\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.713\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso en el tr\u00e1mite del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n del Chance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICITACION PUBLICA Y PLIEGO DE CONDICIONES-Consideraciones generales \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales\/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias en un pliego de condiciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a un acto administrativo general\/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Controversias sobre validez de actos precontractuales \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Determinados actos precontractuales corresponden a la tipolog\u00eda de actos administrativos, generales o particulares; concretamente, y para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selecci\u00f3n objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes. Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, o a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual, con el prop\u00f3sito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos administrativos precontractuales\/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que fundamenta la procedencia de la suspensi\u00f3n provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 238 Superior, le otorga un car\u00e1cter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formaci\u00f3n de la voluntad contractual de la Administraci\u00f3n, con sujeci\u00f3n exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Por consiguiente, si mediante la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuaci\u00f3n del proceso licitatorio o la celebraci\u00f3n del contrato estatal; no existe raz\u00f3n v\u00e1lida para entender que la acci\u00f3n de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicar\u00eda subvertir la regla conforme a la cual la acci\u00f3n de amparo constitucional tan s\u00f3lo procede de manera subsidiaria. Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporaci\u00f3n, es claro que con car\u00e1cter general la acci\u00f3n de tutela en trat\u00e1ndose de actos precontractuales, \u00fanicamente puede prosperar a trav\u00e9s de la regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligaci\u00f3n de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICITACION PUBLICA-Apertura\/EJERCICIO DE LA ACCION CONTRACTUAL-Persona que demuestre inter\u00e9s directo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Resuelve controversias relacionadas con pliegos de condiciones\/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional para resolver controversias relacionadas con pliegos de condiciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION POPULAR-Mecanismo para resolver controversias en el curso de una licitaci\u00f3n p\u00fablica cuando se amenacen derechos colectivos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Existe en el ordenamiento jur\u00eddico otro mecanismo de defensa judicial que permite plantear la controversia acerca de la protecci\u00f3n de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan resultar vulnerados en el curso de una licitaci\u00f3n p\u00fablica. En el ordenamiento jur\u00eddico se prev\u00e9 a la acci\u00f3n popular, como una herramienta constitucional con la capacidad e idoneidad necesaria para obtener la declaratoria de nulidad o suspender los efectos de los actos administrativos precontractuales o el mismo contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen derechos colectivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 643 DE 2001-Regulaci\u00f3n de la operaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes o Chance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por ser el pliego de condiciones un acto administrativo de contenido general \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que impide la procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento jur\u00eddico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones, INVERAPUESTAS S.A. ten\u00eda a su disposici\u00f3n las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, previstas en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para controvertir las irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dej\u00f3 caducar el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas previsto en la misma disposici\u00f3n a partir de su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n, para hacer efectivo su ejercicio, siendo improcedente que ahora a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentaci\u00f3n oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A puede acudir a la acci\u00f3n contractual \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a partir de lo previsto en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposici\u00f3n otro mecanismo de defensa que le permitir\u00eda plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial respecto de las irregularidades cometidas en el tr\u00e1mite del proceso de selecci\u00f3n para la adjudicaci\u00f3n del contrato de explotaci\u00f3n de apuestas permanentes \u201cChance\u201d. Al respecto, la citada sociedad podr\u00eda acudir a la acci\u00f3n contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la explotaci\u00f3n del monopolio de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el Departamento de Bol\u00edvar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su celebraci\u00f3n, en concreto, la resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se acredit\u00f3 perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir asuntos de mera legalidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a prosperar, ni siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante el juez constitucional, escapa al \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el competente es el juez del contrato, y no el de los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A pod\u00eda solicitar la suspensi\u00f3n provisional \u00a0como medida cautelar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si mediante la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuaci\u00f3n del proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebraci\u00f3n del contrato estatal por la suspensi\u00f3n del acto de adjudicaci\u00f3n; no existe raz\u00f3n v\u00e1lida para entender que la acci\u00f3n de tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acci\u00f3n contractual, pues ello implicar\u00eda subvertir la regla conforme a la cual la acci\u00f3n de amparo constitucional tan s\u00f3lo procede de manera subsidiaria. La empresa accionante, en lugar de agotar las instancias procesales id\u00f3neas y efectivas para controvertir las irregularidades alegadas, pudiendo solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto que se estima lesivo de sus derechos constitucionalidad, acudi\u00f3 desde un principio a la acci\u00f3n de tutela, buscando indebidamente un amparo definitivo a sus intereses. As\u00ed las cosas, en este caso, no existe la menor duda acerca de la idoneidad y eficiencia de la suspensi\u00f3n provisional, como medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos subjetivos invocados por el accionante, por lo que aunado al hecho de la falta de demostraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, permite concluir que la acci\u00f3n de amparo constitucional propuesta no est\u00e1 llamada a prosperar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por proferirse un nuevo acto administrativo que hace desaparecer los efectos nocivos del anterior proceso de licitaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-851356 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Peticionaria: INVERAPUESTAS S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Demandado: Loter\u00eda de Bol\u00edvar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintitr\u00e9s (23) de agosto de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena -Sala Civil, Familia-, en segunda instancia; dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional impetrada por INVERAPUESTAS S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
INVERAPUESTAS S.A., actuando a trav\u00e9s de su representante legal, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad econ\u00f3mica, a la buena fe y a la confianza leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme lo expone el accionante, la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales previamente rese\u00f1ados, tiene ocurrencia en el desarrollo del proceso de licitaci\u00f3n No. 01 de 2003 convocado por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, para adjudicar en concesi\u00f3n la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el citado Departamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a dicha circunstancia y dada la diversidad de acusaciones impetradas, esta Corporaci\u00f3n proceder\u00e1 a realizar un cuadro ilustrativo de cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Ilegalidad por ausencia de estudios previos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 80 DE 1993.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 25. Del principio de econom\u00eda. En virtud de este principio:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizar\u00e1n o impartir\u00e1n con antelaci\u00f3n al inicio del proceso de selecci\u00f3n del contratista o al de la firma del contrato, seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) 12. Con la debida antelaci\u00f3n a la apertura del procedimiento de selecci\u00f3n o de la firma del contrato, seg\u00fan el caso, deber\u00e1n elaborarse los estudios, dise\u00f1os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia.\/\/ La exigencia de los dise\u00f1os no regir\u00e1 cuando el objeto de la contrataci\u00f3n sea la construcci\u00f3n o fabricaci\u00f3n con dise\u00f1os de los proponentes\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETO 2170 DE 2002.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00b0. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contrataci\u00f3n de que se trate, tendr\u00e1n lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selecci\u00f3n y deber\u00e1n contener como m\u00ednimo la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La definici\u00f3n de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. La definici\u00f3n t\u00e9cnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, dise\u00f1o o predise\u00f1o. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecuci\u00f3n del mismo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. El soporte t\u00e9cnico y econ\u00f3-mico del valor estimado del contrato. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. El an\u00e1lisis de los riesgos de la contrataci\u00f3n y en consecuencia el nivel y extensi\u00f3n de los riesgos que deben ser amparados por el contratista\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El proceso licitatorio fue abierto sin haberse realizado los estudios previos exigidos en las normas rese\u00f1adas.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En dicho proceso s\u00f3lo se mostr\u00f3 un estudio en septiembre de 2002 por la firma CONTROLTECH, el cual careci\u00f3 de todos los elementos exigidos por el art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, especialmente, en cuanto a las \u201ccondiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecuci\u00f3n del mismo\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Ilegalidad en cuanto al se\u00f1alamiento del valor m\u00ednimo de la propuesta. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 643 DE 2001. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 23. \u201cDerechos de explotaci\u00f3n. Los concesiona-rios del juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d pagar\u00e1n mensualmente a la entidad concedente a t\u00edtulo de derecho de explotaci\u00f3n, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Al momento de la presentaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n, se pagar\u00e1n a t\u00edtulo de anticipo de derechos de explotaci\u00f3n del siguiente per\u00edodo, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotaci\u00f3n que se declaran. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizar\u00e1 con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitaci\u00f3n previa a la celebraci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Si se trata de concesionarios que ya ven\u00edan operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se har\u00e1 con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podr\u00e1 ser inferior al promedio de lo pagado como regal\u00eda en los \u00faltimos doce (12) meses. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el per\u00edodo anterior constituir\u00e1 el remanente o saldo de los derechos de explotaci\u00f3n a pagar por el per\u00edodo respectivo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el evento de que el valor total de los derechos de explotaci\u00f3n del per\u00edodo sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, proceder\u00e1\u00a0<\/p>\n
el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El pliego de condiciones exige como valor m\u00ednimo de la propuesta, la suma futura a pagar de $ 39.063\u2019039.974.oo, en un plazo de 5 a\u00f1os. (Punto 2.2.)\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, como causal de eliminaci\u00f3n de la oferta se establece que la suma de la propuesta econ\u00f3mica (derechos de explotaci\u00f3n), sea inferior al valor m\u00ednimo exigido para participar. (Punto 5.5) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se vulnera el art\u00edculo 23 de la citada ley, pues la Loter\u00eda de Bol\u00edvar lo que est\u00e1 exigiendo en el pliego de condiciones es que, por ejemplo, durante el primer a\u00f1o se le pague $ 6.247\u2019 184.473.oo, venda o no venda el concesionario dicho valor, \u201co sea que si sus ventas brutas ascendieron a esa misma suma deber\u00e1 entregarlo todo a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, lo que equivale a exigirle un porcentaje del 100%\u201d, cuando la ley tan s\u00f3lo admite como tope m\u00e1ximo el 12%. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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(iii) Ilegalidad por la presentaci\u00f3n del pliego de condiciones en forma incompleta. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DECRETO 2170 DE 2002. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00b0. \u201cPublicidad de proyectos de pliegos de condiciones y t\u00e9rminos de referencia. Las entidades publicar\u00e1n los proyectos de pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia de los procesos de licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablico, con el prop\u00f3sito de suministrar al p\u00fablico en general la informaci\u00f3n que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. (…)\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Afirma el accionante que el pliego de condiciones incluy\u00f3 una copia de la minuta del contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la publicaci\u00f3n se encuentra viciada pues el contenido del contrato no corresponde a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones, as\u00ed las cosas, en su opini\u00f3n, se trata de un pliego cuya revelaci\u00f3n se hizo de forma incompleta.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, pone de ejemplo, que mientras el pliego exige como derecho de explotaci\u00f3n, el se\u00f1alamiento por los oferentes de la suma de $ 39.063\u2019039.974, por cinco a\u00f1os de contrato (Punto 2.2.); en su lugar, dicho negocio jur\u00eddico, en la cl\u00e1usula cuarta, se limita a exigir el 12% de los ingresos brutos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
(iv) Ilegalidad por la exclusi\u00f3n del requisito \u201cexperiencia\u201d como factor de selecci\u00f3n y, adem\u00e1s, extralimitaci\u00f3n por su requerimiento en trat\u00e1ndose de socios y\/o propietarios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DECRETO 2170 de 2002. Art\u00edculo 4\u00b0, numeral 4\u00b0. \u201cDel deber de selecci\u00f3n objetiva. En desarrollo de lo previsto en el art\u00edculo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relaci\u00f3n con los procesos de selecci\u00f3n, los factores de escogencia y calificaci\u00f3n que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, tendr\u00e1n en cuenta los siguientes criterios \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) 4. Para la contrataci\u00f3n que tenga por objeto la prestaci\u00f3n de servicios especializados, se har\u00e1 uso de factores de calificaci\u00f3n destinados a valorar primordialmente los aspectos t\u00e9cnicos de la oferta, as\u00ed como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate. (…)\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Expone el accionante que en el punto 6\u00b0 del pliego de condiciones se viola flagrantemente el art\u00edculo rese\u00f1ado, pues se excluye el requisito de la \u201cexperiencia\u201d como factor de selecci\u00f3n y, por el contrario, se limita su exigibilidad -exclusivamente- a la condici\u00f3n de \u201cfactor habilitante\u201d para participar en el proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su criterio, el juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d es un servicio especializado que requiere el conocimiento del medio, del mercado, de la publicidad, de los caprichos y tendencias de los consumidores, etc.; excluir su exigibilidad como factor de selecci\u00f3n, \u201cresalta de bulto el inter\u00e9s en favorecer a alguien que no ganar\u00eda puntos en la calificaci\u00f3n de la experiencia, ese mismo alguien a quien seguramente se quiere proteger con el recurso de a\u00f1adirle experiencia de socios y\/o propietarios, esto es, de no LICITANTES\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice, al respecto, el pliego: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCertificaciones de experiencia en contrato de concesi\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para efectos de determinar el factor identificado como experiencia, se entender\u00e1 como CONCESIONARIO, el que ha suscrito contratos de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de suerte y azar de denominado Apuestas Permanentes \u201cChance\u201d, con cualquiera de los Departamentos, Beneficiencias, Loter\u00edas o Empresas Industriales y Comerciales existentes en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas proponentes demostrar\u00e1n su experiencia de acuerdo con el tiempo en el cual hayan ejercido su actividad como concesionarios del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrar\u00e1n la experiencia con certificaci\u00f3n expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercicio como concesionarios del juego de apuestas permanente \u201cChance\u201d, sus socios y\/o propietarios\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
(v) Ilegalidad por la comparaci\u00f3n de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
C\u00d3DIGO DE COMERCIO. Art\u00edculo 98. \u201c(…) La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En su opini\u00f3n, el punto 7.2.5. del pliego de condiciones, referente a la capacidad financiera de los proponentes, permite que la misma se compruebe con el patrimonio de los socios. Lo anterior, a su juicio, rompe el principio de comparaci\u00f3n objetiva, toda vez que \u201cen un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino \u00a0proponente frente a los socios o propietarios de otro. En un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, es claro que en las licitaciones s\u00f3lo deben calificarse a los proponentes y no a quienes no tienen esa calidad, como lo son los socios o los propietarios.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl oferente deber\u00e1 acreditar poseer un patrimonio m\u00ednimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrar\u00e1n la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y\/o propietarios a 31 de diciembre de 2002\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CARGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
(vi) Ilegalidad por la inclusi\u00f3n de factores de selecci\u00f3n no definidos ni clarificados de forma suficiente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 80 DE 1993. Art\u00edculos 24, numeral 5\u00b0, literales b) y E).\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDel principio de transparen-cia. En virtud de este principio:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5o. En los pliegos de condicio-nes o t\u00e9rminos de referencia:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Se definir\u00e1n reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confecci\u00f3n de ofrecimientos de la misma \u00edndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n o concurso. (…) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Se definir\u00e1n reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulaci\u00f3n de ofrecimientos de extensi\u00f3n ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Como factor de selecci\u00f3n dentro del pliego de condiciones se exige la \u201cpresentaci\u00f3n de la certificaci\u00f3n de su sistema de gesti\u00f3n de calidad expedida por una entidad debidamente acreditada por el Gobierno Nacional, para el desarrollo del objeto de esta licitaci\u00f3n\u201d y de la \u201cpresentaci\u00f3n del plan de calidad que contenga un modelo de gesti\u00f3n de la calidad, certificable. El plan de calidad debe incluir los procedimientos requeridos por estos modelos y la forma como se cumplir\u00e1n cada uno de sus requisitos\u201d. (Punto 8.3) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice el accionante que adem\u00e1s de tratarse de unas exigencias que aparecieron de \u201csorpresa\u201d con la intenci\u00f3n de favorecer a alguien, pues no estaban en los pre-pliegos publicados. No cumplen, bajo ninguna circunstancia, las exigencias de claridad definidas en la Ley 80 de 1993, ya que, en la actualidad, \u201cno existen entidades acreditadas por el Gobierno Nacional para certificar la calidad de operadores de juegos de apuestas permanentes o \u2018Chance\u2019(…)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NORMAS VIOLADAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EXIGENCIA DEL PLIEGO CONTRARIA AL DERECHO A LA IGUALDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA VIOLACI\u00d3N \u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY 643 DE 2001. Art\u00edculo 7\u00b0.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cOperaci\u00f3n mediante terceros. La operaci\u00f3n por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n, mediante contratos de concesi\u00f3n o contrataci\u00f3n en t\u00e9rminos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital p\u00fablico autorizadas para la explotaci\u00f3n del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorizaci\u00f3n otorgada en los t\u00e9rminos de la presente ley, seg\u00fan el caso. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La renta del monopolio est\u00e1 constituida por los derechos de explotaci\u00f3n que por la operaci\u00f3n de cada juego debe pagar el operador. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino establecido en los contratos de concesi\u00f3n para la operaci\u00f3n de juegos de suerte y azar no podr\u00e1 ser inferior de tres (3) a\u00f1os ni exceder de cinco (5) a\u00f1os. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La concesi\u00f3n de juegos de suerte y azar se contratar\u00e1 siguiendo las normas generales de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, con independencia de la naturaleza jur\u00eddica del \u00f3rgano contratante\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Punto 7.1 \u201cEXPERIENCIA\u201d que repite lo dicho en el punto 4 del cap\u00edtulo 6. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Punto 7.2.5. PATRIMONIO, el cual se\u00f1ala que: \u201cEl oferente deber\u00e1 acreditar poseer un patrimonio m\u00ednimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones).\/\/ Las personas jur\u00eddicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrar\u00e1n la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y\/o propietarios a 31 de diciembre de 2002\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma el accionante que el tope de 24 meses previsto en las exigencias del pliego de condiciones, es arbitrario y conduce a inequidades. Para respaldar su argumento, pone el siguiente ejemplo: \u201cPi\u00e9nsese en el licitante persona jur\u00eddica que tiene 23 meses y 29 d\u00edas de constituido frente a quien tiene justo 24 meses. Al primero se le permite que sume como suya la experiencia ajena, la de los socios y propietarios; al segundo, no se le permite\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, se trata de un capricho de la entidad accionada, pues al tenor del art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 643 de 2001, \u00a0tan s\u00f3lo las personas jur\u00eddicas que son distintas de los socios o accionistas, son las que pueden ser objeto de evaluaci\u00f3n y comparaci\u00f3n para adjudicar la concesi\u00f3n en la explotaci\u00f3n del monopolio de juego.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, las exigencias del pliego de condiciones, \u201ccrean un privilegio en la comparaci\u00f3n a favor de las personas jur\u00eddicas con menos de 24 meses de experiencia e infringe el principio de igualad en el tratamiento de las personas que deben dispensar las autoridades p\u00fablicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VIOLACI\u00d3N A LA LIBERTAD ECON\u00d3MICA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el accionante que el pliego de condiciones atenta contra la libertad econ\u00f3mica, y en especial, contra el derecho a la libre competencia, pues sin que exista un estudio t\u00e9cnico que respalde dicha decisi\u00f3n, se pretende que todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar constituya una \u00fanica zona, explotada por un s\u00f3lo operador; desconociendo, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual n\u00famero de operadores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agrega el demandante que impl\u00edcitamente en esta decisi\u00f3n se est\u00e1 constituyendo un monopolio de hecho, ya que se elimina a seis actores del mercado del juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A este respecto, sostiene que s\u00ed bien el juego de apuestas permanentes es un arbitrio rent\u00edstico para los departamentos, ello no comporta por s\u00ed mismo la obligaci\u00f3n de que los entes territoriales lo adjudiquen con criterio monopol\u00edstico, cuando por decisiones anteriores de esos mismos entes territoriales, existe pluralidad de agentes operadores en el mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VIOLACI\u00d3N A LA BUENA FE Y A LA CONFIANZA LEG\u00cdTIMA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El conjunto de razones para estimar vulneradas las citadas garant\u00edas constitucionales, se expresan en la demanda en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) La Loter\u00eda de Bol\u00edvar no ha obrado con buena fe respecto a los participantes. El proceso licitatorio, a todas luces, est\u00e1 configur\u00e1ndose a la medida de alg\u00fan oferente que no re\u00fane las exigencias normales y para quien hay que adaptarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el pre-pliego, como ya se dijo, el factor experiencia ten\u00eda calificaci\u00f3n, por subrayarse en ese pre-pliego, que la operaci\u00f3n del chance es un servicio especializado. En el pliego se omite esa menci\u00f3n para, as\u00ed tranquilamente, quitar la calificaci\u00f3n a la experiencia relevante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR no ha realizado los estudios previos determinados por el Decreto 2170 de 2002. Si ha realizado estudios complementarios al de CONTROLTECH de septiembre de 2002, tales estudios complementarios HAN SIDO OCULTADOS al p\u00fablico en general y a los interesados en participar en esta licitaci\u00f3n. En la p\u00e1gina web no han sido mostrados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La confianza leg\u00edtima de las personas en la administraci\u00f3n, que es un derecho fundamental, ha sido menoscabada. Ejemplo diciente de ello, que en el pre-pliego se hubiesen dado unas bases de calificaci\u00f3n que se alteran en el pliego y que s\u00f3lo vienen a conocer los interesados a partir de las 10 de la ma\u00f1ana del d\u00eda 4 de agosto. Tal es el caso de los requerimientos sobre la gesti\u00f3n de calidad, ya arriba comentados. Los cuales ni siquiera se definen en el cap\u00edtulo correspondiente del pliego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es obvio que ese requisito no es [susceptible de ser cumplido] en tres d\u00edas h\u00e1biles (el 4 de agosto a las 10:00 salen los pliegos a la venta, el martes 5 y el mi\u00e9rcoles 6 son laborables, el 7 de agosto es fiesta patria, el 8 de agosto es laborable, el 9 y 10 por ser s\u00e1bado y domingo no son laborables) y el 11 se cierra la licitaci\u00f3n. En un pa\u00eds en que para atender el derecho de petici\u00f3n la autoridad goza de no menos de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles (v\u00e9anse art\u00edculos 5\u00b0, 6\u00b0 y 9\u00b0 del Cogido Contencioso Administrativo), es contrario a la buena fe de la autoridad sorprender a los interesados con requisitos cuyo cumplimiento demandan el ejercicio del derecho de petici\u00f3n, si para llenar ese requisito s\u00f3lo se deja un margen de 3 d\u00edas h\u00e1biles. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en el pre-pliego de condiciones se dijo que se calificar\u00eda el n\u00famero de puestos de venta de que cada oferente dispusiera. En el pliego se suprime esa calificaci\u00f3n, muy a pesar de dejar la definici\u00f3n de puestos de venta, ahora inoficiosos\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, el accionante se\u00f1ala que toda actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas que se desenvuelva a trav\u00e9s de m\u00f3viles contrarios al ordenamiento jur\u00eddico, es constitutiva de desviaci\u00f3n de poder. Y que, en el presente caso, se encuentran probadas las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c1. Con el inocultable fin de disminuir la posibilidad de intervenci\u00f3n de la comunidad, de veedur\u00edas y de interesados los 10 d\u00edas de publicidad del pre-pliego (…) se pusieron entre lunes feriados. Es decir, s\u00f3lo cuatro d\u00edas laborales. La ley habla de d\u00edas comunes, pero s\u00f3lo la malicia escoge un plazo que inicie en s\u00e1bado feriado y culmine en lunes feriado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Al pre-pliego no se acompa\u00f1\u00f3 la minuta del contrato proyectado. \u00a0<\/p>\n
3. En el pre-pliego se omite se\u00f1alar un punto relevante, muy relevante, como que luego se otorgar\u00e1 una significativa calificaci\u00f3n (15%) al sistema de gesti\u00f3n de calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En el pliego no se define qu\u00e9 se entiende por sistema de gesti\u00f3n de calidad. \u00a0<\/p>\n
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6. Esa connotaci\u00f3n de \u201cservicios especializados\u201d desaparece en el pliego definitivo. \u00a0<\/p>\n
7. No son \u201cservicios especializados\u201d, seg\u00fan el pliego, pero a pesar de ello se exige la experiencia en el preciso ramo del juego de apuestas permanentes como requisito habilitante para licitar. O sea, no cualquier persona jur\u00eddica puede concursar sino las que conozcan el ramo y lo hayan ejercido. \u00a0<\/p>\n
8. No se califica la experiencia, como lo manda el art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 2170. \u00a0<\/p>\n
9. A unos, s\u00f3lo a unos -los menores de 24 meses de existencia jur\u00eddica-, les permite sumar la experiencia ajena, tan ajena que es la de los no participantes en la licitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10. A unos, s\u00f3lo a unos -los menores de 24 meses de existencia jur\u00eddica-, les permite sumar la capacidad operacional financiera ajena, tan ajena que es la de los no participantes en la licitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11. No se hacen los estudios ordenados por el Decreto 2170 de 2002 y si se hacen estudios nuevos, se ocultan al publico en general y a los interesados en la licitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12. La minuta del contrato se contradice con el pliego de condiciones en asuntos sustanciales como es la obligaci\u00f3n econ\u00f3mica del contratista. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Todas estas actuaciones, en su opini\u00f3n, llevan marcado el mensaje de quebrantar la ley para ama\u00f1ar la licitaci\u00f3n al tama\u00f1o y calidades de un licitante. Adem\u00e1s de no permitir el ejercicio libre y transparente del derecho a la competencia, en los t\u00e9rminos reconocidos por la Constituci\u00f3n. En \u00faltimas, \u201cla administraci\u00f3n hace uso de su poder para desviar la licitaci\u00f3n de la finalidad constitucional y legal y enderezarla al favorecimiento particular de alguien\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo expuesto en el texto de la demanda, se concluye que el accionante pretende la suspensi\u00f3n del proceso licitatorio y, adem\u00e1s, la elaboraci\u00f3n de un nuevo pliego de condiciones que no vulnere las garant\u00edas fundamentales de los participantes en dicho proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el se\u00f1or Wilson Peinado Vargas, Gerente Ad-Hoc de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, present\u00f3 un escrito oponi\u00e9ndose a las pretensiones y argumentos del demandante. En apoyo de lo anterior, expuso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad demandada tuvo en cuenta dos estudios t\u00e9cnicos para abrir la licitaci\u00f3n. En primer lugar, uno elaborado por la divisi\u00f3n de apuestas permanentes de la Loter\u00eda y, en segundo t\u00e9rmino, el estudio contratado con la firma CONTROLTECH. As\u00ed las cosas, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar en ning\u00fan momento ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, ya que previo a la apertura de la licitaci\u00f3n se realizaron los estudios forzosos y obligatorios, conforme lo ordenan la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tanto la modificaci\u00f3n de los pre-pliegos como de los pliegos de condiciones est\u00e1 permitida por la ley, bajo las precisas condiciones se\u00f1aladas en el estatuto de la contrataci\u00f3n estatal. Adem\u00e1s, todos los documentos relacionados con la licitaci\u00f3n p\u00fablica han sido dados a conocer y se han otorgado todas las oportunidades para aclarar, precisar o modificar su contenido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La sociedad INVERAPUESTAS S.A. intervino en la audiencia de aclaraci\u00f3n del pliego de condiciones de la presente licitaci\u00f3n, como se prueba con el acta de dicha audiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Bajo ninguna circunstancia, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar pretende derogar el art\u00edculo 22 de la Ley 643 de 2001, referente a los derechos de explotaci\u00f3n. La suma correspondiente a $ 39.063\u2019039.974 m\/cte relacionada en varios apartes del pliego de condiciones, es simplemente un estimativo del valor del contrato y un factor de comparaci\u00f3n de las ofertas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La calificaci\u00f3n de la experiencia como factor de selecci\u00f3n, seg\u00fan lo expuesto en el art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, \u00fanicamente resulta exigible en los contratos de prestaci\u00f3n de servicios especializados. Dicha modalidad contrac-tual es manifiestamente contraria al contrato de concesi\u00f3n, y por ello, tan s\u00f3lo se procedi\u00f3 a reconocerla como requisito habilitante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La posibilidad de acreditar la experiencia con las certificaciones de los socios y\/o propietarios de la compa\u00f1\u00eda licitante, se fundamenta en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia en la contrataci\u00f3n estatal, ya que a partir de la sentencia C-031 de 2003 de la Corte Constitucional1, solamente las personas jur\u00eddicas pueden actuar como concesionarios en la explotaci\u00f3n del monopolio de juegos de suerte y azar. En esta medida, de no resultar v\u00e1lido el citado m\u00e9todo de acreditaci\u00f3n de la experiencia, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se pregunta: \u00bfC\u00f3mo se pueden calificar las propuestas presentadas por participantes bajo la modalidad de promesas de contrato de sociedad, sociedades proyecto o asociaciones futuras? 2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u201cadendo\u201d a los pliegos de condiciones se elimin\u00f3 la exigencia referente a la \u201ccertificaci\u00f3n de la calidad\u201d, toda vez que efectivamente como lo relacion\u00f3 INVERAPUESTAS S.A. no existe autoridad nacional que certifique dicho requerimiento. Con todo, se preserva la calificaci\u00f3n sobre el \u201cplan de calidad\u201d, en aras de velar por la eficiencia en el desenvolvimiento de la concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, estima que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las ilegalidades supuestamente rese\u00f1adas por la sociedad accionante y que, en el presente caso, no se acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenciones de terceros con inter\u00e9s \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Enilse L\u00f3pez Romero, representante legal de Apuestas el Gato E.U., a trav\u00e9s de apoderado judicial present\u00f3 un escrito oponi\u00e9ndose a las pretensiones y argumentos del demandante. Como fundamentos para negar el amparo constitucional esgrimi\u00f3 los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Debe rechazarse de plano la solicitud impetrada por INVER-APUESTAS S.A., pues sin motivo justificado y con temeridad en su proceder, se promovi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos y en protecci\u00f3n del mismo derecho, pese haberse manifestado bajo la gravedad de juramento lo contrario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En ning\u00fan momento la Loter\u00eda de Bol\u00edvar ha conculcado, amenazado o desconocido el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad INVERAPUESTAS S.A.; pues el pliego de condiciones es un acto general, impersonal y abstracto, el cual carece de la idoneidad para afectar los derechos subjetivos de alguien. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De igual manera, se han otorgado todas las garant\u00edas pre-contractuales previstas en la ley, con el prop\u00f3sito de permitir la realizaci\u00f3n de todas las precisiones y\/o aclaraciones pertinentes al contenido del pliego. Sin embargo, a partir de la lectura de las tutelas interpuestas, es claro que lejos de existir una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales impetrados, lo que en realidad pretende INVERAPUESTAS S.A., es que la Administraci\u00f3n se despoje de su poder exorbitante y unilateral, para acondicionar los pliegos a todas sus sugerencias y, en especial, a las condiciones o supuestos que la har\u00edan acreedora de la adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del \u201cChance\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Arguye que la pretensi\u00f3n de INVERAPUESTAS S.A. conduce a una manifiesta desviaci\u00f3n de poder, toda vez que cuando se ha realizado la publicaci\u00f3n de los pliegos, no es posible realizar modificaci\u00f3n alguna a su contenido, so pena de vulnerar el principio de igualdad que rige el estatuto de la contrataci\u00f3n estatal. En su lugar, dicho estatuto tan s\u00f3lo admite la precisi\u00f3n y aclaraci\u00f3n del contenido del pliego, como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. As\u00ed las cosas, modificar el pliego de condiciones seg\u00fan el querer de la sociedad accionante, constituye una actuaci\u00f3n contraria a derecho, lo que en \u00faltimas se convierte en la principal raz\u00f3n para negar el amparo impetrado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con los estudios previos a la apertura del proceso de licitaci\u00f3n, el interviniente considera que el estudio presentado por la firma CONTROLTECH re\u00fane todas las condiciones de seriedad, suficiencia e idoneidad reclamadas por el demandante y adem\u00e1s se ajusta a los principios de econom\u00eda, eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n administrativa (C.P. art. 209). Por otra parte, estima que su exigibilidad en este proceso de licitaci\u00f3n no es viable, pues las apuestas permanentes no son un servicio especializado (Decreto 2170 de 2002, art. 4\u00b0), sino un monopolio rent\u00edstico de propiedad del Estado, cedido a los Departa-mentos, para que a trav\u00e9s de las Loter\u00edas o de las entidades descentralizadas, lo concedan por intermedio de un contrato de concesi\u00f3n por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Agrega que la modificaci\u00f3n del pre-pliego no constituye una actuaci\u00f3n contraria a derecho por parte de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, pues en ning\u00fan momento se trata de un acto administrativo definitivo sino de tr\u00e1mite, y por lo mismo, la intangibilidad de las condiciones se predica del pliego y no de los documentos previos que se formulen para su realizaci\u00f3n por la Administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Frente a la violaci\u00f3n del derecho a la libertad econ\u00f3mica, el inter-viniente sostiene que los juegos de suerte y azar, entre ellos el de apuestas permanentes \u201cChance\u201d, es una actividad monopolizada por el Estado cuyo fin primordial es servir de fuente para la generaci\u00f3n de recursos a favor de la salud p\u00fablica; se trata entonces de un sector frente al cual no son exigibles las premisas de la libertad econ\u00f3mica, pues se encuentra excluido de las leyes del mercado. As\u00ed las cosas, \u201cla circunstancia de que INVERAPUESTAS S.A., se venga desempe\u00f1ando como concesionario para la operaci\u00f3n del juego de las apuestas permanentes en el Departamento de Bol\u00edvar, no implica que tiene derecho a la perpetuidad en la explotaci\u00f3n de dicha actividad monopol\u00edstica del Estado y el hecho que la Loter\u00eda de Bol\u00edvar haya ordenado la apertura de un proceso licitatorio para adjudicar la explotaci\u00f3n de dicha actividad no le est\u00e1 desconociendo, vulnerado o amenazando los derechos a la libertad econ\u00f3mica, de empresa o de libre competencia. Basta con observar que el objeto social de INVERAPUESTAS S.A., no es solo la explotaci\u00f3n de juegos de suerte y azar, sino toda una gama de actividades comerciales, las cuales se hallan plasmados en sus estatutos sociales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente, estima que la buena fe y la confianza leg\u00edtima han sido desconocidos por INVERAPUESTAS S.A., quien ha interpuesto a trav\u00e9s de su apoderado m\u00e1s de tres (3) acciones de tutela para suspender e impedir el proceso de licitaci\u00f3n, con grave perjuicio para los recursos de la salud, los cuales dependen de la concesi\u00f3n del contrato de apuestas permanentes \u201cChance\u201d que debe obligatoriamente celebrar cada cinco (5) a\u00f1os las Loter\u00edas o empresas descentralizadas correspondientes, seg\u00fan lo ordena la Ley 643 de 2001, en el art\u00edculo 223.