\u00a0 \u00a0 Sentencia T-910\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusi\u00f3n de medicamentos, tratamiento e intervenciones de alto costo\/INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede\/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el medicamento no fue ordenado por m\u00e9dico adscrito a la EPS y los padres cuentan con capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1113952 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a contra Humana Vivir EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., primero (1) de septiembre de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por los Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal y Diecis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1 dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a contra Humana Vivir EPS. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a en representaci\u00f3n de su hijo Pablo Sentena Acu\u00f1a, presenta a trav\u00e9s de apoderado judicial acci\u00f3n de tutela contra la EPS HUMANA VIVIR, por considerar que dicha entidad, al no autorizarle a \u00e9ste el suministro del medicamento denominado “Somatropina\u201d, que requiere con car\u00e1cter urgente para tratar la grave patolog\u00eda que padece, le ha conculcado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, y al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El menor Pablo Sentena Acu\u00f1a presenta desde su nacimiento (16 de julio de 2001) un cuadro cl\u00ednico denominado \u201casociaci\u00f3n de vater\u201d, lo que le ocasiona entre otras afecciones, el siguiente cuadro cl\u00ednico: \u201cPaciente con Dx de insuficiencia Renal Cr\u00f3nica moderada con displac\u00eda renal y megaureter, en tratamiento pre di\u00e1lisis hace un a\u00f1o con el fin de aumentar de peso y talla, para as\u00ed recibir un transplante antes de necesitar di\u00e1lisis.\u201d \u00a0<\/p>\n
2. El m\u00e9dico endocrin\u00f3logo que lo trata, le formul\u00f3 de manera urgente el medicamento “Somatropina\u201d (hormona que activa el crecimiento), en forma diaria, por seis (6) d\u00edas a la semana, en procura de que \u00e9ste alcance la talla que le permita recibir el trasplante de ri\u00f1\u00f3n que requiere para sobrevivir y llevar una vida digna. \u00a0<\/p>\n
3. Asevera que la entidad accionada, en anteriores ocasiones le hizo entrega del medicamento, pero que en la \u00faltima petici\u00f3n el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS, se lo neg\u00f3 aduciendo que la f\u00f3rmula estaba mal hecha y no era clara, y que adem\u00e1s en ella no se precisaba que fuera esencial para la vida del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Se\u00f1ala que con posterioridad a tal decisi\u00f3n, reiter\u00f3 la solicitud a trav\u00e9s de apoderado judicial, siendo igualmente negada la misma. \u00a0<\/p>\n
5. Argumenta que con tal proceder se le est\u00e1 vulnerando al menor el derecho a la salud en conexi\u00f3n con el derecho a una vida digna y el de la igualdad, pues sostiene, que si el medicamento requerido no aparece incluido en el POS, la entidad demandada en aplicaci\u00f3n del principio diferenciador de la igualdad material y del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, debi\u00f3 proceder a la entrega del mismo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de su Representante Legal, donde solicita negar el amparo impetrado con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
-Afirma que la atenci\u00f3n m\u00e9dica del menor est\u00e1 garantizada por parte de la accionada, al haber previsto la prestaci\u00f3n de los servicios contenidos en el POS-CONTRIBUTIVO a trav\u00e9s de su red de servicios, y por lo tanto, el menor cuenta con IPSs donde puede recibir atenci\u00f3n a sus necesidades, pero advierte que el usuario no ha acudido a ese servicio. \u00a0<\/p>\n
-Precisa que la se\u00f1ora \u00a0Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a, tiene contrato de medicina prepagada con \u201cHumana Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada,\u201d la cual le est\u00e1 prestando el servicio de salud requerido, toda vez, que al paciente lo est\u00e1 tratando un m\u00e9dico endocrin\u00f3logo vinculado a dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
-Por lo anterior aduce, que a Humana Vivir EPS, no le corresponde dar un medicamento no prescrito por un m\u00e9dico adscrito a su red de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Recuerda que de conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, la entidad demandada no puede suministrar un medicamento o un examen excluido del POS.1 \u00a0<\/p>\n
