00e1 en el an\u00e1lisis de este derecho. <\/p>\n
2.2. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Seg\u00fan lo manifestado por la peticionaria, este derecho habr\u00eda sido vulnerado por la demandada, en dos sentidos: se le dio un trato contrario a la dignidad humana al despreciar y desatender su funci\u00f3n en la procreaci\u00f3n, y se desconoci\u00f3, injustamente, que la funci\u00f3n de la ovulaci\u00f3n es parte integrante de su personalidad jur\u00eddica como mujer. Sin embargo, dada la regulaci\u00f3n positiva de \u00e9ste y los derechos a la salud, la seguridad social y la procreaci\u00f3n, la violaci\u00f3n alegada por la demandante, si se reconoce posteriormente, afectar\u00eda a este derecho de manera indirecta. Por tanto, se posterga el an\u00e1lisis sobre la existencia y entidad de la violaci\u00f3n, a los apartes siguientes de esta providencia. <\/p>\n
2.3. DERECHO A LA SALUD. Si existi\u00f3 violaci\u00f3n a este derecho, ser\u00e1 objeto de las consideraciones posteriores de la Corte. <\/p>\n
2.4. DERECHO A LA IGUALDAD. Tambi\u00e9n ser\u00e1 examinada su eventual violaci\u00f3n en esta providencia. <\/p>\n
2.5. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Se aduce que con las actuaciones de la demandada se priv\u00f3 a la se\u00f1ora R\u00f6nner de ser madre y del desarrollo que la maternidad le permitir\u00eda. El derecho al libre desarrollo de la personalidad implica, en el caso sub examine, una serie de derechos espec\u00edficos que la actora invoca como violados. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho a procrear, pues dif\u00edcilmente puede afirmarse que alguien que se ha propuesto como objetivo vital tener hijos (lo que parece no s\u00f3lo l\u00edcito sino plausible), alcanza un desarrollo satisfactorio, y menos a\u00fan pleno, de su personalidad, si se le obstaculiza el alcance de esa meta por quien est\u00e1 jur\u00eddicamente obligado a propiciarlo. <\/p>\n
2.6. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. En otro aparte de esta providencia se analizar\u00e1 si fue o no vulnerado. <\/p>\n
2.7. DERECHO AL TRABAJO. Seg\u00fan la accionante, se viol\u00f3 este derecho porque la demandada termin\u00f3 unilateralmente su relaci\u00f3n de trabajo mientras la accionante se encontraba incapacitada m\u00e9dicamente, con lo que se desconoci\u00f3 una norma convencional, que le otorgaba el derecho a un reentrenamiento para trabajar en tierra, con igual remuneraci\u00f3n a la recibida cuando volaba. La Corte considera que ambos asuntos deben ser juzgados por la Jurisdicci\u00f3n Laboral y que, para ellos, no procede la tutela. <\/p>\n
2.8. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Afirma la demandante que, de ser ciertos los motivos que la empresa demandada aduce para la terminaci\u00f3n unilateral de su contrato, una norma convencional obligaba a \u00e9sta a adelantarle un proceso y a atender a su defensa, lo que no ocurri\u00f3. Tambi\u00e9n en este asunto, la Corte considera que el competente es el juez laboral y no el de tutela; en consecuencia, se remite a la actora a la acci\u00f3n ordinaria laboral. <\/p>\n
2.9. DERECHO A LA FAMILIA. La Corte examinar\u00e1, como parte de este derecho, el de procrear y aquellos que, como mujer, le reconoce a la se\u00f1ora R\u00f6nner la Constituci\u00f3n, y que est\u00e9n comprometidos en el conflicto que origin\u00f3 el presente proceso. <\/p>\n
3. DERECHO A LA SALUD. <\/p>\n
Seg\u00fan el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende por salud, el “estado en que el ser org\u00e1nico ejerce normalmente todas sus funciones” De all\u00ed, que la actora consider\u00f3 que recuperar la ovulaci\u00f3n, equival\u00eda a recuperar su salud. <\/p>\n
\u00bfPuede afirmarse que la se\u00f1ora R\u00f6nner ten\u00eda derecho a recuperar la salud en el sentido que se ha definido? El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n, le confiere el derecho a “…tener acceso a los servicios de… recuperaci\u00f3n de la salud” <\/p>\n
Sin embargo, Avianca afirma que en este caso no exist\u00eda tal derecho, porque el padecimiento de la accionante no se deb\u00eda a una enfermedad, sino al deseo de ser madre. <\/p>\n
\u00bfExcluye el derecho vigente la cobertura que la demandante reclama y la demandada niega? Seg\u00fan el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, el derecho constitucional de la accionante ha de interpretarse teniendo en cuenta las normas internacionales acogidas por Colombia al respecto. Se citan: <\/p>\n