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TR\u00c1MITE PROCESAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de 2003, neg\u00f3 la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego de describir el contenido normativo del art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, conforme a la modificaci\u00f3n realizada por el art\u00edculo 32 de la Ley 446 de 19984, el juez de instancia considera que la entidad accionante ten\u00eda a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n contractual para demandar ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo el pliego de condiciones, el cual, en su opini\u00f3n, constituye un t\u00edpico acto administrativo preparatorio del contrato estatal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera adem\u00e1s que no se acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que para su demostraci\u00f3n es indispensable probar la presencia de un derecho susceptible de p\u00e9rdida, menoscabo, deterioro o da\u00f1o. A su juicio, la sociedad accionante como cualquiera de los interesados en participar en la licitaci\u00f3n tienen una mera expectativa de obtener la adjudicaci\u00f3n del contrato, luego no se aprecio la afectaci\u00f3n de derecho fundamental o contractual alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, a pesar de coexistir varias demandas de tutela referentes al proceso de licitaci\u00f3n, y aun cuando algunas de ellas fueron interpuestas por INVERAPUESTAS S.A., no es posible acreditar la existencia de temeridad, pues se fundamentan en hechos distintos sin importar la invocaci\u00f3n recurrente de la violaci\u00f3n al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n del fallo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cViene probado en el expediente que INVERAPUESTAS S.A. lleva m\u00e1s de 15 a\u00f1os en el negocio del chance, en contrato con la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, y que es el actual concesionario de la zona de Cartagena y sus municipios aleda\u00f1os (Turbaco, Arjona, Turbana, Santa Rosa, Villanueva, Clemencia y Santa Catalina). Cuando sin estudio que lo justifique, contrariando lo ordenado en el art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, se determina que todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar constituya una sola zona que se adjudicar\u00e1 en un solo contrato, INVERAPUESTAS S.A. sufre da\u00f1o. Al convertirse en una sola zona del Departamento le tocar\u00eda extender su acci\u00f3n a los Montes de Mar\u00eda, Magangue y a todos los Municipios del sur, como Ach\u00ed, Barranco de Loba y Simit\u00ed lo cual demanda una log\u00edstica especial por las dificultades de orden p\u00fablico, de comunicaciones y de carreteras. \u00a0Eso implica una organizaci\u00f3n distinta, en las cuales hoy no es confiable el sistema en l\u00ednea para apuestas sistematizadas porque la telefon\u00eda es deficiente y lo mismo la electricidad; en el sistema de apuestas manuales los sistemas de control se hacen dif\u00edciles, etc\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de 2003 (Magistrado Ponente: Alcides Morales Acacio), revoc\u00f3 el fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A juicio del Tribunal, se vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso, ya que la Loter\u00eda de Bol\u00edvar no acredit\u00f3 los estudios previos exigidos en el Decreto 2170 de 2002, pues los documentos relacionados por la firma CONTROLTECH y el informe elaborado por el Jefe de la Divisi\u00f3n de Apuestas, \u201cno contemplan: \u2018Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecuci\u00f3n del mismo\u2019. En el caso del juego de apuestas permanentes o chance, el lugar de ejecuci\u00f3n es el aspecto de suma y [vital] importancia porque los dem\u00e1s los fija la ley. Sin embargo en el estudio citado [documentos relacionados por CONTROLTECH], se indica con claridad que determinar si en el Departamento de Bol\u00edvar se contrata a un solo operador para todo el territorio o si se sigue la actual decisi\u00f3n del departamento en siete zonas es cuesti\u00f3n que requiere an\u00e1lisis separado. All\u00ed mismo se consiga que los escenarios que se plantean son consideraciones que necesitan profundizaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estima adicionalmente que se violan los art\u00edculos 23 de la Ley 643 de 2001 y 84 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando se obliga a licitar por el valor m\u00ednimo de derechos de explotaci\u00f3n relacionados en la suma de $ 39.063\u2019039.974 y, con posterioridad, en el contrato que se pretende firmar, se aclara que la obligaci\u00f3n del concesionario se limita al 12% de los ingresos brutos. En opini\u00f3n del Tribunal, no hay raz\u00f3n alguna para establecer como requisito habilitante de las ofertas una suma aproximada de derechos de explotaci\u00f3n, cuando se sabe que existe una obligaci\u00f3n clara y expresa de naturaleza legal que fija el valor un\u00e1nime de explotaci\u00f3n para todos y cada uno de los contratistas, un actuar en dicho sentido estar\u00eda vulnerando el principio de igualdad, pues por mandamiento legal expreso todas las ofertas en cuanto a la expectativa econ\u00f3mica deben ser exactamente iguales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, considera que la exigencia de un valor m\u00ednimo de derechos de explotaci\u00f3n cuando en el contrato proyectado s\u00ed se limita el pago \u00a0al monto legal del 12% de los ingresos brutos, desconoce el art\u00edculo 24, numeral 4\u00b0, literal e), de la Ley 80 de 1993, que obliga a las autoridades estatales a no establecer cl\u00e1usulas o pautas que induzcan a error y que, por lo mismo, vulneren el principio de transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Arguye que se viola el derecho a la igualdad, adem\u00e1s, cuando se permite acreditar la experiencia del licitante con la experiencia de los socios y\/o propietarios. Se\u00f1ala que dicha posibilidad s\u00f3lo es permitida para el registro de proponentes, el cual no es exigible en esta modalidad contractual (contrato de concesi\u00f3n), sino en los contratos de obra, consultor\u00eda, suministro y compra-venta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estima que la sumatoria de la capacidad financiera de los socios y\/o propietarios de las personas jur\u00eddicas licitantes igualmente vulnera el derecho a la igualdad como el principio de la comparaci\u00f3n objetiva. Al respecto, el Tribunal manifiesta: \u201c(…) la capacidad financiera debe ser la del proponente no la de sus socios. De lo contrario se rompe el principio de la comparaci\u00f3n objetiva: En efecto, en un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino a un proponente frente a los socios o propietarios de otro. Es decir que un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer. No resulta regular que la calificaci\u00f3n de un futuro contratista se d\u00e9 con base en la calificaci\u00f3n de personas que no lo son\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En seguida se afirma por parte del Tribunal que el contrato para la explotaci\u00f3n de apuestas permanentes \u201cChance\u201d corresponde a un t\u00edpico contrato de prestaci\u00f3n de servicios especializados, pues requiere de una basta experiencia en el conocimiento de las operaciones de juego. Al respecto, en uno de los apartes del citado fallo, manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl juego de apuestas permanentes o chance implica un conocimiento t\u00e9cnico, saber hacer las cosas (know how) supone conocimientos especializados del medio del mercado, de la publicidad del manejo sistematizado, de los caprichos y tendencia de los consumidores, de los h\u00e1bitos de los jugadores, de habilidades especiales para vender, de estudios para ubicar puestos de ventas, de controles particulares de organizaci\u00f3n id\u00f3nea y adecuada. Es decir una gama de factores que no cualquier persona o empresas est\u00e1 en capacidad de ofrecer. Por eso son servicios especiales, servicios no ordinarios o comunes que no se pueden desempe\u00f1ar por cualquiera. La Loter\u00eda ha estimado que lo de servicios calificados puede depender de su absoluta voluntad y no es as\u00ed. La Ley 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003 conllevan un reconocimiento a la realidad: Los operadores de juego prestan servicios especializados en ese campo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De suerte que al desconocerse la naturaleza de servicio especializado, se vulnera por contera el art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, el cual exige en dicha modalidad contractual el sometimiento al requisito de experiencia, como principal factor para adjudicar un contrato en desarrollo de un proceso de licitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A pesar de reconocerse la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es el previsto en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo5, el Tribunal considera que las violaciones previamente rese\u00f1adas dan lugar a conferir un amparo definitivo a favor de INVERAPUESTAS S.A., en atenci\u00f3n a las siguientes circunstancias:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Es jurisprudencia constitucionalmente reconocida que la acci\u00f3n de tutela en cuanto a su prosperidad debe analizarse en cada caso concreto, de donde resulta que, si a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, los mismos no resultan lo suficientemente id\u00f3neos para otorgar una protecci\u00f3n integral, debe d\u00e1rsele prevalencia a la acci\u00f3n de amparo constitucional6. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el Tribunal arguye que ante la violaci\u00f3n flagrante del debido proceso, y dado que las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho no permiten suspender el proceso licitatorio, es indispensable conceder el amparo de manera definitiva, pues no existe otro mecanismo jur\u00eddico que otorgue un remedio integral al restablecimiento pretendido por INVERAPUESTAS S.A.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Se trata de un precedente reiterado por el mismo Tribunal, por ejemplo en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Sergio Hern\u00e1ndez Gamarra contra la Junta General Escrutadora de la Universidad de Cartagena, fallo que se confirm\u00f3, en revisi\u00f3n, a trav\u00e9s de la sentencia T-182 de 2001. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Al haberse adjudicado el contrato para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes, como sucedi\u00f3 en este caso, la \u00fanica acci\u00f3n viable y admisible conforme al ordenamiento legal contra dicha decisi\u00f3n, es la acci\u00f3n contractual. Sin embargo, su prosperidad se somete en cuanto al acatamiento de las reglas de la legitimaci\u00f3n, a que su interposici\u00f3n se realice por un tercero con inter\u00e9s directo en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esto significa que, en opini\u00f3n del Tribunal, aquellas personas que no participaron en el proceso licitatorio carecen de legitimaci\u00f3n para interponer la acci\u00f3n contractual, convalid\u00e1ndose as\u00ed la procedencia definitiva de la acci\u00f3n de tutela, cuando dicha falta de participaci\u00f3n tuvo su origen en el establecimiento de condiciones artificiosas en el pliego de condiciones contrarias a los principios de concurrencia y transparencia que regulan el proceso de selecci\u00f3n de contratistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, el Tribunal concluye que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) El tutelante no pudo hacer uso de la acci\u00f3n de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho una vez se adjudic\u00f3 el contrato dadas las circunstancias f\u00e1cticas que se presentaron y la inmediatez de su celebraci\u00f3n coactando la opci\u00f3n a que ejercitara la acci\u00f3n para propender por el restablecimiento de su derecho constitucional violado y, como queda dicho tampoco tiene posibilidad de iniciar la acci\u00f3n contractual porque no ser\u00eda persona legitimada dentro de ese proceso o mejor, persona que se pudiere legitimar dentro de ese proceso. Resta entonces como \u00fanica tabla salvadora de su derecho constitucional violado el mecanismo de la acci\u00f3n de tutela, pero no ya como mecanismo transitorio sino como mecanismo fundamental o principal porque en realidad de verdad el tutelante no tiene otro medio judicial en este caso para solicitar del Estado Colombiano en funci\u00f3n judicial constitucional que se le restablezca la violaci\u00f3n a los derechos que se le han conculcado\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Partiendo de todas estas consideraciones, resuelve: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: Revocar la sentencia impugnada de fecha 24 de septiembre de 2003 de primer grado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: En su lugar, se accede a tutelar el derecho constitucional al debido proceso invocado por la accionante INVERAPUESTAS S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO: Consecuencialmente decl\u00e1rese sin valor jur\u00eddico el proceso licitatorio n\u00famero 01 de 2003 realizado por la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, adjudicado mediante la Resoluci\u00f3n N\u00famero 163 de 30 de septiembre de 2003, y que culmin\u00f3 con el contrato de concesi\u00f3n de 1\u00b0 de octubre de 2003; el cual deber\u00e1 rehacerse \u00edntegramente conforme a los c\u00e1nones legales citados en la parte motiva de este fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO: Ordenase a la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR restablecer a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOL\u00cdVAR E.U. ENILSE L\u00d3PEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que ven\u00edan gozando de pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitaci\u00f3n y hasta que se haga la adjudicaci\u00f3n del mismo en legal forma\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de adici\u00f3n del fallo de segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ejercicio del art\u00edculo 311 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil8, el representante legal de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar mediante escrito presentado el d\u00eda 30 de octubre de 2003, le solicit\u00f3 al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, \u201cque se adicione el fallo en cuanto que se\u00f1ale t\u00e9rmino perentorio a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar para que cumpla el fallo dictado por esa Sala en 28 de octubre de 2003\u201d9. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante providencia del 31 de octubre de 2003, accedi\u00f3 a la solicitud de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y dispuso entonces que el cumplimiento de la orden tendr\u00eda lugar dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la presente decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, estim\u00f3 que incurri\u00f3 en el ordinal n\u00famero \u201cCUARTO\u201d de la parte resolutiva en un error por omisi\u00f3n o cambio de palabras, susceptible de ser corregido oficiosamente, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 310 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, estableci\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe otra parte, el art\u00edculo 310 del C. de P.C., permite oficiosamente la correcci\u00f3n de errores en las providencias \u2018por omisi\u00f3n o cambio de palabras o alteraci\u00f3n de \u00e9stas\u2019. Y, precisamente, acontece que en el ordinal \u2018CUARTO\u2019 parte resolutiva de la sentencia, se utiliz\u00f3 la expresi\u00f3n \u2018de pr\u00f3rroga del contrato\u2019, cuando se quiso consignar la calidad de operadores del juego de chance, como lo exteriorizan las motivaciones y la certificaci\u00f3n emitida por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar; al igual que se consign\u00f3 \u2018y hasta\u2019 cuando debi\u00f3 consignarse \u2018para\u2019 debiendo hacerse las correcciones del caso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, el ordinal CUARTO de la parte resolutiva qued\u00f3 del siguiente tenor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERO: Adicionar y corregir la sentencia con fecha 28 de octubre de 2003, parte resolutiva, en el ordinal 4\u00b0, que queda de la siguiente manera: \/\/ CUARTO. Ordenase a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar restablecer, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOL\u00cdVAR E.U. ENILSE L\u00d3PEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que ven\u00edan gozando como operadores de concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitaci\u00f3n, para que se haga la adjudicaci\u00f3n del mismo en legal forma\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Insistencia de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el Defensor del Pueblo, el argumento esgrimido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, referente a la imposibilidad de INVERAPUESTAS S.A. para impetrar judicialmente la acci\u00f3n contractual, carece de validez, pues en su opini\u00f3n, la misma Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado, le ha reconocido legitimidad para demandar la nulidad de un contrato estatal, a quienes detentaban la condici\u00f3n de concesionarios y a los nuevos aspirantes en una licitaci\u00f3n. Al respecto, pone de presente el siguiente fallo judicial:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato los que tendr\u00e1n inter\u00e9s directo en que se declare la nulidad del contrato cuando \u00e9ste se haya celebrado con otros proponentes ya sea con pretermisi\u00f3n de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicaci\u00f3n. Tambi\u00e9n estar\u00e1n legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidi\u00f3 hacerlo sin justificaci\u00f3n legal (…)\u201d11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma igualmente que la empresa INVERAPUESTAS S.A. dej\u00f3 vencer los t\u00e9rminos legales previstos en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para la interposici\u00f3n de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebraci\u00f3n del contrato, de manera que no puede el juez de tutela tornar a la acci\u00f3n de amparo constitucional en un mecanismo adicional o complementario, para suplir las deficiencias en que hayan incurrido las partes en el ejercicio de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, considera que la posici\u00f3n del Tribunal acerca de la imposibilidad de suspender el proceso licitatorio a trav\u00e9s del ejercicio de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho es incorrecta, ya que el Consejo de Estado, en diversas oportunidades, ha reconocido que los actos previos a la celebraci\u00f3n del contrato, como t\u00edpicos actos administrativos, pueden ser objeto de suspensi\u00f3n provisional, en los t\u00e9rminos y condiciones del art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Para fundamentar la citada posici\u00f3n, esgrime el siguiente pronunciamiento del m\u00e1ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n contractual prevista en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo comprende no s\u00f3lo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que tambi\u00e9n es la v\u00eda procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo y ocasi\u00f3n de la actividad contractual, tal como lo hab\u00eda definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasi\u00f3n de la actividad contractual lo sea a trav\u00e9s de la acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensi\u00f3n provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son tambi\u00e9n actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jur\u00eddica del administrado, es este caso del contratista\u201d12. \u00a0<\/p>\n
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Arguye, adem\u00e1s, que la raz\u00f3n que motiv\u00f3 la prosperidad del amparo pretendido, se encuentra en el desconocimiento del \u201cprincipio de legalidad que debe presidir todas las actuaciones administrativas\u201d13, causal prevista en el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad de los actos proferidos por la Administraci\u00f3n, prop\u00f3sito frente al cual, es indiscutible que se reconocen acciones ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, no susceptibles de ser reemplazadas a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n conferida en tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente estima que ni siquiera era procedente conferir el amparo de manera transitoria, toda vez que INVERAPUESTAS S.A. no acredit\u00f3 la condici\u00f3n de oferente, circunstancia que, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia SU-1219 de 2001, le hubiese permitido al menos demostrar sumariamente la realizaci\u00f3n de un da\u00f1o irremediable e inminente sobre un derecho objeto de garant\u00eda constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenciones en el proceso de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.1. Intervenci\u00f3n de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de apoderado judicial, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar intervino en el proceso de revisi\u00f3n solicitando la revocatoria del fallo de instancia. A juicio de la citada Loter\u00eda, la acci\u00f3n de tutela no puede convertirse en una herramienta para reemplazar los medios de ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, lo que se pretende por INVERAPUESTAS S.A., es sustituir ilegalmente las reglas de procedencia del amparo tutelar, corrigiendo su negligencia en el uso de los medios ordinarios, tanto as\u00ed que present\u00f3 de forma extempor\u00e1nea acci\u00f3n de nulidad contra la Resoluci\u00f3n No. 163 del 30 de septiembre de 2003 por la cual la Loter\u00eda de Bol\u00edvar adjudic\u00f3 la licitaci\u00f3n p\u00fablica No. 01 del mismo a\u00f1o; solicitud que fue rechazada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cartagena mediante providencia del 20 de febrero de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que la conducta asumida por INVERAPUESTAS S.A., a todas luces fue y ha sido temeraria, en la medida en que no s\u00f3lo interpuso la presente acci\u00f3n, sino que por los mismos y pretensiones y en relaci\u00f3n con las mismas partes instaur\u00f3 varias acciones de amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agrega que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela no se pueden desconocer actos administrativos de car\u00e1cter general, impersonal y abstractos, como lo son aquellos que se profieren con anterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato estatal. En sus propias palabras, manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSi tenemos en cuenta que el Pliego de Condiciones tiene la categor\u00eda de un acto administrativo de car\u00e1cter general, contra el mismo es improcedente la tutela por se\u00f1alarlo as\u00ed el art\u00edculo 6\u00b0 numeral 5\u00b0 del Decreto 2591 de 19991. Los actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstractos, no tienen un destinatario espec\u00edfico, son obligatorios para todo el mundo, para todos los que deseen participar en el proceso licitatorio. En cambio, la tutela, est\u00e1 concebida como protecci\u00f3n contra violaci\u00f3n o amenaza personal, real y concreta. Contra esta clase de actos de car\u00e1cter general, operan otras acciones como las de inexequibilidad o las contenciosa administrativas de nulidad y con ella la medida de la suspensi\u00f3n provisional que tiene iguales o mejores efectos que la tutela, por ser tambi\u00e9n una medida cautelar.\/\/ En s\u00edntesis, no es procedente la suspensi\u00f3n de un proceso contractual de derecho p\u00fablico por la v\u00eda de la tutela, cuando existe otro mecanismo de defensa judicial \u00e1gil y expedito como las acciones contencioso administrativas y con ellas la medida cautelar de la suspensi\u00f3n provisional\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el caso sub-judice, estima que INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n contractual, frente a la cual en su condici\u00f3n de anterior concesionario es predicable un inter\u00e9s directo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aduce que la Corte Constitucional ha sostenido que una persona se encuentra legitimada para interponer una acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con disputas que se presenten dentro del desarrollo de un proceso de licitaci\u00f3n, siempre que el accionante tenga la condici\u00f3n de oferente14. En el caso en particular, INVERAPUESTAS S.A. dentro de la licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003, \u00fanicamente se limit\u00f3 a adquirir el pliego de condiciones, m\u00e1s no present\u00f3 propuesta dentro de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, argumenta que habiendo sido adjudicado el contrato para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d a la empresa unipersonal Apuestas El Gato E.U15, en el presente caso, se presenta la figura del hecho consumado, que conforme a jurisprudencia reiterada por esta Corporaci\u00f3n, hace inoperante el amparo tutelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.2. Intervenci\u00f3n de Apuestas El Gato E.U. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado judicial, la empresa unipersonal Apuestas El Gato E.U., solicit\u00f3 a la Corte Constitucional rechazar el amparo pretendido, porque sin motivo expresamente justificado, la sociedad INVERAPUESTAS S.A., a trav\u00e9s de su representante legal Gabriel Andraus Burgos, interpuso otras acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante otras autoridades judiciales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Argumenta que el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, regula las acciones pertinentes para resolver las controversias contractuales, convirtiendo a la acci\u00f3n de tutela en un mecanismo subsidiario de defensa judicial, no susceptible de ser conferido de manera definitiva y permanente, as\u00ed reconoce: (i) Que \u00fanicamente las partes a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual podr\u00e1n exigir la declaratoria de existencia o nulidad del contrato estatal y que, a su vez, se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, tales como, que se ordene su revisi\u00f3n, se disponga su incumplimiento o se decrete una indemnizaci\u00f3n de perjuicios; (ii) En ejercicio de la misma acci\u00f3n contractual, el Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero con inter\u00e9s directo podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. Dichos terceros son, en principio, quienes han intervenido en la licitaci\u00f3n, como \u201clas personas que pudieron ser licitante, por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio, y sin embargo, la entidad contratante les impidi\u00f3 hacerlo sin justificaci\u00f3n legal\u201d16; (iii) Los actos precontractuales, son demandables mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, pero la interposici\u00f3n de estas acciones, no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato; (iv) Una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, obviamente, por intermedio de la acci\u00f3n contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, considera que INVERAPUESTAS S.A. tiene en la actualidad la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n contractual para solicitar la nulidad del contrato, con la \u00fanica carga de probar el inter\u00e9s directo ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, deslegitima la procedencia del amparo constitucional, pues \u00e9sta acci\u00f3n s\u00f3lo opera bajo la regla indiscutible de la subsidiaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, afirma que INVERAPUESTAS S.A. tuvo a su disposici\u00f3n la acci\u00f3n de nulidad contra el acto administrativo convocatorio de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003, pero sin raz\u00f3n v\u00e1lida la dej\u00f3 caducar, lo que en su opini\u00f3n, conduce a que no pueda \u201cprender que se desconozca por la v\u00eda de tutela la validez de dicho acto\u201d. De igual manera, a pesar de que dicha empresa no intervino en el proceso de licitaci\u00f3n, pues jam\u00e1s present\u00f3 oferta a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, bien pudo haber demandando el acto de adjudicaci\u00f3n del contrato a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, demostrando que, sin justificaci\u00f3n legal, se le impidi\u00f3 acceder a dicha licitaci\u00f3n. Con todo, nuevamente dej\u00f3 caducar la acci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual no puede prosperar la acci\u00f3n de tutela, pues se premiar\u00eda la negligencia, desidia e impericia de la empresa en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, se considera que la acci\u00f3n de tutela en materia de contrataci\u00f3n estatal, se somete a la regla general de la subsidiaridad del amparo constitucional. De suerte que, si el acto administrativo, dictado con motivo u ocasi\u00f3n de la actividad contractual vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 siempre que no exista otro medio de defensa id\u00f3neo y eficaz para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio. Como en el presente caso, y seg\u00fan se relat\u00f3, si exist\u00edan y existen otros mecanismos de defensa, la \u00fanica alternativa v\u00e1lida es determinar si el amparo procede de manera transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n del interviniente, el amparo no es viable ni siquiera de forma transitoria, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEs evidente que en este proceso no se dan los supuestos para que prospere la tutela como mecanismo transitorio, dado que: (i) no existe violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno, pues se trata de la presunta violaci\u00f3n de derechos de rango simplemente legal, regulados por la Ley 80 de 1993 y las normas complementarias de \u00e9sta; (ii) el medio alternativo existente es suficiente, id\u00f3neo y eficaz para restablecer los presuntos derechos que, se afirma, le han sido vulnerados a la demandante; (iii) no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que se pretenda evitar por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, el cual, como se vio antes, se vincula \u00fanica y exclusivamente con la necesidad de restablecer y asegurar el goce de los derechos fundamentales. Por lo dem\u00e1s, el presunto perjuicio econ\u00f3mico que alega la demandante, puede ser resarcido por la v\u00eda contencioso administrativa\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para finalizar agrega unas consideraciones adicionales destinadas a fortalecer los argumentos que permiten denegar el amparo, as\u00ed expresa que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal incurri\u00f3 en un grave error al conferir el amparo definitivo, con fundamento en la existencia de un perjuicio irremediable. En su opini\u00f3n, \u201cla tutela como mecanismo definitivo, excluye por completo la referencia o justificaci\u00f3n relativa a la existencia del perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
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El Tribunal desconoci\u00f3 que la finalidad de la acci\u00f3n de tutela consiste en proteger derechos de naturaleza fundamental. En el presente caso, la instancia judicial procedi\u00f3 a declarar, reconocer y amparar derechos de rango meramente legal, y a trav\u00e9s de dicho comportamiento, sustituy\u00f3 en su competencia a la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicha autoridad judicial no ten\u00eda atribuci\u00f3n constitucional ni legal para declarar nulo todo el proceso licitatorio No. 01 de 2003, pues es evidente que en caso de haber ocurrido un vicio o irregularidad dentro del tr\u00e1mite de adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes, hoy en d\u00eda, dicho negocio jur\u00eddico tan s\u00f3lo resulta controvertible mediante la acci\u00f3n contractual. De igual manera, no pod\u00eda ordenar rehacer la licitaci\u00f3n, ya que este tipo de obligaciones de hacer no las puede imponer el juez de tutela a la Administraci\u00f3n P\u00fablica. En efecto, quien debe determinar la oportunidad y pertinencia para adelantar un proceso de licitaci\u00f3n, es la entidad estatal facultada por la Ley, pues se trata de una decisi\u00f3n aut\u00f3noma que implica una valoraci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico o social, sujeta a plena discrecionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, dicha autoridad no ten\u00eda competencia para restablecer en sus derechos a los antiguos contratistas, \u201creviviendo contratos ya concluidos, como acontec\u00eda con los que \u00e9stos hab\u00edan celebrado con la Loter\u00eda de \u00a0Bol\u00edvar, no solo por ser ello un imposible jur\u00eddico, sino porque expresamente el art\u00edculo 60 de la Ley 643 de 2001 proh\u00edbe la prorroga de esta clase de contratos. Por consiguiente, si ni siquiera era posible prorrogar contratos vigentes, muchos menos se podr\u00edan prorrogar o revivir contratos concluidos\u201d17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al haberse adjudicado el contrato, el Tribunal se encontraba ante un hecho consumado, raz\u00f3n por la cual, cualquier perjuicio irrogado a INVERAPUESTAS S.A., deb\u00eda plantearse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad del contrato estatal ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.3. Intervenci\u00f3n de INVERAPUESTAS S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado judicial, la empresa INVERAPUESTAS S.A., solicit\u00f3 a la Corte Constitucional confirmar la orden proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tiene raz\u00f3n el Tribunal cuando concede el amparo de forma definitiva, pues no existe duda alguna en que las acciones ante la Jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, conforme al mismo tenor literal del art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no permiten suspender el tr\u00e1mite de la licitaci\u00f3n ni la adjudicaci\u00f3n, como tampoco la celebraci\u00f3n del contrato y su ejecuci\u00f3n. En esta medida, y ante la falta de eficacia de la acci\u00f3n ordinaria, se hace procedente la tutela como remedio definitivo para volver las cosas al estado anterior a la licitaci\u00f3n viciada. Al respecto, apela al siguiente pronunciamiento de esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cProcede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acci\u00f3n contenciosa administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o de tr\u00e1mite y de ejecuci\u00f3n o de los actos policivos no administrativos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n procede la tutela como mecanismo definitivo, en el evento que no sea posible a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contencioso administrativa, controvertir la violaci\u00f3n del derecho fundamental o dicha acci\u00f3n se revela insuficientemente id\u00f3nea o eficaz para le efectiva protecci\u00f3n del derecho\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en numerosas providencias, la regla general seg\u00fan la cual no procede la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial tiene excepci\u00f3n cuando se trata de conceder una protecci\u00f3n transitoria para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el procedimiento de car\u00e1cter formal previsto en la legislaci\u00f3n no sea id\u00f3neo para la protecci\u00f3n cierta y efectiva del derecho violado o amenazado, atendiendo a las circunstancias en medio de las cuales la violaci\u00f3n del derecho tiene lugar. De all\u00ed que \u201cen el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 haya se\u00f1alado \u2018la existencia de dichos medios (los de defensa que excluyen la acci\u00f3n de tutela) ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u2019 (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, manifiesta que: \u201cel medio judicial (la acci\u00f3n contencioso administrativa contra los actos definitivos en el tr\u00e1mite de la licitaci\u00f3n) no era id\u00f3neo, y habr\u00eda resultado inane, ineficaz e inoportuna para la real protecci\u00f3n de los derechos afectados y para poner freno a un designio de la administraci\u00f3n totalmente contrario a las m\u00e1s elementales reglas del sistema jur\u00eddico, en abierta rebeld\u00eda incluso frente a las decisiones de los organismos administrativos, como la Superintendencia del ramo, y de vigilancia, como la Procuradur\u00eda General, y en un esquema de impresionante arbitrariedad que puede observarse con la sola consulta de los documentos obrantes en el expediente y de las publicaciones efectuadas alrededor de lo que ha constituido verdadero esc\u00e1ndalo, objeto tambi\u00e9n de investigaci\u00f3n penal que cursa en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostiene que a pesar de encontrarse el proceso en revisi\u00f3n ante la Corte Constitucional, el Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar en un acto de claro y manifiesto desacato judicial profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 124 de 2004, mediante la cual resolvi\u00f3 dejar sin efectos lo dispuesto en el art\u00edculo 3\u00b0 de la Resoluci\u00f3n No. 187 de 2003, y orden\u00f3 liquidar las cuentas de los contratistas que segu\u00edan operando el juego de apuestas permanentes en virtud de la orden proferida por el Tribunal; otorg\u00e1ndose la explotaci\u00f3n del \u201cChance\u201d de manera exclusiva a la compa\u00f1\u00eda beneficiada con la adjudicaci\u00f3n del contrato, esto es, a la empresa unipersonal Apuestas El Gato E.U. \u00a0<\/p>\n
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Con respeto a la temeridad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, considera que se trata de una sindicaci\u00f3n carente de prueba, frente a la cual le corresponde a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y a la empresa Apuestas el Gato E.U., demostrar los supuestos de su ocurrencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluye que en sentencias C-557 de 200119 y SU-201 de 199420, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que excepcionalmente procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo contra actos administrativos de tr\u00e1mite o preparatorios, siempre que sea utilizada para proteger -como lo es en esta ocasi\u00f3n- derechos fundamentales, y bajo la condici\u00f3n de que se uso se haga \u201cantes de que se profiera el acto definitivo, contra el cual puede utilizarse un medio alternativo de defensa judicial, como lo es la correspondiente acci\u00f3n contencioso administrativa\u201d. Circunstancia que, conforme a un simple revisi\u00f3n de fechas, se encuentra plenamente acreditada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.4. Intervenci\u00f3n de Apuestas El Perro Ltda \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado judicial, la empresa Apuestas El Perro Ltda., solicit\u00f3 a la Corte Constitucional confirmar la orden proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n del interviniente las acciones contencioso administrativas, no son suficientes e id\u00f3neas para prevenir el da\u00f1o irreparable e inminente en los derechos fundamentales amparados mediante la tutela. Adem\u00e1s, en este caso, la violaci\u00f3n es tan protuberante que hasta la misma Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, orden\u00f3 la suspensi\u00f3n del proceso licitatorio, por la existencia de unos estudios previos mal dise\u00f1ados, cuestionados y que no correspond\u00edan a las exigencias de un contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes. Afirma que, seg\u00fan la doctrina, los estudios previos mal dise\u00f1ados impiden la comparaci\u00f3n objetiva de las ofertas y, por lo mismo, conducen a la nulidad del acto administrativo de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.5. Intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la potestad prevista en el art\u00edculo 277-7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica21, el Procurador General de la Naci\u00f3n design\u00f3 a la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, para intervenir como Agente Especial del Ministerio P\u00fablico en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe destacar que mediante oficio No. 121 del 18 de julio de 2005, se orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una visita especial al despacho del Magistrado Sustanciador, doctor Rodrigo Escobar Gil, la cual se llev\u00f3 a cabo el d\u00eda 19 del mismo mes y a\u00f1o22. Con posterioridad, el 26 de julio de 2005, la citada Agente de la Vista Fiscal present\u00f3 escrito a trav\u00e9s del cual solicit\u00f3 que se confirmara la decisi\u00f3n del Tribunal de instancia que dej\u00f3 sin efectos el proceso licitatorio y el contrato estatal celebrado entre la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y Apuestas el Gato E.U.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su pretensi\u00f3n, la Procuradora Delegada manifest\u00f3 que: \u201cLa tutela al debido proceso debe confirmarse porque la Loter\u00eda de Bol\u00edvar ha cometido una serie de actos, que violan groseramente, no solamente el procedimiento contractual regulado en la ley sino que han ido en flagrante contrav\u00eda de decisiones judiciales y recomendaciones de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y de la Superintendencia Nacional de Salud, en el curso de la licitaci\u00f3n No. 001 de 2003, en la celebraci\u00f3n del contrato entre la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y Enilse L\u00f3pez Romero Apuestas el Gato E.U y en la ejecuci\u00f3n de \u00e9ste contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las actuaciones que la representante de la Vista Fiscal considera contrarias al ordenamiento jur\u00eddico, son las siguientes: (i) El inicio de la licitaci\u00f3n p\u00fablica con fundamento en un estudio de mercado objetado por la Superintendencia Nacional de Salud y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n; (ii) el desconocimiento de las \u00f3rdenes de suspensi\u00f3n proferidas por los Juzgados 4\u00b0 y 5\u00b0 de Familia de Cartagena, en el tr\u00e1mite de varias acciones de tutela, que le imped\u00edan a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar continuar el proceso licitatorio, decidir su adjudicaci\u00f3n y celebrar el contrato de concesi\u00f3n con Apuestas el Gato E.U.; y finalmente, (iii) el incumplimiento a las decisiones de amparo proferidas por los jueces de tutela, en especial, las \u00f3rdenes emitidas por el Tribunal Superior de Cartagena, que declararon sin efectos la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 y que, como consecuencia, ordenaron realizar un nuevo proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del \u201cChance\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recuento hist\u00f3rico de las principales actuaciones surtidas en el proceso de licitaci\u00f3n No. 01 de 2003 de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El proceso de licitaci\u00f3n No. 01 de 2003 de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, tuvo como antecedente el vencimiento del t\u00e9rmino inicialmente pactado para la explotaci\u00f3n del monopolio del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el Departamento de Bol\u00edvar. En efecto, seg\u00fan aparece en el expediente de tutela, los contratos de concesi\u00f3n terminar\u00edan en los primeros meses del a\u00f1o 2003, siendo indispensable adelantar un nuevo proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n de dichos contratos bajo los principios de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad previstos en la Ley 80 de 1993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Al respecto, el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 643 de 200123, ordena que la operaci\u00f3n por intermedio de terceros de los monopolios de juegos y azar se adelantar\u00e1, en virtud de autorizaci\u00f3n, mediante contratos de concesi\u00f3n en t\u00e9rminos de la Ley 80 de 1993. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 22 de la Ley 643 de 2001, dispone que, en todos los casos, la vigencia de dichos contratos se sujeta a un plazo m\u00e1ximo de 5 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Para hacer efectivo dicho mandato, se abri\u00f3 la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2002, en cuyo cap\u00edtulo \u201cinformaci\u00f3n general\u201d, al referirse al objeto del contrato, se dijo:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, Empresa Comercial del Departamento de Bol\u00edvar, encargada de administrar las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar en el Departamento de Bol\u00edvar, que en adelante tambi\u00e9n se llamar\u00e1 la entidad CONCEDENTE, est\u00e1 interesada en recibir propuesta para adjudicar un (1) contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del Juego de Apuestas Permanentes \u201cChance\u201d, en todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar, por un t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os contados a partir del 1\u00b0 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007, con excepci\u00f3n de los municipios y corregimientos que conforman las siguientes zonas: 2, 3, 4, 5, 6 y 7, de acuerdo con la divisi\u00f3n existente en el Departamento de Bol\u00edvar para este efecto, considerando que la ejecuci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n que vienen adjudicados y celebrados para la explotaci\u00f3n del Juego de Apuestas Permanentes \u201cChance\u201d, en las indicadas zonas, concluyen en las siguientes fechas: – Zona 2: 18 de enero de 2003 – Zona 3, 4 y 5: 8 de enero de 2006, – Zona 6: 5 de abril de 2003 – Zona 7: 6 de enero de 2003; concluidos estos contratos, la ejecuci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n que mediante esta licitaci\u00f3n publica se adjudique, se realizar\u00e1 integralmente en todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar hasta el 31 de diciembre de 2007\u201d. (Folio 25 del Cuaderno No. 4) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0La citada Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2002, no pudo llevarse a cabo por la existencia de una orden de suspensi\u00f3n proferida por el Juez Promiscuo de Mar\u00eda La Baja, en desarrollo de un proceso de tutela. En raz\u00f3n de dicha decisi\u00f3n, y ante el reconocimiento de la naturaleza preclusiva y perentoria de los t\u00e9rminos previstos para adelantar el proceso de licitaci\u00f3n, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar decidi\u00f3 prorrogar hasta el 30 de abril de 2003, los contratos de concesi\u00f3n con todos los operadores que ven\u00edan explotando el monopolio hasta esa fecha. \u00a0Al respecto, en la copia de la pr\u00f3rroga del contrato de concesi\u00f3n suscrito con la sociedad INVERAPUESTAS S.A., se manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones de la licitaci\u00f3n, la adjudicaci\u00f3n deb\u00eda realizarse el 12 de diciembre de 2002 y el contrato deber\u00eda comenzar a ejecutarse el primero (1\u00b0) de enero de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que, con ocasi\u00f3n del fallo de tutela al que se ha hecho referencia, no fue posible cumplir con los t\u00e9rminos se\u00f1alados de la licitaci\u00f3n, dado que estos t\u00e9rminos tienen car\u00e1cter de preclusivos y perentorios, hechos que dieron lugar a la expedici\u00f3n del acto administrativo de la terminaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n p\u00fablica. \/\/ Debido a lo anterior, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar en aras de preservar fundamentalmente la eficaz obtenci\u00f3n de recursos para la salud a trav\u00e9s de la administraci\u00f3n del monopolio rent\u00edstico de los juegos de suerte y azar, prorrog\u00f3 los contratos de concesi\u00f3n hasta el 30 de abril de 2003\u201d. (Folio 263 del Cuaderno No. 4). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Dentro de este t\u00e9rmino se interpuso por parte de uno de los miembros principales de la Junta Directiva de INVERAPUESTAS S.A., denuncia contra el Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y el Gobernador del citado Departamento, por la presunta comisi\u00f3n de los delitos de inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos, celebraci\u00f3n de contratos sin el lleno de requisitos legales, concusi\u00f3n y otras conductas punibles. Seg\u00fan aparece a folio 37 del Cuaderno No. 4 del expediente de tutela, la citada denuncia se present\u00f3 el d\u00eda 12 de noviembre de 2002.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0De igual manera, los contratos de concesi\u00f3n fueron nuevamente objeto de pr\u00f3rroga hasta el d\u00eda 30 de agosto de 2003, seg\u00fan aparece en los considerandos de la Resoluci\u00f3n de apertura de la Licitaci\u00f3n No. 01 de 2003. All\u00ed se dijo:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue las pr\u00f3rrogas de los contratos celebrados con la Sociedad Inversiones de Apuestas Permanentes S.A. (INVERAPUESTAS S.A.) Zona 1; Apuestas Permanentes de Bol\u00edvar E.U. Zona 2; Enilse del Rosario L\u00f3pez Romero – Apuestas El Gato E.U. Zona 3, 4 y 5; APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LIMITADA ZONA 6 y Alcira Quintero Castillo E.U. Zona 7, vencen el 30 de agosto de 2003; por lo cual se hace necesario efectuar una nueva contrataci\u00f3n para el objeto indicado\u201d. (Folio 284 del Cuaderno No. 3). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cOrdenar la apertura de la licitaci\u00f3n No. 01 de 2003, cuyo objeto es la adjudicaci\u00f3n de un (1) contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de Apuestas Permanentes \u201cChance\u201d en todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar, por un t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os, contados a partir del 1\u00b0 de septiembre de 2003 hasta el 1\u00b0 de septiembre de 2008, la cual se abrir\u00e1 el d\u00eda 4 de agosto de 2003 a las 10.00 a.m en el despacho de la Gerencia de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y el cierre de la misma se har\u00e1 el d\u00eda 11 de agosto de 2003 a las 3. p.m. en el mismo sitio, ubicado en el centro, calle San Juan de Dios No. 3-81 de la ciudad de Cartagena. El t\u00e9rmino para adquirir los pliegos ser\u00e1 a partir de la apertura de esta licitaci\u00f3n\u201d. (Folio 284 del Cuaderno No. 3). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Conforme a la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, la apertura del proceso licitatorio se fundament\u00f3 en la existencia de (i) unos prepliegos publicados en su p\u00e1gina web24; (ii) en el estudio t\u00e9cnico contratado con la firma CONTROLTECH, realizado para la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2002, que evalu\u00f3 los distintos escenarios para la explotaci\u00f3n del \u201cChance\u201d y que, en opini\u00f3n de la Loter\u00eda, concluy\u00f3 que el mejor de todos consist\u00eda en la eliminaci\u00f3n de la divisi\u00f3n de siete (7) zonas y la conversi\u00f3n del monopolio en una \u00fanica zona de explotaci\u00f3n25, y finalmente; (iii) en el estudio de conveniencia y oportunidad de la contrataci\u00f3n para la concesi\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d realizado por el Jefe del Departamento de Apuestas Permanentes de la misma Loter\u00eda, el d\u00eda 16 de junio de 200326. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Luego de agotar el procedimiento de informaci\u00f3n correspondiente a la apertura del proceso licitatorio, mediante sendos avisos publicados en los peri\u00f3dicos \u201cEl tiempo\u201d y \u201cEl universal\u201d los d\u00edas 9 y 14 de julio de 200327; se dispuso la pr\u00e1ctica de una audiencia de aclaraci\u00f3n al contenido del pliego de condiciones dentro del t\u00e9rmino para la presentaci\u00f3n de propuestas (Ley 80 de 1993, art. 30, num. 4\u00b0)28. Dicha audiencia tuvo lugar el d\u00eda 5 de agosto de 200329, siendo presentado escrito de aclaraci\u00f3n por parte de la firma INVERAPUESTAS S.A.30.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El d\u00eda 6 de agosto de 200331, la citada sociedad interpuso la acci\u00f3n de tutela de la referencia, consistente en la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad econ\u00f3mica, a la buena fe y a la confianza leg\u00edtima; los cuales, seg\u00fan se explic\u00f3 con anterioridad, fueron supuestamente vulnerados por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar a partir del contenido previsto en el pliego de condiciones correspondiente a la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El d\u00eda 11 de agosto, el juez de primera instancia, esto es, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, admiti\u00f3 la demanda de tutela y orden\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional del tr\u00e1mite correspondiente a la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 200332.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Al d\u00eda siguiente, es decir, el 12 de agosto de 2003, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n mediante acto administrativo solicit\u00f3 al Gerente Ad-Hoc de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, \u201cla suspensi\u00f3n de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003, en la etapa en que se encuentre, como medida preventiva, hasta que se hagan los correctivos referidos\u201d, relacionados con la insuficiencia material de los estudios previos que se requer\u00edan para la apertura del proceso licitatorio, en los t\u00e9rminos de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Conforme a escrito remitido el d\u00eda 13 de agosto al juez de instancia, se inform\u00f3 por parte de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar que el mismo 11 de agosto de 2003, se obedeci\u00f3 la orden de suspensi\u00f3n33. Que, por dicha raz\u00f3n, no le fue recibida a INVERAPUESTAS S.A. la propuesta de contrato que pretendi\u00f3 radicar ese mismo d\u00eda. De igual manera, le comunic\u00f3 al Juez de Familia que las firmas APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LIMITADA y APUESTAS EL GATO E.U., compraron pliego de condiciones para participar en la licitaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El d\u00eda 19 de agosto de 2003, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, deneg\u00f3 el amparo pretendido por INVERAPUESTAS S.A. y, por ende, decret\u00f3 el levantamiento de la medida de suspensi\u00f3n provisional de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0La Loter\u00eda de Bol\u00edvar a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 143 del 10 de septiembre de 2003, dio respuesta a la solicitud de suspensi\u00f3n provisional formulada por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y procedi\u00f3, en su opini\u00f3n, a esgrimir las razones por las cuales consider\u00f3 que el vicio de procedimiento rese\u00f1ado por la autoridad de control, se encontraba plenamente saneado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En un primer momento, y apelando a la sentencia C-977 de 200234, concluy\u00f3 que la orden de suspensi\u00f3n provisional proferida por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n no tiene car\u00e1cter vinculante, y que, por lo mismo, tan s\u00f3lo origina la obligaci\u00f3n de dar respuesta a dicho requerimiento. Al respecto, se transcribi\u00f3 el siguiente fragmento de la parte motiva de la citada providencia de esta Corporaci\u00f3n, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cCuando el Procurador, su delegado especial para el efecto, o el Personero Distrital de Bogot\u00e1, ante la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jur\u00eddico o se defraudar\u00e1 al patrimonio p\u00fablico, solicita la suspensi\u00f3n del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor p\u00fablico no atiende la solicitud, entonces este \u00faltimo asume los riesgos jur\u00eddicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensi\u00f3n no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, s\u00ed obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisi\u00f3n al respecto. As\u00ed, \u00e9ste no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la petici\u00f3n que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se proceder\u00e1 o no a adoptar una decisi\u00f3n que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedici\u00f3n establece el ordenamiento jur\u00eddico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensi\u00f3n. Estas razones pueden ser de dos tipos, en t\u00e9rminos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusi\u00f3n de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecuci\u00f3n porque en realidad no se re\u00fanen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jur\u00eddicos o consideraciones de inter\u00e9s p\u00fablico que as\u00ed lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensi\u00f3n puede concluir que s\u00ed procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es id\u00f3nea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jur\u00eddicos para atender positivamente la medida preventiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ambos casos, se trata de una decisi\u00f3n aut\u00f3noma del destinatario de la solicitud de suspensi\u00f3n que ha de tomar dentro del \u00e1mbito de sus competencias y deberes. Ser\u00e1 el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jur\u00eddicos de la decisi\u00f3n o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisi\u00f3n del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificaci\u00f3n de su diligencia o negligencia\u201d35. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En seguida, manifest\u00f3 que las deficiencias relacionadas en el estudio previo por parte de la firma CONTROLTECH, fueron subsanadas mediante la contrataci\u00f3n de otra firma t\u00e9cnica y especializada para que efectuara un reporte de an\u00e1lisis sobre el estudio t\u00e9cnico rese\u00f1ado (Firma Tejada y Asociados Comunicaciones Ltda.), la cual luego de analizar las distintas variables, ratific\u00f3 la suficiencia del estudio inicialmente presentado. As\u00ed, en la parte resolutiva de la citada Resoluci\u00f3n, se dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00b0. Sanear un vicio de procedimiento y ordenar la continuaci\u00f3n del tr\u00e1mite del proceso licitatorio 01 de 2003, que se encuentra suspendido, cuyo objeto es adjudicar un (1) contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n de las Apuestas Permanentes \u201cChance\u201d en todo el territorio del Departamento de Bol\u00edvar, por un t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00b0. Para efectos de lo anterior se cumplir\u00e1 el siguiente cronograma: La licitaci\u00f3n p\u00fablica se cerrar\u00e1 el d\u00eda 16 de septiembre de 2003 a las 3:00 PM en la sala de juntas de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar. \u00a0<\/p>\n