-Sostiene adem\u00e1s, que existe la presunci\u00f3n de que los padres del menor tienen capacidad de pago, porque el padre es ortopedista y la madre es propietaria de una empresa de postres, por lo que puede de su propio peculio, costear el medicamento que se reclama.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-De otro lado precisa, que si el servicio reclamado por la actora, lo debe prestar Humana Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada, \u00e9sta debe hacer parte de la litis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Finaliza indicando que la presente acci\u00f3n de tutela, no es procedente, toda vez, que al menor no se le est\u00e1 causando un perjuicio irremediable y no se le ha negado la prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la EPS Humana Vivir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran, entre otras las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la f\u00f3rmula M\u00e9dica suscrita \u00a0por el Dr. Mauricio Coll donde ordena el medicamento Somatropina. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la factura del 16 de marzo de 2005 donde se acredita la compra del medicamento Somatropina (Genotropin 16 IU), por parte de la se\u00f1ora \u00a0Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a \u00a0a Pfizer S.A., por valor de $ 390.600. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de las facturas de compra de otra serie de medicamentos para el menor Pablo Sentena Acu\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopias de los formularios de liquidaci\u00f3n de aportes a la EPS Humana Vivir correspondiente a los meses de febrero a mayo de 2005 donde aparece registrada la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a con un ingreso base de liquidaci\u00f3n de $ 550.000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Extractos bancarios de la cuenta corriente del Banco Uni\u00f3n a nombre de \u201cSentena Blanco Pedro Javier o Acu\u00f1a\u201d, correspondientes a los meses de noviembre de 2004 a febrero 2005. \u00a0<\/p>\n
-Certificaci\u00f3n sobre el cr\u00e9dito otorgado a los padres del menor por la Sociedad Fondo Inmobiliario S.A., por un valor a marzo de 2005 de $ 111.197.892. \u00a0<\/p>\n
-Recibos de pago del Colegio Helvetia a nombre de los menores Daniel Enrique y Mariana Sentena Acu\u00f1a y del Jard\u00edn Periquito, donde estudia Pablo Sentena Acu\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
-Resumen de la Historia Cl\u00ednica de Pablo Sentena Acu\u00f1a expedida el 11 de enero de 2005, por la Unidad Renal de la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de ex\u00e1menes de laboratorios del menor Pablo Sentena Acu\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la entrega del medicamento \u201csomatropina\u201d del 14 de mayo de 2004. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la comunicaci\u00f3n del 27 de abril de 2005, suscrita por el Gerente M\u00e9dico de la Unidad M\u00e9dica de Diagn\u00f3sticos S.A.,\u201cUMD\u201d donde informa que la raz\u00f3n por la que no le prestaron unos servicios m\u00e9dicos en marzo y abril\/05, obedece a que el n\u00facleo familiar de la actora no aparece registrado dentro del listado reportado por Humana Vivir EPS \u00a0a dicha entidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Certificado de existencia y representaci\u00f3n legal \u00a0de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 correspondiente a la Sociedad Postres Vicky S. A., donde aparece registrada la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a Mart\u00ednez como Miembro Principal de la Junta Directiva (segundo rengl\u00f3n) y como Suplente del Gerente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Matr\u00edcula Inmobiliaria 50N-147424 correspondiente a la Unidad inmobiliaria conjunto residencial Calatrava Calle 128 A No 55 A 26. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Matr\u00edcula Inmobiliaria 50N-\u00ad20107631 correspondiente al Apartamento 702 conjunto residencial Lancastria. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Matr\u00edcula Inmobiliaria 50N-20107574 correspondiente al garaje 25 conjunto residencial Lancastria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Matr\u00edcula Inmobiliaria 50N-20107586 correspondiente al garaje 37 conjunto residencial Lancastria. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Matr\u00edcula Inmobiliaria No. 50N-20277021 correspondiente Penthouse Suite 1020 edificio Teleport Business Park Calle 144 N\u00b0 9-01. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones Judiciales que se revisan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0Fallo de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogot\u00e1 en providencia del 1\u00ba de marzo de 2005 concede el amparo impetrado, pues precis\u00f3 que seg\u00fan se afirma en la demanda y no lo desvirt\u00faa la accionada, al menor Pablo Sentena Acu\u00f1a, le prescribieron con urgencia el suministro del medicamento Somatropina, el cual no le fue autorizado por Humana Vivir EPS, entre otras razones: i) por estar fuera del POS; ii) porque la f\u00f3rmula m\u00e9dica expedida por el m\u00e9dico tratante no aclara el tiempo de tratamiento requerido; iii) por considerar que no existe riesgo inminente para la vida y salud del paciente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese respecto el A quo sostiene que si bien es cierto lo afirmado, para el caso se observa que el menor afronta una enfermedad que requiere el tratamiento de forma inmediata, para as\u00ed practicarle un transplante renal, con lo cual no necesitar\u00eda de la realizaci\u00f3n de di\u00e1lisis, las cuales adem\u00e1s de empeorar su calidad de vida le aumentan el riesgo de morir, y por tanto, lo privan del derecho a disfrutar de una vida digna, entendida \u00e9sta no s\u00f3lo como la mera existencia f\u00edsica de la persona, sino como la realizaci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales que incluye la posibilidad de acceder a una cierta calidad de vida acorde con los adelantos m\u00e9dicos cient\u00edficos actualmente disponibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asevera que la EPS Humana Vivir, debe suministrar la medicina solicitada, pese a que no aparezca contemplada en el POS, por cuanto los derechos a la salud y la seguridad social son fundamentales y de aplicaci\u00f3n inmediata, cuando se trata de los ni\u00f1os (Art. 44 C. P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en el presente caso, se observa que el menor est\u00e1 afiliado a la EPS demandada, lo que le da derecho a que dicha entidad cubra la totalidad de los costos, por raz\u00f3n a la tutela, y que implica el suministro del medicamento denominado Somatropina, la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes, cirug\u00edas y tratamientos que se consideren necesarios a fin de tratar la enfermedad cr\u00f3nica renal que lo aqueja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo controvierte la decisi\u00f3n adoptada por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, que neg\u00f3 un medicamento tan vital para el menor, bajo el argumento de que la f\u00f3rmula m\u00e9dica no defin\u00eda claramente el tiempo de tratamiento requerido, cuando tal imprecisi\u00f3n pod\u00eda en su concepto ser subsanada, con una simple aclaraci\u00f3n del m\u00e9dico que expidi\u00f3 la f\u00f3rmula para obtener claridad al respecto; a\u00fan menos procedente encuentra exigir que dentro del resumen de historia cl\u00ednica se determine que deba existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se\u00f1ala que no comparte el criterio esgrimido por la demandada, para no suministrar al menor el medicamento requerido, se\u00f1alando que \u00e9ste tiene un contrato de medicina prepagada con Humana Vivir, pues aduce que ello no est\u00e1 debidamente acreditado dentro del plenario. \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a que el medicamento no lo prescribi\u00f3 un m\u00e9dico de su red de servicios, el Juzgado sostiene que tal aseveraci\u00f3n no est\u00e1 tampoco acreditada, toda vez, que advierte que al observar las respuestas a las solicitudes de no POS, en manera alguna se indica en ellas no acceder al suministro del medicamento Somatropina por tal argumento, sino que aducen otros motivos, lo que lo lleva a concluir que la EPS accionada pretende s\u00f3lo evadir su responsabilidad, pues no fue clara al momento de la negaci\u00f3n del medicamento, se\u00f1alando de manera enf\u00e1tica que ello se deb\u00eda a que el m\u00e9dico que \u00a0lo recet\u00f3 no estuviera adscrito a la EPS accionada. \u00a0<\/p>\n
En lo referente a la presunci\u00f3n de que los padres del paciente tienen capacidad \u00a0econ\u00f3mica para asumir el costo de la medicina, toda vez que el padre es ortopedista y la madre es due\u00f1a de la empresa Postres Vicky, el Juzgado considera que la carga de la prueba le corresponde a la demandada, la cual no ha sido asumida por \u00e9sta dentro del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo destaca que seg\u00fan la declaraci\u00f3n juramentada de la actora, el n\u00facleo familiar est\u00e1 compuesto por su esposo y sus hijos \u00a0Daniel Sentena Acu\u00f1a de 7 a\u00f1os y medio, Mariana Sentena de 5 a\u00f1os y medio y Pablo de 3 a\u00f1os y medio, por lo que entonces los padres del menor enfermo no tienen solamente a Pablo, sino que existen otros dos menores, que tambi\u00e9n requieren de un gasto mensual para poderles brindar una vida digna y el ingreso que la se\u00f1ora Acu\u00f1a Mart\u00ednez obtiene es tan solo de quinientos cincuenta mil pesos ($ 550.000) mensuales, debido a que trabaja solamente el tiempo que la enfermedad de su hijo se lo permite y que por la profesi\u00f3n de su padre (m\u00e9dico ortopedista), no debe contar con unos recursos representativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada procedi\u00f3 a impugnar el fallo de tutela proferido por el A quo con fundamento en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1- La atenci\u00f3n m\u00e9dica se encuentra garantizada por parte de Humana Vivir S.A., EPS al haber previsto y asegurado la prestaci\u00f3n de los servicios contemplados en el POS-CONTRIBUTIVO estableciendo formal y contractualmente una red de servicios. Por tanto el usuario cuenta con la IPS asignada donde puede ser atendido seg\u00fan sus necesidades. \u00a0<\/p>\n