3.1. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECON\u00d3MICOS, SOCIALES Y CULTURALES, suscrito por Colombia el 21 de julio de 1966, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, que entr\u00f3 en vigor para el pa\u00eds el 3 de enero de 1976, que en su art\u00edculo 12, numeral 1, dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental”. <\/p>\n
3.2. LA CONVENCI\u00d3N SOBRE LA ELIMINACI\u00d3N DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACI\u00d3N CONTRA LA MUJER, suscrita por Colombia el 17 de julio de 1980 y aprobada mediante la Ley 51 de 1981, que entr\u00f3 en vigor el 18 de febrero de 1982, la cual contiene, al menos, tres art\u00edculos que resultan relevantes: <\/p>\n
ART\u00cdCULO 11, NUMERAL 1: “Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: <\/p>\n
… <\/p>\n
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas. <\/p>\n
f) El derecho a la protecci\u00f3n de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, INCLUSO LA SALVAGUARDIA DE LA FUNCI\u00d3N DE LA REPRODUCCI\u00d3N. (May\u00fasculas fuera del texto) <\/p>\n
…” <\/p>\n
ART\u00cdCULO 12: “1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la planificaci\u00f3n de la familia. <\/p>\n
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 1 supra, los Estados Partes garantizar\u00e1n a la mujer servicios apropiados en relaci\u00f3n con el embarazo, el parto y el per\u00edodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurar\u00e1n una nutrici\u00f3n adecuada durante el embarazo y la lactancia.” <\/p>\n
ART\u00cdCULO 16, NUMERAL 1: “Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurar\u00e1n en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: <\/p>\n
… <\/p>\n
e)Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, y a tener acceso a la informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n, y los medios que les permitan ejercer estos derechos; <\/p>\n
…” <\/p>\n
Sopesadas estas normas, la Corte concluye que la se\u00f1ora R\u00f6nner ten\u00eda derecho a que se le prestara la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00eda en el per\u00edodo posterior a su parto y que, el ser tratada para recuperar plenamente su funci\u00f3n reproductora, hac\u00eda parte de su derecho a la salud. <\/p>\n
Ahora bien: si la actora ten\u00eda derecho a las prestaciones m\u00e9dicas aludidas y no se le hicieron efectivas cuando lo requiri\u00f3, \u00bfa qui\u00e9n es imputable la violaci\u00f3n resultante? En principio, seg\u00fan las normas que orientan la interpretaci\u00f3n del derecho, el Estado Parte debe garantizar la eficacia del derecho a las personas bajo su jurisdicci\u00f3n territorial, acatando el principio que obliga a cumplir los compromisos internacionales de buena fe. El Constituyente de 1991 regul\u00f3 el derecho a la salud y la manera como ha de prestarse, en el art\u00edculo 49. <\/p>\n
El desarrollo legal de esa norma constitucional se encuentra en la regulaci\u00f3n del Sistema Nacional de Salud y de los Seguros Sociales, anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues \u00e9sta entr\u00f3 a regir -abril 1\u00b0 de 1994-, despu\u00e9s de que se produjeran los hechos objeto del presente proceso. <\/p>\n
Dados los hechos de la demanda, la presunta violaci\u00f3n del derecho a la recuperaci\u00f3n de la salud de la actora, se habr\u00e1 de buscar en la regulaci\u00f3n legal de la seguridad social, pues es claro que, dentro del Sistema Nacional de Salud, hay entidades que hubieran prestado a la se\u00f1ora R\u00f6nner el servicio requerido, a cambio de una tarifa, subsidiada o no, con lo que se puede decir que se satisface la obligaci\u00f3n del Estado; pero no se puede encuadrar normativamente la relaci\u00f3n jur\u00eddica de las partes en el proceso, que es una relaci\u00f3n laboral, de la que se desprender\u00eda la obligaci\u00f3n de la empresa demandada de atender a la recuperaci\u00f3n de la salud de la demandante. <\/p>\n
4. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. <\/p>\n
La se\u00f1ora R\u00f6nner demanda a Avianca como responsable de la violaci\u00f3n de de los derechos que se\u00f1ala en el libelo, ya que esta empresa, en su sentir, debi\u00f3 atender a la efectividad de su derecho a la seguridad social y no lo hizo, vulnerando entonces \u00e9ste y el derecho a la salud, desconociendo su personalidad jur\u00eddica como mujer y, por ende, irrespetando su dignidad. <\/p>\n