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La LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR realizara la evaluaci\u00f3n de las ofertas dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la diligencia de cierre de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica. Los informes de la evaluaci\u00f3n de las propuestas permanecer\u00e1n en la oficina de la profesional de Derecho de la Gerencia de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR a disposici\u00f3n de los oferentes, por el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles. La adjudicaci\u00f3n de la presente [tendr\u00e1 lugar] el 30 de septiembre de 2003 a las 9:00 AM en la sala de juntas de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR (…)\u201d36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0La Loter\u00eda de Bol\u00edvar mediante adendo No. 2 al pliego de condiciones, modific\u00f3 el t\u00e9rmino del contrato, el plazo de la licitaci\u00f3n, el momento para la presentaci\u00f3n oportuna de las ofertas, la fecha de cierre del tr\u00e1mite licitatorio y el plazo para evaluar las propuestas, trasladar los informes y adjudicar el contrato. Dicho adendo No. 2 se profiri\u00f3 el 12 de septiembre de 2003, y en lo pertinente, dispuso que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cT\u00c9RMINO DEL CONTRATO. \u00a0<\/p>\n
Para todos los efectos legales, el contrato que se adjudicar\u00e1 dentro de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003, tendr\u00e1 un t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os, contados a partir del primero (1\u00b0) de octubre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PLAZO DE LA LICITACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El plazo de la presente licitaci\u00f3n p\u00fablica, culminar\u00e1 el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2003, a las 3.00 P.M. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ENTREGA DE LAS OFERTAS O PROPUESTAS. \u00a0<\/p>\n
Las propuestas deben entregarse hasta el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2003 a las 3.00 PM., hora hasta la cual se permitir\u00e1 la entrega de las propuestas, en la calle San Juan de Dios, No. 3-81, Gerencia de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, en Cartagena D.T y C. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, registrar\u00e1 en un libro radicador la informaci\u00f3n relacionada con el proponente, indicando su nombre, el nombre de qui\u00e9n la entreg\u00f3 y la fecha y hora exacta de su entrega. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No se recibir\u00e1n propuestas despu\u00e9s de la fecha y hora se\u00f1aladas para el cierre de la licitaci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CIERRE DE LA LICITACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
La Licitaci\u00f3n P\u00fablica se cerrar\u00e1 el d\u00eda diecis\u00e9is (16) de septiembre de 2003, a las 3.00 PM, en la sala de juntas de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, y se levantar\u00e1 el acta correspondiente con un resumen del contenido de las propuestas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
T\u00c9RMINO PARA LA EVALUACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
La LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR realizar\u00e1 la evaluaci\u00f3n de las ofertas dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la diligencia de cierre de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica. Dentro de este t\u00e9rmino, se elaborar\u00e1 el estudio jur\u00eddico, t\u00e9cnico y econ\u00f3mico necesario para la evaluaci\u00f3n de las propuestas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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Los informes de evaluaci\u00f3n de las propuestas presentadas en este proceso permanecer\u00e1n en la oficina de la profesional en Derecho de la Gerencia de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR a disposici\u00f3n de los oferentes, por el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles para que los proponentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los proponentes no podr\u00e1n completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas (Ley 80 de 1993, art\u00edculo 30, numeral 8\u00b0). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ADJUDICACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
La adjudicaci\u00f3n de la presente licitaci\u00f3n se har\u00e1 en audiencia p\u00fablica, la cual se realizar\u00e1 el d\u00eda 30 de septiembre de 2003 a las 9:00 AM en la sala de juntas de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, de conformidad con los t\u00e9rminos de ley.(…)\u201d. (Folio 86 del Cuaderno No. 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El d\u00eda 16 de septiembre de 2003, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar procedi\u00f3 al cierre la licitaci\u00f3n p\u00fablica, y al momento de abrir las urnas, manifest\u00f3 que tan s\u00f3lo se present\u00f3 oferta por parte de la empresa Apuestas El Gato E.U37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Simult\u00e1neamente con los citados hechos, la sociedad INVER-APUESTAS S.A., mediante escrito presentando el 21 de agosto de 2003, impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia38. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante providencia del 12 de septiembre de 2003, declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado, a partir de la sentencia del 19 de agosto de 2003 y orden\u00f3 al juez de primera instancia, integrar debidamente el contradictorio, citando a los terceros afectados con la decisi\u00f3n39. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Dicha decisi\u00f3n fue recibida el d\u00eda 18 de septiembre de 2003, por parte del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena, quien mediante providencia del mismo d\u00eda, orden\u00f3 nuevamente la suspensi\u00f3n provisional de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 200340. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Ahora bien, en el intervalo entre las decisiones del Tribunal y del Juzgado Quinto de Familia, aparecen dos providencias adicionales del citado Tribunal. La primera, del 15 de septiembre de 2003, por la cual se accedi\u00f3 a una solicitud del apoderado de INVERAPUESTAS S.A., consistente en oficiar al Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar acerca de la continuaci\u00f3n de la orden de suspensi\u00f3n proferida por el juez de primera instancia41. La segunda, del 17 de septiembre de 2003, mediante la cual se neg\u00f3 una aclaraci\u00f3n al Gerente de la citada Loter\u00eda en relaci\u00f3n con esta \u00faltima decisi\u00f3n. Al respecto, se expres\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, si lo que se invalida es la sentencia que levant\u00f3 la medida provisional es obvio, elemental y muy f\u00e1cil de colegir que todo lo dem\u00e1s qued\u00f3 vigente como por ejemplo, el auto con que se suspendi\u00f3 el tr\u00e1mite del proceso licitatorio No. 01 de 2003. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no hay lugar a aclarar una situaci\u00f3n que no ofrece ninguna duda, y que ya le fue comunicada al Gerente Ad-Hoc mediante oficio 2833 del 15 de septiembre de 2003, debiendo estarse el se\u00f1or Gerente Ad-Hoc de la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, al cumplimiento de la suspensi\u00f3n ordenada por el juez de primera instancia\u201d. (Folio 201 del Cuaderno No. 5). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0En acatamiento a la decisi\u00f3n proferida por el Tribunal, el mismo 17 de septiembre de 2003, a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n No. 150, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar suspendi\u00f3 la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003. Con todo, como a juicio de dicha entidad, la suspensi\u00f3n tan s\u00f3lo oper\u00f3 desde ese d\u00eda, no exist\u00eda raz\u00f3n alguna para invalidar el acto administrativo de cierre de la licitaci\u00f3n proferido el 16 de septiembre de 200342. As\u00ed las cosas, la \u00fanica propuesta presentada en tiempo fue la correspondiente a la empresa Apuestas El Gato E.U. 43 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0La Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio del 18 de septiembre de 2003, le manifest\u00f3 al Gobernador del Departamento de Bol\u00edvar, a la Junta Directiva y a los Gerentes de la Loter\u00eda del citado Departamento (al Ad-Hoc y al titular), que se hab\u00edan recibido m\u00faltiples quejas y denuncias sobre presuntas irregularidades en el tr\u00e1mite del proceso de licitaci\u00f3n, motivo por el cual, les orden\u00f3: \u201cdar estricto cumplimiento a las decisiones de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena\u201d44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0 El Juez de Primera Instancia, una vez subsanado el vicio que fundament\u00f3 la declaratoria de nulidad, mediante providencia del 24 de septiembre de 2003, neg\u00f3 nuevamente el amparo solicitado y, una vez m\u00e1s, procedi\u00f3 a levantar la orden de suspensi\u00f3n frente al proceso licitatorio No. 01 de 200345. Frente a dicha decisi\u00f3n, ese mismo d\u00eda INVERAPUESTAS S.A. present\u00f3 escrito de apelaci\u00f3n46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Levantada la orden de suspensi\u00f3n sobre el proceso licitatorio con el fallo de primera instancia, se orden\u00f3 continuar con su tr\u00e1mite por parte de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, recibiendo el informe de evaluaci\u00f3n el d\u00eda 22 de septiembre de 200347. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00a0Por otra parte, el 24 de septiembre de 2003, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n abri\u00f3 formalmente investigaci\u00f3n disciplinaria contra el Gerente Ad-Hoc de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y orden\u00f3 su suspensi\u00f3n provisional, entre otras, por no acatar la orden de \u201csuspensi\u00f3n de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003\u201d proferida por la citada autoridad de control. En dicho acto administrativo se expuso que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCon el referido comportamiento presuntamente se transgredi\u00f3 el art\u00edculo 48 numeral 60 y 61 de la Ley 734 de 2002, calific\u00e1ndose la falta como GRAV\u00cdSIMA Y DOLOSA, pues sus actuaciones han sido ejecutadas con plena conciencia e intenci\u00f3n, el proceder del Gerente Ad-Hoc de la mencionada Loter\u00eda es un claro desconocimiento de las observaciones del se\u00f1or Procurador General, pues el contratar a la firma Tejada y Asociados Comunicaciones Ltda., con el objeto espec\u00edfico de avalar el estudio elaborado por CONTROLTECH no subsanan los cuestionamientos que este organismo de control le efectu\u00f3 a dicho estudio, mas a\u00fan cuando el concepto rendido por Tejada y Asociados Comunicaciones no analiza ni enmienda cada una de las observaciones que se efectuaron al estudio de CONTROLTECH. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis realizado al material probatorio determina que el hecho investigado y el comportamiento asumido por el disciplinado WILSON PEINADO VARGAS, en su condici\u00f3n de Gerente Ad-Hoc de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar para el proceso licitatorio 01 de 2003, configura uno de los eventos en el art\u00edculo 175 de la Ley 734 de 2002; aspecto que impone continuar la actuaci\u00f3n por el procedimiento se\u00f1alado en el T\u00edtulo XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002, cuando estuvieren dados los requisitos para proferir pliego de cargos\u201d 48.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Paralelamente a lo anterior, el Juzgado 4\u00b0 de Familia de Cartagena, el d\u00eda 26 de septiembre de 2003, al tramitar una nueva acci\u00f3n de tutela promovida por Apuestas Permanentes El Perro Ltda. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, decidi\u00f3 tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la mencionada empresa, al estimar que el Gerente de la citada Loter\u00eda al proferir la Resoluci\u00f3n No. 143 del 10 de septiembre de 2003, \u201cpor medio de la cual \u00a0se sanea un vicio de procedimiento\u201d, omiti\u00f3 acatar en su integridad las recomendaciones se\u00f1aladas por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. En opini\u00f3n del juez de tutela, no pod\u00eda la citada autoridad p\u00fablica haber reanudado el proceso de licitaci\u00f3n hasta tanto se verificara el estricto cumplimiento de las mismas. Por consiguiente, como medida de protecci\u00f3n constitucional, orden\u00f3 al Gerente de la mencionada Loter\u00eda adoptar las medidas administrativas que resultaran necesarias para dejar sin efectos la citada Resoluci\u00f3n No. 143 de 2003 y las dem\u00e1s actuaciones que dependieron de \u00e9sta, como lo fue, el acto administrativo de cierre de la licitaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Posteriormente, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar procedi\u00f3 a nombrar un nuevo Gerente Ad-Hoc, se\u00f1or Enrique Carlos Nadad Mej\u00eda, para adelantar la adjudicaci\u00f3n del contrato a la \u00fanica empresa oferente, esto es, a la firma Apuestas El Gato E.U., a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n No. 163 del 30 de septiembre de 200349. En el Acta de Audiencia P\u00fablica que fundamenta la citada Resoluci\u00f3n, el mencionado Gerente guard\u00f3 silencio acerca de las recomendaciones expuestas por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y las \u00f3rdenes proferidas por el Juzgado 4\u00b0 de Familia de Cartagena, a pesar de la insistencia de INVERAPUESTAS S.A. para lograr a trav\u00e9s de ellas la suspensi\u00f3n de dicha audiencia. Por el contrario, la \u00fanica manifestaci\u00f3n que se realiz\u00f3 por el citado funcionario, fue el hecho de dejar constancia acerca de haber recibido amenazas contra su vida e integridad personal por el representante de la referida compa\u00f1\u00eda y a que la demora en el conocimiento de la presente Acta se debi\u00f3 a la existencia de \u201cguardaespaldas y personal de seguridad personal, el cual imposibilitaba la entrada al recinto de la Loter\u00eda\u201d50.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0El contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d se suscribi\u00f3 entre la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y Apuestas El Gato E.U., el d\u00eda 1\u00b0 de octubre de 2003, con fundamento en acto administrativo de adjudicaci\u00f3n previsto en la Resoluci\u00f3n No. 163 de septiembre 30 del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Con posterioridad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 28 de octubre de 2003, concedi\u00f3 la tutela interpuesta por INVERAPUESTAS S.A. de manera definitiva51, dejando sin efecto y valor el tr\u00e1mite licitatorio No. 01 de 2003 y ordenando restablecer en los derechos que ven\u00edan gozando los operadores de la concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d, en la misma forma en que lo estaban haciendo con anterioridad a la licitaci\u00f3n, y hasta tanto no se hiciera una nueva adjudicaci\u00f3n en legal forma.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Para cumplir la citada orden, se profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 187 del 5 de noviembre de 2003, mediante la cual se se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u201cResoluci\u00f3n No. 187 \u00a0<\/p>\n
Por medio de la cual se acata y ordena cumplir un fallo judicial \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que es no s\u00f3lo obligatorio sino imperioso entonces el cumplimiento de la orden del HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA SALA CIVIL-FAMILIA en los t\u00e9rminos establecidos en la sentencia constitucional de tutela y en consecuencia, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO: La LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR acata y dispone cumplir en todas sus partes la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil-Familia, de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Comunicar a ENILCE L\u00d3PEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. que por sentencia de tutela, la Sala Civil-Familia del Honorable Tribunal Superior de Cartagena invalid\u00f3 y declar\u00f3 sin efectos o valor jur\u00eddico el proceso licitatorio No. 01 de 2003 realizado por la LOTER\u00cdA DE BOL\u00cdVAR, la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n que hizo por Resoluci\u00f3n n\u00famero 163 de 30 de septiembre de 2003, y el contrato de concesi\u00f3n de 1\u00b0 de octubre de 2003, por lo que se declara su terminaci\u00f3n y procede a liquidarlo en el estado en que se encuentre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO: Disponer que para cumplir el fallo de tutela en cuanto a la orden de restablecer los derechos de que ven\u00edan gozando los contratistas de concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes chance, se prorrogar\u00e1n los contratos que se ven\u00edan cumpliendo hasta por un t\u00e9rmino de ocho (8) meses, contados a partir de la firma de los mismos o del que se llegare a suscribir, y los que se extender\u00e1n si fuere necesario hasta que se haga la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n de la concesi\u00f3n del juego de apuestas permanentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO: la presente resoluci\u00f3n no tiene recurso alguno por tratarse de un acto que ordena cumplir una sentencia judicial\u201d52. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Por otro lado, como tambi\u00e9n estaba pendiente la impugnaci\u00f3n del fallo de tutela del Juzgado 4\u00b0 de Familia de Cartagena, en noviembre de 2003, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial orden\u00f3 la cesaci\u00f3n del procedimiento, por cuanto ya se hab\u00eda proferido la Resoluci\u00f3n No. 187 del 5 noviembre de 2003. Este proceso no fue objeto de selecci\u00f3n para revisi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n53.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.8. \u00a0Principales actuaciones surtidas con posterioridad al fallo de tutela proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una vez proferida la Resoluci\u00f3n No. 187 del 5 noviembre de 2003, mediante la cual se prorrog\u00f3 los derechos que ven\u00edan gozando los contratistas de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se presentaron las siguientes actuaciones jur\u00eddicas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Mediante Resoluci\u00f3n No. 124 del 1\u00b0 de junio de 2004, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar modific\u00f3 la citada Resoluci\u00f3n No. 187, en el sentido de dejar sin efectos la pr\u00f3rroga de los contratos de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d, prevista en el numeral 3\u00b0 del referido acto administrativo. A juicio del Gerente de la mencionada Loter\u00eda, como la Resoluci\u00f3n No. 187 se profiri\u00f3 en cumplimiento de una orden de amparo constitucional, en desarrollo de una controversia jur\u00eddica frente cual existen en el ordenamiento jur\u00eddico otros medios de defensa judicial, el alcance de dicha decisi\u00f3n era eminentemente transitoria, por lo que ante la falta de ejercicio de esas otras herramientas jur\u00eddicas, cesaron los efectos de la protecci\u00f3n otorgada en tutela54. Contra esta Resoluci\u00f3n se present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n por INVERAPUESTAS S.A., siendo confirmada a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n No. 156 del 7 de julio de 200455. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Conforme a lo anterior, la Loter\u00eda de Bol\u00edvar procedi\u00f3 a ejecutar con exclusividad el contrato celebrado con Apuestas El Gato E.U., el d\u00eda 1\u00b0 de octubre de 2003.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Frente a la citada decisi\u00f3n de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se promovieron de forma simult\u00e1nea por parte de INVERAPUESTAS S.A., por una parte, incidente de desacato al tenor de lo previsto en el art\u00edculo 52 del Decreto 2591 de 199156, y por la otra, el tr\u00e1mite de cumplimiento del fallo de tutela, de acuerdo a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 27 del mismo Decreto57. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0En relaci\u00f3n con el incidente de desacato, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena mediante providencia del 15 de diciembre de 2004, sancion\u00f3 al Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar con arresto por tres (3) d\u00edas. Dicha decisi\u00f3n fue sometida al tr\u00e1mite de consulta ante el superior jer\u00e1rquico (Decreto 2591 de 1991. art. 52), esto es, frente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, quien confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo al estimar que las \u00f3rdenes del fallo de tutela nunca tuvieron el car\u00e1cter de transitorias, sino que, por el contrario, las mismas se decretaron de forma definitiva58. De acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, dicha sanci\u00f3n de arresto fue cumplida59.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0En cuanto al tr\u00e1mite de cumplimiento del fallo de tutela, el Juzgado Quinto de Familia dict\u00f3 las siguientes providencias a trav\u00e9s de las cuales requiri\u00f3 al Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar para que procediera al cumplimiento de las \u00f3rdenes decretadas por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a saber: (i) Enero 26 de 200560; (ii) Febrero 9 de 200561; (iii) Marzo 2 de 200562 y (iv) Marzo 11 de 200563. En todas las mencionadas providencias, la orden judicial era la siguiente: \u201cRequi\u00e9rese al se\u00f1or Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, para que se sirva dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Sala Civil-Familia del H. Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de octubre 28 de 2003, con su adici\u00f3n y correcci\u00f3n verificada mediante providencia de fecha octubre 31 del mismo a\u00f1o, emanada de esa misma sala, sentencia esta que revoco el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la firma INVERAPUESTAS S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Para el 20 de junio de 2005, se profiere por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar la Resoluci\u00f3n No. 110, mediante la cual se resolvi\u00f3: \u201c1\u00b0 Prorrogar los contratos de concesi\u00f3n en la forma establecida mediante el fallo de octubre 28 de 2003 junto con su aclaraci\u00f3n. 2\u00b0 En armon\u00eda con las decisiones de tutela, orden\u00f3 la ejecuci\u00f3n de los actos tendientes a la apertura de una nueva licitaci\u00f3n para la concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes del Departamento de Bol\u00edvar. 3\u00b0 Orden\u00f3 la terminaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Bol\u00edvar, suscrito el 1\u00b0 de octubre de 2003 con el concesionario Enilce L\u00f3pez Romero Apuestas el Gato E.U. (…)\u201d64. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 12 de julio de 2005, el representante legal de INVERAPUESTAS S.A. desisti\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela, al tr\u00e1mite de cumplimiento y al incidente de desacato ante el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena65. La citada autoridad judicial mediante providencias del 22 de julio del mismo a\u00f1o, no acept\u00f3 los citados desistimientos por las siguientes razones: (i) En cuanto a la acci\u00f3n de tutela y el incidente de desacato, por cuanto su tr\u00e1mite se encuentra terminado; y (ii) frente al tr\u00e1mite de cumplimiento, por considerar que mientras no quedara debidamente ejecutoriada la citada Resoluci\u00f3n No. 110 de 2005, subsiste la amenaza frente a los derechos amparados66.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0En el citado Auto del 22 de julio, el mencionado Juzgado de Familia dej\u00f3 constancia sobre las actuaciones adelantadas para la ejecuci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 110 de 2005. All\u00ed se expresa que falta por notificar de la misma a la empresa Apuestas El Gato E.U., raz\u00f3n por la cual se fijar\u00eda un edicto por el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas67. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00a0Finalmente, el Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, mediante oficio del 15 de febrero de 2006, le inform\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que la sociedad INVERAPUESTAS S.A. promovi\u00f3 acci\u00f3n contenciosa por los mismos hechos contra la citada Loter\u00eda, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, mediante Auto del 24 de octubre de 2005, el cual se anexa68.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional, en la Sala Plena, es competente para revisar la sentencia proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del Acuerdo 05 de 1992 \u201cReglamento Interno de la Corte Constitucional\u201d69. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Derechos constitucionales violados o amenazados \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El accionante solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad econ\u00f3mica, a la libre competencia, a la buena fe y a la confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuestiones a resolver \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. La presente tutela se orienta a resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Si se interpuso simult\u00e1nea o sucesivamente por parte del se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos, representante legal de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. varias acciones de amparo constitucional contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, por los mismos hechos y pretensiones ante otras autoridades judiciales. De comprobarse dicha duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, adem\u00e1s de rechazarse de plano la solicitud de amparo constitucional (Decreto 2591 de 1991, art. 38), es preciso determinar si el citado comportamiento envuelve la realizaci\u00f3n de una conducta temeraria, definiendo a la vez qu\u00e9 sanciones se reconocen en el ordenamiento jur\u00eddico frente a dicho proceder y qu\u00e9 exigencias legales se establecen para la validez de su imposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En caso contrario, esto es, de no acreditarse la existencia de un ejercicio simult\u00e1neo o sucesivo de la acci\u00f3n de amparo constitucional, esta Corporaci\u00f3n debe determinar si es viable la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela en el desarrollo de un proceso licitatorio, cuando el pliego de condiciones o los otros actos proferidos con anterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato y con ocasi\u00f3n del mismo, vulneran los derechos fundamentales de los posibles interesados o de los proponentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Ahora bien, una vez superado el anterior cuestionamiento, esta Corporaci\u00f3n debe precisar, si a pesar de establecerse en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo la viabilidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebraci\u00f3n del contrato; la acci\u00f3n de tutela puede convertirse en una v\u00eda procesal prevalente, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los interesados u oferentes, por cuanto -en opini\u00f3n del demandante, de algunos intervinientes y del Tribunal de instancia- las v\u00edas ordinarias no permiten interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En este orden de ideas, en caso de resultar ello posible, se deben establecer las condiciones bajo las cuales el amparo tutelar se torna en prevalente, y los presupuestos que se exigen para su demostraci\u00f3n. Por otra parte, la Corte debe definir, si la condici\u00f3n de proponente resulta exigible para proceder al amparo o basta la comprobaci\u00f3n material de su vocaci\u00f3n para tal efecto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente, en caso de prosperar el amparo tutelar de forma prevalente, es indispensable determinar si dicha protecci\u00f3n opera de manera definitiva o solamente con un alcance transitorio, esto es, mientras la justicia administrativa decide acerca de la legalidad del acto precontractual.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Para el efecto la Sala (i) realizar\u00e1 unas breves consideraciones acerca de la temeridad en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela; (ii) se detendr\u00e1 en el an\u00e1lisis de la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela frente a los actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebraci\u00f3n de los contratos estatales y, en especial, frente al acto que contiene el pliego de condiciones y; finalmente, (iii) proceder\u00e1 a la definici\u00f3n del asunto sub-judice.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la temeridad en el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Esta Corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia ha reconocido que cuando se acude a los procesos constitucionales previstos en el Texto Superior, a trav\u00e9s del ejercicio del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, ya sea directamente o por intermedio de apoderado, se asumen por los ciudadanos determinadas cargas, obligaciones y deberes que condicionan la prosperidad de las pretensiones que buscan velar por la integridad de la Carta Fundamental70. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Uno de los deberes que comporta el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, consiste en someter toda actuaci\u00f3n procesal a un conjunto m\u00ednimo de reglas que permitan preservar la moralizaci\u00f3n del proceso, como fin perseguido por el ordenamiento procesal para lograr la recta administraci\u00f3n de justicia. Dicho deber no constituye una simple exigencia de tipo legal, sino que, por su esencia, se afianza como un mandato imperativo de rango constitucional, dirigido a preservar el principio de transparencia en la realizaci\u00f3n de la tutela judicial efectiva. En aras de asegurar el cumplimiento del citado prop\u00f3sito, el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, dispone que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) Toda persona est\u00e1 obligada a cumplir la Constituci\u00f3n y las leyes.\/\/ Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva y a fin de lograr una justicia \u00e1gil, pronta y expedita surge tanto para el Estado como para la sociedad, el derecho y la obligaci\u00f3n de impedir y castigar cualquier conducta o actuaci\u00f3n maliciosa, deshonesta o dilatoria que altere su normal funcionamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de dicho postulado, los distintos reg\u00edmenes procesales, entre ellos los concernientes a los procesos constitucionales, se encargan de establecer un cat\u00e1logo de conductas que se entienden contrarias a la recta administraci\u00f3n de justicia y que implican la imposici\u00f3n de sanciones destinadas a preservar la moralidad del proceso. En el ordenamiento jur\u00eddico se destacan, entre otras, las siguientes conductas lesivas de dicha finalidad procesal, a saber: (i) la carencia manifiesta de fundamento legal en la demanda, contestaci\u00f3n o en la interposici\u00f3n de recursos; (ii) el alegar a sabiendas hechos contrarios a la realidad; (iii) la utilizaci\u00f3n del proceso para el logro de fines claramente ilegales o con prop\u00f3sitos dolosos o fraudulentos; (iv) la obstrucci\u00f3n de pruebas; (v) la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto, etc. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, en materia de tutela, considera contrario al ordenamiento Superior, el uso abusivo e indebido de la acci\u00f3n de amparo constitucional, y as\u00ed mismo le exige a los jueces de instancia el deber de adoptar las medidas pertinentes, a trav\u00e9s de los procedimientos incidentales reconocidos en la ley, para sancionar o castigar dicha pr\u00e1ctica71. Conforme al citado art\u00edculo 38, el uso abusivo de la tutela se concreta en la duplicidad del ejercicio de la acci\u00f3n de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto. Dispone, al respecto, la norma en cita: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas la solicitudes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El abogado que promoviere la presentaci\u00f3n de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, ser\u00e1 sancionado con la suspensi\u00f3n de la tarjeta profesionales, sin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones a que haya lugar\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n fue objeto de control constitucional y declarada exequible mediante sentencia C-054 de 199372, seg\u00fan esta Corporaci\u00f3n se trata de un precepto legal destinado a sancionar una t\u00edpica actuaci\u00f3n temeraria contraria a la moralizaci\u00f3n del proceso, cuya prohibici\u00f3n permite garantizar la eficiencia y prontitud en el funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia. En palabras de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n es indiscutible que una actuaci\u00f3n de esta naturaleza, esto es, constitutiva de temeridad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, no s\u00f3lo atenta contra la econom\u00eda procesal, sino tambi\u00e9n contra los principios de eficiencia y eficacia en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de administraci\u00f3n de justicia, como garant\u00edas inherentes a la moralidad procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la actuaci\u00f3n temeraria prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, adem\u00e1s de otorgarle al juez de instancia la facultad de rechazar o decidir desfavorablemente \u201ctodas las solicitudes\u201d, le habilita -en armon\u00eda con lo previsto en los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil73-, \u00a0para sancionar pecuniariamente a los responsables74, siempre que la presentaci\u00f3n de m\u00e1s de una acci\u00f3n de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto (i) envuelva una actuaci\u00f3n ama\u00f1ada, reservando para cada acci\u00f3n aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones75; (ii) denote el prop\u00f3sito desleal de \u201cobtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u201d76; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u201d77; o finalmente (iv) se pretenda a trav\u00e9s de personas inescrupulosas asaltar la \u201cbuena fe de los administradores de justicia\u201d78. Es precisamente en la realizaci\u00f3n de estos comportamientos, en que -a juicio de este Tribunal- se est\u00e1 en presencia de un actuar temerario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, si bien tiene el juez la obligaci\u00f3n de rechazar las solicitudes de tutela cuando se presenta duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n de amparo constitucional, tambi\u00e9n puede sancionar a quienes incurran en dicho actuar, siempre que su comportamiento se funde en m\u00f3viles o motivos manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, como lo son aquellos previamente relacionados y reconocidos por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, no sucede lo mismo y as\u00ed lo ha advertido esta Corporaci\u00f3n, cuando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio simult\u00e1neo de la acci\u00f3n de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho79; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensi\u00f3n, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de \u201cimprocedencia\u201d de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuaci\u00f3n no se considera \u201ctemeraria\u201d y, por los mismo, no conduce a la imposici\u00f3n de sanci\u00f3n alguna en contra del tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima situaci\u00f3n se present\u00f3, por ejemplo, en trat\u00e1ndose de un enfermo de VIH\/SIDA, quien a pesar de tener un fallo favorable en tutela con respecto al suministro de algunos medicamentos, ante la falta de entrega de los mismos por parte del Seguro Social, procedi\u00f3 a promover una nueva acci\u00f3n de amparo constitucional con id\u00e9ntica pretensi\u00f3n, iguales hechos y fundamentos en derecho. Si bien esta Corporaci\u00f3n rechaz\u00f3 el amparo pretendido por duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n tutelar, no accedi\u00f3 a la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n pecuniaria, por estimar que el accionante act\u00fao bajo la necesidad extrema de defender un derecho, y no por m\u00f3viles o motivos contrarios a la moralidad procesal, constitutivos de una actuaci\u00f3n temeraria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisamente, en dicha providencia, la Corte manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) mal puede concluirse que la actuaci\u00f3n verificada en el caso concreto est\u00e9 afectada por la existencia de mala fe o dolo, pues no es posible afirmar que el actor interpuso la acci\u00f3n a sabiendas de que carec\u00eda de razones para hacerlo, ni que actu\u00f3 de manera \u201ctorticera”, o en abuso del derecho de acci\u00f3n. \/\/ Por el contrario, las circunstancias \u00a0inherentes a la enfermedad terminal del actor evidencian la existencia de \u00a0una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de obtener la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes y entrega de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la afectaci\u00f3n progresiva y cuya negaci\u00f3n implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier utilizaci\u00f3n abusiva de su derecho a la acci\u00f3n de amparo. (…) As\u00ed entonces, la temeridad se constituye por la violaci\u00f3n del juramento s\u00f3lo en el caso de un ejercicio abusivo de la acci\u00f3n de tutela, cuyos nocivos efectos busca evitar el art\u00edculo 38. En consecuencia se reitera la posibilidad de que se presenten eventos de improcedencia con ausencia de temeridad, ya que puede ocurrir que se presenten varias tutelas bajo los mismos hechos y derechos en ausencia de una actitud temeraria del demandante, configur\u00e1ndose solamente la declaraci\u00f3n de improcedencia\u201d 80 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Corte determin\u00f3 la inexistencia de una actuaci\u00f3n temeraria en el ejercicio sucesivo de la acci\u00f3n de tutela por un grupo de desplazados, a quienes se les neg\u00f3 el amparo constitucional al que ten\u00edan derecho, por el error atribuible a los abogados que actuaron en su representaci\u00f3n al interponer varias veces la misma acci\u00f3n. En dicha oportunidad, esta Corporaci\u00f3n encontr\u00f3 que la conducta temeraria no le era imputable a la accionante, pues dado su escaso nivel educativo (segundo grado de educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria), no era consciente de las cargas procesales previstas en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela81. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Acudiendo a lo previsto en los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se ha reconocido en materia de tutela, las sanciones susceptibles de ser interpuestas cuando se ejerce de forma temeraria la acci\u00f3n de amparo constitucional. Para dichos fines sancionatorios, se ha dicho que es posible establecer una multa de entre 10 y 20 salarios m\u00ednimos82, sin perjuicio de la responsabilidad civil atribuible al actor por los da\u00f1os que se ocasionen a la contraparte por el actuar temerario o de mala fe83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En todo caso, y en aras de hacer efectivos los principios constitucionales de la presunci\u00f3n de inocencia y de la buena fe previstos en los art\u00edculos 29 y 83 del Texto Superior, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que la imposici\u00f3n de cualquier sanci\u00f3n pecuniaria debe someterse al respeto del derecho de audiencia bilateral y contradicci\u00f3n. As\u00ed las cosas, es imprescindible otorgar al imputado, en el mismo proceso en que supuestamente se incurri\u00f3 en la actuaci\u00f3n temeraria, la oportunidad de ser o\u00eddo respecto del comportamiento desleal que se le endilga, de ejercer cabalmente su derecho de defensa y de presentar las pruebas que corroboren su punto de vista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre la materia, esta Corporaci\u00f3n textualmente ha manifestado: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) 5.1 La Carta Pol\u00edtica presume la buena fe en todas las actuaciones de los asociados, inclusive en aquellas que fungen como contrarias a derecho y por ende sancionables, porque el art\u00edculo 29 del mismo ordenamiento establece la presunci\u00f3n de inocencia y la necesidad de desvirtuarla en todos los casos, con sujeci\u00f3n a las reglas de cada juicio y al derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) Ahora bien, tanto el art\u00edculo 38 en cita, como los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo en menci\u00f3n permiten imponer las sanciones por temeridad dentro del mismo asunto, pero, en este caso, como en todas las actuaciones judiciales y administrativas, deber\u00e1n respetarse la audiencia y contradicci\u00f3n del imputado; aspectos de especial significaci\u00f3n y cuidado, cuando quien acude en demanda de protecci\u00f3n constitucional lo hace sin asesor\u00eda de un profesional del derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por ello el C\u00f3digo en menci\u00f3n, si bien prev\u00e9 la sanci\u00f3n, asimismo regula un tr\u00e1mite incidental para imponerla, am\u00e9n que, de ordinario, en los asuntos civiles las partes y los terceros acceden a la justicia debidamente representados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De suerte que el fallador de instancia conculc\u00f3 las garant\u00edas constitucionales de la actora al sancionarla, sin permitirle ejercer su derecho a la defensa, de modo que la sanci\u00f3n tendr\u00e1 que ser revocada. (…)\u201d84. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8.\u00a0 Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracci\u00f3n de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condici\u00f3n persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a trav\u00e9s de apoderado judicial, o por la misma persona jur\u00eddica a trav\u00e9s de cualquiera de sus representantes legales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simult\u00e1neo o sucesivo de la acci\u00f3n se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. \u00a0<\/p>\n