2- Respecto del medicamento solicitado anota que el mismo fue ordenado por un m\u00e9dico que se encuentra fuera de la red de servicios de la EPS Humana Vivir S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto el doctor Mauricio Coll Barrios, m\u00e9dico endocrin\u00f3logo que atiende al menor en la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1, no labora para la EPS accionada, raz\u00f3n por la cual no puede \u00e9sta proceder a su autorizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3- Sostiene que si bien, la Corte ha expresado en diferentes oportunidades, que las normas que regulan la exclusi\u00f3n de medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n, pues cuando est\u00e1 de por medio la vida, es posible inaplicar las normas que facultan a la EPS a no suministrar un medicamento o a no autorizar un examen excluido del POS, lo anterior no significa, que la inaplicabilidad de las disposiciones sobre la materia proceda de manera autom\u00e1tica, pues es obvio que ello s\u00f3lo es posible cuando se cumpla con unos determinados requisitos que para el caso no se cumplen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto precisa, que la parte actora tiene un contrato de medicina prepagada con Humana Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada (N\u00b0 0112000050036) y que el menor Pablo Sentena Acu\u00f1a, est\u00e1 siendo tratado por su m\u00e9dico endocrin\u00f3logo a trav\u00e9s de dicho contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n anterior, a Humana Vivir S.A. EPS no le corresponde dar un medicamento no prescrito por un m\u00e9dico de su red de servicios. \u00a0<\/p>\n
Asevera igualmente que se presume que existe capacidad de pago por parte de su familia, dado que el padre es ortopedista y la madre tiene un negocio propio, pues es due\u00f1a de la empresa denominada Postres Vicky. \u00a0<\/p>\n
Advierte adem\u00e1s, que en su momento solicit\u00f3 la integraci\u00f3n del litis consorcio necesario con la Empresa de Medicina Prepagada Humana S.A., entidad totalmente distinta a Humana Vivir S.A. EPS., petici\u00f3n que no fue atendida por el juez de primera instancia, lo cual transgrede los derechos fundamentales de la accionada al derecho de defensa y debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Por lo expresado solicita, que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la misma presenta yerros de hecho y de derecho que no permiten la materializaci\u00f3n de lo ordenado, generando as\u00ed nulidad de todo lo actuado por violaci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Cabe mencionar que posteriormente la entidad accionada presenta escrito mediante el cual ampl\u00eda y complementa lo afirmado en la \u00a0impugnaci\u00f3n y donde adem\u00e1s se\u00f1ala que el Sistema de Salud ha establecido como pilares fundamentales los Principios del Equilibrio Econ\u00f3mico e Igualdad de Oportunidad, en atenci\u00f3n a que se busca una utilizaci\u00f3n justa de los recursos en igualdad de condiciones, oportunidad y justicia social, pues precisa que una indebida utilizaci\u00f3n de los mismos puede causar perjuicios irremediables a la salud de los usuarios que verdaderamente necesitan del subsidio del Estado. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido indica que el medicamento somatropina solicitado por la se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a Mart\u00ednez en favor de su menor hijo, est\u00e1 fuera del POS. Por lo tanto de conformidad con el Par\u00e1grafo del Art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, debe ser el mismo usuario quien debe sufragar el costo de los servicios excluidos del POS, a menos que no tenga capacidad de pago. \u00a0<\/p>\n
Asevera que en el caso de la actora se logr\u00f3 establecer que se trata de una persona que cuenta con una gran capacidad econ\u00f3mica, ya que es propietaria de varios inmuebles de estrato econ\u00f3mico alto, dentro de los cuales se menciona una casa en el conjunto residencial Calatrava (Calle 128 A No 55 A 26), un Apartamento en el conjunto residencial Lancastria con dos garajes y un PentHouse Suite 1020 edificio Teleport Business Park (Calle 144 N\u00b0 9-01).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expresado, considera que resulta injusto que los recursos del sistema de salud se est\u00e9n utilizando en una persona que tiene una capacidad econ\u00f3mica tan alta como la de la actora que perfectamente puede sufragar de su propio peculio, como la ley lo manda, los servicios que su hijo requiere. \u00a0<\/p>\n