El Estado Colombiano, desde el inicio de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991 y hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, regulaba el acceso al servicio de la seguridad social de las personas empleadas en el pa\u00eds por los empleadores particulares, en el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto-Ley 1650 de 1977, que dice: “Deber\u00e1n afiliarse forzosamente al r\u00e9gimen que se establece en el presente decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el r\u00e9gimen de los seguros sociales obligatorios” <\/p>\n
El art\u00edculo 340 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo consagra la regla general y las excepciones a ella, en materia de renuncia a prestaciones sociales, diciendo: “Las prestaciones sociales establecidas en este C\u00f3digo, ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables. Se except\u00faan de esta regla: a)… b) Las de aquellos riesgos que sean precisamente consecuencia de invalidez o enfermedad existente en el momento en que el trabajador entra al servicio del patrono.” <\/p>\n
Seg\u00fan la copia del examen m\u00e9dico de ingreso de la actora al servicio de la firma demandada, \u00e9ste se practic\u00f3 el 27 de septiembre de 1988, y la accionante, que entonces no ten\u00eda historia obst\u00e9trica, tampoco renunci\u00f3 a ninguna de las prestaciones que le correspond\u00edan, seg\u00fan la regulaci\u00f3n legal de la protecci\u00f3n a la maternidad, en el r\u00e9gimen de los seguros sociales. <\/p>\n
Si la actora ten\u00eda el derecho irrenunciable a ser afiliada al r\u00e9gimen del Instituto de Seguros Sociales y no hubo de renunciar a ninguna de las prestaciones que implica la protecci\u00f3n a la maternidad, las prestaciones y servicios m\u00e9dicos que ese r\u00e9gimen consagra para los afiliados, son el m\u00ednimo irrenunciable al que ten\u00eda derecho la actora, y el que tiene derecho a reclamar del empleador que no la afili\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que as\u00ed lo ordenaba el Decreto-Ley 1650 de 1977, independientemente de que proceda o no la aplicaci\u00f3n, por parte del ISS, de sanciones al patrono por la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3. As\u00ed lo dispone el Acuerdo No. 044 de 1989 de la Junta Directiva de esa Instituci\u00f3n, en su art\u00edculo 70: “Omisi\u00f3n en la inscripci\u00f3n del trabajador. Sin perjuicio de lo establecido para el per\u00edodo de protecci\u00f3n, la calidad de afiliado al r\u00e9gimen es requisito necesario para que una persona y sus derechohabientes queden protegidos, de acuerdo con los reglamentos respectivos, contra las contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y asignaciones familiares. Por lo tanto, el empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deber\u00e1 reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgados en el caso de que la afiliaci\u00f3n se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” <\/p>\n
Basta entonces constatar, que si la actora hubiera acudido al ISS en calidad de afiliada con m\u00e1s de cuatro (4) semanas de cotizaci\u00f3n, habr\u00eda recibido la prestaci\u00f3n m\u00e9dica consistente en el tratamiento de su anovulaci\u00f3n, para poder afirmar que Avianca ten\u00eda que proporcionar esa misma prestaci\u00f3n a su empleada y, al no hacerlo, viol\u00f3 el derecho a la seguridad social de la se\u00f1ora R\u00f6nner Porst, afectando tambi\u00e9n sus derechos a la salud y a la integridad personal. <\/p>\n
Las prestaciones y servicios m\u00e9dicos de los seguros de salud estaban reguladas, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por el art\u00edculo 75 del Decreto-Ley 1650 de 1977, en el cual el legislador consagr\u00f3: “El Instituto de Seguros Sociales deber\u00e1 prestar los siguientes servicios m\u00e9dicos y asistenciales y atender al pago de las siguientes prestaciones econ\u00f3micas: 1. Para los riesgos de enfermedad en general y maternidad: a) La asistencia m\u00e9dica, quir\u00fargica, odontol\u00f3gica, farmac\u00e9utica y de servicios auxiliares de diagn\u00f3stico y tratamiento de los beneficiarios; b) La ejecuci\u00f3n de programas de rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica y readaptaci\u00f3n sicosocial; c) La ejecuci\u00f3n de programas de promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de la salud;…f) El reconocimiento y pago del subsidio en caso de aborto o de parto prematuro, de acuerdo con la ley y los reglamentos generales…” <\/p>\n