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(iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacci\u00f3n de una misma pretensi\u00f3n tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iv) Por \u00faltimo, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducir\u00edan a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n a trav\u00e9s del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n. Esta ha sido la posici\u00f3n reiterada y uniforme de esta Corporaci\u00f3n, a partir de la interpretaci\u00f3n del tenor literal de la parte inicial del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: \u201cCuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemte todas a solicitudes\u201d85. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esto ha permitido entender el alcance del \u201cjuramento\u201d previsto en el art\u00edculo 37 del Decreto 2591 de 1991, el cual se limita a requerir del tutelante la manifestaci\u00f3n de no haber presentado respecto de los mismos hechos, entre las mismas partes y con el mismo objeto otra acci\u00f3n de tutela, pues dicha declaraci\u00f3n no puede llegar al extremo de impedir que a partir de nuevos fundamentos de hecho se justifique el ejercicio de la misma acci\u00f3n tutelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre la materia, en sentencia T-149 de 1995, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3 la siguiente doctrina constitucional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c2.1 El legislador sanciona con el rechazo de la solicitud, el ejercicio plural de una misma acci\u00f3n de tutela ante varios jueces o tribunales, salvo la existencia de un motivo expresamente justificado (D. 2591 de 1991, art. 38). Los hechos que dan lugar a la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, se refieren a la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o de un particular, en los casos establecidos en la ley (CP art. 86, D. 2591 de 1991, art. 42). El deber de manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no se ha presentado otra acci\u00f3n de tutela, s\u00f3lo es predicable “respecto de los mismos hechos y derechos”. Una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de las anteriores disposiciones legales permite concluir que los hechos que motivan la solicitud de tutela no pueden apreciarse separadamente de los derechos fundamentales cuya vulneraci\u00f3n o amenaza se aduce (…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La actuaci\u00f3n temeraria presupone la violaci\u00f3n del principio de la buena fe. No es explicable porqu\u00e9 si la situaci\u00f3n f\u00e1ctica denunciada desde un principio era supuestamente la misma, y comprend\u00eda la discriminaci\u00f3n salarial, los peticionarios se limitaron a solicitar la entrega de comprobantes de pago, y a estas precisas pretensiones se circunscribieron los fallos de tutela iniciales. Tampoco es suficiente para inferir una actitud torticera, suponer que los peticionarios deb\u00edan “conocer el valor real de su sueldo” al momento de interponer la primera solicitud de tutela. Una probable explicaci\u00f3n del comportamiento de los actores ser\u00eda la de que \u00e9stos buscaban constituir las pruebas necesarias para demostrar posteriormente la existencia de un trato discriminatorio. Esta interpretaci\u00f3n, a diferencia de la presupuesta por los falladores de tutela, consulta el principio de la presunci\u00f3n de buena fe en las gestiones que los particulares adelantan ante las autoridades (CP art. 83). \/\/ En conclusi\u00f3n, la Corte no comparte las apreciaciones de los tribunales de tutela en el sentido de que los demandantes actuaron temerariamente. Procede, por lo tanto, a estudiar el fundamento de sus pretensiones (…)\u201d86. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la validez de la explicaci\u00f3n acerca de la existencia de un hecho o circunstancia que legitima la interposici\u00f3n de una nueva acci\u00f3n de tutela, se somete forzosamente a la regla general en materia de carga probatoria, seg\u00fan la cual quien pretenda beneficiarse de un supuesto de hecho previsto en la ley, para derivar de ello efectos jur\u00eddicos, asume la obligaci\u00f3n de acreditar su ocurrencia, conforme a la regla general del ordenamiento jur\u00eddico reconocida en el derecho romano bajo el siguiente aforismo: “onus probandi incumbit actori”. Al respecto, entre otras, esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-308 de 199587, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) De la norma legal y de la transcrita jurisprudencia se deriva que la acci\u00f3n temeraria \u00fanicamente se configura por la presentaci\u00f3n simult\u00e1nea o sucesiva de acciones de tutela cuando no est\u00e9 amparada por un motivo razonable y v\u00e1lido, pero \u00e9sta circunstancia, para ser admitida, debe hallarse claramente probada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal no acontece en el proceso de autos, pues las acciones fueron ejercidas ante diferentes jueces, unas directamente y otras por conducto de la Defensor\u00eda del Pueblo, sin que para ello mediara fundamento alguno de \u00edndole f\u00e1ctico o jur\u00eddico en cuya virtud pudiera establecerse que las circunstancias de las dos personas mencionadas fueran objetivamente distintas de las que se predicaban de los dem\u00e1s actores\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores consideraciones, proceder\u00e1 la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n a determinar si se interpuso simult\u00e1nea o sucesivamente por parte del se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos, representante legal de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. varias acciones de amparo constitucional, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y con el mismo objeto ante otras autoridades judiciales, y adicionalmente, si dicho comportamiento es o no constitutivo de una actuaci\u00f3n temeraria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. Seg\u00fan lo afirman el representante legal de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y el apoderado judicial de la empresa unipersonal Apuestas el Gato E.U. (tercero con inter\u00e9s), en el presente caso, el se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos interpuso simult\u00e1neamente tres (3) acciones de tutela para la protecci\u00f3n del mismo derecho fundamental, esto es, el derecho fundamental al debido proceso en el tr\u00e1mite del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d. La primera acci\u00f3n se present\u00f3 en su condici\u00f3n de representante legal de INVERAPUESTAS S.A. Una segunda actuaci\u00f3n se adelant\u00f3 mediante apoderado judicial. Y, finalmente, en una tercera ocasi\u00f3n, se acudi\u00f3 al amparo tutelar directamente como persona natural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para demostrar la veracidad de dichas afirmaciones, esta Corporaci\u00f3n mediante auto de pruebas procedi\u00f3 a requerir la informaci\u00f3n que reposaba en \u00a0los expedientes que supuestamente acreditaban el ejercicio temerario de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed las cosas, en providencia de julio de 2004, se solicit\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo.- ORDENAR al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, REMITIR en forma inmediata a esta Sala de Revisi\u00f3n, el expediente contentivo de la acci\u00f3n de tutela impetrada por Inverapuestas S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, identificado en esta Corporaci\u00f3n con el n\u00famero de Radicaci\u00f3n T-863.818, cuya devoluci\u00f3n se orden\u00f3 mediante Auto del 17 de marzo de 2004. (Fecha de remisi\u00f3n: 26 de mayo de 2004. Planilla: 116). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, REMITIR en forma inmediata a esta Sala de Revisi\u00f3n, el expediente contentivo de la acci\u00f3n de tutela impetrada por el se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos, representante legal de Inverapuestas S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, identificado en esta Corporaci\u00f3n con el n\u00famero de Radicaci\u00f3n T-827.112, cuya devoluci\u00f3n se orden\u00f3 mediante Auto del 12 de diciembre de 2003. (Fecha de remisi\u00f3n: 27 de febrero de 2004. Planilla: 39). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Juzgado Tercero de Familia de Cartagena, REMITIR en forma inmediata a esta Sala de Revisi\u00f3n, el expediente contentivo de la acci\u00f3n de tutela impetrada por Apuestas \u201cEl Gato\u201d contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, identificado en esta Corporaci\u00f3n con el n\u00famero de Radicaci\u00f3n T-836.565, cuya devoluci\u00f3n se orden\u00f3 mediante Auto del 23 de enero de 2004. (Fecha de remisi\u00f3n: 12 de marzo de 2004. Planilla: 150)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de tutela objeto de estudio y an\u00e1lisis (expediente T-851.356), existe una plena identidad entre una de las partes (la Loter\u00eda de Bol\u00edvar) y uno de los derechos objeto de protecci\u00f3n (el derecho fundamental al debido proceso), los hechos que le sirven de fundamento a cada una de dichas acciones de amparo constitucional son distintos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la presente acci\u00f3n de tutela se pretende, entre otros90, la protecci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso dentro del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n de apuestas permanentes \u201cChance\u201d por la comisi\u00f3n de las siguientes irregularidades, a saber: (i) La ausencia de estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7\u00b0 y 12\u00b0. Decreto 2179 de 2002, art. 8\u00b0); (ii) El se\u00f1alamiento del valor m\u00ednimo de la propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii) La presentaci\u00f3n del pliego de condiciones en forma incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1\u00b0); (iv) La exclusi\u00f3n del requisito \u201cexperiencia\u201d como factor de selecci\u00f3n y, adem\u00e1s, la extralimitaci\u00f3n por su requerimiento en trat\u00e1ndose de socios y\/o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4\u00b0, num. 4\u00b0); (v) La comparaci\u00f3n de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes (C\u00f3digo de Comercio, art. 98), y finalmente; (vi) La inclusi\u00f3n de factores de selecci\u00f3n no definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num. 5\u00b0, literales b y e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mientras que, por su parte, en el expediente No. T-851.356, no se fundamenta la violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso en ninguna de las citadas irregularidades, sino que, por el contrario, se alega como causa para solicitar el amparo, el desconocimiento del principio de transparencia por parte de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, como consecuencia del tr\u00e1mite irregular de los impedimentos del Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y del Gobernador del citado Departamento. En efecto, dichos funcionarios hab\u00edan sido denunciados ante la Fiscal\u00eda 16 de la Unidad Anticorrupci\u00f3n adscrita a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por parte del se\u00f1or Gustavo Adolfo Barros Yidios, que para el a\u00f1o 2002, en su condici\u00f3n de miembro principal de la Junta Directiva de INVERAPUESTAS S.A., puso en conocimiento de las autoridades competentes, la presunta comisi\u00f3n de los delitos de concusi\u00f3n, celebraci\u00f3n de contratos sin el lleno de los requisitos legales, inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos y otras defraudaciones dentro del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato de apuestas permanentes en el Departamento de Bol\u00edvar91.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Textualmente, en el escrito de demanda, se manifest\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLos se\u00f1ores Gerente y Gobernador, para violar la ley, ignoran, desconocen, pisotean, principios tan fundamentales como el de la igualdad, la transparencia y toda la ritualidad que expresamente regula la instituci\u00f3n de los impedimentos y recusaciones, decidieron actuar como se se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gobernador titular Vargas, se separa transitoriamente del cargo y deja encargado al doctor Gustavo Lecompte G\u00f3mez, cuando esto ocurre el doctor Salamanca Daza, da por aceptadas las causales de impedimento y lo pone en conocimiento del Gobernador encargado, quien sin perder tiempo las acepta y nombra como Gerente Ad-Hoc al doctor Wilson Peinado Vargas, para que adelantar la licitaci\u00f3n mencionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al doctor Vargas S\u00e1nchez, no le tocaba cosa distinta que seguir o imitar la doctor Salamanca, en la aceptaci\u00f3n del impedimento solicitado, por estar en igualdad de condiciones uno y otro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La declaratoria de aceptaci\u00f3n del impedimento por parte del doctor Salamanca se hace sin que medie auto o acto administrativo acorde con las normas del C\u00f3digo Administrativo en plena concordancia con las de Procedimiento Civil y siempre ocultando a la firma interesada y peticionaria dichas decisiones, de ah\u00ed que ellas se resuelvan de plano y carezcan de notificaci\u00f3n y por ende de oportunidad para recurrirlas o acusarlas, por lo que no tienen validez alguna. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas actuaciones violan el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que garantiza \u2018el debido proceso en toda actuaci\u00f3n administrativa\u2019, sin necesidad de hacer esfuerzo o trabajo alguno para comprobarlas\u201d92.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La distinci\u00f3n en los hechos que sirven de fundamento a cada una de las acciones de tutela, le permite a esta Corporaci\u00f3n concluir que, en relaci\u00f3n con el proceso No. T-851.356, no se presenta duplicidad en el ejercicio de la acci\u00f3n de amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11. Por otra parte, en el proceso radicado bajo el n\u00famero T-863.818 de esta Corporaci\u00f3n, el cual no fue objeto de selecci\u00f3n93, se interpuso acci\u00f3n de tutela por parte del se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos en su condici\u00f3n de representante legal de INVERAPUESTAS S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, por la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad econ\u00f3mica y a la \u00a0igualdad, en el tr\u00e1mite del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n del monopolio del juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien en esta oportunidad concuerdan plenamente las partes del proceso, y se pretende el amparo de mismos derechos fundamentales, salvo en lo relacionado con la supuesta violaci\u00f3n de la buena fe y la confianza leg\u00edtima; la causa que sirve de fundamento para impetrar la protecci\u00f3n constitucional en el proceso T-863.818, es manifiestamente distinta a la invocada en esta ocasi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para solicitar el amparo constitucional en el citado proceso T-863.818, se tiene como punto de partida, las \u00f3rdenes de suspensi\u00f3n proferidas por el Juzgado 5\u00b0 de Familia de Cartagena y los actos administrativos emanados de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a trav\u00e9s de los cuales, como medida preventiva, se solicita la suspensi\u00f3n de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003. En criterio del se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos, la violaci\u00f3n al debido proceso se concreta: \u201cen pasar por encima del ordenamiento jur\u00eddico al desconocer una medida cautelar y una sentencia judicial de tutela cuyo obedecimiento es forzoso, y plasmada esa v\u00eda de hecho en la adjudicaci\u00f3n arbitraria, infringe mal irremediable y grave a INVERAPUESTAS, quien desde hace 15 a\u00f1os est\u00e1 explotando l\u00edcitamente esta actividad y ahora que queda privado de ella en raz\u00f3n de ser monopol\u00edstica y s\u00f3lo explotable en la calidad del concesionario\u201d94, se estar\u00eda desconociendo, por contera, los derechos a la libertad econ\u00f3mica y a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se trata entonces de dos (2) acciones de tutela que independientemente de la existencia de una fuente u origen com\u00fan, es decir, el proceso licitatorio No. 01 de 2003 para la adjudicaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n del juego de \u201cChance\u201d, se sustentan en fundamentos de hecho y de derecho distintos, y por lo mismo, no son constitutivas ni de duplicidad en su ejercicio, ni de temeridad en su actuar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12. Finalmente, en el expediente No. T-836.565, se present\u00f3 una acci\u00f3n de tutela por parte de la empresa unipersonal Apuestas el Gato E.U, tercero con inter\u00e9s en la presente acci\u00f3n objeto de revisi\u00f3n, que dada la diversidad de partes, no puede considerarse constitutiva del ejercicio simult\u00e1neo o sucesivo del amparo constitucional95.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y conforme a lo expuesto, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n no encuentra violaci\u00f3n a los principios que gobiernan la moralizaci\u00f3n del proceso, y por ello, proceder\u00e1 entonces con el an\u00e1lisis de fondo de los temas anteriormente propuestos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela frente a los actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebraci\u00f3n de los contratos estatales y, en especial, frente al acto que contiene el pliego de condiciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la licitaci\u00f3n p\u00fablica y del pliego de condiciones. (Aproximaciones generales) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13. Antes de adelantar el estudio de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, es indispensable realizar unas breves consideraciones acerca de la licitaci\u00f3n p\u00fablica y del pliego de condiciones, pues de su entendimiento depende la fijaci\u00f3n de las reglas que determinar\u00e1n la prosperidad o no de la acci\u00f3n de tutela frente a los actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebraci\u00f3n de los contratos estatales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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14. En desarrollo del art\u00edculo 150-25 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Congreso de la Rep\u00fablica profiri\u00f3 el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n Estatal96, cuyo prop\u00f3sito se dirige a establecer las condiciones y requisitos a los que se someten las entidades estatales, los servidores p\u00fablicos y los particulares para celebrar, ejecutar, terminar y liquidar los denominados contratos estatales97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro de ese conjunto de exigencias que se imponen a las entidades estatales y a los particulares para la celebraci\u00f3n de los contratos estatales, se encuentra el sometimiento previo a un procedimiento administrativo para la formaci\u00f3n de la voluntad contractual, cuya causa final consiste en la selecci\u00f3n de la oferta m\u00e1s favorable a la Administraci\u00f3n, en aras de garantizar el bienestar general y de satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico como cometidos de la organizaci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho procedimiento recibe el nombre de licitaci\u00f3n o concurso, seg\u00fan el objeto material del contrato, de donde resulta que bajo la denominaci\u00f3n de concurso, se entiende el tr\u00e1mite mediante el cual la entidad estatal formula p\u00fablicamente una convocatoria para celebrar un negocio jur\u00eddico, cuyo objeto consiste \u201cen estudios o trabajos t\u00e9cnicos, intelectuales o especializados\u201d98; pero cuando la entidad material o inmaterial sobre la cual recae el consentimiento no es ninguno de dichos objetos, sino cualquier otro que se deriva del resto de contratos t\u00edpicos o at\u00edpicos que puede llegar a celebrar la Administraci\u00f3n, el procedimiento se denomina licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la doctrina especializada ha definido la licitaci\u00f3n p\u00fablica, como el procedimiento de formaci\u00f3n de la voluntad contractual, mediante el cual, la Administraci\u00f3n a trav\u00e9s de una invitaci\u00f3n de car\u00e1cter p\u00fablico se dirige a todas las personas que re\u00fanan las condiciones y aptitudes para celebrar un negocio jur\u00eddico determinado, para que en igualdad de oportunidades y con estricta sujeci\u00f3n a los pliegos de condiciones, presenten propuestas de negocio jur\u00eddico, a fin de seleccionar aquella oferta que resulte m\u00e1s favorable a los intereses p\u00fablicos del Estado99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, la Ley 80 de 1993, en el art\u00edculo 30, establece que: \u201cSe entiende por licitaci\u00f3n p\u00fablica el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula p\u00fablicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la m\u00e1s favorable\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
15. Ahora bien, la licitaci\u00f3n p\u00fablica se convierte en la regla general que debe observar la Administraci\u00f3n al momento de celebrar un contrato, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establece como principio de la funci\u00f3n p\u00fablica la obligaci\u00f3n de preservar la moralidad administrativa, en las distintas actuaciones que se adelantan por las autoridades del Estado, entre ellas, en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los actos y contratos de las entidades estatales. Dicho principio se traduce en la necesidad de exigir el cumplimiento de los pilares de honestidad y de rectitud en el obrar por parte de la Administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la licitaci\u00f3n p\u00fablica se convierte en la herramienta id\u00f3nea para salvaguardar la vigencia de dicho principio, por cuanto asegura mediante el desarrollo de un procedimiento reglado, la transparencia e imparcialidad de las entidades para elegir al mejor proponente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, la naturaleza reglada de la licitaci\u00f3n p\u00fablica permite que el contrato estatal se adjudique al oferente que present\u00f3 la mejor propuesta, y proscribe cualquier discrecionalidad que permitiera a los servidores p\u00fablicos adjudicar el contrato a favor del proponente o licitante que no reuna las mejores condiciones para la ejecuci\u00f3n del proyecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Mediante la licitaci\u00f3n p\u00fablica se protegen igualmente los intereses econ\u00f3micos del Estado, ya que a trav\u00e9s del desarrollo de dicho procedimiento reglado, las entidades estatales aseguran que el oferente tenga las condiciones id\u00f3neas para ejecutar el objeto previsto en el pliego de condiciones y, a la vez, en concordancia con el principio de libre concurrencia, tienen la opci\u00f3n de escoger la mejor oferta, conforme a una serie de factores de evaluaci\u00f3n, como es la experiencia, la calidad, el cumplimiento de contratos anteriores, etc., y se asegura tambi\u00e9n que el precio se ajuste a las condiciones de mercado y a la disponibilidad presupuestal de la entidad contratante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– La licitaci\u00f3n p\u00fablica salvaguarda adem\u00e1s la vigencia de los principios constitucionales de igualdad (art\u00edculo 13) y de libre concurrencia (art\u00edculo 333), al otorgar a todas las personas previstas en el pliego de condiciones que reunan la capacidad t\u00e9cnica, administrativa, econ\u00f3mica y financiera, la oportunidad de presentar ofertas a la Administraci\u00f3n y de obtener el derecho a ser beneficiario de la adjudicaci\u00f3n del contrato, siempre y cuando presenten la propuesta m\u00e1s favorable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Por \u00faltimo y en estrecha relaci\u00f3n con el principio de publicidad, la licitaci\u00f3n asegura el control y la fiscalizaci\u00f3n por parte de los administrados sobre la gesti\u00f3n de los recursos p\u00fablicos. Para el logro de esta finalidad, el Decreto 2170 de 2002, prev\u00e9 un espacio id\u00f3neo para el ejercicio de las veedur\u00edas ciudadanas en el tr\u00e1mite de formaci\u00f3n del contrato estatal. Al respecto, el art\u00edculo 9\u00b0 de dicho Decreto, establece: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas veedur\u00edas ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podr\u00e1n desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual o poscontractual de los procesos de contrataci\u00f3n, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuaci\u00f3n de los funcionarios p\u00fablicos. As\u00ed mismo, podr\u00e1n intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. En desarrollo del inciso tercero del art\u00edculo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deber\u00e1n convocar veedur\u00edas ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contrataci\u00f3n, caso en el cual les suministrar\u00e1n toda la informaci\u00f3n y documentaci\u00f3n pertinente que no est\u00e9 publicada en la p\u00e1gina web de la entidad. El costo de las copias y la atenci\u00f3n de las peticiones presentadas seguir\u00e1n las reglas previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo\u201d100. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, es innegable que la licitaci\u00f3n p\u00fablica como procedimiento para materializar y exteriorizar la voluntad de la entidad estatal y de los particulares al momento de asumir una relaci\u00f3n de tipo contractual, se convierte en el instrumento id\u00f3neo y suficiente que tiene la Administraci\u00f3n para asegurar la vigencia de los principios constitucionales de moralidad administrativa, igualdad, libre concurrencia y publicidad, y adem\u00e1s para mantener inc\u00f3lume los intereses econ\u00f3micos del Estado. De suerte que, tal y como lo sostiene la doctrina101, salvo las excepciones previstas en la ley, fundadas siempre en consideraciones de inter\u00e9s p\u00fablico, se impone la realizaci\u00f3n previa de la licitaci\u00f3n p\u00fablica para la celebraci\u00f3n de todos los contratos de la Administraci\u00f3n. Precisamente, el art\u00edculo 24 de la Ley 80 de 1993, es imperativo al establecer que: \u201cLa escogencia del contratista se efectuar\u00e1 siempre a trav\u00e9s de licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablico, salvo en los siguientes casos en los que se podr\u00e1 contratar directamente (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La doctrina expuesta por el Consejo de Estado, se resume en los siguientes apartes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl procedimiento administrativo de la licitaci\u00f3n p\u00fablica, necesario en los contratos administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de dos objetivos fundamentales: que las entidades p\u00fablicas est\u00e9n en capacidad de elegir al mejor contratista, a trav\u00e9s del conocimiento y comparaci\u00f3n del mayor n\u00famero de ofertas y que, a su vez, todos los empresarios o contratistas, est\u00e9n en capacidad de contratar con las entidades p\u00fablicas, a trav\u00e9s de un medio que asegure la igualdad de trato\u201d102. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, la citada Corporaci\u00f3n dispuso que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“La licitaci\u00f3n es uno de los requisitos indispensables previos a la contrataci\u00f3n administrativa, cuando la ley no exonera de ella; la definen los art\u00edculos 268 del D.E. 1091 \/79 y 27 del Decreto 222 \/83 y no es nada distinto al procedimiento mediante el cual la entidad p\u00fablica que desea contratar invita a seleccionar al contratante. \u00a0Entre sus prop\u00f3sitos est\u00e1n los de evitar la realizaci\u00f3n de negocios ama\u00f1ados, ofrecer igualdad de oportunidades a todos los posibles contratantes y, desde luego, escoger las mejores propuestas\u201d103. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
16. En cuanto a su naturaleza jur\u00eddica, la licitaci\u00f3n p\u00fablica es un procedimiento administrativo en el que concurren una serie de actos y tr\u00e1mites realizados por la Administraci\u00f3n y por los oferentes que, por regla general, concluyen en la adjudicaci\u00f3n del contrato a la propuesta m\u00e1s favorable. Con todo, excepcionalmente puede declararse desierta la licitaci\u00f3n, entre otras, por las siguientes razones: (i) Cuando no se presenta oferta alguna; (ii) cuando ninguna de las ofertas se ajusta al pliego de condiciones; (iii) cuando no exista voluntad de participaci\u00f3n104, y finalmente; (iv) cuando existan discrepancias entre los precios ofertados y los que se encuentran inscritos en el RUPR-SICE (Registro \u00danico de Precios de Referencia), sin que exista justificaci\u00f3n alguna que legitime tal diferencia, como lo reconoce el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2170 de 2002. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, en varias providencias, ha ratificado que la licitaci\u00f3n p\u00fablica es un procedimiento administrativo complejo, que se compone de distintos actos y tr\u00e1mites preordenados y subsecuentes destinados a la escogencia del proponente que presente la mejor oferta y re\u00fana la plenitud de condiciones previstas en los pliegos de condiciones. Entre dichos fallos se destaca la sentencia del 1\u00b0 agosto de 1991, mediante la cual la Secci\u00f3n Tercera de dicha Corporaci\u00f3n, con ponencia del doctor Juan de Dios Montes Hern\u00e1ndez, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la selecci\u00f3n del cocontratante por cualquier procedimiento (licitaci\u00f3n p\u00fablica, licitaci\u00f3n privada, contrataci\u00f3n directa, remate p\u00fablico, concurso, etc.), no se agota en un acto administrativo \u00fanico, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos de la administraci\u00f3n que reciben concurrencia y colaboraci\u00f3n de los particulares a trav\u00e9s de actos y hechos jur\u00eddicos privados, siempre que el oferente fuere una persona privada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El acto final de selecci\u00f3n (adjudicaci\u00f3n, designaci\u00f3n, etc.), es siempre la consecuencia de un procedimiento previo. El sistema estatal de selecci\u00f3n de contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde se articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados, el desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios y un acto definitivo de elecci\u00f3n que se denomina adjudicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La licitaci\u00f3n constituye tambi\u00e9n \u00a0un procedimiento administrativo, \u2018…es decir una sucesi\u00f3n continua y encadenada de actos sucesivos, cada uno de los cuales tiene finalidad espec\u00edfica y todos tienden a un resultado final en funci\u00f3n del cual se entroncan y armonizan. Sin perjuicio del significado y finalidad inherentes a cada uno de los actos, todos participan del objetivo com\u00fan que es el de desembocar en el acto final del procedimiento: la selecci\u00f3n de la propuesta adecuada o – frustrada la finalidad – la conclusi\u00f3n de que ninguna de las mismas es satisfactoria o de que no tienen condiciones jur\u00eddicas para ser aceptadas\u201d. (Radicaci\u00f3n No. 6802) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-154 de 1998105 expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa licitaci\u00f3n es un proceso integrado por varias fases que se cumplen en oportunidades distintas pero sucesivas, convenientemente reguladas por la ley y el pliego de condiciones, mediante normas que obligan y por lo tanto regulan la conducta de la entidad contratante como de los sujetos que en calidad de oferentes intervienen en aqu\u00e9l\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Estatuto General de la Contrataci\u00f3n Estatal somete el procedimiento de licitaci\u00f3n p\u00fablica a las normas del derecho p\u00fablico, y obliga a tramitar dicho procedimiento conforme a los principios de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad y en acatamiento del deber de selecci\u00f3n objetiva. En la actualidad resultan aplicables a nivel legal a los procedimientos licitatorios, en primer lugar, las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993; y en segundo t\u00e9rmino, en cuanto sean compatibles con las actuaciones contractuales, las disposiciones relativas a los procedimientos administrativos que regula el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, y para llenar cualquier vac\u00edo que se llegare a presentar, los preceptos legales previstos en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil106.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El proceso licitatorio se inicia (i) con una etapa previa que corresponde al cumplimiento de los requisitos que se imponen en la ley para su apertura, tales como, realizar los estudios y an\u00e1lisis previos, obtener la habilitaci\u00f3n presupuestal y realizar la publicidad de los prepliegos, etc.; (ii) contin\u00faa con la resoluci\u00f3n de apertura mediante la cual se decide contratar; (iii) prosigue con la publicaci\u00f3n de avisos y del contenido del pliegos de condiciones; (iv) a continuaci\u00f3n, y a solicitud de cualquier interesado, es posible practicar audiencias aclaratorias a su contenido; (v) \u00a0para recibir con posterioridad la presentaci\u00f3n de las ofertas que es la fase central en donde se fija la posici\u00f3n de los licitantes; (vi) luego debe entregarse por el comit\u00e9 evaluador el informe de evaluaci\u00f3n, permiti\u00e9ndose la realizaci\u00f3n de observaciones a su contenido por parte de los oferentes; y finalmente, (vii) se produce la selecci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n del contrato en donde definitivamente se compromete la voluntad estatal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
17. Dentro de este conjunto de actos se encuentra el denominado pliego de condiciones, el cual se puede definir como el conjunto de reglas que elabora exclusivamente la Administraci\u00f3n para disciplinar el procedimiento de selecci\u00f3n objetiva del contratista y delimitar el alcance del contrato estatal. Se trata de un acto de contenido general, que fija los par\u00e1metros para comparar las propuestas presentadas por los oferentes y que permite regular los derechos y obligaciones que emanan de la suscripci\u00f3n del contrato. De ah\u00ed que no sea un simple acto de tr\u00e1mite, sino un verdadero acto administrativo mediante el cual se plasma una declaraci\u00f3n de inteligencia y voluntad dirigida a producir efectos jur\u00eddicos, m\u00e1xime cuando los pliegos tienen esencialmente un contenido normativo por ser la ley de la licitaci\u00f3n y la ley del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 80 de 1993, en el art\u00edculo 40, entiende como parte esencial del contrato estatal, las cl\u00e1usulas y estipulaciones previstas en el pliego de condiciones, cuya trascendencia e importancia es doble: En primer t\u00e9rmino, es el marco normativo del procedimiento licitatorio y, en segundo lugar, es el instrumento para interpretar e integrar las disposiciones que emanan del negocio jur\u00eddico suscrito entre el contratista y la entidad estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Consejo de Estado, ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades espec\u00edficas propias y ligados por la finalidad com\u00fan, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad p\u00fablica, con efectos jur\u00eddicos tanto en el proceso de selecci\u00f3n del contratista como en los posteriores de celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que se acuerdan y ejecutan en los \u00faltimos; de all\u00ed que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este \u00faltimo como la manifestaci\u00f3n unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la funci\u00f3n administrativa, creadora de situaciones jur\u00eddicas generales, impersonales y objetivas\u201d107 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los pliegos de condiciones son elaborados unilateralmente por la Administraci\u00f3n, sin ninguna participaci\u00f3n de los eventuales proponentes, ya que corresponden a una manifestaci\u00f3n del poder o imperium del Estado, quien a trav\u00e9s de sus entidades estatales eval\u00faa discrecionalmente la conveniencia, idoneidad, suficiencia y proporcionalidad de los requisitos habilitantes y de los factores de selecci\u00f3n en ellos previstos, con el prop\u00f3sito de satisfacer el inter\u00e9s p\u00fablico que subyace en los fines de la contrataci\u00f3n estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al tener el contrato estatal su origen en los pliegos de condiciones, como preceptiva jur\u00eddica de obligatorio cumplimiento impuesta unilateralmente por la Administraci\u00f3n, se ha considerado que por su propia naturaleza \u00e9ste es un t\u00edpico contrato de adhesi\u00f3n, pues los contratistas carecen de la posibilidad de acudir a las tratativas o convenios preliminares propios del derecho privado, para acordar en un plano de igualdad las condiciones que regular\u00e1n sus relaciones jur\u00eddicas108.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aun cuando la ley le confiere a la Administraci\u00f3n P\u00fablica la facultad de autorregular sus propios intereses a trav\u00e9s de la elaboraci\u00f3n de los pliegos de condiciones (Ley 80 de 1993. arts. 30-2, 25-12 y 24-6), de todas maneras la misma ley inspirada en valores superiores y principios fundantes de la contrataci\u00f3n estatal, establece un conjunto de normas con car\u00e1cter de ius cogens para ordenar imperativamente los lineamientos b\u00e1sicos a los cuales se somete el procedimiento de formaci\u00f3n contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dichos preceptos normativos se inspiran en reglas m\u00ednimas de razonabilidad y proporcionalidad destinadas no s\u00f3lo a garantizar la vigencia de par\u00e1metros \u00e9ticos como la lealtad y honestidad, sino tambi\u00e9n instituidas para preservar, entre otros, los principios de transparencia, responsabilidad, econom\u00eda, concurrencia e igualdad de los ciudadanos en el acceso a los beneficios p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas exigencias se enmarcan finalmente en el principio constitucional de la buena fe, que le impone a la Administraci\u00f3n la carga de elaborar con absoluta transparencia, objetividad e imparcialidad los pliegos de condiciones, sobre la base de una plena identificaci\u00f3n de las obras, bienes o servicios que le interesa contratar, las condiciones t\u00e9cnicas, legales y econ\u00f3micas m\u00ednimas para su desarrollo y la plena identificaci\u00f3n de las calidades exigibles a los concursantes; requisitos que, so pena de ser considerados ineficaces, deben resultar proporcionales con el objeto licitado. Al respecto, dispone el art\u00edculo 25-5 de la Ley 80 de 1993, que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c5. En los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia: \u00a0<\/p>\n
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a) Se indicar\u00e1n los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selecci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) Se definir\u00e1n reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confecci\u00f3n de ofrecimientos de la misma \u00edndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n o concurso; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) Se definir\u00e1n con precisi\u00f3n las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecuci\u00f3n del objeto del contrato; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d) No se incluir\u00e1n condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
e). Se definir\u00e1n reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulaci\u00f3n de ofrecimientos de extensi\u00f3n ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, y \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
f). Se definir\u00e1 el plazo para la liquidaci\u00f3n del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ser\u00e1n ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o t\u00e9rminos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias o reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aqu\u00ed enunciados\u201d109. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto al momento de su formaci\u00f3n, los pliegos de condiciones deben elaborarse con anterioridad a la resoluci\u00f3n de apertura de la licitaci\u00f3n p\u00fablica (Ley 80 de 1993, arts. 25-12 y 30-10). Y, en relaci\u00f3n con su vocaci\u00f3n normativa, sus efectos se extienden desde la fase de formaci\u00f3n de la voluntad administrativa, hasta las etapas de ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico. Veamos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– En un primer momento, los pliegos de condiciones establecen las reglas que permiten seleccionar al contratista que formule la propuesta m\u00e1s favorable a la entidad estatal. Estas reglas comprenden: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La identificaci\u00f3n del objeto de la licitaci\u00f3n, esto es, el se\u00f1alamiento de las obras, servicios o bienes licitados. Para el cumplimiento cabal de esta regla resulta indispensable la elaboraci\u00f3n previa de los estudios, dise\u00f1os y proyectos requeridos para determinar la viabilidad f\u00edsica y jur\u00eddica del objeto a contratar110. Este requisito reviste una trascendencia mayor, en cuanto se convierte en el par\u00e1metro que permite la comparaci\u00f3n objetiva de los ofrecimientos, pues si el objeto a contratar fuese dis\u00edmil, no ser\u00eda posible la confrontaci\u00f3n de propuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La delimitaci\u00f3n de los proponentes, es decir, la orientaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n a aquellas personas con vocaci\u00f3n para participar en la misma y que re\u00fanan las condiciones de experiencia, capacidad y solvencia econ\u00f3mica requerida por la Administraci\u00f3n. La legalidad de estas restricciones se somete a la conexidad con el objeto de la licitaci\u00f3n y a la generalidad de su contenido, pues el reconocimiento de condiciones que no obedezca a un fundamento serio razonable, implican un desv\u00edo de poder y un desconocimiento del principio de libertad de concurrencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fijaci\u00f3n de las condiciones de las propuestas. Son aquellos requisitos previstos en los pliegos de condiciones, cuyo prop\u00f3sito consiste en verificar la calidad de los proponentes, y que se estructuran alrededor de las exigencias de capacidad, habilidad e idoneidad para el cumplimiento del objeto contratado. Este tipo de requisitos no confieren puntos al momento de calificar una oferta como ocurre con los factores o criterios de selecci\u00f3n, sino que se limitan a comprobar la aptitud del proponente para desarrollar y ejecutar cabalmente la obra, servicio o bien sobre la cual recae la licitaci\u00f3n. Con todo, el Decreto 2170 de 2002, permite su presentaci\u00f3n a la entidad estatal, \u201c(…) en cualquier momento, hasta la adjudicaci\u00f3n\u201d, siempre y cuando dichos requisitos no sean insubsanables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Criterios de selecci\u00f3n. Apuntan a aquellas exigencias previstas en los pliegos de condiciones necesarias para permitir la comparaci\u00f3n de las ofertas y que, por ende, permiten escoger la m\u00e1s ben\u00e9fica para la entidad estatal. Entre ellos, se reconocen, los siguientes: el precio, la garant\u00eda de calidad, factores t\u00e9cnicos, etc. Su ponderaci\u00f3n, en cada clase de contrato, se encuentra prevista en las condiciones del pliego, sin que necesariamente pueda considerarse la mejor oferta aquella que resulte m\u00e1s econ\u00f3mica para la Administraci\u00f3n, sino aquella que salvaguarde el cumplimiento de los fines del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El procedimiento de adjudicaci\u00f3n, esto es, el conjunto de requisitos de tiempo, forma y lugar que le corresponde establecer a la Administraci\u00f3n, con el fin de ajustar el procedimiento licitatorio al tr\u00e1mite preestablecido en la ley, con el fin de seleccionar la mejor propuesta con base en los principios de libertad de concurrencia e igualdad de condiciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– En segundo lugar, el pliego de condiciones adem\u00e1s de ser la ley de la licitaci\u00f3n es una verdadera ley del contrato, al precisar el objeto de la relaci\u00f3n jur\u00eddica, o en otras palabras, el conjunto de derechos y obligaciones que asumen las partes al manifestar su consentimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese conjunto de situaciones jur\u00eddicas que se deben prever en el pliego de condiciones y que con posterioridad a la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n resultan exigibles, se encuentran previstos en el numeral 2\u00b0, del art\u00edculo 30 de la Ley 80 de 1993, en los siguiente t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa entidad interesada elaborar\u00e1 los correspondientes pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 24 de esta ley, en los cuales se detallar\u00e1n especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulaci\u00f3n jur\u00eddica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinaci\u00f3n y ponderaci\u00f3n de los factores objetivos de selecci\u00f3n y todas las dem\u00e1s circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas\u201d111. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Finalmente, el art\u00edculo 24, numeral 5, literal f) de la Ley 80 de 1993, extiende los efectos del pliego de condiciones hasta la fase de liquidaci\u00f3n final del contrato estatal, con miras a hacer efectivo el objetivo plausible de la misma, consistente en determinar el estado de cuentas de las partes a partir de la ejecuci\u00f3n de las obligaciones que surgieron del contrato y la definici\u00f3n de las reclamaciones pertinentes a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Queda claro entonces que los pliegos de condiciones constituyen un acto administrativo definitivo de contenido general, respecto del cual se predica la existencia de una declaraci\u00f3n unilateral de voluntad por parte de la Administraci\u00f3n dirigida a producir efectos jur\u00eddicos. Dichos pliegos, por un lado, permiten definir los requisitos y condiciones que se exigen para seleccionar la mejor propuesta y, por el otro, se convierten en la fuente principal de derechos y obligaciones de las partes, cuya trascendencia en materia de interpretaci\u00f3n e integraci\u00f3n del contrato, se extiende a\u00fan hasta la liquidaci\u00f3n final del negocio jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunci\u00f3n de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administraci\u00f3n, los licitantes y los contratistas. Por lo anterior, (i) los pliegos resultan inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la ley112; (ii) Las propuestas deben ajustarse a los requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo113; y finalmente, (iii) su nulidad por violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n o la ley debe impugnarse ante la justicia administrativa, por parte de quienes tengan inter\u00e9s directo en ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las citadas consideraciones, se proceder\u00e1 a establecer las reglas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a los actos precontractuales y, especialmente, frente al pliego de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario de defensa judicial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
18. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le otorga a la acci\u00f3n de tutela la naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues a pesar de existir otros medios jur\u00eddicos para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, procede cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en sentencia SU-961 de 1999114, al considerar que: \u201cen cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral\u201d, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dada la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha reconocido115, que la misma no est\u00e1 llamada a prosperar cuando a trav\u00e9s de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. La Corte ha se\u00f1alado al respecto: \u201cno es propio de la acci\u00f3n de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijaci\u00f3n de los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el prop\u00f3sito espec\u00edfico de su consagraci\u00f3n, expresamente definido en el art\u00edculo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protecci\u00f3n efectiva, actual y supletoria en orden a la garant\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d116.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
De los mecanismos contenciosos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jur\u00eddico para controvertir las irregularidades que se presenten en los actos precontractuales, entre ellos, el correspondiente al pliego de condiciones. (De la improcedencia por regla general de la acci\u00f3n de tutela) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
19. Esta Corporaci\u00f3n, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el tr\u00e1mite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violaci\u00f3n. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento jur\u00eddico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida protecci\u00f3n, dejando a salvo la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable117. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisamente se ha admitido que el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por los actos previos a la celebraci\u00f3n de un contrato estatal, as\u00ed dicha disposici\u00f3n reconoce: (i) Que los actos precontractuales y con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n, y que, (ii) una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, por intermedio de la acci\u00f3n contractual. En todo caso, seg\u00fan el mismo art\u00edculo 87 del C.C.A., la interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato118. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es necesario precisar que la prosperidad de las citadas acciones, en cuanto se relacionan con el proceso de formaci\u00f3n de la voluntad contractual de la Administraci\u00f3n, se someten a la existencia de actos previos que comporten la existencia de un acto administrativo definitivo y no un simple acto de tr\u00e1mite, pues \u00e9stos son susceptibles de impugnaci\u00f3n a trav\u00e9s del acto que le pone fin a cada una de las etapas del procedimiento licitatorio119.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entre los actos administrativos definitivos que se presentan en el tr\u00e1mite de la licitaci\u00f3n p\u00fablica se reconocen, entre otros, los siguientes: la Resoluci\u00f3n de apertura, el pliego de condiciones, el acto de rechazo de propuestas, el acto que declara desierta la licitaci\u00f3n y la resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, en sentencia previamente citada, distingui\u00f3 las distintas categor\u00edas de actos que pueden proferirse en un proceso licitatorio, aclarando cu\u00e1les de ellos son actos administrativos definitivos. En sus propias palabras, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitaci\u00f3n, la admisi\u00f3n, la exclusi\u00f3n del oferente, la recepci\u00f3n de propuestas, la adjudicaci\u00f3n; y si el procedimiento de contrataci\u00f3n fuere el concurso, los ejemplos podr\u00edan ser: el llamado a concurso, la admisi\u00f3n, la aprobaci\u00f3n, el nombramiento, etc. Por otra parte, tienen car\u00e1cter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el reglamento de contrataciones del Estado aplicable al caso. Por \u00faltimo son simples actos de la administraci\u00f3n, los informes, dict\u00e1menes, proyectos, valoraciones de antecedentes, etc., hechos de la administraci\u00f3n, la actuaci\u00f3n material de recepci\u00f3n de ofertas, publicaciones, anuncios, registros, etc. (…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cada acto del procedimiento tiene una funci\u00f3n espec\u00edfica, la cual s\u00f3lo se explica l\u00f3gicamente a la luz de su funci\u00f3n dentro del contexto, que es la de condicionar y proporcionar la irrupci\u00f3n del y de los actos subsecuentes, hasta que pueda surgir el acto final en vista del cual est\u00e1n preordenados todos los anteriores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades espec\u00edficas propias y ligados por la finalidad com\u00fan, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad p\u00fablica, con efectos jur\u00eddicos tanto en el proceso de selecci\u00f3n del contratista como en los posteriores de celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que se acuerdan y ejecutan en los \u00faltimos; de all\u00ed que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este \u00faltimo como la manifestaci\u00f3n unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la funci\u00f3n administrativa, creadora de situaciones jur\u00eddicas generales, impersonales y objetivas (…)\u201d120. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
20. Partiendo de las consideraciones esgrimidas en la demanda de tutela, en las distintas intervenciones y en la providencia del juez de segunda instancia,\u00a0 la Corte Constitucional se formula el siguiente interrogante: \u00bfEs procedente otorgar la acci\u00f3n de tutela como mecanismo definitivo y prevalente de protecci\u00f3n judicial, en la medida en que las acciones contenciosas no permiten interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato, y por lo mismo, podr\u00edan llegar a considerarse inadecuadas e insuficientes para proveer una defensa integral a los derechos fundamentales comprometidos? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien dicha posici\u00f3n podr\u00eda estimarse en principio razonable, a partir de la configuraci\u00f3n de una de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, consistente en la falta de idoneidad de las acciones ordinarias para otorgar un amparo integral, lo cierto, es que dicho punto de vista, resulta contrario a la naturaleza jur\u00eddica de los actos precontractuales y a los mecanismos previstos en el ordenamiento legal para controvertir su validez y suspender sus efectos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se dijo anteriormente, determinados actos precontractuales corresponden a la tipolog\u00eda de actos administrativos, generales o particulares121; concretamente, y para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selecci\u00f3n objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, o a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual, con el prop\u00f3sito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n contractual prevista en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo comprende no s\u00f3lo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que tambi\u00e9n es la v\u00eda procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo y ocasi\u00f3n de la actividad contractual, tal como lo hab\u00eda definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasi\u00f3n de la actividad contractual lo sea a trav\u00e9s de la acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensi\u00f3n provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son tambi\u00e9n actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jur\u00eddica del administrado, es este caso del contratista\u201d122. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, en cuanto a la procedencia de la suspensi\u00f3n provisional en los actos precontractuales, el m\u00e1ximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo dem\u00e1s, aunque el acto de adjudicaci\u00f3n es indudablemente una emisi\u00f3n de voluntad unilateral de la administraci\u00f3n y s\u00f3lo una vez comunicada configura un convenio, y una vez ejecutoriada constituye, una situaci\u00f3n jur\u00eddica y concreta, como que es irrevocable y obliga a ambas partes (arts. 34 y 35 del Decreto-ley 222 de 1983) lo cierto es que unilateral o bilateral es pasible de las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, seg\u00fan queda visto, e igualmente de la suspensi\u00f3n provisional contemplada en el art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que no distingue entre unas y otras y que no pod\u00eda hacerlo ante el mandato del art\u00edculo 193 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d123. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que fundamenta la procedencia de la suspensi\u00f3n provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 238 Superior, le otorga un car\u00e1cter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formaci\u00f3n de la voluntad contractual de la Administraci\u00f3n, con sujeci\u00f3n exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador124. Quien, adem\u00e1s, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no le impone a los actos administrativos precontractuales, exigencias especiales para proceder a la suspensi\u00f3n provisional de sus efectos, cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, previstas en el art\u00edculo 87 del C.C.A125. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, si mediante la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuaci\u00f3n del proceso licitatorio o la celebraci\u00f3n del contrato estatal; no existe raz\u00f3n v\u00e1lida para entender que la acci\u00f3n de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicar\u00eda subvertir la regla conforme a la cual la acci\u00f3n de amparo constitucional tan s\u00f3lo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporaci\u00f3n, es claro que con car\u00e1cter general la acci\u00f3n de tutela en trat\u00e1ndose de actos precontractuales, \u00fanicamente puede prosperar a trav\u00e9s de la regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligaci\u00f3n de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
21. Por otra parte, es evidente que la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela se encuentra sometida a las particularidades del asunto sometido a decisi\u00f3n, por lo cual en cada caso debe analizarse si alguna de las causales de improcedencia resultan aplicables conforme a la naturaleza del acto administrativo puesto a consideraci\u00f3n del juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del cat\u00e1logo de causales de improcedencia previsto en el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, goza de especial significaci\u00f3n aquella reconocida en el numeral 5\u00b0, conforme a la cual: \u201cLa acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: (…) 5. Cuando se trate de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acerca de la validez de dicha causal de improcedencia, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la misma tiene su origen en la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten a trav\u00e9s de un control abstracto verificar la constitucionalidad y legalidad de un precepto normativo. Al respecto, en sentencia 1452 de 2000126, la Corte sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTal y como lo ha venido sosteniendo esta Corporaci\u00f3n, el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, desarrollado por el 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, excluye la acci\u00f3n de tutela cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer efectiva la protecci\u00f3n del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que la acci\u00f3n se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera reiterada, que la acci\u00f3n de tutela, tiene como caracter\u00edstica principal el ser de naturaleza residual y subsidiaria y no se trata de un mecanismo alternativo, paralelo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como lo anot\u00f3 el juez de instancia, se observa que en el caso sub-judice, se evidencia la existencia de otro medio de defensa judicial. \u00a0En efecto, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 241, conf\u00eda a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n y en su numeral 5\u00ba consagra la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, contra \u201clos decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los art\u00edculos 150 numeral 10 y 341 de la Constituci\u00f3n, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n\u201d, mecanismo \u00e9ste especial y espec\u00edfico con que cuenta el accionante para ante esta Corporaci\u00f3n acudir, en procura de sustraer del ordenamiento jur\u00eddico, el Decreto 169 del 8 de febrero de 2000. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no procede la acci\u00f3n de tutela con el fin de obtener que se suspenda el Decreto 169 de 2000 expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica, pues se trata de un acto de car\u00e1cter general impersonal y abstracto (numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991), que surte efectos tambi\u00e9n generales. Si el actor lo consider\u00f3 contrario a los preceptos de la Carta Pol\u00edtica, pudo haber ejercido, como se manifest\u00f3 anteriormente, la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, tal como lo contempla nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 241-5\u201d127. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La importancia de reconocer la citada limitaci\u00f3n en cuanto a la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela radica, en que determinados actos precontractuales corresponden a t\u00edpicos actos administrativos de car\u00e1cter general y definitivos, pues deciden cada una de las etapas del proceso licitatorio de forma impersonal, objetiva y abstracta para todos los proponentes, como ocurre, por ejemplo, con la resoluci\u00f3n de apertura de la licitaci\u00f3n o el pliego de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En torno a la naturaleza jur\u00eddica del pliego de condiciones, citando al Consejo de Estado, previamente se hab\u00eda dicho que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades espec\u00edficas propias y ligados por la finalidad com\u00fan, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad p\u00fablica, con efectos jur\u00eddicos tanto en el proceso de selecci\u00f3n del contratista como en los posteriores de celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que se acuerdan y ejecutan en los \u00faltimos; de all\u00ed que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este \u00faltimo como la manifestaci\u00f3n unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la funci\u00f3n administrativa, creadora de situaciones jur\u00eddicas generales, impersonales y objetivas\u201d128. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la resoluci\u00f3n de apertura, en sentencia del 18 de septiembre de 1997, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, reconoci\u00f3 que aunque en principio dicho acto pod\u00eda considerarse un acto de mero tr\u00e1mite, en realidad su naturaleza jur\u00eddica se asimilaba m\u00e1s a la de acto administrativo general y definitivo, susceptible en su contenido de ser impugnado a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de simple nulidad, por sus implicaciones en cuanto a la vigencia, eficacia y protecci\u00f3n de los principios constitucionales y legales que gobiernan la contrataci\u00f3n estatal. En sus propias palabras, dicha Corporaci\u00f3n manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Sala, aunque en principio podr\u00eda sostenerse que el acto de apertura de una licitaci\u00f3n es de mero tr\u00e1mite, no siempre deber\u00e1 mantenerse este calificativo, porque podr\u00e1n darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que est\u00e9n en un mismo pie de igualdad para que participen el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participaci\u00f3n. Evento en el cual el acto as\u00ed concebido podr\u00e1 desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviaci\u00f3n de poder. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En otras palabras, ese acto deja de ser as\u00ed un mero tr\u00e1mite para convertirse en un obst\u00e1culo para la selecci\u00f3n objetiva de los contratistas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas breves razones justifican la procedencia de la acci\u00f3n de simple nulidad propuesta, la cual encuentra tambi\u00e9n su justificaci\u00f3n en el hecho de que la acci\u00f3n de nulidad absoluta de los contratos estatales no s\u00f3lo se volvi\u00f3 publica con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten\u201d129. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, la doctrina ha reconocido en el acto de apertura de la licitaci\u00f3n p\u00fablica, la existencia por regla general de un verdadero acto administrativo de contenido general, por envolver una declaraci\u00f3n unilateral de voluntad de las entidades estatales capaz por s\u00ed mismo de producir directamente efectos jur\u00eddicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Administraci\u00f3n asume la obligaci\u00f3n de observar el procedimiento licitatorio y de seleccionar la propuesta que resulte m\u00e1s favorable de conformidad con los requisitos previstos en los pliegos de condiciones; y a su turno, a partir de la invitaci\u00f3n que se realiza para que los interesados formulen ofertas en relaci\u00f3n con el proyecto de contrato determinado, como invitatio ad offerendum, los proponentes adquieren el derecho subjetivo y el inter\u00e9s leg\u00edtimo de formular propuestas de negocio jur\u00eddico, a que \u00e9stas sean evaluadas si cumplen las exigencias habilitantes reconocidas en los pliegos, y en fin, a que se concluya todo el procedimiento de selecci\u00f3n objetiva adjudicando el contrato al mejor oferente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicha resoluci\u00f3n de apertura produce como efectos jur\u00eddicos: (i) La obligaci\u00f3n de las entidades estatales de impulsar de oficio el procedimiento licitatorio hasta la adjudicaci\u00f3n del contrato; (ii) La imposibilidad de modificar las caracter\u00edsticas esenciales del objeto de la licitaci\u00f3n, pues su alterabilidad pondr\u00eda en riesgo la vigencia de los principios de libertad de concurrencia y de igualdad de los proponentes; (iii) La incapacidad de la Administraci\u00f3n para revocar unilateralmente el llamado a la licitaci\u00f3n, ya que se trata de un acto administrativo que crea una situaci\u00f3n jur\u00eddica subjetiva para las personas con vocaci\u00f3n de oferentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisamente, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, en auto del 6 de abril de 1987, reiterando lo previsto en sentencia del 9 de octubre de 1986, declar\u00f3 que el llamado a la licitaci\u00f3n p\u00fablica, es un verdadero acto administrativo separable, susceptible de control jurisdiccional y de suspensi\u00f3n provisional en los casos reconocidos en la ley. En dicha oportunidad, se suspendi\u00f3 provisionalmente una resoluci\u00f3n mediante la cual se abri\u00f3 una licitaci\u00f3n p\u00fablica, por restringir indebidamente la libertad de concurrencia130. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no es viable acudir a la acci\u00f3n de tutela para controvertir la legalidad de los actos precontractuales de contenido general y abstracto, pues as\u00ed lo establece expresamente el art\u00edculo 6\u00b0, numeral 5\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, al reconocer la improcedencia del amparo constitucional contra dicha modalidad de actos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n, cuando se demande entonces un acto general, impersonal y abstracto tan s\u00f3lo es viable la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de la prueba de un perjuicio irremediable131.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
22. Ahora bien, se pregunta esta Corporaci\u00f3n: \u00bfSi la condici\u00f3n de proponente es exigible para poder ejercer la acci\u00f3n contractual, cuando se pretende obtener la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La soluci\u00f3n del citado interrogante es imprescindible, pues de concluirse que la calidad de proponente es obligatoria para ejercer la acci\u00f3n contractual, necesariamente la acci\u00f3n de tutela podr\u00eda convertirse en el \u00fanico medio de defensa judicial, para proteger los derechos fundamentales de las personas que no participaron en la licitaci\u00f3n p\u00fablica con justa causa, pero que les asiste razones o motivos para considerar que los actos precontractuales son contrarios al ordenamiento Superior, cuando tan s\u00f3lo es viable alegar su ilegalidad a trav\u00e9s de la nulidad absoluta del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, el mismo art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo reconoce que las partes, el Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero que acredite un inter\u00e9s directo puede pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato, a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n contractual, entre otras, por celebrarse contra expresa prohibici\u00f3n de la Constituci\u00f3n o la ley, o por estar incurso en abuso o desviaci\u00f3n de poder (Ley 80 de 1993, art\u00edculo 44). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en estos casos, el \u201cinter\u00e9s directo\u201d no se asimila a la condici\u00f3n de proponentes, sino que basta la comprobaci\u00f3n material de su vocaci\u00f3n para el efecto. De donde resulta que cualquier persona que demuestre haber tenido la potencialidad de participar en la licitaci\u00f3n p\u00fablica, pero que fue indebidamente excluida por la violaci\u00f3n de alguno de los principios que la regulan, por ejemplo, impidiendo la libre concurrencia mediante una discriminaci\u00f3n no permita por el ordenamiento Superior, puede solicitar la nulidad absoluta del contrato, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual, como mecanismo id\u00f3neo de defensa del derecho fundamental a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la norma en este sentido, supone la plena realizaci\u00f3n de la libertad de concurrencia y de la igualdad entre los licitantes, como principios fundantes del estatuto de contrataci\u00f3n estatal, pues uno de los modos como usualmente se vulneran los citados principios, es mediante la elaboraci\u00f3n de pliegos en donde se prescriben requisitos habilitantes o criterios de selecci\u00f3n que s\u00f3lo determinados proponentes pueden cumplir, sin que resulten proporcionales con el objeto de la licitaci\u00f3n, ni necesarios para la buena ejecuci\u00f3n del proyecto de contrato determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es en la existencia de cl\u00e1usulas abusivas en los pliegos de condiciones que establecen discriminaciones o exigencias que s\u00f3lo pueden ser cumplidas por un proponente, contrarias a la transparencia y a la buena fe precontractual que deben regir el proceso de formaci\u00f3n de la voluntad negocial de la Administraci\u00f3n, en donde se encuentra el fundamento para la autorizaci\u00f3n de que un tercero \u201cno proponente\u201d tenga \u201cinter\u00e9s directo\u201d en la impugnaci\u00f3n de los actos administrativos precontractuales, pues en \u00faltimas lo que se pretende es salvaguardar los principios de concurrencia e igualdad, que ser\u00edan objeto de vulneraci\u00f3n si se llegase a permitir la conducta abusiva o incursa en desviaci\u00f3n de poder, consistente en el inter\u00e9s de la entidad estatal de seleccionar a un contratista diferente de aquel que puede formular una mejor propuesta de contrato. De todas maneras, ese \u201cinter\u00e9s\u201d como la ha sostenido la Justicia Administrativa debe ser \u201cdirecto\u201d, o en otras palabras, concreto, particular o con incidencia econ\u00f3mica, en el entendido de excluir m\u00f3viles abstractos o generales de protecci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, sobre el \u201cinter\u00e9s directo\u201d el Consejo de Estado, en sentencia de marzo 6 de 2003, manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl demandante afirm\u00f3 que se presenta la nulidad del acto de selecci\u00f3n del contratista y la absoluta del contrato prevista en el art\u00edculo 78 del decreto 222 de 1983, porque se contravinieron normas del derecho positivo. A efectos de resolver estas pretensiones la Sala encuentra procedente analizar, previamente, lo relativo al inter\u00e9s jur\u00eddico para demandar la nulidad del contrato, toda vez que a juicio del Tribunal, el actor carece del mismo porque no particip\u00f3 en el procedimiento de escogencia del contratista. La exigencia legal de un inter\u00e9s jur\u00eddico para demandar la nulidad del contrato, se traduce en que el demandante debe actuar movido por un inter\u00e9s directo y particular, no motivado por el inter\u00e9s de mantener el orden jur\u00eddico. El inter\u00e9s que exige el C\u00f3digo Contencioso Administrativo no radica \u00fanicamente en el licitante u oferente vencido en el proceso de selecci\u00f3n del contratista; el inter\u00e9s se predica respecto de cualquiera que demuestre un inter\u00e9s concreto, particular \u2018de sentido o incidencia econ\u00f3mica\u2019 en la existencia del contrato (…)\u201d132. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, cualquier persona que demuestre un inter\u00e9s directo, sin importar su condici\u00f3n o no de proponente, puede ejercer la acci\u00f3n contractual para impugnar la validez de los actos precontractuales o el contrato. En este sentido, dada la amplitud de los supuestos de legitimaci\u00f3n por activa de la acci\u00f3n contractual, no existe argumento alguno que permita sostener que la acci\u00f3n de tutela debe prosperar de manera definitiva, pues es claro que el ordenamiento jur\u00eddico otorga los instrumentos legales suficientes para controvertir la validez de los actos precontractuales que lesionen o vulneren los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
23. Ahora bien, el hecho de que no proceda por regla general la acci\u00f3n de tutela contra el pliego de condiciones, as\u00ed como frente a los dem\u00e1s actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, no significa que la acci\u00f3n de amparo constitucional en ning\u00fan caso prospere en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n estatal. Por el contrario, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la viabilidad de la citada acci\u00f3n, entre otras, en los casos de imposici\u00f3n de sanciones a los contratistas, cuando a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, se demuestra de manera clara la violaci\u00f3n de un derecho fundamental y la existencia de un perjuicio irremediable, concreto y espec\u00edfico, sobre el mismo. En todo caso, en esta hip\u00f3tesis, como lo ha reconocido este Tribunal, el juez de tutela no puede convertirse en el juez del contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto planteado en el \u00e1mbito puramente legal, esto es, en relaci\u00f3n con la \u201cinterpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley contractual\u201d133, pues sus atribuciones constitucionales, sin lugar a dudas, se concretan en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales (C.P. arts. 86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol de juez de los derechos134.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003135, este Tribunal se pronunci\u00f3 acerca de una acci\u00f3n de tutela promovida por las sociedades que hac\u00edan parte de la compa\u00f1\u00eda COMMSA S.A., a quienes, durante la ejecuci\u00f3n de un contrato estatal de concesi\u00f3n, se les impuso por parte del INVIAS la sanci\u00f3n de \u201cinhabilidad\u201d para contratar con el Estado por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os, con posterioridad a la declaratoria de caducidad y terminaci\u00f3n del mencionado contrato. Seg\u00fan se manifest\u00f3, en aquella ocasi\u00f3n, la inhabilidad impuesta no se profiri\u00f3 expresamente en la misma resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se decret\u00f3 la caducidad, sino en el acto administrativo que dio respuesta al recurso de reposici\u00f3n interpuesto contra la misma. En criterio de los accionantes, con dicho comportamiento, se les desconoci\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso, pues para poder ejercer su derecho de defensa, la inhabilidad debi\u00f3 decretarse desde el primer acto administrativo, y no en el que se resolvi\u00f3 el recurso en la v\u00eda gubernativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego de realizar unas breves consideraciones acerca de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para lograr, de forma temporal y excepcional, la inaplicaci\u00f3n de un acto administrativo de contenido particular y concreto136, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que a pesar de existir otros medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jur\u00eddico para controvertir la validez de la resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se les impuso la inhabilidad, y de poder, adem\u00e1s, en el tr\u00e1mite de los mismos solicitar la suspensi\u00f3n provisional de dicho acto administrativo; la acci\u00f3n de tutela resultaba procedente como mecanismo transitorio de defensa judicial, para proteger el derecho fundamental al debido proceso -el cual se consider\u00f3 vulnerado por la actuaci\u00f3n del INVIAS-, pues se estaba en presencia de un perjuicio irremediable que requer\u00eda la adopci\u00f3n de medidas urgentes e impostergables, consistente en la \u201creducci\u00f3n pr\u00e1cticamente total del \u00e1mbito [de] capacidad jur\u00eddica de cada una de las sociedades demandantes\u201d.137\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese como, en el caso objeto de an\u00e1lisis, esta Corporaci\u00f3n admiti\u00f3 la prosperidad del amparo constitucional, aun a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial y de la posibilidad de solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto, en consideraci\u00f3n a las siguientes razones: (i) La controversia sometida a su decisi\u00f3n no se limitaba a plantear un problema de mera interpretaci\u00f3n sobre la legalidad de los actos administrativos, sino que envolv\u00eda un asunto de trascendencia constitucional; (ii) El origen de la vulneraci\u00f3n alegada se present\u00f3 en un acto administrativo \u201cposcontractual\u201d cuyos efectos ten\u00edan un alcance personal y concreto sobre los derechos fundamentales de los accionantes, en especial, frente al derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica (C.P. art. 14)138; (iii) \u00c9stos, a su vez, demostraron que las consecuencias jur\u00eddicas del acto sometido a revisi\u00f3n, conduc\u00edan a la p\u00e9rdida total de su capacidad jur\u00eddica, lo que se traduc\u00eda en claro perjuicio irremediable para el ejercicio del citado derecho fundamental139; (iv) No se trat\u00f3 entonces de un amparo otorgado por la simple limitaci\u00f3n, restricci\u00f3n o regulaci\u00f3n de un derecho, o por el se\u00f1alamiento de las condiciones generales o abstractas que permiten su desarrollo, como ocurre con el acto que contiene el pliego de condiciones, sino por la efectiva demostraci\u00f3n de la imposibilidad de ejercer un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
24. En conclusi\u00f3n, es claro que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como lo es, el acto que contiene el pliego de condiciones, deben ser controvertidos a trav\u00e9s de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jur\u00eddico, las cuales resultan id\u00f3neas y suficientes para otorgar una protecci\u00f3n integral y eficaz a los derechos comprometidos, siempre que no se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual adem\u00e1s de ser personal, exige su demostraci\u00f3n de manera concreta, espec\u00edfica y con repercusiones sobre garant\u00edas ius fundamentales, para permitir conceder el amparo tutelar de manera transitoria, aun a pesar de tener la posibilidad solicitar -en el tr\u00e1mite de las citadas acciones- la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Otros mecanismos de defensa judicial previstos en el Texto Superior para la defensa de derechos constitucionales, distintos de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
25. Adicional a lo expuesto, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, existe en el ordenamiento jur\u00eddico otro mecanismo de defensa judicial que permite plantear la controversia acerca de la protecci\u00f3n de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan resultar vulnerados en el curso de una licitaci\u00f3n p\u00fablica. Sin embargo, es preciso aclarar que no es el inter\u00e9s particular y concreto en la adjudicaci\u00f3n de un contrato estatal el m\u00f3vil que legitima la procedencia de esta acci\u00f3n, sino, por el contrario, la necesidad de preservar el inter\u00e9s colectivo como inter\u00e9s general de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho mecanismo de defensa judicial es la acci\u00f3n popular prevista en el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y desarrollada, entre otras, por la Ley 472 de 1998. En esta \u00faltima disposici\u00f3n, en el art\u00edculo 9\u00b0, se establece que: \u201cLas acciones populares proceden contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n popular es una acci\u00f3n de raigambre Superior, sujeta a los principios constitucionales de informalidad, prevalencia del derecho sustancial, econo-m\u00eda, celeridad y eficacia140. Para su procedencia, es obligaci\u00f3n del juez constitucional impulsarla de oficio141 y, adem\u00e1s, no exige el agotamiento previo de la v\u00eda gubernativa cuando se pretende controvertir actos administrativos142.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La doctrina y la jurisprudencia han reconocido que si bien la acci\u00f3n popular no tiene como finalidad controvertir la legalidad de los actos administrativos o contratos estatales, ya que para asegurar el cumplimiento de dicho prop\u00f3sito se han previsto en el ordenamiento jur\u00eddico las acciones contencioso administrativas; lo cierto es que a trav\u00e9s de una visi\u00f3n garantista de los derechos constitucionales se admite que, si dichos actos o contratos son la causa de afectaci\u00f3n o amenaza de un derecho colectivo, el juez constitucional puede anularlos, suspenderlos o inaplicar sus efectos de oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto se trata de los actos administrativos proferidos en desarrollo de un \u00a0proceso licitatorio y del contrato estatal que se suscribe al finalizar dicho tr\u00e1mite de selecci\u00f3n, la acci\u00f3n popular se puede ejercer para evitar el da\u00f1o contingente o restituir las cosas a su estado anterior, siempre y cuando resulten comprometidos derechos colectivos143.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Entre aquellos derechos que pueden ser objeto de salvaguarda dentro del desarrollo de los procedimientos propios de la contrataci\u00f3n estatal, se pueden mencionar, entre otros, los siguientes: la moralidad administrativa, el patrimonio p\u00fablico, la libre competencia econ\u00f3mica, el acceso a los servicios p\u00fablicos, etc. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Uno de los antecedentes en dicha materia, lo constituye la sentencia del Consejo de Estado del 7 de junio de 2001, mediante la cual se orden\u00f3 la suspensi\u00f3n de un contrato estatal para la construcci\u00f3n de un estadio de f\u00fatbol del Municipio de San de Juan de Pasto, por estimar vulnerados los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la seguridad p\u00fablica144. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, en sentencia del 19 de julio de 2002, el Consejo de Estado declar\u00f3 la invalidez de un \u201cotros\u00ed\u201d celebrado por Ecosalud S.A. para adquirir del contratista una actualizaci\u00f3n de software, por considerarlo lesivo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio p\u00fablico145. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Debe recordarse que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acci\u00f3n popular a diferencia de la acci\u00f3n de tutela, no resulta improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial a trav\u00e9s de los cuales se \u00a0puedan tutelar los derechos colectivos amenazados o vulnerados, pues ninguna disposici\u00f3n de la Constituci\u00f3n o de la Ley, le otorgan una naturaleza subsidiaria146.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, se deduce que en el ordenamiento jur\u00eddico se prev\u00e9 a la acci\u00f3n popular, como una herramienta constitucional con la capacidad e idoneidad necesaria para obtener la declaratoria de nulidad o suspender los efectos de los actos administrativos precontractuales o el mismo contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen derechos colectivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De todas maneras, y en cuanto se relaciona con derechos fundamentales, la Ley 472 de 1998, le otorga prioridad a la protecci\u00f3n que se confiere mediante la acci\u00f3n de amparo constitucional, bajo la condici\u00f3n de que la acci\u00f3n popular sea eminentemente preventiva y no resarcitoria. Al respecto, el art\u00edculo 6\u00b0 de la citada Ley, dispone: \u201cLas acciones populares preventivas se tramitar\u00e1n con preferencia a las dem\u00e1s que conozca el juez competente, excepto el recurso de Habeas Corpus, la Acci\u00f3n de Tutela y la Acci\u00f3n de Cumplimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, es preciso aclarar que la procedencia de la acci\u00f3n popular se somete al inter\u00e9s del ciudadano en proteger un derecho colectivo que trasciende a la pura realizaci\u00f3n de un inter\u00e9s subjetivo y concreto147. De donde resulta que, si lo que se pretende es la obtenci\u00f3n de una reparaci\u00f3n individual por la comisi\u00f3n de un da\u00f1o fundado en la arbitrariedad de los actos precontractuales proferidos dentro de un procedimiento licitatorio, las acciones procesales correspondientes para resolver dicho tipo de conflictos son aquellas previstas en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativa148, pues el objeto de dicha pretensi\u00f3n se limita en exclusiva a la salvaguarda de un inter\u00e9s directo, particular, concreto y de raigambre netamente econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
26. Si bien se reconoce que la acci\u00f3n popular puede ser utilizada para plantear controversias en relaci\u00f3n con los actos administrativos precontractuales, por ejemplo, en cuanto a la protecci\u00f3n del derecho a la libre competencia econ\u00f3mica, no por ello puede considerarse que la acci\u00f3n de tutela se convierte en un mecanismo subsidiario de defensa judicial frente a la citada acci\u00f3n. En efecto, en reiteradas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha precisado el alcance de estas acciones, en atenci\u00f3n a la \u00f3rbita espec\u00edfica de cada una y a los aspectos propios de su competencia, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 88 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n popular ha sido consagrada en el Texto Superior como la v\u00eda judicial por excelencia para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio p\u00fablico, la seguridad, la moralidad administrativa, el patrimonio p\u00fablico, entre otros; mientras que, en el caso de la salvaguarda de los derechos constitucionales fundamentales, la acci\u00f3n expedita, como es de conocimiento general, es la acci\u00f3n de tutela. Por ello, el art\u00edculo 6\u00b0, numeral 3\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la citada acci\u00f3n, dispone expresamente que, en principio, la acci\u00f3n de amparo constitucional no proceder\u00e1 cuando se \u201cpretenda proteger derechos colectivos\u201d149. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero, en todo caso, el mismo art\u00edculo 6\u00b0, numeral 3\u00b0, del Decreto 2591 de 1991 reconoce que, si adem\u00e1s de los intereses estrictamente colectivos, se comprometen o se ponen en peligro, por las mismas causas, derechos constitucionales fundamentales de las personas, procede la acci\u00f3n de tutela para hacerlos efectivos, \u201csiempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable\u201d. A manera de ejemplo, en sentencia T-453 de 1998150, se protegi\u00f3 el derecho al medio ambiente sano en conexidad con los derechos a la vida digna y a la integridad personal, como consecuencia de las graves condiciones de salud en que se encontraban ni\u00f1os y adultos del Municipio de Ricaurte, a ra\u00edz de la falta de preservaci\u00f3n y cuidado del botadero de basura151.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es claro que la acci\u00f3n de tutela no es subsidiaria de la acci\u00f3n popular, sino que cada una de dichas acciones constitucionales tiene su propio \u00e1mbito de protecci\u00f3n. Sin embargo, es preciso se\u00f1alar que aun frente a derechos colectivos la acci\u00f3n de tutela puede proceder, siempre que se cumplan los requisitos se\u00f1alados en el art\u00edculo 6\u00b0, numeral 3\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, previamente explicados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conclusiones generales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
27. A manera de conclusi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n encuentra que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jur\u00eddico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acci\u00f3n de nulidad, de nulidad y restablecimiento, la acci\u00f3n contractual y la acci\u00f3n popular152. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que las mismas siempre que se ejerzan en tiempo y bajo las condiciones que establece la Constituci\u00f3n y la ley, tienen la idoneidad suficiente para conjurar una posible amenaza o violaci\u00f3n de los derechos constitucionales de los proponentes o de quienes tengan la vocaci\u00f3n de tal. As\u00ed, entre otras, se permite impetrar la solicitud de suspensi\u00f3n provisional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que, en esta medida, la acci\u00f3n de tutela tan s\u00f3lo resulta viable contra actos administrativos precontractuales siempre que no se traten de actos de contenido general, impersonal y abstracto por expresa prohibici\u00f3n del art\u00edculo 6\u00b0, numeral 5\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, y en todo caso, su prosperidad se encuentra sometida a la regla de la subsidiaridad, conforme a la cual le corresponde al demandante probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, no es indispensable la condici\u00f3n de proponente para ejercer las acciones contenciosas de protecci\u00f3n de los derechos vulnerados en el tr\u00e1mite de una licitaci\u00f3n, toda vez que la ley habilita para su ejercicio a cualquier tercero con inter\u00e9s, entre los cuales, se encuentran quienes tengan la vocaci\u00f3n para participar en el proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, bajo ninguna circunstancia el amparo tutelar puede prosperar de manera definitiva y prevalente, pues los medios ordinarios de defensa, permiten proteger los derechos de los oferentes, conforme a los principios de eficiencia, eficacia y econom\u00eda. Para este efecto, la ley regula medidas previas o preventivas que suspenden los efectos de los actos lesivos del orden constitucional y legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, proceder\u00e1 esta Corporaci\u00f3n a resolver el caso concreto sometido a revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
28. En primer lugar, el d\u00eda 9 de agosto de 2005, el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, manifest\u00f3 a la Sala Plena estar incurso en una causal de impedimento para conocer del presente asunto, la cual fue aprobada por esta Corporaci\u00f3n153. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, en la medida en que en relaci\u00f3n con la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se han ejercido distintos controles administrativos y judiciales, los cuales como se demostr\u00f3 en los ac\u00e1pites 2.7 y 2.8 de esta providencia -han sido y est\u00e1n siendo- objeto de conocimiento por parte de las autoridades; y en cuanto las violaciones alegadas se refieren con exclusividad al acto administrativo que contiene el pliego de condiciones de dicha licitaci\u00f3n; esta Corporaci\u00f3n se limitar\u00e1 a pronunciarse en torno a los problemas jur\u00eddicos objeto de la tutela, con prescindencia del an\u00e1lisis de los otros asuntos que pudieran derivarse de dicho proceso licitatorio que son de competencia de otras autoridades p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la operaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d en los t\u00e9rminos previstos en la Ley 643 de 2001 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
29.\u00a0 Antes de proceder a la resoluci\u00f3n del caso concreto, es pertinente recordar que la licitaci\u00f3n p\u00fablica que se convoc\u00f3 por parte de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se fundament\u00f3 en la Ley 643 de 2001, \u201cpor la cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d. La citada Ley en el cap\u00edtulo IV, regula lo pertinente al juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d154. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la operaci\u00f3n de este juego, el art\u00edculo 22 de la Ley en menci\u00f3n, establece que el mismo se podr\u00e1 realizar a trav\u00e9s de terceros seleccionados mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica, y por un plazo de cinco (5) a\u00f1os. Dichos terceros adem\u00e1s de acreditar un patrimonio t\u00e9cnico m\u00ednimo y de otorgar las garant\u00edas necesarias, deben tener la condici\u00f3n de personas jur\u00eddicas, conforme se establece en el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 643 de 2001, disposici\u00f3n previamente declarada exequible mediante sentencia C-031 de 2003155. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con el citado precepto legal, la autorizaci\u00f3n para que un tercero opere el juego de apuestas permanentes, se somete a la suscripci\u00f3n de un contrato de concesi\u00f3n en los t\u00e9rminos previstos en la Ley 80 de 1993, \u201cpor la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d. Por lo que necesariamente esta regulaci\u00f3n se convierte en el marco normativo que rige no s\u00f3lo la expedici\u00f3n de los actos precontractuales, sino tambi\u00e9n la celebraci\u00f3n y formalizaci\u00f3n del contrato, as\u00ed como la ejecuci\u00f3n, liquidaci\u00f3n y terminaci\u00f3n del mismo, a menos -claro esta- que la Ley 643 de 2001 disponga reglas especiales, para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisamente, a manera de ejemplo, se establecen las siguientes: (i) La duraci\u00f3n del contrato por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os156; (ii) La suma que por \u00a0derechos de explotaci\u00f3n se debe reconocer a favor de la entidad concedente157; (iii) El plan de premios del juego de Chance158, el modelo de su formulario para la venta159 y la manera como se deben registrar las apuestas160; (iv) La necesidad de que su operaci\u00f3n por parte de terceros se haga \u00fanicamente por personas jur\u00eddicas161; (v) La destinaci\u00f3n exclusiva de los recursos obtenidos a favor de la salud y la obligaci\u00f3n de consignarlos por los concesionarios en una cuenta especial para tal fin162; (vi) La vigilancia administrativa ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud163; (vii) El reconocimiento acerca de la naturaleza p\u00fablica de los recursos obtenidos en la explotaci\u00f3n de este monopolio, lo que permite el ejercicio del control fiscal sobre la destinaci\u00f3n y uso de los mismos164, y por \u00faltimo; (viii) La imposibilidad de prorrogar los contratos de concesi\u00f3n hasta que se seleccione por licitaci\u00f3n p\u00fablica un nuevo operador165.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a las disposiciones que rigen el proceso licitatorio y los mecanismos judiciales de defensa contra los actos administrativos proferidos en desarrollo del mismo, no se establecen normas de car\u00e1cter especial en la Ley 643 de 2001, por ello, en esas materias, debe estarse a lo previsto en la Ley 80 de 1993166, y en subsidio, en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo167. As\u00ed se consagra en el citado art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 643 de 2001 que -en estas materias- remite al Estatuto General de la Contrataci\u00f3n Estatal168.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con estas consideraciones, proceder\u00e1 la Corte a resolver el caso en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la resoluci\u00f3n del asunto sometido a revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