Sostiene adem\u00e1s que la conducta de la usuaria es desacertada y desde todo punto de vista inhumana, sabiendo que tiene capacidad econ\u00f3mica y que los recursos del Sistema de Salud deben ser destinados en aquellas personas que verdaderamente necesitan que se les subsidien los servicios de salud. No resulta acertado y s\u00ed de mala fe que presente acciones de tutela para lograr una decisi\u00f3n que patrocine su indebida conducta. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0Fallo de Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Diecis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., en decisi\u00f3n adoptada el 25 de abril de 2005, revoca el fallo objeto de impugnaci\u00f3n, pues se\u00f1ala, que para que proceda la orden de amparo por esta v\u00eda respecto de medicamentos y procedimientos excluidos del P.O.S., se deben cumplir con los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional, los cuales no se cumplen en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto se\u00f1ala, que el m\u00e9dico que orden\u00f3 al menor el medicamento somatropina, no fue un profesional adscrito a la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, los padres del menor no han demostrado la incapacidad econ\u00f3mica que tambi\u00e9n es indispensable para acceder al amparo, pues para el caso se evidencia que la actora en su declaraci\u00f3n jurada, se\u00f1ala que labora en una empresa familiar de postres en donde recibe $ 550.000 mensualmente y que su esposo es m\u00e9dico ortopedista adscrito a Colsanitas que devenga un promedio mensual de $3.258.886.00, lo que permite concluir que los ingresos mensuales del n\u00facleo familiar del menor, no corresponden a aquellos que hagan deducir la incapacidad econ\u00f3mica a que alude la jurisprudencia constitucional para poder conceder el amparo tutelar, por tanto estima que no resulta de recibo los planteamientos que sobre el asunto se hacen en el fallo censurado. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece el principio de solidaridad, y que dentro del sistema de seguridad social, \u00e9ste cobra gran importancia, en tanto que el Estado debe asegurar el acceso integral de la salud a los sectores de la poblaci\u00f3n cuyos recursos econ\u00f3micos resultan insuficientes, pues son ellos los que mayor atenci\u00f3n requieren en tanto su capacidad de pago se encuentra verdaderamente restringida. \u00a0<\/p>\n
II \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y de conformidad con los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos narrados por las partes y las pruebas aportadas en el proceso, es claro que el problema jur\u00eddico en el presente caso radica en definir si la EPS Humana vivir S.A., viol\u00f3 el derecho a la integridad f\u00edsica y a la salud del menor Pablo Sentena Acu\u00f1a, al negarse a suministrarle el medicamento somatropina que requiere con urgencia para tratar la patolog\u00eda que padece, aduciendo que el mismo est\u00e1 excluido del POS y no fue formulado por un galeno adscrito a dicha entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones de la Corte: \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la salud de los menores. Afectaci\u00f3n de la dignidad como elemento integral del derecho a la vida. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n de manera reiterada2 ha manifestado que el amparo por v\u00eda de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el art\u00edculo 13 Superior, requiera de una especial protecci\u00f3n por raz\u00f3n de su mayor vulnerabilidad, como son los ni\u00f1os, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte atendiendo el mandato constitucional impuesto por el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se ha referido en diferentes oportunidades al derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, y ha manifestado que en cuanto derivado del derecho a la vida y en procura de garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial.3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, dentro de un Estado Social de Derecho, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico asistenciales que demandan los menores que carecen de recursos y que por su estado de salud f\u00edsica o mental, por su edad o por su \u00a0nivel de desarrollo, impone la obligaci\u00f3n de brindar un trato preferente con fundamento en el inter\u00e9s superior que los ampara. \u00a0<\/p>\n
A este respecto debe tenerse adem\u00e1s en cuenta que como lo ha manifestado la Corte,4 en diferentes oportunidades, la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducido a su simple existencia biol\u00f3gica, sino que la misma debe entenderse dentro de una dimensi\u00f3n mucho m\u00e1s amplia, que comprende una vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0La exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos, medicamentos y suministros de elementos m\u00e9dicos dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. La jurisprudencia constitucional cuando est\u00e1 en juego la salud de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