La Corte, para mejor proveer en la revisi\u00f3n de los fallos del presente proceso, solicit\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, que informara a qu\u00e9 prestaciones y servicios m\u00e9dicos tendr\u00eda derecho una persona que se hubiese afiliado al r\u00e9gimen del Instituto en 1988 y que, en 1991 sufri\u00f3 un parto prematuro con producto no viable, presentando luego anovulaci\u00f3n. Confirmando la informaci\u00f3n contenida en la norma que se cit\u00f3 en el p\u00e1rrafo precedente, el Instituto de Seguros Sociales respondi\u00f3: “Una afiliada en las condiciones del caso planteado TIENE DERECHO A LOS SERVICIOS M\u00c9DICOS QUE EL CASO REQUIERA y adem\u00e1s a las prestaciones contempladas en las Resoluciones Nos 01672 y 05727, del 12 de Abril y 31 de Octubre de 1991, de la Direcci\u00f3n General del ISS…” (folio 234 del 2\u00b0 cuaderno, may\u00fasculas fuera de texto). <\/p>\n
Ya que la actora ten\u00eda derecho a que, como parte de su seguridad social irrenunciable, se le tratara para que pudiera recuperar todas sus funciones org\u00e1nicas normales, y ese tratamiento no se le proporcion\u00f3 por quien ten\u00eda la obligaci\u00f3n constitucional y legal de hacerlo, entonces es claro que se le viol\u00f3 el derecho, y que la empresa que se arrog\u00f3 la facultad de negar esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica a la que la actora no pod\u00eda, ni quer\u00eda renunciar, debe resarcir el da\u00f1o ocasionado indebidamente. <\/p>\n
6. DERECHO A LA FAMILIA. <\/p>\n
El derecho a formar una familia, consagrado en el art\u00edculo 42 para toda persona, incluye el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos. En el expediente del proceso que se revisa, la voluntad de la pareja compuesta por la se\u00f1ora R\u00f6nner y su esposo se encuentra repetidamente afirmada por la accionante, por el m\u00e9dico tratante y por el Jefe del Departamento M\u00e9dico de Avianca, a m\u00e1s de estar refrendada por el tratamiento al que se someti\u00f3 la se\u00f1ora R\u00f6nner despu\u00e9s de la p\u00e9rdida de su primer hijo, que vino a convertirse en uno de los factores del conflicto que origin\u00f3 el presente proceso. <\/p>\n
Luis Ignacio Andrade y Petra R\u00f6nner decidieron tener su primer hijo, contando con tan mala suerte en la realizaci\u00f3n de su prop\u00f3sito, que el ni\u00f1o naci\u00f3 prematuramente y no alcanz\u00f3 a sobrevivir m\u00e1s all\u00e1 de unos pocos d\u00edas al parto. Al trauma familiar que ello comporta se sum\u00f3, para la actora, una disfunci\u00f3n, la anovulaci\u00f3n, que privaba a la pareja de lograr un segundo embarazo. Aunque nadie pod\u00eda garantizar que la se\u00f1ora R\u00f6nner recuperara la ovulaci\u00f3n, ella ten\u00eda derecho a ser tratada m\u00e9dicamente, y la obligaci\u00f3n de facilitarle ese medio para poder concebir reca\u00eda legalmente en cabeza de Avianca, pues esta empresa se neg\u00f3 a enviar a la actora a la consulta del especialista requerido y a proporcionarle el tratamiento que hubiera recibido en el ISS, despu\u00e9s de asumir por cuenta propia la prestaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal de la seguridad social, para sus pilotos, copilotos, ingenieros de vuelo y auxiliares de vuelo. <\/p>\n
Al iniciarse el tratamiento por la anovulaci\u00f3n, Avianca, a trav\u00e9s de su Departamento M\u00e9dico, valid\u00f3 las incapacidades laborales correspondientes a las “reacciones medicamentosas adversas” que le produjeron los f\u00e1rmacos recetados, entre el 21 y el 30 de mayo y del 9 al 23 de agosto. Hasta la \u00e9poca en que el Departamento M\u00e9dico de Avianca refrend\u00f3 las incapacidades del m\u00e9dico tratante de la actora, s\u00f3lo se pod\u00eda afirmar que la empresa demandada incumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n legal de brindar el tratamiento requerido y que, con ello, vulner\u00f3 directamente el derecho irrenunciable a la seguridad social e, indirectamente, los derechos a la salud y a la integridad personal. <\/p>\n