30. INVERAPUESTAS S.A., actuando a trav\u00e9s de su representante legal, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad econ\u00f3mica, a la libre competencia econ\u00f3mica, a la buena fe y a la confianza leg\u00edtima; con fundamento en el contenido del pliego de condiciones propuesto para la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003, para adjudicar en concesi\u00f3n la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el Departamento de Bol\u00edvar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de INVERAPUESTAS S.A. dichos derechos fueron vulnerados, \u00a0por la comisi\u00f3n de las siguientes irregularidades, a saber: (i) La ausencia de estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7\u00b0 y 12\u00b0. Decreto 2179 de 2002, art. 8\u00b0); (ii) El se\u00f1alamiento del valor m\u00ednimo de la propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii) La presentaci\u00f3n del pliego de condiciones en forma incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1\u00b0); (iv) La exclusi\u00f3n del requisito \u201cexperiencia\u201d como factor de selecci\u00f3n y, adem\u00e1s, la extralimitaci\u00f3n por su requerimiento en trat\u00e1ndose de socios y\/o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4\u00b0, num. 4\u00b0); (v) La comparaci\u00f3n de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes (C\u00f3digo de Comercio, art. 98); (vi) La inclusi\u00f3n de factores de selecci\u00f3n no definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num. 5\u00b0, literales b y e); (vii) La transformaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n del \u201cChance\u201d en una \u00fanica zona, desconocimiento, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual n\u00famero de operadores; y (viii) otras violaciones de naturaleza eminentemente procesal que impidieron la libre concurrencia y la transparencia en el proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
31. De acuerdo con las circunstancias f\u00e1cticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 13 a 29 de esta providencia, encuentra la Corte que la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuaci\u00f3n se exponen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por la existencia de las acciones contenciosas de defensa judicial, previstas para controvertir el contenido del pliego de condiciones como acto administrativo de contenido general y abstracto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Inicialmente es pertinente destacar que las irregularidades descritas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) y (vii) previamente rese\u00f1adas, se refieren espec\u00edficamente a violaciones de los principios de la contrataci\u00f3n estatal contenidas en el pliego de condiciones formulado por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar; acto administrativo de car\u00e1cter general, frente al cual conforme al art\u00edculo 6\u00b0, numeral 5\u00b0, del Decreto 2591 de 1991, no es procedente la acci\u00f3n de tutela, a menos que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable169. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que impide la procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento jur\u00eddico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Dispone, en lo pertinente, la norma en cita: \u201c(…) Los actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n (…)\u201d170. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, el Consejo de Estado no s\u00f3lo ha admitido la procedencia de las citadas acciones contenciosas contra el pliego de condiciones, sino que igualmente ha reconocido su naturaleza de acto administrativo de contenido general y abstracto. Al respecto, en providencia del 6 de agosto de 1997, se se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cProcede la Sala a decidir el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la sociedad tolimense de ingenieros, parte actora, contra el auto de 17 de marzo del presente a\u00f1o, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima inadmiti\u00f3 la demanda formulada por esta sociedad, por cuanto consider\u00f3 que el acto impugnado, (…), por el cual se orden\u00f3 la apertura de la licitaci\u00f3n p\u00fablica DTST #5 de 1995, es un acto, como el pliego de condiciones, de mero tr\u00e1mite no susceptible de impugnaci\u00f3n jurisdiccional por no contener decisi\u00f3n alguna de fondo, \u201cya que se limitan a exhortar a todas las personas que quieran participar en el evento previo a la adjudicaci\u00f3n del contrato con el gobierno. (…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Sala, aunque en principio podr\u00eda sostenerse que el acto de apertura de una licitaci\u00f3n es de mero tr\u00e1mite, no siempre deber\u00e1 mantenerse ese calificativo, porque podr\u00e1n darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que est\u00e9n en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participaci\u00f3n. Evento en el cual el acto as\u00ed concebido podr\u00e1 desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviaci\u00f3n de poder. \/\/ En otras palabras, ese acto deja de ser as\u00ed un mero tr\u00e1mite ara convertirse en un obst\u00e1culo para la selecci\u00f3n objetiva de los contratistas. \/\/ Estas breves razones justifican la procedencia de la acci\u00f3n de simple nulidad propuesta, la cual encuentra tambi\u00e9n justificaci\u00f3n en el hecho de que la acci\u00f3n de nulidad absoluta de los contratos estatales no s\u00f3lo se volvi\u00f3 p\u00fablica con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. (…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acci\u00f3n frente a actos como los de apertura de una licitaci\u00f3n o concursos y de adopci\u00f3n de pliegos de condiciones. As\u00ed mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebraci\u00f3n de ciertos contratos\u201d171.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego de los cambios normativos realizados por la Ley 446 de 1998 al contenido original del art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, tal y como se relat\u00f3 con anterioridad en esta providencia172, la posici\u00f3n jurisprudencial del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, ha sido exactamente la misma173. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es claro que en raz\u00f3n de su car\u00e1cter de acto administrativo de contenido general, el pliego de condiciones no es susceptible de ser controvertido por v\u00eda de tutela (Decreto 2591 de 1991. art. 6. num. 5), sino a trav\u00e9s de las acciones contenciosas de defensa judicial (C.C.A. art. 87). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la no prosperidad de la acci\u00f3n de amparo constitucional cuando se dejan vencer los t\u00e9rminos previstos en la ley, para el ejercicio de las acciones ordinarias \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior y siguiendo lo expuesto, se encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones, INVERAPUESTAS S.A. ten\u00eda a su disposici\u00f3n las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, previstas en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para controvertir las irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dej\u00f3 caducar el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas previsto en la misma disposici\u00f3n a partir de su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n, para hacer efectivo su ejercicio, siendo improcedente que ahora a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentaci\u00f3n oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en sentencia T-108 de 2003175, la Corte expres\u00f3 que: \u201cLa falta del ejercicio oportuno de los medios ordinarios que la ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales, hacen improcedente la acci\u00f3n de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio de los mismos para su beneficio\u201d176.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no es procedente la solicitud de amparo constitucional cuando el peticionario ha dejado vencer los t\u00e9rminos judiciales para el ejercicio de las acciones o de los recursos ordinarios de los cuales dispon\u00eda, para obtener la satisfacci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela por la existencia de la acci\u00f3n contractual como medio de defensa judicial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a partir de lo previsto en el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposici\u00f3n otro mecanismo de defensa que le permitir\u00eda plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial respecto de las irregularidades cometidas en el tr\u00e1mite del proceso de selecci\u00f3n para la adjudicaci\u00f3n del contrato de explotaci\u00f3n de apuestas permanentes \u201cChance\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, la citada sociedad podr\u00eda acudir a la acci\u00f3n contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la explotaci\u00f3n del monopolio de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el Departamento de Bol\u00edvar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su celebraci\u00f3n, en concreto, la resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo determina que la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, luego de celebrado el contrato estatal, solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n contractual. As\u00ed expresamente la citada disposici\u00f3n se\u00f1ala: \u201cLos actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. La interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato. Una vez celebrado \u00e9ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato\u201d177. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, como la Resoluci\u00f3n No. 163 de 2003, mediante la cual se adjudic\u00f3 el contrato estatal, se profiri\u00f3 el d\u00eda 30 de septiembre de 2003, y el negocio jur\u00eddico se suscribi\u00f3 el 1\u00b0 de octubre del mismo a\u00f1o178; se concluye que a\u00fan existe la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n contractual, pues no existi\u00f3 plazo alguno para que los terceros con inter\u00e9s solicitaran la nulidad de dicho acto precontractual. Teniendo en cuenta adem\u00e1s que el art\u00edculo 136, numeral 10, literal e) del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, fija como t\u00e9rmino de caducidad para su interposici\u00f3n oportuna, como m\u00ednimo, el plazo de dos (2) a\u00f1os siguientes a su perfeccionamiento, y como m\u00e1ximo, el t\u00e9rmino de vigencia del contrato, \u201csin que en ning\u00fan caso exceda de cinco (5) a\u00f1os contados a partir de su perfeccionamiento\u201d 179. A este respecto, es preciso recordar que los contratos de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d, por disposici\u00f3n legal, tienen una vigencia de cinco (5) a\u00f1os180.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1 que decir tambi\u00e9n que la misma acci\u00f3n contractual, puede ser ejercida por cualquier tercero que acredite un inter\u00e9s directo, como lo podr\u00eda ser INVERAPUESTAS S.A., conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, previamente relacionada181, con el prop\u00f3sito de solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal, por cualquiera de las causales previstas en el art\u00edculo 44 de la Ley 80 de 1993, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLos contratos del estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho com\u00fan y adem\u00e1s cuando: \u00a0<\/p>\n
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
2. Se celebren contra expresa prohibici\u00f3n constitucional o legal. \u00a0<\/p>\n
3. Se celebren con abuso o desviaci\u00f3n de poder. \u00a0<\/p>\n
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan. \u00a0<\/p>\n
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el art\u00edculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violaci\u00f3n de la reciprocidad de que trata esta ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el presente caso, con posterioridad a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, se inform\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n acerca de la presentaci\u00f3n de una demanda por INVERAPUESTAS S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cartagena, el d\u00eda 24 de octubre de 2005, dentro del t\u00e9rmino de caducidad previsto para el ejercicio de la acci\u00f3n contractual, con fundamento en la \u201cilegalidad de los actos previos\u201d a la celebraci\u00f3n del contrato182. En este orden de ideas, a juicio de la Corte, como existe en el ordenamiento jur\u00eddico otro mecanismo de defensa judicial, el cual se encuentra en tr\u00e1mite, se concluye que la acci\u00f3n de tutela propuesta no est\u00e1 llamada a prosperar, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n este Tribunal proceder\u00e1 a determinar si en el presente caso existe o no un perjuicio irremediable, que haga procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la inexistencia de un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso sub-examine, no se acredit\u00f3 por el demandante la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con los elementos jurisprudenciales que se han definido para su configuraci\u00f3n, a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el da\u00f1o debe ser grave y su protecci\u00f3n impostergable183.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s debe recordarse que la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuraci\u00f3n debe recaer necesariamente sobre el posible da\u00f1o o menoscabo que sufrir\u00eda el derecho fundamental objeto de protecci\u00f3n y no en relaci\u00f3n con las consecuencias econ\u00f3micas que se derivar\u00edan de los efectos nocivos de un acto de la Administraci\u00f3n. N\u00f3tese como, en el asunto bajo examen, no se argumentan las razones para considerar configurados los elementos que estructuran el perjuicio irremediable, y adem\u00e1s, no se solicita su protecci\u00f3n por la afectaci\u00f3n, da\u00f1o o menoscabo que se producir\u00eda a los derechos fundamentales invocados, sino al mal que se le generar\u00eda a INVERAPUESTAS S.A. por la adjudicaci\u00f3n del contrato, en su opini\u00f3n, por fuera de las reglas de la transparencia, los cuales se traducir\u00edan en el desequilibrio econ\u00f3mico para una sociedad que lleva m\u00e1s de 10 a\u00f1os en las actividades del \u201cChance\u201d y en los empleos permanentes y transitorios que se perder\u00edan por parte de m\u00e1s de 500 personas que se benefician de la explotaci\u00f3n de dicho juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003184, previamente citada, esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, requiere de la comprobaci\u00f3n de un perjuicio irremediable, el cual adem\u00e1s de su car\u00e1cter personal, espec\u00edfico y concreto, debe comprometer los derechos de naturaleza ius fundamenal invocados por el demandante, como lo fue, en dicha ocasi\u00f3n, el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica (C.P. art. 14) derivado de la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n de \u201cinhabilidad\u201d que priv\u00f3 de manera total del ejercicio de la capacidad jur\u00eddica a las sociedades demandantes185. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n jurisprudencial se complementa con otras sentencias de tutela, en las que se neg\u00f3 el amparo transitorio a pesar de invocarse por los accionantes la existencia de desequilibrios econ\u00f3micos o p\u00e9rdidas materiales, por la falta de demostraci\u00f3n de la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de ilustraci\u00f3n, en sentencia T-569 de 1998186, como ya se dijo, este Tribunal se pronunci\u00f3 acerca de una acci\u00f3n de tutela promovida por el club de f\u00fatbol Independiente Santa Fe, a quien se le declar\u00f3 la caducidad de un contrato estatal suscrito con la Alcald\u00eda de Bogot\u00e1 para la administraci\u00f3n, cuidado y explotaci\u00f3n de una porci\u00f3n de terreno dentro del Parque Sim\u00f3n Bol\u00edvar. A pesar de la imposici\u00f3n de la inhabilidad para contratar por el t\u00e9rmino de cinco (5) a\u00f1os y de la exigibilidad de multas y garant\u00edas, la Corte consider\u00f3 que exist\u00eda otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que, adem\u00e1s, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable187.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no est\u00e1 llamada a prosperar. Esta conclusi\u00f3n se complementa, por lo dem\u00e1s, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el car\u00e1cter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el tr\u00e1mite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para evitar un da\u00f1o contingente sobre los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para controvertir asuntos de mera legalidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para comenzar, obs\u00e9rvese c\u00f3mo, las irregularidades descritas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) y (vii) previamente rese\u00f1adas188, las cuales se invocan para tratar de demostrar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por el demandante, se limitan a plantear cargos de estricta legalidad que, en su mayor\u00eda, no implican la existencia de una relaci\u00f3n ius fundamental susceptible de amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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A este respecto, es preciso recordar que la procedencia de esta acci\u00f3n, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal, supone la afectaci\u00f3n del contenido de un derecho fundamental a partir de su confrontaci\u00f3n u oposici\u00f3n frente a las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constituci\u00f3n189. No es procedente someter al conocimiento del juez de tutela, conflictos que en sus razones y antecedentes f\u00e1cticos son propios exclusivamente de las relaciones contractuales de \u00edndole privada190, o que implican una simple confrontaci\u00f3n de legalidad en cuanto al acatamiento del principio de sujeci\u00f3n normativa191, pues, por regla general, el conocimiento de dichos asuntos le corresponde a los jueces ordinarios. Al respecto, el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 306 de 1992192, dispone que: \u201cDe conformidad con el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que s\u00f3lo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los derechos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto sub-examine, lejos de someterse al juez de tutela la revisi\u00f3n de un comportamiento lesivo de los derechos fundamentales del accionante, se pone a su conocimiento un conjunto de actuaciones contrarias al principio de legalidad en materia de contrataci\u00f3n estatal. As\u00ed, por ejemplo, se afirma que se vulneran los art\u00edculos 25 de la Ley 80 de 1993 y 8\u00b0 del Decreto 2170 de 2002, por haber abierto la licitaci\u00f3n p\u00fablica sin realizar los estudios previos exigidos en las normas rese\u00f1adas, o que se desconoce el art\u00edculo 23 de la Ley 643 de 2001, por la fijaci\u00f3n de un valor m\u00ednimo para participar en la licitaci\u00f3n, por encima del 12% de los ingresos brutos reconocidos en la citada ley, o que se pone en entredicho el art\u00edculo 4\u00b0 del mencionado Decreto 2170, por establecer la posibilidad de calificar la experiencia de los socios y\/o propietarios de las sociedades licitantes. En ning\u00fan momento, se argumenta por qu\u00e9 su desconocimiento constituye una afectaci\u00f3n al derecho fundamental al debido proceso, pues tan s\u00f3lo se pretende que el juez de tutela, efect\u00fae un control de legalidad conforme a los requisitos que se deben garantizar, para preservar el orden sucesivo en las actuaciones que convergen en el proceso de selecci\u00f3n objetiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En apoyo de lo anterior, algunos de los derechos invocados, como lo son la libertad econ\u00f3mica y la confianza leg\u00edtima, no tienen la connotaci\u00f3n de derechos fundamentales, pues corresponden a manifestaciones de derechos sociales y econ\u00f3micos, frente a los cuales no se argument\u00f3 por qu\u00e9 raz\u00f3n o motivo pueden considerarse como fundamentales por conexidad, dadas las circunstancias espec\u00edficas del caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Partiendo de estas consideraciones, se concluye que la presente acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a prosperar, ni siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante el juez constitucional, escapa al \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el competente es el juez del contrato, y no el de los derechos. En este contexto, de manera categ\u00f3rica, en sentencia SU-219 de 2003193, la Corte manifest\u00f3 que: \u201cla procedencia de la tutela se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el \u00e1mbito puramente legal, sobre la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protecci\u00f3n especial del juez de tutela de manera inmediata\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la idoneidad y eficacia del medio alternativo de defensa judicial. (De la posibilidad de solicitar la suspensi\u00f3n provisional como medida cautelar para precaver el riesgo de amenaza sobre los derechos invocados) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, la existencia de los otros medios de defensa judicial no deslegitiman la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, a menos que ellos resulten id\u00f3neos y eficaces para la protecci\u00f3n de los derechos presuntamente vulnerados. As\u00ed, en sus propias palabras, este Tribunal ha dicho: \u201cNo es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea id\u00f3neo y eficaz, con miras a lograr la finalidad espec\u00edfica de brindar inmediata y plena protecci\u00f3n a los derechos fundamentales, de mondo que su utilizaci\u00f3n asegure los efectos que se lograr\u00edan con la acci\u00f3n de tutela. No podr\u00e1 oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situaci\u00f3n de tener que esperar por varios a\u00f1os mientras sus derechos fundamentales est\u00e1n siendo violados\u201d194. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicha idoneidad y suficiencia de acuerdo con la Corte se debe analizar en cada caso en concreto, tal y como lo ordena el numeral 1\u00b0, del art\u00edculo 6\u00b0, del Decreto 2591 de 1991195. Para la cual, es indispensable, que los otros medios de defensa judicial, \u201cproporcionen el mismo grado de protecci\u00f3n que se obtendr\u00eda mediante el empleo la acci\u00f3n de tutela, es decir, que sean tan sencillos, r\u00e1pidos y efectivos (…) para lograr la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales lesionados o amenazados\u201d196.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia expuesta por esta Corporaci\u00f3n en materia de tutela, es innegable que frente a los actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato estatal, como lo es, el acto que contiene el pliego de condiciones, se prev\u00e9n en el ordenamiento jur\u00eddico otros mecanismos de defensa judicial, los cuales, salvo que se demuestre la existencia perjuicio irremediable de naturaleza ius fundamental, resultan id\u00f3neos y suficientes para otorgar un amparo integral a los derechos que resultan amenazados o vulnerados en el curso de un proceso licitatorio, especialmente, en consideraci\u00f3n a la posibilidad que se tiene de solicitar la suspensi\u00f3n provisional de dichos actos, en aras de impedir la continuaci\u00f3n de sus efectos jur\u00eddicos197.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n que fundamenta la procedencia de la suspensi\u00f3n provisional frente a los actos administrativos precontractuales, como previamente se se\u00f1al\u00f3, se encuentra en que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en el art\u00edculo 238 Superior, le otorga un car\u00e1cter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en desarrollo del procedimiento de formaci\u00f3n de la voluntad contractual de la Administraci\u00f3n, a trav\u00e9s de la licitaci\u00f3n o concurso p\u00fablicos198. En esta medida, el citado precepto Superior, dispone que: \u201cla jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no se impone a los demandantes la obligaci\u00f3n de acreditar frente a los actos administrativos precontractuales, exigencias especiales que permitan suspender provisionalmente sus efectos, cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, as\u00ed como tampoco cuando se acude a la acci\u00f3n contractual para solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la \u201cilegalidad de los actos previos\u201d (C.C.A. art. 87).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la regulaci\u00f3n general del citado precepto legal, para todos los casos en que se pretenda suspender los efectos de un acto administrativo, es la siguiente: \u201cEl Consejo de Estado y los tribunales administrativos podr\u00e1n suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1\u00ba. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2\u00ba. Si la acci\u00f3n es de nulidad, basta que haya manifiesta infracci\u00f3n de una de las disposiciones invocadas como fundamento de las mismas, por confrontaci\u00f3n directa o mediante documentos p\u00fablicos aducidos con la solicitud; 3\u00ba. Si la acci\u00f3n es distinta de la de nulidad, adem\u00e1s se deber\u00e1 demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandando causa o podr\u00eda causar al actor\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a su naturaleza de medida cautelar, la suspensi\u00f3n provisional constituye una herramienta judicial cuyo objeto consiste en preservar inalterado e invariable el objeto materia de litigio, durante el adelantamiento de las distintas etapas del proceso judicial y hasta la producci\u00f3n del acto definitivo que le ponga fin, en aras de evitar la consumaci\u00f3n o prolongaci\u00f3n de los da\u00f1os sobre los derechos que se encuentran amenazados o han sido previamente vulnerados. Como medida cautelar la suspensi\u00f3n se encuentra sujeta, por una parte, a la prueba del periculum in mora, es decir, a la exigencia de acreditar que la adopci\u00f3n de la medida cautelar se convierte en urgente y necesaria para proteger el derecho y, por la otra, a la demostraci\u00f3n del fumus boni juris o apariencia inicial de la existencia probable de raz\u00f3n y validez en los argumentos esgrimidos para la reclamaci\u00f3n del derecho199. En relaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de las medidas cautelares, este Tribunal ha se\u00f1alado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de \u00e9stos un estado de cosas similar al que exist\u00eda al momento de iniciarse el tr\u00e1mite judicial, buscando la efectiva ejecuci\u00f3n de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado con vulneraci\u00f3n de un derecho sustancial, se haga m\u00e1s gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin (…)\u201d200. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, como previamente se expuso, si mediante la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuaci\u00f3n del proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebraci\u00f3n del contrato estatal por la suspensi\u00f3n del acto de adjudicaci\u00f3n; no existe raz\u00f3n v\u00e1lida para entender que la acci\u00f3n de tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acci\u00f3n contractual, pues ello implicar\u00eda subvertir la regla conforme a la cual la acci\u00f3n de amparo constitucional tan s\u00f3lo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86), como expresamente se se\u00f1al\u00f3 por este Tribunal en la citada sentencia SU- 219 de 2003201. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, tan pronto se abri\u00f3 la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, se pudo solicitar -en ese momento- la nulidad del acto que contiene el pliego de condiciones y la suspensi\u00f3n provisional de sus efectos, como se deduce de lo establecido en los art\u00edculos 87 y 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo previsto en el citado estatuto legal, recibida la demanda con la solicitud de suspensi\u00f3n provisional, el Magistrado Sustanciador tiene el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas para pronunciarse acerca de su admisibilidad, resolviendo -precisamente- en el auto admisorio acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada202. Precisamente, en estos t\u00e9rminos, el art\u00edculo 207 del C.C.A, consagra que: \u201cRecibida la demanda y efectuado el reparto, si aqu\u00e9lla re\u00fane los requisitos legales, el ponente debe admitirla y adem\u00e1s disponer lo siguiente: (…) Cuando se pida la suspensi\u00f3n provisional, \u00e9sta se resolver\u00e1 en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, secci\u00f3n o subsecci\u00f3n y contra este s\u00f3lo procede, en los procesos de \u00fanica instancia, el recurso de reposici\u00f3n y, en los de primera instancia, el de apelaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De suerte que, entre el momento en que se puso en conocimiento el pliego de condiciones, esto es, el d\u00eda 4 de agosto de 2003203 y el 30 de septiembre del mismo a\u00f1o204, como fecha finalmente prevista para la adjudicaci\u00f3n del contrato, transcurrieron m\u00e1s de cincuenta (50) d\u00edas, en los que se pudo acudir ante la justicia administrativa en ejercicio de las acciones contenciosas y suspender los efectos del acto supuestamente irregular. En este caso, la suspensi\u00f3n provisional hubiese permitido no s\u00f3lo interrumpir el proceso de licitaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato, lo cual, se hubiere podido obtener por el actor durante el per\u00edodo de tiempo transcurrido entre la publicaci\u00f3n del pliego de condiciones y la adjudicaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este punto, es trascendental se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela se interpuso el d\u00eda 6 de agosto de 2003, transcurridos tan s\u00f3lo dos (2) d\u00edas desde la apertura de la licitaci\u00f3n p\u00fablica205. Lo que demuestra que la empresa accionante, en lugar de agotar las instancias procesales id\u00f3neas y efectivas para controvertir las irregularidades alegadas, pudiendo solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto que se estima lesivo de sus derechos constitucionalidad, acudi\u00f3 desde un principio a la acci\u00f3n de tutela, buscando indebidamente un amparo definitivo a sus intereses. Como qued\u00f3 expuesto, es evidente que INVERAPUESTAS S.A. tuvo desde el momento en que se abri\u00f3 la licitaci\u00f3n m\u00e1s de cincuenta (50) d\u00edas para acudir ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso, la cual, dentro del t\u00e9rmino perentorio de diez (10) hubiese resuelto la procedencia de la suspensi\u00f3n. No se entiende c\u00f3mo, a pesar del prolongado espacio de tiempo para ejercer las acciones debidas, se pretende desconocer su idoneidad ante los jueces de tutela, sin siquiera demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a las garant\u00edas fundamentales invocadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en este caso, no existe la menor duda acerca de la idoneidad y eficiencia de la suspensi\u00f3n provisional, como medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos subjetivos invocados por el accionante, por lo que aunado al hecho de la falta de demostraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, permite concluir que la acci\u00f3n de amparo constitucional propuesta no est\u00e1 llamada a prosperar. En apoyo de lo anterior, es preciso se\u00f1alar que el mismo Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, en diversas ocasiones, ha decretado la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo que contiene el pliego de condiciones en desarrollo de procesos licitatorios206. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, aun en trat\u00e1ndose del ejercicio de la acci\u00f3n contractual, con fundamento en la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, es viable solicitar la suspensi\u00f3n provisional de dichos actos, cuyo efecto l\u00f3gicamente consistir\u00e1 en la imposibilidad de ejecutar el contrato estatal207. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por todas las consideraciones expuestas, es claro que la acci\u00f3n de tutela propuesta no est\u00e1 llamada a prosperar, pues el actor no acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable, y adem\u00e1s, en raz\u00f3n de la amplitud del t\u00e9rmino previsto para el desarrollo de la licitaci\u00f3n, se pudo obtener la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo, como medio de defensa judicial id\u00f3neo y suficiente para precaver la amenaza de afectaci\u00f3n de los derechos presuntamente vulnerados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, INVERAPUESTAS S.A. puede acudir igualmente a la acci\u00f3n popular, la cual dada su naturaleza intemporal, puede ser ejercida en cualquier momento exclusivamente para la protecci\u00f3n de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio p\u00fablico y a la libre competencia econ\u00f3mica208.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto sub-judice, al estimar INVERAPUESTAS S.A., que existe una vulneraci\u00f3n a la libertad econ\u00f3mica, por la reducci\u00f3n caprichosa del n\u00famero de zonas para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes o \u201cChance\u201d, puede impetrar ante las autoridades judiciales competentes la presente acci\u00f3n, con el fin de establecer si efectivamente dicha restricci\u00f3n desconoce o no la libre concurrencia como manifestaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica y de la libre iniciativa privada. De igual manera, y de estimarlo procedente la sociedad accionante, podr\u00eda invocarse la violaci\u00f3n de la moralidad administrativa, con fundamento en las exigencias reconocidas por la Justicia Administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n popular, seg\u00fan se vio, el juez constitucional puede decretar la nulidad absoluta o suspender los efectos del contrato estatal de concesi\u00f3n, en aras de proteger los derechos colectivos que se encuentren amenazados o vulnerados por las autoridades administrativas209.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia T-021 de 2005210, al resolver un conflicto jur\u00eddico similar al expuesto en esta ocasi\u00f3n, la Corte manifest\u00f3: \u201cla acci\u00f3n de tutela no procede para la protecci\u00f3n de los derechos a la libertad econ\u00f3mica, a la libre empresa y a la libre competencia invocados por la tutelante, por cuanto \u00e9stos no constituyen derechos fundamentales, como se desprende de su ubicaci\u00f3n dentro de la Carta, entre otras razones. En efecto, la Corte ha sostenido que las libertades econ\u00f3micas no son derechos fundamentales per se y que, adem\u00e1s, pueden ser ampliamente limitadas por el legislador en aras del inter\u00e9s general, tal como lo establece el art\u00edculo 333 de la Carta\u201d.211\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con la prosperidad de esta acci\u00f3n constitucional, no se demostr\u00f3 -en el asunto sub-examine- que la acci\u00f3n de tutela se interpusiera como mecanismo de defensa judicial en raz\u00f3n de la conexidad de los derechos invocados con algunos derechos de naturaleza ius fundamental, ni tampoco se acredit\u00f3 la existencia de un perjuicio irremediable frente a los mismos. Esto significa que tampoco en este evento est\u00e1 llamada a prosperar la acci\u00f3n de amparo constitucional interpuesta por el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
32.\u00a0 En consecuencia, en el presente caso, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia que concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional invocada por el actor, as\u00ed como la providencia a trav\u00e9s de la cual se aclar\u00f3 la citada decisi\u00f3n, por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, ello no significa, como se expuso en el fundamento No. 28 de esta sentencia, que por el efecto de la revocatoria se avalen las supuestas irregularidades que eventualmente se hubieran podido cometer en el tr\u00e1mite de la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, pues en relaci\u00f3n con su valoraci\u00f3n, son competentes las autoridades administrativas y judiciales del caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De las consecuencias de la revocatoria del fallo de instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
33. De acuerdo a lo previsto en el ac\u00e1pite 2.8 de esta providencia, correspondiente a las principales actuaciones surtidas con posterioridad al fallo de tutela proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, la Corte constat\u00f3 que tanto el contrato de concesi\u00f3n adjudicado por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en desarrollo del proceso licitatorio No. 01 de 2003 y las pr\u00f3rrogas de los contratos otorgadas por el citado Tribunal a las empresas Apuestas Permanentes El Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bol\u00edvar E.U., Enilse L\u00f3pez Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U., no est\u00e1n vigentes, toda vez que la mencionada entidad estatal mediante Resoluci\u00f3n No. 110 del 20 de junio de 2005, orden\u00f3 no s\u00f3lo la terminaci\u00f3n de los citados contratos de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes, sino tambi\u00e9n la apertura de una nueva licitaci\u00f3n para la concesi\u00f3n de dicho juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed aparece consignado expresamente en el escrito de intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n212 y en el auto que neg\u00f3 el desistimiento al tr\u00e1mite de cumplimiento del fallo de tutela adelantado por INVER-APUESTAS S.A. ante el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena213. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
34. La citada Resoluci\u00f3n No. 110 de 2005 constituye un t\u00edpico acto administrativo a trav\u00e9s del cual se manifiesta la decisi\u00f3n de la entidad estatal contratante de iniciar un nuevo procedimiento licitatorio, dirigido a seleccionar a la persona que haya formulado la oferta m\u00e1s favorable a los intereses p\u00fablicos del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho acto administrativo se reconoce en la doctrina y la jurisprudencia con el nombre de acto de apertura de la licitaci\u00f3n214, en el cual se plasma la declaraci\u00f3n unilateral de voluntad de un ente p\u00fablico dirigida a producir efectos jur\u00eddicos. Entre ellos, se destacan, por un parte, la obligaci\u00f3n que asume la entidad estatal contratante de observar un tr\u00e1mite licitatorio (invitatio ad offerendum) y de seleccionar a la persona que realice la mejor propuesta en los t\u00e9rminos previstos en la ley y en el pliego de condiciones; y por la otra, se prev\u00e9 a favor de los oferentes el inter\u00e9s leg\u00edtimo y subjetivo de participar en el citado proceso de selecci\u00f3n, con el prop\u00f3sito no s\u00f3lo de presentar sus propuestas y obtener su evaluaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n de lograr la adjudicaci\u00f3n del contrato, en caso de constituir la mejor oferta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como caracter\u00edsticas del citado acto de apertura de la licitaci\u00f3n, se consagran en el ordenamiento jur\u00eddico las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La entidad estatal asume el compromiso de impulsar de oficio el procedimiento administrativo de licitaci\u00f3n p\u00fablica hasta su terminaci\u00f3n, realizando todos los actos encaminados a lograr la selecci\u00f3n objetiva y definitiva del contratista215.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Tan pronto se realiza el llamado a ofertar surge para la Administraci\u00f3n la obligaci\u00f3n de adjudicar el contrato a la persona que haya presentado la oferta m\u00e1s favorable y se ajuste a los pliegos de condiciones. Es lo que se denomina en la doctrina con el nombre de \u201cadjudicaci\u00f3n compulsoria de la licitaci\u00f3n\u201d216, la cual impide, por regla general, la declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n p\u00fablica217.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La Administraci\u00f3n no puede revocar unilateralmente la invitatio ad offerendum, pues constituye un acto administrativo que crea una situaci\u00f3n jur\u00eddica subjetiva a favor de los oferentes, como se deduce de lo previsto en el art\u00edculo 30 de la Ley 80 de 1993218. Como consecuencia de este reconocimiento, se les otorga a los interesados el derecho de participar en el procedimiento de selecci\u00f3n del contratista, a fin de lograr la adjudicaci\u00f3n del contrato en caso de formular la mejor propuesta. En t\u00e9rminos de la doctrina, la imposibilidad de revocar la resoluci\u00f3n de apertura se origina en el principio de intangibilidad de los actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto, los cuales s\u00f3lo pueden ser revocados con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, tal como lo dispone categ\u00f3ricamente el art\u00edculo 73 del C\u00f3digo Contencioso Administra-tivo219.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, para esta Corporaci\u00f3n es indiscutible que a partir de la Resoluci\u00f3n No. 110 del 20 de junio de 2005, se abri\u00f3 por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar una nueva licitaci\u00f3n p\u00fablica dirigida a celebrar un nuevo contrato estatal para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el citado Departamento, la cual debe impulsarse de oficio por la Administraci\u00f3n P\u00fablica hasta lograr su culminaci\u00f3n definitiva a trav\u00e9s de la adjudicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se trata de un procedimiento administrativo aut\u00f3nomo, el cual no tiene ninguna relaci\u00f3n con la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003. En efecto, no obstante esta licitaci\u00f3n fue abierta por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar en cumplimiento de una sentencia de amparo constitucional, como lo fue la proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cartagena, no es menos cierto que dicha entidad estatal actu\u00f3 en ejercicio de una competencia atribuida por el legislador cuya finalidad es permitir la celebraci\u00f3n de contratos estatales encaminados a la satisfacci\u00f3n de necesidades de inter\u00e9s general, como lo es, en este caso, la obtenci\u00f3n de rentas monopol\u00edsticas para la atenci\u00f3n del servicio de salud en el Departamento de Bol\u00edvar220. As\u00ed el art\u00edculo 22 de la Ley 643 de 2001 dispone: \u201cCorresponde a los departamentos y al distrito capital la explotaci\u00f3n, como arbitrio rent\u00edstico, del juego de apuestas permanentes o chance. La explotaci\u00f3n la podr\u00e1n realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loter\u00edas, o por intermedio de las Sociedades de capital P\u00fablico Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. \/\/ S\u00f3lo se podr\u00e1 operar el juego de apuestas permanentes o chance, a trav\u00e9s de terceros seleccionados mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica, y por un plazo de cinco (5) a\u00f1os\u201d. En armon\u00eda con la citada disposici\u00f3n, el art\u00edculo 7\u00b0 de la misma ley, se\u00f1ala: \u201cla operaci\u00f3n por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n, mediante contratos de concesi\u00f3n o contrataci\u00f3n en t\u00e9rminos de la Ley 80 de 1993 (…)\u201d. Dicha explotaci\u00f3n, en t\u00e9rminos del art\u00edculo 3\u00b0 del mismo estatuto legal, se realizar\u00e1 de acuerdo con el principio de \u201cfinalidad social prevalente\u201d, de acuerdo con el cual: \u201ctodo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a pesar de la revocatoria de la decisi\u00f3n de tutela que dio origen a la citada actuaci\u00f3n administrativa, la licitaci\u00f3n p\u00fablica abierta mediante la referida resoluci\u00f3n no es susceptible de revocaci\u00f3n, ni de p\u00e9rdida de fuerza ejecutoria, en los t\u00e9rminos previstos en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, pues el llamado a ofertar le otorga a los interesados el derecho subjetivo particular y concreto de participar en el procedimiento de selecci\u00f3n del contratista y a la Administraci\u00f3n P\u00fablica le impone la obligaci\u00f3n de adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor propuesta y se ajuste \u00edntegramente a los pliegos de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, a juicio de este Tribunal, la Resoluci\u00f3n No. 110 de 2005 origin\u00f3 una nueva licitaci\u00f3n y un proceso contractual aut\u00f3nomo, que en nada se afectan ni por las actuaciones anteriores de la Administraci\u00f3n Departamental en torno de la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes, ni por las decisiones proferidas por los jueces de tutela, en relaci\u00f3n con licitaciones y procesos contractuales previos y diferentes. Por lo que, en criterio de esta Corporaci\u00f3n, resta por preguntarse: \u00bfQu\u00e9 tipo de efectos jur\u00eddicos se originan en el proceso de tutela, cuando se profiere un acto administrativo con la entidad suficiente para hacer desaparecer las consecuencias nocivas del comportamiento que se estima contrario a los derechos fundamentales invocados por el demandante?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
35. El art\u00edculo 26 del Decreto 2591 de 1991, consagra que si, estando en curso la acci\u00f3n de tutela, se dictare una resoluci\u00f3n administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuaci\u00f3n impugnada, se declarar\u00e1 la terminaci\u00f3n del proceso por carencia actual de objeto, a menos que sea necesario declarar fundada la solicitud \u201c\u00fanicamente para efectos de indemnizaci\u00f3n y de costas, si fueren procedentes\u201d221.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a manera de ejemplo, la Corte decret\u00f3 la carencia de objeto en sentencia T-741 de 2002222, en raz\u00f3n al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales adeudadas al accionante por el Seguro Social; y en la providencia radicada con el n\u00famero T-360 de 2003223, en la que dicha decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en la resoluci\u00f3n proferida por Cajanal, a trav\u00e9s de la cual se acredit\u00f3 la satisfacci\u00f3n de la pretensi\u00f3n incoada por el demandante, consistente en ser incluido en la n\u00f3mina de pensionados de dicha empresa de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, para esta Corporaci\u00f3n es claro que cuando se profiere un acto administrativo con la entidad suficiente para hacer desaparecer las consecuencias nocivas del comportamiento que se estima contrario a los derechos fundamentales invocados, se presenta en el procedimiento de la acci\u00f3n de tutela el fen\u00f3meno de la carencia actual de objeto que, por regla general, conduce a la terminaci\u00f3n del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por ello, en el caso bajo examen, al ser proferida la Resoluci\u00f3n No. 110 de 2005, en la que se orden\u00f3 adelantar de nuevo un proceso licitatorio aut\u00f3nomo para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el Departamento de Bol\u00edvar, se est\u00e1 en presencia de una nueva actuaci\u00f3n administrativa que hace desaparecer los supuestos efectos nocivos e ilegales del anterior proceso de licitaci\u00f3n224, en el que se fundament\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela instaurada por la firma INVERAPUESTAS S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