De otra parte debe tenerse en cuenta, que para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud sea viable financieramente, se previ\u00f3 un r\u00e9gimen de exclusiones dado que los recursos del sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que depara la poblaci\u00f3n en salud resultan altamente onerosas, tanto para las entidades p\u00fablicas como privadas que los prestan. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica entonces, que los recursos con que cuenta el sistema de salud deben destinarse prioritariamente a lo m\u00e1s urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen, excluy\u00e9ndose as\u00ed los tratamientos, que de no ser autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues si se \u00a0prescinde de \u00e9stos no se derivan consecuencias negativas para la salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo como lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n5 \u00a0en ocasiones anteriores, cuando aparezca que con la aplicaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud, \u00a0se causa un perjuicio a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales circunstancias, se inaplique la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de las garant\u00edas constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio, pues por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema.6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De id\u00e9ntica manera esta Corporaci\u00f3n7 en el particular caso de los ni\u00f1os, ha procedido a inaplicar la reglamentaci\u00f3n del plan obligatorio de salud, cuando ha encontrado que con dicha actuaci\u00f3n se vulneran los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y en tales casos ha procedido a aplicar la figura de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad consagrada en el art\u00edculo 4\u00ba de la Constituci\u00f3n, pues ha se\u00f1alado que la disposici\u00f3n legal en la cual se amparaba la negativa de brindar un tratamiento m\u00e9dico que se requiere para mejorar la salud de los ni\u00f1os, se desconoce el postulado de prevalencia de los derechos infantiles, contenido en el art\u00edculo 44 Superior, en concordancia con tratados internacionales sobre los derechos de los menores, pues ha considerado que la omisi\u00f3n de brindar un tratamiento especial y adecuado en un ni\u00f1o que tiene problemas f\u00edsicos o psicol\u00f3gicos afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales casos ha determinado la Corte, que los costos del tratamiento ser\u00e1n asumidos por la entidad promotora de salud a la que est\u00e9 afiliado el beneficiario, pero \u00e9sta tendr\u00e1 la acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo se\u00f1alado, la Corte tambi\u00e9n ha precisado9 que para que en estos eventos el juez constitucional que concede el amparo pueda inaplicar las reglas que facultan a las E.P.S. para no suministrar un medicamento excluido del P.O.S., deben darse los siguientes supuestos, a saber: \u00a0<\/p>\n
i) La falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
ii) Se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
iii) El paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema. \u00a0<\/p>\n
iv) El medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0An\u00e1lisis caso concreto \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a en representaci\u00f3n de su hijo Pablo Sentena Acu\u00f1a, sostiene que la EPS HUMANA VIVIR, al no autorizarle el suministro del medicamento denominado \u201csomatropina\u201d, que requiere con car\u00e1cter de urgencia para alcanzar la talla y el peso que le permita al menor recibir el trasplante de ri\u00f1\u00f3n, le ha conculcado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, y al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada por su parte sostiene que el medicamento solicitado, le fue ordenado por un m\u00e9dico endocrin\u00f3logo que lo atiende a trav\u00e9s del contrato de medicina prepagada que la actora tiene con Humana Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada, por lo tanto a la EPS demandada, no le corresponde suministrarlo, dado que el mismo no fue prescrito por un m\u00e9dico de su red de servicios y adem\u00e1s se encuentra por fuera del POS. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo destaca, la capacidad de pago que tiene la familia del menor, pues su padre es ortopedista y la madre tiene un negocio propio de postres, adem\u00e1s de que la actora es due\u00f1a de varios inmuebles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte precisa que la atenci\u00f3n al menor contenida en el POS por parte de la EPS demandada, est\u00e1 garantizada a trav\u00e9s de la red nacional establecida para tal efecto, pero que el usuario no ha acudido a ella, por decisi\u00f3n unilateral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogot\u00e1, decidi\u00f3 tutelar los derechos invocados en la demanda y en tal medida orden\u00f3 suministrarle el medicamento formulado por el especialista tratante, as\u00ed como el tratamiento, medicamentos y dem\u00e1s atenciones en salud que el paciente requiera e igualmente ordena al Fosyga que dentro del t\u00e9rmino de 15 d\u00edas restituya a la entidad accionada los costos del tratamiento que se deriven del mismo, por cuanto los derechos a la salud y la seguridad social son fundamentales y de aplicaci\u00f3n inmediata, cuando se trata de los ni\u00f1os (Art. 44 C. P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra la decisi\u00f3n anterior, la entidad accionada present\u00f3 impugnaci\u00f3n en la que ratific\u00f3 lo expuesto en la contestaci\u00f3n de la demanda y donde b\u00e1sicamente plantea que la f\u00f3rmula m\u00e9dica fue expedida por un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la EPS Humana Vivir, que as\u00ed mismo el medicamento solicitado se encuentra por fuera del POS, que el menor Pablo Sentena Acu\u00f1a, est\u00e1 siendo tratado por su m\u00e9dico endocrin\u00f3logo a trav\u00e9s del contrato de medicina prepagada que la actora tiene con \u201cHumana Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada\u201d (contrato N\u00b0 0112000050036) y que adem\u00e1s \u00a0los padres del menor tienen suficiente capacidad de pago, por lo que pueden de su propio peculio, costear el medicamento que se reclama.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Diecis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1, decidi\u00f3 revocar el fallo impugnado aduciendo que para que proceda la tutela respecto de medicamentos y procedimientos excluidos del P.O.S., se debe cumplir con los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional, lo cual no se efect\u00faa en el presente caso, pues el m\u00e9dico que orden\u00f3 al menor el medicamento somatropina, no esta adscrito a la entidad accionada e igualmente los padres del menor no demostraron la incapacidad econ\u00f3mica que es indispensable para acceder al amparo. \u00a0<\/p>\n
De otra parte recuerda que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece el principio de solidaridad, y que dentro del sistema de seguridad social, \u00e9ste cobra singular importancia, en tanto el Estado debe asegurar el acceso integral de la salud a los sectores de la poblaci\u00f3n cuyos recursos econ\u00f3micos resultan insuficientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez analizado el asunto sometido a consideraci\u00f3n y evaluado el material probatorio que obra dentro del expediente, la Sala estima, que la decisi\u00f3n adoptada por el juzgado que conoci\u00f3 en segunda instancia debe confirmarse, pues como se explicar\u00e1 a continuaci\u00f3n, para el caso no se cumple con todos los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acci\u00f3n de tutela se pueda ordenar el suministro del medicamento que no est\u00e1 contenido en el P.O.S. \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, para el caso se observa, que se cumple con el requisito referente a que debe estar debidamente demostrado que el menor requiere con urgencia del medicamento solicitado, lo cual no ofrece ninguna discusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02. Igualmente en el expediente no aparece acreditado que exista un f\u00e1rmaco sustituto o alternativo que pueda remplazar al medicamento que requiere el paciente para lograr una mejor calidad de vida. \u00a0<\/p>\n
3. Ahora bien, no pasa lo mismo con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional relativos a que los padres del menor no pueden sufragar los gastos del medicamento y que el mismo haya sido prescrito por un m\u00e9dico vinculado a la EPS demandada, pues \u00e9stos como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, para el caso no se cumplen. \u00a0<\/p>\n
En efecto de los antecedentes allegados al expediente de tutela, observa la Sala, en primer lugar, el medicamento que reclama la madre del menor por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, no fue prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS accionada, en segundo t\u00e9rmino, se considera que los padres del menor afectado tienen la capacidad econ\u00f3mica suficiente para asumir el costo del medicamento que se solicita por v\u00eda de tutela, pues seg\u00fan las pruebas que obran en el expediente aparece acreditado que tanto la actora como su esposo son profesionales que trabajan y poseen cierta solvencia econ\u00f3mica que les permite adquirir el medicamento que le fue recetado al menor, el cual tiene un costo de $ 390.600 seg\u00fan la factura de compra que la propia accionante anex\u00f3 al expediente. \u00a0<\/p>\n