Para valorar jur\u00eddicamente el cambio de tratamiento que recibi\u00f3 luego la actora, en el informe que la Corte solicit\u00f3 a Avianca, se le inquiri\u00f3 por las instrucciones recibidas por el departamento m\u00e9dico de esa empresa, en las que se indicara exclu\u00edr de las prestaciones a su cargo, tratamientos para determinadas dolencias o el suministro de ciertas drogas. En respuesta, Avianca manifest\u00f3: <\/p>\n
“La obligaci\u00f3n de Avianca de la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos al personal no afiliado al ISS est\u00e1 consagrada en la Cl\u00e1usula 87 de la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo y vigente, suscrita entre la Empresa y su Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “SINTRAVA” y en cap\u00edtulo XIX -Servicios M\u00e9dicos, Cl\u00e1usulas 104 a 110, de la Convenci\u00f3n Colectiva vigente, suscrita entre Avianca y la Asociaci\u00f3n Colombiana de Aviadores Civiles “ACDAC”, fotocopia que anexamos. <\/p>\n
Las disposiciones citadas constituyen el marco en virtud del cual la Empresa, presta los servicios m\u00e9dicos a los pilotos, copilotos, ingenieros de vuelo y auxiliares de vuelo. <\/p>\n
No existe en la empresa reglamentaci\u00f3n interna sobre la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos.” (folio 48, segundo cuaderno). <\/p>\n
A pesar de ello, el 16 de diciembre de 1993, el Departamento M\u00e9dico de Avianca decidi\u00f3 suspender a la actora las incapacidades originadas en el tratamiento de la anovulaci\u00f3n, aduciendo que esa no es una enfermedad. Frente a esa decisi\u00f3n, la Corte har\u00e1 cuatro precisiones, antes de conclu\u00edr con la revisi\u00f3n. Ellas son: <\/p>\n
5.1. Seg\u00fan el art\u00edculo 11, numeral 1, literal e) de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer -citado anteriormente-, dentro del r\u00e9gimen m\u00ednimo de seguridad social que asumi\u00f3 Avianca, es discriminatorio en contra de la mujer que se limite el reconocimiento de la incapacidad para volar, \u00fanicamente al caso de enfermedad, cuando dicha norma establece que “…PARA ELIMINAR LA DISCRIMINACI\u00d3N CONTRA LA MUJER EN LA ESFERA DEL EMPLEO…” se ha de “…asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos…: …e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, ENFERMEDAD, invalidez, vejez u OTRA INCAPACIDAD PARA TRABAJAR…” <\/p>\n
5.2. Seg\u00fan el art\u00edculo 11, numeral 1, literal f) de la misma Convenci\u00f3n, dentro del r\u00e9gimen m\u00ednimo de seguridad social que asumi\u00f3 Avianca, es discriminatorio en contra de la mujer que se excluya de la protecci\u00f3n a la salud de las trabajadoras y a su seguridad en las condiciones de trabajo, lo relativo al papel que cumple la mujer en la reproducci\u00f3n, pues a ellas ha de asegur\u00e1rseles “El derecho a la protecci\u00f3n de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, INCLUSO LA SALVAGUARDIA DE LA FUNCI\u00d3N DE LA REPRODUCCI\u00d3N”. <\/p>\n
5.3. Seg\u00fan el Manual de Operaciones de Vuelo de la empresa demandada (p\u00e1g. 40.42.30.05 seg\u00fan circular del 18 de marzo de 1991 que obra a folio 16 del primer cuaderno), para lograr la seguridad en las operaciones a\u00e9reas, “…cada tripulante debe:… 2.No haber sido tratado por cualquier v\u00eda, con medicinas que afecten su rendimiento f\u00edsico o mental; en caso que lo haya sido, debe tener la seguridad m\u00e9dica que (sic) esos efectos han pasado…”. <\/p>\n
5.4. Seg\u00fan el certificado del m\u00e9dico tratante, que obra a folio 35 del 1er. cuaderno del expediente, la se\u00f1ora R\u00f6nner, durante su tratamiento, estaba incapacitada para volar, no para trabajar. Por eso, ella expresamente solicit\u00f3 que, en aplicaci\u00f3n de una norma convencional vigente, la empresa la reentrenara y la reubicara en una labor terrestre. <\/p>\n