36. La declaratoria de la carencia actual de objeto en el presente proceso de tutela, se funda exclusivamente en la constataci\u00f3n por parte de la Corte Constitucional de la decisi\u00f3n de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar de dar por terminado el contrato de concesi\u00f3n adjudicado mediante la Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 y de convocar una nueva licitaci\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d en el citado Departamento, sin que le corresponda a esta Corporaci\u00f3n realizar ning\u00fan pronunciamiento en torno a la validez o legalidad de este nuevo procedimiento licitatorio, puesto que se trata de una cuesti\u00f3n propia de la Jurisdicci\u00f3n Administrativa, totalmente ajena a los problemas jur\u00eddicos examinados por este Tribunal en esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
37. En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de esta decisi\u00f3n, la Corte decretar\u00e1 la carencia de objeto y adem\u00e1s revocar\u00e1 las providencias proferidas por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, pues como previamente se demostr\u00f3, al momento de instaurar la acci\u00f3n de tutela, el actor dispon\u00eda de mecanismos judiciales de defensa judicial id\u00f3neos para controvertir el pliego de condiciones y la validez del proceso licitatorio, controversia de naturaleza esencialmente legal en la que no debe intervenir el juez constitucional. En este orden de ideas, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, se ratifica el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela y se salvaguarda su improcedencia cuando existen otros medios de defensa eficaces para proteger los derechos invocados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, llama la atenci\u00f3n de la Corte, que entre las \u00f3rdenes proferidas por el citado Tribunal de Cartagena, al estimar que proced\u00eda la acci\u00f3n de tutela, se encuentra la pr\u00f3rroga de los contratos suscritos entre la Loter\u00eda de Bol\u00edvar y los operadores del Chance, esto es, las empresas Apuestas Permanentes El Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bol\u00edvar E.U., Enilse L\u00f3pez Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U. Al respecto, es preciso se\u00f1alar que los art\u00edculos 22 y 60 de la Ley 643 de 2001, proh\u00edben dicha pr\u00f3rroga al requerir que cada cinco (5) a\u00f1os las entidades estatales correspondientes, adelanten un nuevo proceso de licitaci\u00f3n para la adjudicaci\u00f3n del contrato de explotaci\u00f3n del citado juego de apuestas permanentes, conforme a los principios de igualdad y libertad de concurrencia que rigen la contrataci\u00f3n administrativa del Estado; raz\u00f3n por la cual, se concluye sin mayor esfuerzo que las citadas pr\u00f3rrogas se celebraron en contravenci\u00f3n de normas imperativas de orden p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
38. En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. DECLARAR la carencia actual de objeto en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. REVOCAR la sentencia del 28 de octubre de 2003 y la providencia del 31 del mismo mes y a\u00f1o, proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IMPEDIMENTO ACEPTADO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia para resolver controversias contractuales por cuanto no exist\u00eda mecanismo alternativo de defensa (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifiesto mi desacuerdo con la l\u00ednea de construcci\u00f3n de esta sentencia en cuanto considera improcedente la tutela, no obstante que el juez de segunda instancia no s\u00f3lo la consider\u00f3 procedente sino que \u00a0la concedi\u00f3 por m\u00faltiples violaciones al debido proceso. En mi concepto, esta acci\u00f3n de tutela proced\u00eda, esencialmente, porque no exist\u00eda el mecanismo judicial alternativo de defensa que se aduce, toda vez que el contrato se hizo el 30 de septiembre de 2003, la tutela se fall\u00f3 en primera instancia el 24 de septiembre del 2003 y en segunda instancia el 28 de octubre del 2003. Si se adjudicaba el contrato que era un hecho futuro, se ten\u00edan dos a\u00f1os para instaurar la correspondiente acci\u00f3n contractual, de manera que ni respecto del acto previo ni del posterior se hab\u00edan vencido los plazos para instaurar la acci\u00f3n contenciosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por cuanto las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permit\u00edan suspender el proceso licitatorio (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal justific\u00f3 la tutela definitiva, ante la violaci\u00f3n flagrante al debido proceso y dado que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permit\u00edan suspender el proceso licitatorio, y por cuanto no era claro que el tercero con inter\u00e9s directo en el proceso de licitaci\u00f3n pudiera accionar, de forma que al analizar en concreto el medio ordinario encontr\u00f3 que no era id\u00f3neo. Por esa raz\u00f3n el actor no acudi\u00f3 a la acci\u00f3n contenciosa. Por estas razones tambi\u00e9n, el juez de tutela la concedi\u00f3 no como \u00a0transitoria sino de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO LICITATORIO-Se hizo con vulneraci\u00f3n al debido proceso (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La circunstancia que se licite y adjudique un nuevo contrato tiene que ser la consecuencia de la concesi\u00f3n de la tutela y la declaraci\u00f3n de ilegalidad de la licitaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n inicial por cuanto se hizo con vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Lo anterior implica a mi juicio, que a\u00fan cuando haya hecho superado, en la presente tutela debe declararse que s\u00ed existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de derechos en el proceso de licitaci\u00f3n viciado. As\u00ed mismo, en mi concepto, no se puede echar para atr\u00e1s una sentencia que corrigi\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, insisto en que con la decisi\u00f3n de esta sentencia se avala una licitaci\u00f3n irregular con graves consecuencias jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO DE CONTRATACION-Irregularidades terminaron aval\u00e1ndose al no prosperar la tutela (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, en mi concepto, resulta contradictorio aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contrataci\u00f3n de que trata este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A mi juicio, decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la bandera, pues el efecto jur\u00eddico de la improcedencia de la tutela en este caso es que se termina avalando una licitaci\u00f3n irregular. A mi juicio, es innegable que existieron una serie de irregularidades en el proceso de contrataci\u00f3n que constituyen violaci\u00f3n al debido proceso por desconocimiento de las disposiciones consagradas en art\u00edculo 84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002. As\u00ed mismo, no se dio cumplimiento a las \u00f3rdenes dadas en la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, pues entre los a\u00f1os 2003 y 2005 no se hab\u00eda ordenado la apertura de una nueva licitaci\u00f3n, adem\u00e1s de que abrirla no necesariamente implica el haberla celebrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO DE CONTRATACION-Corte Constitucional s\u00ed ha aceptado que proceda la tutela como mecanismo subsidiario\/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respecto de las consideraciones que se hacen en la parte motiva de esta sentencia en relaci\u00f3n con la jurisprudencia constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que proceda la tutela en procesos de contrataci\u00f3n, pues este es un mecanismo subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha concedido en varios casos en salas de revisi\u00f3n y a\u00fan de unificaci\u00f3n, como el que se cita en la sentencia (caso COMSA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONTRATACION EN CASOS DE CONCESION DE EXPLOTACION DE MONOPOLIOS\/LEY 643 DE 2001-Regulaci\u00f3n de la operaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes o Chance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considero necesario poner de presente que la contrataci\u00f3n en los casos de concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n de monopolios no puede remitirse totalmente a la Ley 80 de 1993, pues hay un r\u00e9gimen propio de esa contrataci\u00f3n \u00a0previsto en la Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla general es que los juegos de apuestas permanentes son de explotaci\u00f3n directa de las entidades territoriales sin que requieran de licitaci\u00f3n y s\u00f3lo por excepci\u00f3n se entrega esa explotaci\u00f3n temporal a terceros. La Ley 643 de 2001 constituye una ley especial y prevalece en el campo espec\u00edfico de regulaci\u00f3n sobre las dem\u00e1s leyes (art. 60). En este sentido, como lo he sostenido, la explotaci\u00f3n de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este caso, la Corte no declar\u00f3 que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que aval\u00f3 el que se hiciera una nueva licitaci\u00f3n, que por lo dem\u00e1s se la gan\u00f3 la misma proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior proceso licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la ilegalidad de la licitaci\u00f3n y al no hacerlo se ha avalado la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda solicitar una indemnizaci\u00f3n al Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-851356 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Inverapuestas S.A. contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporaci\u00f3n, me permito salvar mi voto frente a la presente sentencia de unificaci\u00f3n, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la tutela: En primer lugar, manifiesto mi desacuerdo con la l\u00ednea de construcci\u00f3n de esta sentencia en cuanto considera improcedente la tutela, no obstante que el juez de segunda instancia no s\u00f3lo la consider\u00f3 procedente sino que \u00a0la concedi\u00f3 por m\u00faltiples violaciones al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En mi concepto, esta acci\u00f3n de tutela proced\u00eda, esencialmente, porque no exist\u00eda el mecanismo judicial alternativo de defensa que se aduce, toda vez que el contrato se hizo el 30 de septiembre de 2003, la tutela se fall\u00f3 en primera instancia el 24 de septiembre del 2003 y en segunda instancia el 28 de octubre del 2003. Si se adjudicaba el contrato que era un hecho futuro, se ten\u00edan dos a\u00f1os para instaurar la correspondiente acci\u00f3n contractual, de manera que ni respecto del acto previo ni del posterior se hab\u00edan vencido los plazos para instaurar la acci\u00f3n contenciosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otro lado, el Tribunal justific\u00f3 la tutela definitiva, ante la violaci\u00f3n flagrante al debido proceso y dado que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permit\u00edan suspender el proceso licitatorio, y por cuanto no era claro que el tercero con inter\u00e9s directo en el proceso de licitaci\u00f3n pudiera accionar, de forma que al analizar en concreto el medio ordinario encontr\u00f3 que no era id\u00f3neo. Por esa raz\u00f3n el actor no acudi\u00f3 a la acci\u00f3n contenciosa. Por estas razones tambi\u00e9n, el juez de tutela la concedi\u00f3 no como \u00a0transitoria sino de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de conformidad con el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, son las partes en el contrato las que pueden ejercer las acciones pertinentes, que para el momento de presentarse la acci\u00f3n a\u00fan no se hab\u00eda adjudicado. As\u00ed mismo, el propio art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo dispone que la demanda de los actos previos no impide la adjudicaci\u00f3n del contrato. Por todo ello, no exist\u00eda la carga de acudir previamente a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, ni la decisi\u00f3n de tutela definitiva, constitu\u00eda \u00f3bice para acudir a otras acciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En mi criterio, la circunstancia que se licite y adjudique un nuevo contrato tiene que ser la consecuencia de la concesi\u00f3n de la tutela y la declaraci\u00f3n de ilegalidad de la licitaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n inicial por cuanto se hizo con vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Lo anterior implica a mi juicio, que a\u00fan cuando haya hecho superado, en la presente tutela debe declararse que s\u00ed existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de derechos en el proceso de licitaci\u00f3n viciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en mi concepto, no se puede echar para atr\u00e1s una sentencia que corrigi\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso. Por consiguiente, insisto en que con la decisi\u00f3n de esta sentencia se avala una licitaci\u00f3n irregular con graves consecuencias jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Irregularidades en el proceso de contrataci\u00f3n: De otra parte, en mi concepto, resulta contradictorio aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contrataci\u00f3n de que trata este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A mi juicio, decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la bandera, pues el efecto jur\u00eddico de la improcedencia de la tutela en este caso es que se termina avalando una licitaci\u00f3n irregular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A mi juicio, es innegable que existieron una serie de irregularidades en el proceso de contrataci\u00f3n que constituyen violaci\u00f3n al debido proceso por desconocimiento de las disposiciones consagradas en art\u00edculo 84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, no se dio cumplimiento a las \u00f3rdenes dadas en la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, pues entre los a\u00f1os 2003 y 2005 no se hab\u00eda ordenado la apertura de una nueva licitaci\u00f3n, adem\u00e1s de que abrirla no necesariamente implica el haberla celebrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otro lado, no se conoce el resultado de la investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda acerca de la violaci\u00f3n de la reserva del proyecto de fallo. As\u00ed mismo, existen hechos acaecidos durante este proceso de tutela que no se pueden ignorar, como las amenazas al juez de tutela, y la suspensi\u00f3n y despu\u00e9s destituci\u00f3n de los gerentes de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, que hacen pensar que lo que se busca es la celebraci\u00f3n de una contrataci\u00f3n por encima de las normas constitucionales y legales, as\u00ed como a costa de los funcionarios p\u00fablicos, lo cual demuestra el poder que tienen las partes en esta tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en mi concepto en este proceso se dieron todas las irregularidades del mundo y la sentencia de tutela ha debido declarar dichas irregularidades y la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso, ordenando la celebraci\u00f3n de un nuevo proceso licitatorio. En este sentido, insisto en que no se ha debido dejar sin declarar la ilegalidad de la licitaci\u00f3n, por cuanto entre otras razones, se deja abierta la puerta para que se solicite una indemnizaci\u00f3n al Estado. As\u00ed mismo, considero que tanto el juez de tutela como este Tribunal debieron ordenar, luego de declarada la ilegalidad de la licitaci\u00f3n, que el objeto de la misma, esto es, los juegos de apuestas, los manejara el departamento de Bol\u00edvar, hasta tanto no se adjudicara un nuevo contrato de manera l\u00edcita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, me permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que el suscrito magistrado advirti\u00f3 en Sala Plena que la no declaraci\u00f3n de ilegalidad de la licitaci\u00f3n deja la puerta abierta para que se d\u00e9 lugar a una indemnizaci\u00f3n. Por ello, hab\u00eda que declarar la ilegalidad de la licitaci\u00f3n y no por un hecho sobreviniente hacer una nueva licitaci\u00f3n, dejando la otra licitaci\u00f3n sin declararla ilegal y desierta. \u00a0<\/p>\n
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A mi juicio por tanto, hay que declarar que la licitaci\u00f3n fue irregular e ilegal y, con base en esta declaraci\u00f3n, ordenar que se abra una nueva licitaci\u00f3n para que se la gane el mejor proponente, y en el entretanto ordenar que manejara las apuestas el departamento, todo ello con el fin adicional de no dejar abierta la posibilidad de que se pida una indemnizaci\u00f3n al Estado con fundamento en un proceso licitatorio que no fue declarado ilegal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Jurisprudencia constitucional: Respecto de las consideraciones que se hacen en la parte motiva de esta sentencia en relaci\u00f3n con la jurisprudencia constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que proceda la tutela en procesos de contrataci\u00f3n, pues este es un mecanismo subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha concedido en varios casos en salas de revisi\u00f3n y a\u00fan de unificaci\u00f3n, como el que se cita en la sentencia (caso COMSA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, creo conveniente realizar algunas precisiones en relaci\u00f3n con el caso INCO (Sentencia T-337\/05) y el caso de los recicladores en Bogot\u00e1 (Sentencia T-724\/03). Respecto del primero, creo necesario aclarar que no es que se haya aceptado sin m\u00e1s la improcedencia de la tutela, sino que esta no proced\u00eda porque no se daban los elementos de vulneraci\u00f3n del debido proceso. As\u00ed en esta sentencia se sostiene expresamente que la tutela procede en aquellos casos en que los medios ordinarios no resulten id\u00f3neos o cuando si\u00e9ndolos se trate de evitar un perjuicio irremediable, como tambi\u00e9n se se\u00f1ala en la sentencia T-154\/98.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En mi concepto, tampoco ha afirmado la Corte que la tutela s\u00f3lo procede a partir de la adjudicaci\u00f3n del contrato. La jurisprudencia ha se\u00f1alado que esto se debe resolver caso por caso y que \u00a0lo esencial para establecer la procedencia o improcedencia del amparo constitucional es la vulneraci\u00f3n o no de los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la sentencia T-724\/03 \u2013caso seleccionado por insistencia del Magistrado Cepeda Espinosa- se hab\u00eda pensado en la medida provisional de protecci\u00f3n del grupo se recicladores, pero ya se hab\u00eda adjudicado el contrato. No obstante, se dict\u00f3 una medida para todos aquellos casos en que se encontrara involucrada la protecci\u00f3n a grupos marginados, orden\u00e1ndole al Concejo de Bogot\u00e1 incluir acciones afirmativas a favor de estos grupos porque la Ley 80 de 1993 no contiene ning\u00fan desarrollo a este respecto, de forma que existiera igualdad real y cumplimiento de los deberes sociales del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por tanto, no es cierto que la jurisprudencia de esta Corte haya sostenido que la tutela no procede en casos de procesos de contrataci\u00f3n por cuanto se debe evaluar su procedencia en cada caso, m\u00e1xime cuando se han vulnerado derechos fundamentales, como en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Contrataci\u00f3n en casos de concesi\u00f3n de explotaci\u00f3n de monopolios: De otra parte, considero necesario poner de presente que la contrataci\u00f3n en los casos de concesi\u00f3n de la explotaci\u00f3n de monopolios no puede remitirse totalmente a la Ley 80 de 1993, pues hay un r\u00e9gimen propio de esa contrataci\u00f3n \u00a0previsto en la Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla general es que los juegos de apuestas permanentes son de explotaci\u00f3n directa de las entidades territoriales sin que requieran de licitaci\u00f3n y s\u00f3lo por excepci\u00f3n se entrega esa explotaci\u00f3n temporal a terceros. La Ley 643 de 2001 constituye una ley especial y prevalece en el campo espec\u00edfico de regulaci\u00f3n sobre las dem\u00e1s leyes (art. 60).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, como lo he sostenido, la explotaci\u00f3n de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este caso, la Corte no declar\u00f3 que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que aval\u00f3 el que se hiciera una nueva licitaci\u00f3n, que por lo dem\u00e1s se la gan\u00f3 la misma proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior proceso licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la ilegalidad de la licitaci\u00f3n y al no hacerlo se ha avalado la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda solicitar una indemnizaci\u00f3n al Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Conclusiones: En primer lugar, considero que la presente tutela s\u00ed procede y que para determinar su procedencia resultaba esencial mirar el momento en que se instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y si para ese entonces eran viables e id\u00f3neas las acciones ordinarias para invalidar una licitaci\u00f3n con m\u00faltiples irregularidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, reitero que no pueden ignorarse todas las irregularidades violatorias del debido proceso, as\u00ed como los graves hechos que han ocurrido en torno de esta tutela. Por lo cual, a mi juicio, la soluci\u00f3n no es la improcedencia, sino conceder la tutela para que se efect\u00fae una nueva licitaci\u00f3n de manera correcta, ajustada a la Constituci\u00f3n y a la ley, y mientras tanto, determinar que la explotaci\u00f3n del juego del Chance la debe hacer directamente la Loter\u00eda de Bol\u00edvar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En mi criterio, los hechos torcidos no pueden producir efectos en el mundo jur\u00eddico y sin embargo la improcedencia de la tutela conduce a ese resultado. Por tanto, en mi concepto esta sentencia es contradictoria, pues se revoca un fallo que reconoc\u00eda las m\u00faltiples violaciones del debido proceso y se termina finalmente d\u00e1ndole el derecho a una persona que obtuvo la licitaci\u00f3n violando los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, reitero que no es cierto que la jurisprudencia no haya aceptado la procedencia de la tutela en relaci\u00f3n con los actos administrativos contractuales y, en cuarto lugar, que existe una legislaci\u00f3n especial para la explotaci\u00f3n de concesiones de monopolios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por todas las razones expuestas, en mi concepto en el presente caso no s\u00f3lo es procedente la acci\u00f3n de tutela impetrada, sino que esta Corte ha debido declarar que el proceso licitatorio objeto de tutela por Inverapuestas S.A. respecto del contrato de concesi\u00f3n adjudicado por la Loter\u00eda de Bol\u00edvar para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d, fue totalmente irregular, ya que se viol\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso, la Ley 80 de 1993, la normatividad del Decreto 2170 de 2002, as\u00ed como los art\u00edculos 23 de la Ley 643 de 2001 y el art\u00edculo 84 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Por tanto, en mi concepto, esta sentencia ha debido declarar la ilegalidad de la licitaci\u00f3n y ordenar una nueva licitaci\u00f3n ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y a la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, discrepo categ\u00f3ricamente de la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre dicha figura jur\u00eddica, el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que: \u201c(…) Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este par\u00e1grafo [se refiere a las concesiones para la explotaci\u00f3n de una obra p\u00fablica], el documento de intenci\u00f3n consistir\u00e1 en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar\u00e1 a la condici\u00f3n de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesi\u00f3n se celebrar\u00e1 con su representante legal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone, al respecto, la citada norma: \u201cCorresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotaci\u00f3n, como arbitrio rent\u00edstico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotaci\u00f3n la podr\u00e1n realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loter\u00edas, o por intermedio de las Sociedades de Capital P\u00fablico Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. \/\/ S\u00f3lo se podr\u00e1 operar el juego de apuestas permanentes o chance, a trav\u00e9s de terceros seleccionados mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica y por un plazo de cinco (5) a\u00f1os (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma cita\u00a0: \u201cDe las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr\u00e1 pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisi\u00f3n, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan otras declaraciones y condenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. La interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato. Una vez celebrado \u00e9ste la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero que acredite un inter\u00e9s directo podr\u00e1 pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est\u00e9 plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 hacerse siempre que en \u00e9l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se aplicar\u00e1 la regulaci\u00f3n del proceso ejecutivo singular de mayor cuant\u00eda contenida en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma cita\u00a0: \u201cDe las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr\u00e1 pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisi\u00f3n, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan otras declaraciones y condenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los actos proferidos antes de la celebraci\u00f3n del contrato, con ocasi\u00f3n de la actividad contractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan el caso, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. La interposici\u00f3n de estas acciones no interrumpir\u00e1 el proceso licitatorio, ni la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato. Una vez celebrado \u00e9ste la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero que acredite un inter\u00e9s directo podr\u00e1 pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est\u00e9 plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 hacerse siempre que en \u00e9l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se aplicar\u00e1 la regulaci\u00f3n del proceso ejecutivo singular de mayor cuant\u00eda contenida en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se cita, al respecto, el siguiente fragmento de la sentencia SU-133 de 1998: \u201ccuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protecci\u00f3n inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisi\u00f3n del mecanismo alterno de defensa. Si no es as\u00ed, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a trav\u00e9s de los procedimientos previstos para la protecci\u00f3n de los derechos de rango meramente legal, entonces, no s\u00f3lo procede la acci\u00f3n de tutela, sino que ha de tramitarse como la v\u00eda procesal prevalente. As\u00ed como la Constituci\u00f3n no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida \u00a0o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias\u201d. (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sus propias palabras manifest\u00f3: \u201cEn el caso bajo examen, si la acci\u00f3n ante lo contencioso administrativo para los actos preparatorios, no suspende el tr\u00e1mite de la licitaci\u00f3n ni la adjudicaci\u00f3n, y tampoco la celebraci\u00f3n del contrato y su ejecuci\u00f3n, se abre paso la tutela como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata para los derechos constitucionales violados. Y es esa misma falta de eficacia de la acci\u00f3n ordinaria, que hace la tutela prospera como remedio definitivo para el restablecimiento \u00edntegro de los derechos, y volver las cosas al estado anterior al licitaci\u00f3n viciada. Sobre este punto, tiene sentado la H. Corte Constitucional: \u201cProcede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acci\u00f3n contencioso administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o tr\u00e1mite y de ejecuci\u00f3n o de los actos policivos no administrativos.\/\/ Tambi\u00e9n procede la tutela como mecanismo definitivo, en el evento de que no sea posible a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contencioso administrativa, controvertir la violaci\u00f3n del derecho fundamental o dicha acci\u00f3n se revela insuficientemente id\u00f3nea o eficaz para le efectiva protecci\u00f3n del derecho (Su-039 de 1997)\u201d. \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cARTICULO 311. Modificado. D.E. 2282\/89, art. 1\u00ba, num. 141. Adici\u00f3n. Cuando la sentencia omita la resoluci\u00f3n de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley deb\u00eda ser objeto de pronunciamiento, deber\u00e1 adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del t\u00e9rmino de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
El superior deber\u00e1 complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisi\u00f3n haya apelado o adherido a la apelaci\u00f3n; pero si dej\u00f3 de resolver la demanda de reconvenci\u00f3n o la de un proceso acumulado, le devolver\u00e1 el expediente para que dicte sentencia complementaria. \u00a0<\/p>\n
Los autos s\u00f3lo podr\u00e1n adicionarse de oficio dentro del t\u00e9rmino de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo t\u00e9rmino\u201d. \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, folio 343 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Determina la citada norma que: \u201cArt\u00edculo 310. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritm\u00e9tico, es corregible por el juez que la dict\u00f3, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que proced\u00edan contra ella, salvo los de casaci\u00f3n y revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si la correcci\u00f3n se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificar\u00e1 en la forma indicada en los numerales 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 320. \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisi\u00f3n o cambio de palabras o alteraci\u00f3n de \u00e9stas, siempre que est\u00e9n contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, sentencia de octubre 7 de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Auto de junio 25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-154 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Resoluci\u00f3n No.163 del 30 de septiembre de 2003. \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 10610, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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18\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-039 de 1997. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
21\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, dispone el precepto constitucional: \u201cEl Procurador General de la Naci\u00f3n, por s\u00ed o por medio de sus delegados y agentes, tendr\u00e1 las siguientes funciones: (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jur\u00eddico, del patrimonio p\u00fablico, o de los derechos y garant\u00edas fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 400 del Cuaderno No. 1 \u00a0<\/p>\n
23\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cPor la cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d \u00a0<\/p>\n
24\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 319 del Cuaderno No. 4. \u00a0<\/p>\n
25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 56 y 238 del Cuaderno No. 4. \u00a0<\/p>\n
26\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 277 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
27\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 252, 253 y 254 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
28\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la citada norma: \u201cDentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes al inicio del plazo para la presentaci\u00f3n de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, se celebrar\u00e1 una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de o\u00edr a los interesados, de lo cual se levantar\u00e1 un acta suscrita por los intervinientes. \/\/ Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedir\u00e1 las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogar\u00e1, si fuere necesario, el plazo de la licitaci\u00f3n o concurso hasta por seis (6) d\u00edas h\u00e1biles. \/\/ Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitaci\u00f3n o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responder\u00e1 mediante comunicaci\u00f3n escrita, copia de la cual enviar\u00e1 a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o t\u00e9rminos de referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
29\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 266 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
30\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 208 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
31\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 17 del Cuaderno No. 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 57 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
33\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 187 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
34\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
35\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado y sombreado por parte de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 52 y subsiguientes del Cuaderno No. 7. \u00a0<\/p>\n
37\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 197 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
38\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 134 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
39\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 202 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
40\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 138 y 139 del Cuaderno No. 5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0All\u00ed se ordena: \u201c… Se accede a los solicitado por la accionante en el escrito que antecede, y se dispone: Of\u00edciese al se\u00f1or Gerente de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, comunic\u00e1ndole que en ocasi\u00f3n de haberse declarado la nulidad de la sentencia con fecha 19 de agosto de 2003 donde ven\u00eda ordenado el levantamiento de la medida provisional, la suspensi\u00f3n de la licitaci\u00f3n p\u00fablica n\u00famero 01 de 2003 para la adjudicaci\u00f3n de un contrato de concesi\u00f3n para la explotaci\u00f3n del juego de apuestas permanentes \u201cChance\u201d ordenada por el Juez Quinto de Familia de Cartagena y comunicada a \u00e9l mediante oficio 2072-10468 del 11 de agosto de 2003, contin\u00faa vigente hasta cuando se decida lo contrario\u201d. (Folio 200 del expediente No. 5). \u00a0<\/p>\n
42\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 153 del Cuaderno No. 5. ** En el expediente de tutela No. T-863.818, el cual fue requerido por esta Corporaci\u00f3n al Juzgado 3\u00b0 Civil del Circuito de Cartagena mediante Auto de julio 24 del 2004, se encuentran las Actas de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar correspondientes a la sesi\u00f3n del 16 de septiembre de 2003, en las que se relatan lo sucedido con la entrega de la propuestas. A continuaci\u00f3n se trascriben los aspectos trascendentales de dicha sesi\u00f3n, que se relacionan con los hechos previamente rese\u00f1ados: – El se\u00f1or Gabriel Andraus Burgos en calidad de representante legal de la firma INVERAPUESTAS S.A. afirm\u00f3 que se abstuvo de presentar propuesta para la licitaci\u00f3n No. 01 de 2003 a pesar de haber comprado pliegos, ateni\u00e9ndose al oficio No. 2833 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil, cuya copia entreg\u00f3 para que se anexara a dicha diligencia. A continuaci\u00f3n manifest\u00f3: \u201c(…) Dicha comunicaci\u00f3n fue recibida en el despacho del se\u00f1or gerente Ad-Hoc a las 10.a.m por intermedio de la oficina de archivo y correspondencia. Esa orden es de obligatorio cumplimiento inmediato y el no hacerlo por parte del gerente (…) es no s\u00f3lo pisotear el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad sino desacatar la orden de un juez de tutela, en consecuencia, respetuosamente solicitamos al se\u00f1or Gerente suspenda el proceso licitatorio No. 01 de 2003 para que se le haga honor al respeto del orden jur\u00eddico y constitucional (…)\u201d. – El se\u00f1or Jes\u00fas Mar\u00eda Villalobos representante legal de Apuestas El Perro Limitada se abstuvo de entregar propuesta, invocando las mismas razones de INVERAPUESTAS S.A. – El se\u00f1or Alberto Montoya Montoya apoderado de Apuestas El Gato E.U., luego de radicar su propuesta, manifest\u00f3: \u201cSe habla aqu\u00ed de una providencia de un magistrado del Tribunal, la cual hasta la fecha en cumplimiento del debido proceso no se nos ha notificado siendo parte de ese proceso de tutela. Veo que INVERAPUESTAS a trav\u00e9s de su representante se ha sustra\u00eddo voluntariamente de presentar la propuesta y ya pasada la hora para ello se limita simplemente a dejar constancia de una providencia judicial de tutela sin esperar a que el Gerente (…) expida el acto administrativo correspondiente acatando o rechazando la solicitud del juez o del magistrado, por el contrario de manera verbal y de una manera que considero salida de tono, (…) coacciona para que se tome la medida sin dejar que el presentante legal de la Loter\u00eda (…) tome la decisi\u00f3n, lo cual en esta misma diligencia lo puede hacer, se olvida por INVERAPUESTAS y Apuestas El Perro de propiedad de un mismo socio con inter\u00e9s en ello, que mi poderdante tambi\u00e9n hace parte de este proceso licitatorio. Cada vez que venimos aqu\u00ed, hay un fallo de tutela o de una acci\u00f3n de cumplimiento o de una acci\u00f3n de grupo, buscando tal vez lo que dijo el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, que lo que quieren es que el pliego salga como ello quieren redactarlo, salga como son sus intereses, nosotros hemos tenido que correr a cumplir requisitos, se criticaba que hab\u00eda un Gerente de la Loter\u00eda con intereses en este procedimiento, se nombr\u00f3 un Gerente Ad-Hoc y lo que observo es una acci\u00f3n permanente y grosera, este procedimiento nunca va a poder terminar, porque han metido a todos los organismos de control, al juez de tutela, ha entorpecer el proceso, ante los superiores hemos impugnado tales decisiones y el tiempo nos ha dado raz\u00f3n recovando estas providencias (…)\u201d.\u00a0 – En cuanto a la decisi\u00f3n del Tribunal del 15 de septiembre de 2003, el Gerente Ad-Hoc de la Loter\u00eda de Bol\u00edvar se\u00f1al\u00f3: \u201csolicit\u00e9 al Tribunal Superior de Cartagena una aclaraci\u00f3n sobre el oficio enviado a mi despacho ya que lo considero confuso y estoy esperando una respuesta por parte de este Tribunal (…) No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y para constancia se firma por todos los en que ella han intervenido\u201d. (Folios 24 a 29).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 197 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
44\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 481 a 483 del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
45\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 160 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
46\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 184 del Cuaderno No. 5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 70 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
48\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 81 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
49\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 140 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
50\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 143 a 147 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
51\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 280 del Cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
52\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 6 del Cuaderno No. 5. \u00a0<\/p>\n
53\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicaci\u00f3n No. T-856.637.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Textualmente, se manifest\u00f3: \u201c(….) Que el inciso tercero del art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 prev\u00e9 que el afectado deber\u00e1 ejercer la acci\u00f3n judicial en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. \/\/ Que, teniendo en cuenta que el fallo de tutela se expidi\u00f3 el d\u00eda 28 de octubre de 2003, los cuatro (4) meses de que trata el art\u00edculo citado en el considerando anterior se vencieron el 28 de febrero de 2004, cesando a partir de esta fecha los efectos del fallo, a t\u00e9rminos de lo establecido en el inciso cuatro (4) del art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2591 de 1991.\/\/ Que de acuerdo con certificaci\u00f3n expedida por la Secretar\u00eda del Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, la empresa INVERAPUESTAS S.A., accionante de la tutela y a quien se tutel\u00f3 el derecho al debido proceso, a la fecha no ha presentado acci\u00f3n de nulidad contractual, ni ninguna otra acci\u00f3n en contra de la licitaci\u00f3n 001 de 2003 y del contrato de concesi\u00f3n de apuestas permanentes. \/\/ Que mediante sentencia T-098 de marzo 24 de 1998, la Honorable CORTE CONSTITUCIONAL, en su sala Quinta de Revisi\u00f3n dispuso: \u201c(…) si no ejerce la acci\u00f3n correspondiente en los cuatro meses que se\u00f1ala la disposici\u00f3n, la tutela concedida pierde autom\u00e1ticamente su vigor. No es indispensable que un juez lo declare, ni siquiera el de tutela que otorg\u00f3 la protecci\u00f3n, pues en tal circunstancia obra directamente la norma legal, que no se presta a interpretaciones distintas de aquella que surge de su tenor\u201d. RESUELVE. Art\u00edculo primero. Dejar sin efecto lo dispuesto en el art\u00edculo tercero de la Resoluci\u00f3n No. 187 de noviembre cinco (5) de 2003. (…)\u201d.\u00a0 (Folio 14 del Cuaderno No. 5). \u00a0<\/p>\n
55\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 16 y subsiguientes del Cuaderno No. 5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cLa persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrir\u00e1 en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios m\u00ednimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere se\u00f1alado una consecuencia jur\u00eddica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. \/\/ La sanci\u00f3n ser\u00e1 impuesta por el mismo juez mediante tr\u00e1mite incidental y ser\u00e1 consultada al superior jer\u00e1rquico quien decidir\u00e1 dentro de los tres siguientes si debe revocarse la sanci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El citado precepto legal determina que: \u201cProferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deber\u00e1 cumplirlo sin demora. \/\/ Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigir\u00e1 al superior del responsable y le requerir\u00e1 para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqu\u00e9l. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenar\u00e1 abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptar\u00e1 directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr\u00e1 sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. \/\/ Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. \/\/ En todo caso, el juez establecer\u00e1 los dem\u00e1s efectos del fallo para el caso concreto y mantendr\u00e1 la competencia hasta que est\u00e9 completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza\u201d. \u00a0<\/p>\n
58\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, en providencia del 1\u00b0 de febrero de 2005, el citado Tribunal se\u00f1al\u00f3: \u201c(…) Frente a esas transcripciones concernientes [se hace alusi\u00f3n a las \u00f3rdenes de tutela], no existe manera normal ni especial, de concluir nada diferente a que la sentencia de tutela, dispone o resuelve con car\u00e1cter definitivo. [En efecto] toda la reflexi\u00f3n que se hizo en su parte estimativa ofrece una plena certitud de que lo fallado posee car\u00e1cter definitivo y que jam\u00e1s fue transitorio, que es lo que persistentemente alega el demandado para no cumplir el mandato judicial (…)\u201d. (Folio 228 del Cuaderno No. 6). \u00a0<\/p>\n
59\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folio 434 del Cuaderno No. 1, se se\u00f1ala que: \u201cA esta Agencia del Ministerio P\u00fablico, le inform\u00f3 la Juez Quinta de Familia de Cartagena, mediante oficio 6 de julio de 2005, que dentro del incidente de desacato adelantado contra la Loter\u00eda de Bol\u00edvar, el Jefe de Grupo del Departamento Administrativo de seguridad DAS de esa ciudad le inform\u00f3, a su vez, que la sanci\u00f3n de arresto de 3 d\u00edas (…), fue cumplida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 201 del Cuaderno No. 6. \u00a0<\/p>\n
61\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 211 del Cuaderno No. 6. \u00a0<\/p>\n
62\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 215 del Cuaderno No.6 \u00a0<\/p>\n
63\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 220 del Cuaderno No. 6. \u00a0<\/p>\n
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65\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 531 del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
66\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 540 a 547 del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
67\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 545 del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
68\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 559 a 561 del Cuaderno No.1. \u00a0<\/p>\n
69\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cCuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela d\u00e9 lugar a un fallo de unificaci\u00f3n de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondr\u00e1 que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, v\u00e9ase entre otras, las sentencias: C-426 de 2002 y C-641 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
71\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, sentencia T-010 de 1993 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-721 de 2003 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis). \u00a0<\/p>\n
72\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
73\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone el art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 306 de 1992: \u201cPara la interpretaci\u00f3n de las disposiciones sobre tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicar\u00e1n los principios generales del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean contrarios a dicho decreto (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
74\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
75\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
76\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-308 de 1995. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