4. La Corte Constitucional de manera reiterada,10 ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, solo procede en caso de que se encuentre probada la incapacidad econ\u00f3mica del accionante para el cubrimiento del medicamento requerido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido cabe recordar que de conformidad con lo se\u00f1alado en la ley y en la \u00a0jurisprudencia unificada de esta Corporaci\u00f3n, lo que no est\u00e9 cubierto en principio por el P.O.S., por tratarse de una actividad, procedimiento o medicamento que se encuentre excluido del P.O.S., debe asumirlo el usuario o afiliado a no ser que aparezca acreditado que el afiliado no tiene recursos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expresado, no se ordenar\u00e1 el suministro del medicamento somatropina solicitado en la demanda y en tal medida se confirmar\u00e1 el fallo dictado por el Juzgado Diecis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C. \u00a0<\/p>\n
Tal decisi\u00f3n no implica sin embargo, que esta Corporaci\u00f3n considere que deba cesar la atenci\u00f3n en salud a favor del menor Pablo Sentena Acu\u00f1a, pues no puede olvidarse que en la vigencia de un Estado Social de Derecho que opt\u00f3 por consagrar el derecho a la vida como un valor superior e inviolable, las entidades que prestan servicios de salud no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, impidiendo o retardando la prestaci\u00f3n efectiva de los servicios a su cargo, pues la atenci\u00f3n de los derechos a la salud y la vida no dan espera y no es justo someter a sus afiliados a dilaciones que no tienen cabida a la luz de los principios constitucionales. \u00a0<\/p>\n
En efecto se estima que Humana Vivir EPS, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestar el servicio de salud que requiere la actora para su menor hijo y en esta medida debe autorizar la prestaci\u00f3n del mismo de acuerdo con las prescripciones que al efecto indiquen los m\u00e9dicos adscritos a dicha entidad, que sean necesarios para tratar la enfermedad que padece y as\u00ed garantizar su derecho a la vida, pues es de se\u00f1alar que la dilaci\u00f3n injustificada de un tratamiento, una operaci\u00f3n, el suministro de un medicamento, no resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto a la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma expresa por la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III- DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido el 25 de abril de 2005 por el Juzgado Diecis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Fernanda Acu\u00f1a contra Humana Vivir EPS. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ADVERTIR a Humana Vivir EPS que, debe suministrar la atenci\u00f3n en salud que el menor Pablo Sentena Acu\u00f1a requiera, de acuerdo con lo indicado por los m\u00e9dicos tratantes adscritos a esa entidad (v.gr. consultas m\u00e9dicas, ex\u00e1menes, procedimientos quir\u00fargicos, hospitalizaci\u00f3n, suministro de medicamentos, etc), como quiera que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras son las llamadas a brindar a los afiliados dichas prestaciones. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda, librar la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, establece: \u201cCuando el afiliado al R\u00e9gimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deber\u00e1 financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-05 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa T- 270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
3 Ver Sentencia T-265 de 2005 M.P Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4 Ver sentencias T-1018\/02, T-722\/01,T-610\/00, T-556\/98. \u00a0<\/p>\n
5 Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-05 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa T-270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
7 Convenci\u00f3n de los Derechos del ni\u00f1o, art\u00edculos 3, 6, 23, 24, 26 y 27. \u00a0<\/p>\n
8 Ver entre otras las Sentencia SU-819\/99 y T-160\/01. \u00a0<\/p>\n
9 Ver Sentencias T-002 de 2005, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra ,T-399 de 2004, M.P. Clara Ines Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
10 Las tutelas T-476 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-02 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-106 de 2003, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda son casos recientes en los que por no cumplir el requisito de la incapacidad econ\u00f3mica para sufragar medicamentos y tratamientos m\u00e9dicos, la tutela ha sido denegada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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