As\u00ed, este punto se enlaza con el anterior, pues la decisi\u00f3n del Departamento M\u00e9dico de Avianca de suspender a la actora las incapacidades debidas a los efectos de las drogas con las que estaba siendo tratada, no s\u00f3lo la colocaba en una situaci\u00f3n jur\u00eddica insalvable en la que, volando y dejando de hacerlo, incurr\u00eda en violaci\u00f3n a una u otra norma, sino que, en caso de que ella hubiese decidido hacer lo que le indicaban sus superiores -volar-, la seguridad de sus compa\u00f1eros de tripulaci\u00f3n y la de los pasajeros hubiera sido puesta en peligro, como lo advirtieron oportunamente los facultativos de la Aeron\u00e1utica Civil, a quienes recurri\u00f3 la se\u00f1ora R\u00f6nner con buen criterio y la intenci\u00f3n de evitar que se amenazara el derecho a la vida de m\u00faltiples personas, as\u00ed ello le implicara que tambi\u00e9n esos facultativos se abstuvieran de renovar el certificado m\u00e9dico (folio 31 del primer cuaderno), lo que le impidi\u00f3 despu\u00e9s buscar empleo como copiloto en otra empresa. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, al cambiar Avianca su pol\u00edtica de atenci\u00f3n m\u00e9dica, no para todos los trabajadores a su servicio, como lo inform\u00f3 a la Corte, sino \u00fanicamente para con la actora, suspendiendo las incapacidades para volar, la situ\u00f3 en la disyuntiva de: aceptar que se le negara el acceso a los medios que le permit\u00edan ejercer los derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (Art. 16, nral. 1, literal e, de la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer), o renunciar a sus intentos de recuperar la funci\u00f3n ovulatoria y a la anhelada maternidad, para poder conservar el empleo. No cabe duda alguna sobre la motivaci\u00f3n de tal cambio: fue el ejercicio del derecho a procrear por parte de la actora, porque as\u00ed lo comunic\u00f3 el Jefe del Departamento M\u00e9dico de Avianca al M\u00e9dico Jefe de la Aeron\u00e1utica Civil, en carta fechada el 16 de diciembre de 1993, cuyo texto dice: <\/p>\n
“Por los fen\u00f3menos secundarios a la medicaci\u00f3n como la paciente misma ha manifestado, presenta mareos y n\u00e1useas y por los chequeos permanentes el m\u00e9dico ha determinado incapacitarla y en el Centro M\u00e9dico se le han transcrito las incapacidades, como una especial colaboraci\u00f3n; hasta noviembre por esta sola causa, la paciente totaliza 62 d\u00edas de incapacidad en 5 ciclos de tratamiento. <\/p>\n
Seg\u00fan pol\u00edticas de la Compa\u00f1\u00eda Avianca, y en nuestro concepto m\u00e9dico, no se trata de enfermedad, sino de un estado provocado (sic) a lograr otra finalidad como es la ovulaci\u00f3n y obtener asi (sic) la fecundaci\u00f3n. <\/p>\n
Por estas razones se le han suprimido por este concepto las incapacidades. <\/p>\n
Si se autorizaran estos procedimientos, ver\u00edamos con preocupaci\u00f3n que buena parte de nuestras Auxiliares de Vuelo, con todo derecho solicitar\u00edan la misma conducta, lo que implicar\u00eda excesos de incapacidades que entorpecer\u00edan nuestra operaci\u00f3n normal” (folio 83 del segundo cuaderno). <\/p>\n
Se viol\u00f3, entonces, el derecho a la procreaci\u00f3n de la actora, a quien ya se le hab\u00eda negado el tratamiento requerido. <\/p>\n
6. DERECHO A LA IGUALDAD. <\/p>\n
Afirma la se\u00f1ora R\u00f6nner que la negativa de Avianca a remitirla a la consulta de los especialistas que requer\u00eda luego del trauma de su parto prematuro y muerte subsiguiente del neonato Mateo, su omisi\u00f3n al no proporcionarle el tratamiento que necesitaba para recuperar la funci\u00f3n de la ovulaci\u00f3n, su falta de auxilio para costear el tratamiento por parte de un especialista, la sobreviniente decisi\u00f3n de no validar sus incapacidades para volar, la insistencia en que volara cuando objetivamente se hallaba incapacitada para hacerlo y, finalmente, su despido sin justa causa, constituyen un trato discriminatorio que viol\u00f3 su derecho a la igualdad, consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
El Convenio Internacional del Trabajo No. 111, incorporado a la legislaci\u00f3n interna por la Ley 22 de 1967, relativo a la discriminaci\u00f3n en materia de empleo y ocupaci\u00f3n, defini\u00f3 en el apartado a) del p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 1, la discriminaci\u00f3n, como: “cualquier distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o preferencia ( basada en determinados motivos) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci\u00f3n” <\/p>\n
Luego de estudiar las pruebas que obran en el expediente, la Corte encuentra que la negativa de Avianca a proporcionar, costear o auxiliar econ\u00f3micamente a la actora el tratamiento de la disfunci\u00f3n resultante de su parto prematuro con producto no viable, fue una exclusi\u00f3n de la accionante del r\u00e9gimen general de las prestaciones m\u00e9dicas m\u00ednimas e irrenunciables, motivada, seg\u00fan el Departamento M\u00e9dico de Avianca, en consideraciones econ\u00f3micas, que situ\u00f3 a la se\u00f1ora R\u00f6nner en condiciones de desigualdad injustificadas, en comparaci\u00f3n con cualquier otro trabajador que, debiendo ser forzosamente afiliado al r\u00e9gimen de los seguros sociales efectivamente lo fue, y frente a sus compa\u00f1eros masculinos, a quienes s\u00f3lo puede afectar el que se les niegue el acceso a ese tratamiento m\u00e9dico, en el caso de que sea requerido por sus esposas o compa\u00f1eras, que no son empleadas de Avianca S.A., como s\u00ed lo es la actora. <\/p>\n
Concurren as\u00ed, en este caso, los tres elementos a los que alude la definici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que consagr\u00f3 el Convenio No. 111: se dio la exclusi\u00f3n de la actora del r\u00e9gimen prestacional m\u00ednimo, el motivo fue claramente expresado por el Jefe del Departamento M\u00e9dico de Avianca al Director de Operaciones de Vuelo de El Dorado: “…la paciente ha venido en tratamiento m\u00e9dico hormonal tratada por m\u00e9dico particular, hab\u00eda solicitado apoyo econ\u00f3mico pero se le explic\u00f3 que la Compa\u00f1\u00eda no pod\u00eda asumir los elevados costos” (folio 86 del segundo cuaderno). Como consecuencia, se dio una objetiva diferencia de trato entre los trabajadores forzosamente afiliables al r\u00e9gimen de los seguros, que efectivamente fueron afiliados por sus empleadores al Instituto de Seguros Sociales y la actora, que tambi\u00e9n era forzosamente afiliable y no ingres\u00f3 al r\u00e9gimen del ISS porque su patrono decidi\u00f3 asumir la seguridad social directamente, al menos para algunos de sus empleados, arrog\u00e1ndose indebidamente la competencia para decidir cu\u00e1les prestaciones m\u00e9dicas m\u00ednimas del r\u00e9gimen de los seguros sociales le eran costeables y cu\u00e1les no. Al decidir que la disfunci\u00f3n de la actora no era enfermedad y, por tanto, no ameritaba ser tratada, el Departamento M\u00e9dico gener\u00f3 una discriminaci\u00f3n basada en el papel que la mujer cumple en la procreaci\u00f3n y, como consecuencia de ella, un enriquecimiento indebido. <\/p>\n
Tambi\u00e9n aparece claramente probado en el expediente, que la negativa del Departamento M\u00e9dico de Avianca a validar las incapacidades de la actora, fue originada en la apreciaci\u00f3n de que la anovulaci\u00f3n no es una enfermedad y que el tratamiento para corregirla no hac\u00eda parte de las prestaciones que el derecho a la seguridad social otorgaba a la empleada (“…no se trata de enfermedad, sino de un estado provocado (sic) a lograr otra finalidad como es la ovulaci\u00f3n y obtener as\u00ed (sic) la fecundaci\u00f3n” folio 83 del 2\u00b0 cuaderno). As\u00ed se gener\u00f3 una situaci\u00f3n de anulaci\u00f3n de la igualdad de oportunidades entre la accionante y sus compa\u00f1eros de trabajo que si estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales <\/p>\n
No aparece, en cambio, tan claramente probado en el expediente, que el despido sin justa causa sea tambi\u00e9n un acto de discriminaci\u00f3n, aunque es explicable que la actora tenga motivos para sospecharlo. <\/p>\n
As\u00ed como la Corte, en ejercicio de su funci\u00f3n de revisi\u00f3n de tutelas, ha recriminado e, incluso, ordenado investigar o completar informes defectuosos provenientes de entes p\u00fablicos y privados, en este caso tiene que reconocer a la empresa demandada la lealtad procesal con la que atendi\u00f3 los requerimientos de esta Corporaci\u00f3n. Sin embargo, no puede dejar de recordarle que no se puede negar a la actora el derecho a obtener una copia de su historia cl\u00ednica. <\/p>\n
7. IMPROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA. <\/p>\n
Discurre la demandante, que la duraci\u00f3n promedio de un proceso laboral en el Distrito Capital har\u00eda nugatorios sus derechos, pues la decisi\u00f3n judicial que ordene su protecci\u00f3n demorar\u00eda tres o m\u00e1s a\u00f1os. Dado que tiene cuarenta a\u00f1os de edad, esa demora en obtener una decisi\u00f3n judicial sobre su derecho al tratamiento para volver a concebir, le generar\u00eda un perjuicio cada vez m\u00e1s irremediable, por cuanto las posibilidades de que el tratamiento tenga \u00e9xito, disminuyen a medida que su edad aumenta. <\/p>\n
La mayor prontitud para obtener una decisi\u00f3n judicial en firme, por s\u00ed sola, no es criterio que pueda determinar la procedencia de la tutela, as\u00ed se interponga como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n del derecho, pues su car\u00e1cter de proceso breve la har\u00eda, casi siempre, la v\u00eda procesal preferencial. En consecuencia, en el caso que se examina, s\u00f3lo proceder\u00eda tutelar los derechos violados, en el caso de que esta acci\u00f3n, como mecanismo transitorio para lograr la efectividad de los derechos constitucionales, fuera m\u00e1s eficaz que el mecanismo judicial de defensa alterno. <\/p>\n
La v\u00eda m\u00e1s eficaz para el logro de los prop\u00f3sitos de la accionante ser\u00eda el reintegro a la empresa, que es -justamente- la solicitud que en primer t\u00e9rmino formul\u00f3: que “…se deje sin ning\u00fan efecto la orden de despido por parte de Avianca S.A….” y se le ordene “…asumir las obligaciones que ha eludido en cuanto al tratamiento que requiero para normalizar mi estado de salud y para procrear”. <\/p>\n
Dejar sin ning\u00fan efecto el despido injustificado, es decir, ordenar el reintegro de la actora, s\u00f3lo es posible en virtud de la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 73 de la convenci\u00f3n colectiva vigente entre Avianca S.A. y sus trabajadores (entre los cuales, s\u00f3lo el personal de vuelo puede reclamar el privilegio consagrado en la citada cl\u00e1usula). Trat\u00e1ndose entonces de un derecho convencional, corresponde al juez laboral decidir sobre el punto planteado y el juez de tutela, en este caso, se estar\u00eda arrogando indebidamente esa competencia si llegare a ordenar el reintegro, pues estar\u00eda amparando un derecho de rango convencional y no constitucional. <\/p>\n
Que la se\u00f1ora R\u00f6nner sea reentrenada, reubicada y que Avianca S.A. asuma las obligaciones que ha eludido en cuanto a su tratamiento, supone que se haya ordenado su reincorporaci\u00f3n -lo que corresponde al juez laboral- y \u00fanicamente es posible en virtud de la aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas 73, 87 y 104 a 110 de la convenci\u00f3n colectiva, por lo que tambi\u00e9n resulta competente para ordenarlo el juez laboral y no el de tutela. <\/p>\n
No siendo procedente la acci\u00f3n de tutela para que se ordene el reintegro de la se\u00f1ora R\u00f6nner, desaparece la posibilidad de que a trav\u00e9s de ella se condene in genere a la demandada al resarcimiento de los perjuicios que pudo haber ocasionado, pues, para que el juez de tutela tenga “…la potestad de ordenar en abstracto la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o emergente causado…” (art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991), se requiere que lo haga en un fallo que declare la procedencia del amparo. <\/p>\n
DECISI\u00d3N. <\/p>\n
En raz\u00f3n de las consideraciones que anteceden, la Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. Confirmar la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Sala Civil, fechada el 18 de marzo de 1994, por resultar improcedente la acci\u00f3n de tutela intentada por la actora. <\/p>\n
SEGUNDO. Comunicar la presente providencia al Juzgado 29 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, para los efectos del art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Comun\u00edquese, notif\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
JAIME VIDAL PERDOMO <\/p>\n
Conjuez <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
T-341-94 Sentencia T-341\/94 DERECHO A LA SALUD\/DERECHO A LA PROCREACION Se entiende por salud, el “estado en que el ser org\u00e1nico ejerce normalmente todas sus funciones”. De all\u00ed, que la actora consider\u00f3 que recuperar la ovulaci\u00f3n, equival\u00eda a recuperar su salud. La peticionaria ten\u00eda derecho a que se le prestara la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[14],"tags":[],"class_list":["post-1274","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1994"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1274","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1274"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1274\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1274"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1274"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1274"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}