77\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
78\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
79\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-721 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
80\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-919 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
81\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-721 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
82\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone, al respecto, el art\u00edculo 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil: \u201cAl apoderado que act\u00fae con temeridad o mala fe se le impondr\u00e1 la condena de que trata el art\u00edculo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, tr\u00e1mite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena ser\u00e1 solidaria si el poderdante tambi\u00e9n obr\u00f3 con temeridad o mala fe. \u00a0<\/p>\n
El juez impondr\u00e1 a cada uno, multa de diez a veinte salarios m\u00ednimos mensuales. \u00a0<\/p>\n
Copia de lo pertinente se remitir\u00e1 a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigaci\u00f3n disciplinaria al abogado por faltas a la \u00e9tica profesional\u201d. \u00a0<\/p>\n
83\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Determina el art\u00edculo 72 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil: \u201cCada una de las partes responder\u00e1 por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr\u00e1 la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar all\u00ed su monto, ordenar\u00e1 que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del art\u00edculo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidar\u00e1 en proceso verbal separado. \u00a0<\/p>\n
A la misma responsabilidad y consiguiente condena est\u00e1n sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente\u201d \u00a0<\/p>\n
84\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-721 de 2003. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
85\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto legal. \u00a0<\/p>\n
86\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
87\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto del 12 de diciembre de 2003. \u00a0<\/p>\n
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90\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se invoca igualmente el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad econ\u00f3mica, a la buena fe y a la confianza leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Denuncia visible a folio 37 del cuaderno No. 4. del expediente de tutela. Dicho acto procesal de naturaleza penal tuvo lugar el d\u00eda 8 de noviembre de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 2\u00b0 del expediente T-827.122. \u00a0<\/p>\n
93\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto del 17 de marzo de 2004. \u00a0<\/p>\n
94\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 2\u00b0 y 3\u00b0 del expediente T-863.818. \u00a0<\/p>\n
95\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La presente tutela fue excluida de revisi\u00f3n por auto del 23 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
96\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 80 de 1993 y dem\u00e1s normas que la desarrollan. \u00a0<\/p>\n
97\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone el art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993, que: \u201cSon contratos estatales todos los actos jur\u00eddicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad, as\u00ed como lo que, a t\u00edtulo enunciativo, se definen a continuaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
98\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 80 de 1993, art\u00edculo 30. \u00a0<\/p>\n
99\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DROMI. Robert. Licitaci\u00f3n P\u00fablica. Ediciones Ciudad Argentina. Edici\u00f3n 2. 1995. P\u00e1g. 76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante Auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, neg\u00f3 la solicitud de suspensi\u00f3n provisional del citado art\u00edculo. (radicaci\u00f3n n\u00famero: 25206). \u00a0<\/p>\n
101\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0D\u00c1VILA. Luis Guillermo. R\u00e9gimen Jur\u00eddico de la Contrataci\u00f3n Estatal. \u00a02\u00b0 Edici\u00f3n. Legis. Bogot\u00e1. 2003 y \u00a0QUINTERO MUNERA. Andr\u00e9s. MUTIS VANEGAS. Andr\u00e9s. La Contrataci\u00f3n Estatal. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot\u00e1. 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
102\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de abril 14 de 1986. C.P. Eduardo Suesc\u00fan Monroy. \u00a0<\/p>\n
103\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 1993. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. \u00a0<\/p>\n
104\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 16 del Decreto 2170 de 2002, derogatorio del art\u00edculo 12 del Decreto 855 de 1994. Disposici\u00f3n que debe interpretarse en concordancia con el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 287 de 1996, seg\u00fan el cual, no se podr\u00e1 declarar desierta la licitaci\u00f3n cuando s\u00f3lo se presente una propuesta h\u00e1bil y esta pueda ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de la selecci\u00f3n objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
106\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 80 de 1993, art\u00edculo 77. \u00a0<\/p>\n
107\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 1\u00b0 de agosto de 1991, Expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
108\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lo anterior se demuestra adem\u00e1s con lo previsto en el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 30 de la Ley 80 de 1993, en el cual se permite modificar unilateralmente los pliegos de condiciones por el jefe o representante legal de la entidad contratante, como resultado de las observaciones que los interesados le realicen a su alcance y contenido con posterioridad a la audiencia de aclaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
109\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado y sombreado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
110\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 80 de 1993. art. 25. num. 7 y 12. Decreto 2170 de 2002. art. 8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
112\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, dispone el art\u00edculo 30-4 de la Ley 80 de 1993: \u201cDentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes al inicio del plazo para la presentaci\u00f3n de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia, se celebrar\u00e1 una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de o\u00edr a los interesados, de lo cual se levantar\u00e1 un acta suscrita por los intervinientes. \u00a0<\/p>\n
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedir\u00e1 las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogar\u00e1, si fuere necesario, el plazo de la licitaci\u00f3n o concurso hasta por seis (6) d\u00edas h\u00e1biles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitaci\u00f3n o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responder\u00e1 mediante comunicaci\u00f3n escrita, copia de la cual enviar\u00e1 a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o t\u00e9rminos de referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
113\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dice el art\u00edculo 30-6 de la citada Ley 80 de 1993: \u201c6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o t\u00e9rminos de referencia (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
114\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
115\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. \u00a0<\/p>\n
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117\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, \u00a0T-724 de 2003, \u00a0 T-021 de 2005 y T-337 de 2005. \u00a0<\/p>\n
118\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esta disposici\u00f3n fue declarada exequible por esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C-1048 de 2001. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Entre los principales argumentos que condujeron al pronunciamiento de constitucionalidad, se destacan: \u201c(…)Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significaci\u00f3n: de un lado, buscan ampliar el espectro de garant\u00edas jur\u00eddicas reconocidas a los participantes en el proceso de contrataci\u00f3n, que no obstante ser ajenos a la relaci\u00f3n contractual pueden verse perjudicados por la actuaci\u00f3n administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedici\u00f3n, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes s\u00f3lo pod\u00edan demandarlos despu\u00e9s de suscrito el contrato a trav\u00e9s de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posici\u00f3n garantista se ve acompasada por un t\u00e9rmino de caducidad corto, y por la fijaci\u00f3n de un l\u00edmite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebraci\u00f3n del contrato. A partir de la suscripci\u00f3n del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administraci\u00f3n, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que s\u00f3lo pueden atacarse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad absoluta del contrato. Estos l\u00edmites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultar\u00eda en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad m\u00e1s extensos, y a la acci\u00f3n de simple nulidad sin t\u00e9rmino de caducidad, seg\u00fan la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas tambi\u00e9n pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poni\u00e9ndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin inter\u00e9s directo y ajenos a la relaci\u00f3n contractual. Ahora bien, estos l\u00edmites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protecci\u00f3n de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta d\u00edas que se\u00f1ala la disposici\u00f3n), ni \u00a0la del inter\u00e9s general, pues \u00e9ste, despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del contrato, puede ser protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio p\u00fablico, por cualquier persona que acredite un inter\u00e9s directo, o declarada de oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La nueva versi\u00f3n del art\u00edculo 87 del C.C.A. sit\u00faa a la legislaci\u00f3n a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relaci\u00f3n contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la funci\u00f3n administrativa a que se refiere el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este \u00faltimo al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien com\u00fan, pues como se vio la titularidad de la acci\u00f3n de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un inter\u00e9s directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio P\u00fablico para interponerla o del juez para decretarla de oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitaci\u00f3n impuesta por la norma acusada, cuando se\u00f1ala que \u00a0\u201c(u)na vez celebrado \u00e9ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr\u00e1 invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.\u201d En especial debe establecer si esta restricci\u00f3n tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que se\u00f1ala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, especialmente el de terceros a la relaci\u00f3n contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[La] interpretaci\u00f3n del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripci\u00f3n del contrato extingue anticipadamente el t\u00e9rmino de caducidad (como consecuencia de la extinci\u00f3n de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinci\u00f3n tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposici\u00f3n no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo se\u00f1ala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un inter\u00e9s directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acci\u00f3n satisface sus pretensiones, am\u00e9n de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, tambi\u00e9n puede ser invocada por el Ministerio P\u00fablico, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
119\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Enti\u00e9ndase por acto administrativo definitivo: \u201caquellos que expresan en concreto la voluntad de la administraci\u00f3n y contienen lo que la doctrina administrativa denomina decisi\u00f3n ejecutoria, capaz de afectar la esfera jur\u00eddica de una persona determinada\u201d. Sentencia SU-201 de 1994. (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho: \u201clos simples actos de la Administraci\u00f3n, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnaci\u00f3n\u201d. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Auto de abril 6 de 1987). \u00a0<\/p>\n
120\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 1\u00b0 de agosto de 1991, Expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
121\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, la resoluci\u00f3n de apertura de la licitaci\u00f3n y el acto que declara desierta la licitaci\u00f3n son actos administrativos generales; mientras que el acto que rechaza una propuesta y la resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n del contrato son actos administrativos particulares. \u00a0<\/p>\n
122\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Auto de junio 25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Igual jurisprudencia expuesta en el Auto de 7 de octubre de 2004, expediente 26.649, Consejero Ponente: Mar\u00eda Elena Giraldo G\u00f3mez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Providencia del 22 de abril de 1988. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Expediente No. 5262. Actor: Corporaci\u00f3n El\u00e9ctrica de la Costa Atl\u00e1ntica \u00a0– CORELCA -. Dispon\u00eda el art\u00edculo 193 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1886, conforme a las modificaciones realizadas por el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que: \u201cLa jurisdicci\u00f3n de lo contencioso-administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente los actos de la Administraci\u00f3n por los motivos y con los requisitos que establezca la ley\u201d. En id\u00e9ntico sentido, en otra providencia del citado Tribunal de la justicia administrativa, se expuso: \u201cLa procedencia de la suspensi\u00f3n provisional de un acto administrativo opera con car\u00e1cter restrictivo, dada la presunci\u00f3n de legalidad y ejecuci\u00f3n directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el art\u00edculo 152 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. As\u00ed, s\u00f3lo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violaci\u00f3n de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento, apreciable por confrontaci\u00f3n directa o mediante documentos p\u00fablicos aducidos con la solicitud que demuestren, por ejemplo, la expedici\u00f3n irregular del acto o falta de competencia. Adem\u00e1s, el ordinal 3\u00ba del art. 152, prev\u00e9 que cuando la acci\u00f3n intentada sea distinta a la de nulidad, debe el actor \u201cdemostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandado causa o podr\u00eda causar …\u201d. \u00a0En el caso que se examina, la Sala encuentra que el actor aduce como perjuicio el que se deriva del oficio No. 16334 del 11 de julio de 2000, por medio del cual el director del DAMA inform\u00f3 a otra entidad p\u00fablica la inhabilidad para contratar que recay\u00f3 en la sociedad demandante, al no suscribir el contrato que le fue adjudicado como resultado de la licitaci\u00f3n 01-99 (fl.163 c.3), el cual si bien es cierto es una consecuencia prevista en la ley (art. 8\u00ba num.1 lit. e) ley 80 de 1993), acarrea unas consecuencias grav\u00edsimas para la sociedad demandante. \u00a0De tal manera que al no establecer la ley en forma precisa en qu\u00e9 debe consistir el perjuicio alegado y s\u00f3lo exigir que al menos aqu\u00e9l se demuestre \u201caunque sea sumariamente\u201d (art. 152 ord. 3\u00ba C.C.A), la sala tendr\u00e1 como prueba del mismo el aducido por el demandante. Examen diferente es el que debe hacerse para la confrontaci\u00f3n de los actos acusados frente a las normas que se invocan como violadas, puesto que aqu\u00ed s\u00ed debe ser evidente la infracci\u00f3n que se aduce de las mismas por una comparaci\u00f3n sencilla, clara y que resulte patente, lo cual trat\u00e1ndose de actos administrativos proferidos con ocasi\u00f3n de la actividad contractual y en el control de legalidad de los mismos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de las controversias propias del contrato es m\u00e1s exigente como pasa a verse\u201d. (Consejo de Estado. \u00a0Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Providencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 19777). \u00a0<\/p>\n
124\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la citada norma de la Carta Fundamental: \u201cla jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial\u201d: \u00a0<\/p>\n
125\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma citada del C\u00f3digo Contencioso Administrativo: \u201cEl Consejo de Estado y los tribunales administrativos podr\u00e1n suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1\u00ba. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2\u00ba. Si la acci\u00f3n es de nulidad, basta que haya manifiesta infracci\u00f3n de una de las disposiciones invocadas como fundamento de las mismas, por confrontaci\u00f3n directa o mediante documentos p\u00fablicos aducidos con la solicitud; 3\u00ba. Si la acci\u00f3n es distinta de la de nulidad, adem\u00e1s se deber\u00e1 demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandando causa o podr\u00eda causar al actor\u201d. \u00a0<\/p>\n
126\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Martha Victoria S\u00e1chica. \u00a0<\/p>\n
127\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, igualmente, las sentencias T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 1\u00b0 de agosto de 1991, expediente No. 6802. C.P. Juan de Dios Montes Hern\u00e1ndez. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
129\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente No. 9118, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. \u00a0<\/p>\n
130\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, Auto del 6 de abril de 1987. Expediente 5050, Consejero Ponente: Julio C\u00e9sar Uribe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara). \u00a0<\/p>\n
132\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, 6 de marzo de 2003, radicaci\u00f3n No. 12.430. En id\u00e9ntico sentido, en providencia del 16 de enero de 2003, el citado Tribunal sostuvo: \u201cEn vigencia de la Ley 446 de 1998, se observa que frente a los actos previos de car\u00e1cter precontractual, ser\u00e1n demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 d\u00edas siguientes a su comunicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n. Celebrado el contrato, la \u00fanica posibilidad para impugnar los actos previos es solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad de aquellos, en ejercicio de la acci\u00f3n contractual. Sin embargo, la misma ley previ\u00f3 que para ejercer la acci\u00f3n deber\u00e1 acreditarse la legitimaci\u00f3n, as\u00ed: cualquiera de las partes de un contrato, el Ministerio P\u00fablico o cualquier tercero que acredite un inter\u00e9s directo. En el caso particular, lo cierto es que la demandante no particip\u00f3 en el proceso de selecci\u00f3n y por lo tanto, carec\u00eda de inter\u00e9s jur\u00eddico para actuar. No obstante, la adquisici\u00f3n del pliego y la presentaci\u00f3n de propuesta no es la \u00fanica forma de determinar el inter\u00e9s en un proceso licitatorio, y por tanto la de legitimarse para demandar el contrato. La firma demandante tuvo la posibilidad de demandar los actos previos en ejercicio de la acci\u00f3n de simple nulidad, y dentro de los 30 siguientes a la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n o comunicaci\u00f3n, lo cual no ocurri\u00f3 en el caso concreto. Por lo tanto perdi\u00f3 la posibilidad de cuestionar en v\u00eda judicial el proceso de selecci\u00f3n y el acto de adjudicaci\u00f3n, m\u00e1s no as\u00ed la de demandar el contrato como tal, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n constitucional que ejerci\u00f3. De otra parte, y a lo que se ci\u00f1e el asunto, la empresa demandante sostuvo que intent\u00f3 participar en el proceso de selecci\u00f3n, y si bien no existe prueba que haya adquirido el pliego de condiciones para ello, s\u00ed existe respecto de su decisi\u00f3n, no solo en adquirir el pliego, sino de presentar la propuesta. As\u00ed las cosas, queda evidente el inter\u00e9s manifestado por la sociedad COLGRABAR LTDA., para participar en la licitaci\u00f3n 0015 de 2000, y en consecuencia, surge la legitimaci\u00f3n de la misma empresa para demandar a trav\u00e9s de la acci\u00f3n contractual el contrato con el culmin\u00f3 dicho tr\u00e1mite administrativo\u201d (Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, 16 de enero de 2003, radicaci\u00f3n No. 21.118). De igual manera, se puede consultar: Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, 5 de junio de 2003, radicaci\u00f3n 23.056; Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta \u00faltima providencia, se cit\u00f3 el siguiente fallo del Consejo de Estado, que igualmente resulta aplicable al tema objeto de controversia, en los siguientes apartes: \u201cEn el ordenamiento jur\u00eddico procesal la legitimaci\u00f3n en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acci\u00f3n es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jur\u00eddica. Est\u00e1 acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no present\u00f3 propuesta en la licitaci\u00f3n p\u00fablica nacional, para la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N\u00b0 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudic\u00f3 dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual seg\u00fan la demanda no ten\u00eda en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicaci\u00f3n, que beneficio reportar\u00eda al demandante si no present\u00f3 propuesta para la prestaci\u00f3n del servicio en estas zonas?. El texto original del art\u00edculo 87 que tra\u00eda el Decreto Ley 01 de 1984, ya hac\u00eda referencia a que pod\u00eda intentar la nulidad del contrato “quien demuestre \u201cinter\u00e9s directo\u201d en el contrato”, presupuesto que se mantiene despu\u00e9s de su modificaci\u00f3n por el art\u00edculo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace s\u00ed la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 – Estatuto de la Contrataci\u00f3n Estatal – estableci\u00f3 en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal pod\u00eda alegarse “por cualquier persona”, convirti\u00e9ndola en una acci\u00f3n p\u00fablica de legalidad, dicha situaci\u00f3n fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvi\u00f3 al sistema general del c\u00f3digo, al asignar la titularidad de la acci\u00f3n a “cualquier tercero que acredite un \u201cinter\u00e9s directo\u201d para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimaci\u00f3n para el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jur\u00eddica para la realizaci\u00f3n de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones rec\u00edprocas. La posee tambi\u00e9n el Ministerio P\u00fablico como defensor del orden jur\u00eddico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicci\u00f3n administrativa (art. 277 n\u00fam. 7 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica) y por atribuci\u00f3n que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa il\u00edcitos y en inter\u00e9s de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato los que tendr\u00e1n \u201cinter\u00e9s directo\u201d en que se declare la nulidad del contrato cuando \u00e9ste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisi\u00f3n de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicaci\u00f3n. Tambi\u00e9n estar\u00e1n legitimadas las personas que pudieron se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidi\u00f3 hacerlo sin justificaci\u00f3n legal\u201d. \u00a0<\/p>\n
133\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-219 de 2003. (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y Auto 100 de 2006 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
134\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-219 de 2003. (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-337 de 2005. (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda). \u00a0<\/p>\n
135\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
136\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-440 de 1994. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este contexto, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201c(…) la procedencia de la tutela se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el \u00e1mbito puramente legal, sobre la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protecci\u00f3n especial del juez de tutela de manera inmediata. (…) Es as\u00ed como a partir del an\u00e1lisis de las causas invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cu\u00e1l de ellos es procedente e id\u00f3neo, o planteado de otra manera, en lo que ata\u00f1e a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus derechos fundamentales. (…) De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos f\u00e1cticos que dieron origen a la presentaci\u00f3n de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia planteada. (…) La conclusi\u00f3n as\u00ed alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretaci\u00f3n sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostr\u00f3 \u00a0que \u00a0quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la \u00a0pronta intervenci\u00f3n del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relaci\u00f3n con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para \u201cla participaci\u00f3n en licitaciones y \/ o concursos tendientes a la contrataci\u00f3n de obras por el sistema de concesi\u00f3n y \/ o cualquier otro sistema\u201d. (…) La capacidad jur\u00eddica de cada una de las sociedades demandantes qued\u00f3 de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuaci\u00f3n \u00a0administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento adem\u00e1s de su buen nombre. As\u00ed, la inhabilidad para contratar con el Estado por el t\u00e9rmino de 5 a\u00f1os, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopci\u00f3n de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicaci\u00f3n, y por ende de protecci\u00f3n transitoria a la garant\u00eda constitucional del debido proceso, a cuyo an\u00e1lisis se ha contra\u00eddo exclusivamente este fallo. (…) Las anteriores decisiones se mantendr\u00e1n en firme hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contenciosa decida de manera definitiva la controversia planteada\u201d. \u00a0<\/p>\n
138\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expresamente, la Corte manifest\u00f3: \u201cAntes de abordar esta cuesti\u00f3n constata la Corte que el acto administrativo objeto de an\u00e1lisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas jur\u00eddicas a ejercer su personalidad jur\u00eddica ( art\u00edculo 14 C. P. ). Uno de los efectos del \u00a0acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jur\u00eddica por el lapso de \u00a0cinco a\u00f1os, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
139\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed se se\u00f1al\u00f3 en la citada providencia: \u201cConstituye un perjuicio irremediable la reducci\u00f3n pr\u00e1cticamente total del \u00e1mbito de su capacidad jur\u00eddica\u201d. \u00a0<\/p>\n
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141\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sentencia AP-057 de 2001 (C.P. Jes\u00fas Mar\u00eda Carrillo Ballesteros), el Consejo de Estado dispuso que no obstante que el juez constitucional no puede modificar ni las pretensiones de la demanda, ni los hechos que le sirven de fundamento, s\u00ed puede, cuando advierta la vulneraci\u00f3n de un derecho colectivo diferente al invocado por el demandante, conceder su debida protecci\u00f3n, en aplicaci\u00f3n del principio de protecci\u00f3n prevalente o Iura Novit Curia. En sus propios t\u00e9rminos, se dijo: \u201cEsta sala ha reconocido el car\u00e1cter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsi\u00f3n oficiosa del proceso y la protecci\u00f3n de la comunidad como sujeto de protecci\u00f3n. La Sala estima que al Juez de esta acci\u00f3n le est\u00e1 permitido proteger otros derechos colectivos, a\u00fan cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos. \u00a0La aplicaci\u00f3n del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales est\u00e1 en discusi\u00f3n la afectaci\u00f3n al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernandez.). \u00a0Bien sea que se decida aplicar el principio de la protecci\u00f3n prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos v\u00edas procesales convergen en una conclusi\u00f3n sustancial: Es v\u00e1lido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que est\u00e1 afectada por la decisi\u00f3n jur\u00eddica, m\u00e1s no est\u00e1 representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y dem\u00e1s normas legales son parte de la decisi\u00f3n del juez de esta acci\u00f3n. Tal valoraci\u00f3n no es una introducci\u00f3n reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protecci\u00f3n de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se hab\u00eda determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra – petita. En s\u00edntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acci\u00f3n Popular, es v\u00e1lido que el juez profiera fallos ultra o extra petita\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dice el art\u00edculo 10 de la Ley 472 de 1998: \u201cCuando el derecho o inter\u00e9s se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administraci\u00f3n, no ser\u00e1 necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acci\u00f3n popular\u201d. Sobre la materia, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Consejero Ponente: Juan \u00c1ngel Palacio Hincapi\u00e9. Radicaci\u00f3n: AP-275 de diciembre 18 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 472 de 1998. Lo anterior implica conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que la acci\u00f3n popular tiene un car\u00e1cter preventivo y resarcitorio. V\u00e9ase, sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria S\u00e1chica. En igual sentido, las sentencias AP-026 del 7 de abril de 2000 y AP-027 del 15 de marzo de 2001 del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
144\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En dicha sentencia se dispuso que: \u201cDado que la Sala encontr\u00f3 que la administraci\u00f3n lesion\u00f3 la moralidad administrativa al tomar la decisi\u00f3n de construir un estadio en zona de riesgo volc\u00e1nico bajo y medio, y que, como consecuencia de ello, se puso en peligro, arbitrariamente, el derecho colectivo a la seguridad p\u00fablica, se acceder\u00e1 a las s\u00faplicas de la demanda en el sentido de ordenar la suspensi\u00f3n de las obras, ordenar al Municipio que haga los estudios necesarios para determinar un fin adecuado para las obras que se alcanzaron a adelantar, y conformar un comit\u00e9 para la verificaci\u00f3n del cumplimiento del fallo\u201d. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, radicaci\u00f3n No. AP-166. \u00a0<\/p>\n
145\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La m\u00e1xima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en esta oportunidad, manifest\u00f3: \u201cNada impide, en consecuencia, que una decisi\u00f3n judicial para proteger un derecho o inter\u00e9s colectivo afectado, tenga el alcance de declarar fuera del mundo jur\u00eddico una estipulaci\u00f3n o un contrato si estos constituyen la causa de la afectaci\u00f3n. (…) Considera la Sala contrario sensu que, dado que la acci\u00f3n popular no tiene por objeto la nulidad de los actos o contratos sino la protecci\u00f3n de los derechos colectivos, si encuentra acreditada una violaci\u00f3n de la ley que pueda acarrear la nulidad del acto o contrato y la misma no concurre con una con una vulneraci\u00f3n de la moral administrativa u otro derecho colectivo, el juez no puede declarar la nulidad referida porque exceder\u00eda el l\u00edmite de su competencia funcional. (…) Se acceder\u00e1 a anular una estipulaci\u00f3n del contrato incluida en el otros\u00ed (…) por ser contraria a valores que tutelan la moral administrativa tales como la igualdad, libertad y seguridad jur\u00eddica, al pactar sobre objeto no comprendido en la convocatoria a la celebraci\u00f3n del contrato, que contiene una estipulaci\u00f3n que obliga a Ecosalud S.A. a comprar al contratista la actualizaci\u00f3n de software del sistema y que, como tal, puede igualmente constituir una amenaza contra el patrimonio p\u00fablico. En tales condiciones, dicha estipulaci\u00f3n est\u00e1 afectada de la causal de desviaci\u00f3n de poder (art. 44.3 de la L. 80 de 1993) que acarrea su nulidad como en efectos se decidir\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia dado que se encuentran reunidos los presupuestos previstos en el art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el art\u00edculo 87 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, vales decir, est\u00e1 probada la causal de nulidad parcial del contrato y las partes contratantes concurrieron al proceso y ejercieron sin restricci\u00f3n alguna su derecho de defensa\u201d. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, sentencia del 19 de julio de 2002, radicaci\u00f3n No. AP-10.401. \u00a0<\/p>\n
146\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, se dijo: \u201c(…) El hecho de que la actividad de la administraci\u00f3n tambi\u00e9n pueda ser objeto de enjuiciamiento a trav\u00e9s de otras acciones, no implica que s\u00f3lo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un inter\u00e9s o derecho colectivo, tambi\u00e9n es viable el ejercicio de la acci\u00f3n popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podr\u00edan afectar a la comunidad, antes que generen un da\u00f1o, para extinguirlo si \u00e9ste se est\u00e1 produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todav\u00eda es posible. En este sentido se precisa que la acci\u00f3n popular es una acci\u00f3n principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. (…) A diferencia de la concepci\u00f3n tradicional de la protecci\u00f3n judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acci\u00f3n popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados >>difusos>> o colectivos, el an\u00e1lisis se debe centrar en el estudio de la vulneraci\u00f3n de los derechos reconocidos a la colectividad\u201d. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, Sentencia del 31 de mayo de 2002. C.P. Ligia L\u00f3pez D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
147\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, en sentencia correspondiente al proceso AP-289 de 2001, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, manifest\u00f3: \u201cDe conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998 que desarroll\u00f3 el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la defensa de los derechos colectivos puede hacerla cualquier persona natural o jur\u00eddica, sin que deba probar ning\u00fan inter\u00e9s particular (art. 12). (….) En [estos] t\u00e9rminos, dado que con la acci\u00f3n popular se pretende la defensa de derechos que no pertenecen a personas individualmente consideradas, aunque su vulneraci\u00f3n en ciertos casos puede llegar a afectar intereses o derechos particulares, no hay ninguna raz\u00f3n jur\u00eddica para exigir que el actor acredite un inter\u00e9s concreto para demandar, pues se reitera, con la acci\u00f3n popular se pretende la protecci\u00f3n del derecho en s\u00ed mismo y no el restablecimiento de intereses particulares\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
148\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, fundamento No. 19 de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
149\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, entre otras, las sentencias T-453 de 1998 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-1205 de 2001 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-466 de 2003 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). En id\u00e9ntico sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, al manifestar: \u201cDe otro lado, se resalta que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos de car\u00e1cter fundamental como el derecho de petici\u00f3n a que alude el accionante en algunos de sus escritos; a su vez, la acci\u00f3n popular tiene como objeto la defensa de los derechos e intereses colectivos, entre otros los indicados en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 472 de 1998. Tambi\u00e9n se aclara que son susceptibles de revisi\u00f3n eventual por la Corte Constitucional las sentencias proferidas dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, no las providencias dictadas dentro del [procedimiento] de la acci\u00f3n popular, como err\u00f3neamente lo pretende el accionante, pues la Ley 472 de 1998 reguladora del tr\u00e1mite especial de esta acci\u00f3n no otorga tal competencia\u201d. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, Consejera Ponente: Mar\u00eda In\u00e9s Ortiz Barbosa. Radicaci\u00f3n AP-117 de julio 6 de 2001. Igual posici\u00f3n jurisprudencial se encuentra en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera. Consejero Ponente: Jes\u00fas Mar\u00eda Carrillo Ballesteros. Radicaci\u00f3n AP-027 de marzo 15 de 2001. \u00a0<\/p>\n
150\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
151\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En dicha ocasi\u00f3n, en relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, la Corte sostuvo que: \u201c[Existen] casos en los que por la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos colectivos se produce la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales. En estas circunstancias, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al concluir que ante estos eventos resulta viable la acci\u00f3n de tutela, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos y se acredite la real vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental, raz\u00f3n por la cual en reiteradas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que: \u201c(\u2026) si una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa (perturbaci\u00f3n del medio ambiente) esta afectando o amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su integridad o su salubridad, cabe la acci\u00f3n de tutela en cuanto a la protecci\u00f3n efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de las acciones populares (…)\u201d En estas condiciones, se ha considerado efectivamente que dada la conexidad del ataque entre derechos colectivos y fundamentales deber\u00e1 prevalecer la tutela sobre las acciones populares, para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, la unidad de defensa y la econom\u00eda procesal. (…) Sin embargo, para que prospere el mecanismo excepcional de la acci\u00f3n de tutela en estos casos, como se dijo con anterioridad, \u201c (\u2026) es necesario que se pruebe – y de manera fehaciente – que en efecto est\u00e1n en peligro o sufren lesi\u00f3n los derechos fundamentales del accionante. Igualmente deber\u00e1 acreditarse \u00a0el nexo causal existente entre el motivo alegado como causante del da\u00f1o colectivo y el perjuicio o amenaza individual que el peticionario dice afrontar (…)\u201d. En ese orden de ideas, se requiere para el conocimiento de una acci\u00f3n orientada en ese sentido, que exista un da\u00f1o o amenaza concreta de los \u00a0derechos fundamentales del solicitante o su familia, una perturbaci\u00f3n de derechos colectivos y un nexo causal o v\u00ednculo directo entre uno y otro, de manera tal que se pueda determinar directamente que la lesi\u00f3n o amenaza del derecho fundamental es producto de la perturbaci\u00f3n de los derechos colectivos\u201d. En id\u00e9ntico sentido, se puede consular la sentencia \u00a0T-1205 de 2001. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
152\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00danicamente sobre la base de protecci\u00f3n de los derechos colectivos, excluyendo su uso para la obtenci\u00f3n de un inter\u00e9s meramente individual, subjetivo y concreto. \u00a0<\/p>\n
153\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 548 y subsiguientes del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
154\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La citada modalidad de juego se define como aquella \u201cen la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un n\u00famero de no m\u00e1s de cuatro (4) cifras, de manera que si su n\u00famero coincide, seg\u00fan las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la loter\u00eda o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero\u201d. (Ley 643 de 2001, art. 21). \u00a0<\/p>\n
155\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
156\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 22. \u00a0<\/p>\n
157\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
158\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 24. \u00a0<\/p>\n
159\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 25. \u00a0<\/p>\n
160\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 26. \u00a0<\/p>\n
161\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 7. \u00a0<\/p>\n
162\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculos 3-1 y 8. \u00a0<\/p>\n
163\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculos 2 y 53. \u00a0<\/p>\n
164\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 54. \u00a0<\/p>\n
165\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone, al respecto, el art\u00edculo 60 de la Ley 643 de 2001: \u201c(…) Los contratos celebrados con anterioridad a la expedici\u00f3n de esta ley deber\u00e1n ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecuci\u00f3n, el nuevo operador se seleccionar\u00e1 acorde con lo preceptuado en el art\u00edculo 22. (…)\u201d. La referida norma se\u00f1ala: \u201cS\u00f3lo se podr\u00e1 operar el juego de apuestas permanentes o chance, a trav\u00e9s de terceros seleccionados mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica y por un plazo de cinco (5) a\u00f1os\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
166\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese que de conformidad con el art\u00edculo 150-25 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n Administrativa tiene una vocaci\u00f3n general, por lo que se encuentra destinado a regular tanto las reglas y principios que rigen los distintos contratos de las entidades estatales, as\u00ed como el procedimiento administrativo para su formalizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
167\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 77 de la Ley 80 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La citada disposici\u00f3n consagra que: \u201cArt\u00edculo 7. Operaci\u00f3n mediante terceros. La operaci\u00f3n por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n, mediante contratos de concesi\u00f3n o contrataci\u00f3n en t\u00e9rminos e la Ley 80 de 1993 (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
169\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, dispone la norma en cita: \u201cLa acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: (…) 5. Cuando se trate de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
170\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 As\u00ed se ha reconocido por esta Corporaci\u00f3n, entre otras, en las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. \u00a0<\/p>\n
171\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Subrayado por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6\u00b0 de agosto de 1997. Radicaci\u00f3n n\u00famero: 13.495. Esta misma posici\u00f3n jurisprudencial se reiter\u00f3 en su integridad, en fallo del 18 de septiembre de 1997, en el que se neg\u00f3 la declaratoria de nulidad de las cl\u00e1usulas de un pliego de condiciones para la concesi\u00f3n del servicio p\u00fablico de telefon\u00eda celular en la red B. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 18 de septiembre de 1997. Radicaci\u00f3n n\u00famero: 9118. \u00a0<\/p>\n
172\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento No. 19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, el citado Tribunal ha se\u00f1alado: \u201cCorresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, sobre el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la demandante contra el auto por medio del cual se rechaz\u00f3 la demanda por caducidad de la acci\u00f3n. \/\/ Procede la Sala a establecer si realmente la acci\u00f3n ejercitada se hallaba o no caducada. (…) En primer t\u00e9rmino, se precisa que la acci\u00f3n promovida por la parte accionante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, contra el pliego de condiciones (en el documento que lo contiene se hizo la solicitud de oferta) y el acto de adjudicaci\u00f3n del contrato. (…) Caducidad respecto del pliego de condiciones (…) Ese acto fue conocido por el demandante el d\u00eda 23 de enero de 1998, en el cual ECOPETROL, mediante comunicaci\u00f3n (…), le manifest\u00f3 su inter\u00e9s en recibir cotizaci\u00f3n para las labores de pilotaje en el atraque y desatraque de buques en el terminal petrolero de Pozos Colorados, a esa comunicaci\u00f3n se adjunt\u00f3 el pliego de condiciones.(…) En consecuencia, por esa fecha, se advierte que ese pliego es anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998 expedida el d\u00eda 7 de julio de 1998. (…) Cabe anotar que antes del 8 de julio de 1998 d\u00eda de entrada en vigencia de dicha ley los actos precontractuales pod\u00edan demandarse, dependiendo del motivo o finalidad perseguida por el actor, o: -mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad la cual no estaba sujeta a t\u00e9rmino de caducidad; – mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho que estaba sometida al t\u00e9rmino de caducidad de cuatro meses. (…) Por consiguiente, el pliego de condiciones por ser un acto precontractual, era demandable, o en ejercicio de \u2018la acci\u00f3n simple de nulidad\u2019 o de la \u2018nulidad y de restablecimiento del derecho\u2019. (…) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 los actos precontractuales dados a conocer antes de entrar a regir esta norma, se reg\u00edan por la ley vigente al momento de conocerlos; as\u00ed lo decidi\u00f3 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el d\u00eda 9 de marzo de 1998, en el proceso No. S-262, actor: SOCOCO LTDA. (…) A partir del 8 de julio de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones promovidas contra los actos precontractuales, tanto de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, est\u00e1n sometidas a un t\u00e9rmino \u00fanico de caducidad de 30 d\u00edas; as\u00ed lo ense\u00f1a la ley. (…) \u00a0La Sala precisa que ese t\u00e9rmino de caducidad se cuenta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 (8 de julio siguiente), cuando los actos demandados, aunque sean anteriores a \u00e9sta, se dan a conocer en vigencia de esta norma. (…) En el caso concreto, el pliego de condiciones, que fue puesto en conocimiento al demandante el d\u00eda 23 de enero de 1998, con anterioridad a la vigencia de la Ley 446 de 1998, y que no hab\u00eda demandando al entrar en vigencia \u00e9sta, se pod\u00eda demandar en tiempo hasta finalizar el t\u00e9rmino de los cuatro meses, previsto en la antigua ley. Y como ese d\u00eda vencer\u00eda hipot\u00e9ticamente en un d\u00eda inh\u00e1bil, s\u00e1bado 23 de mayo de 1998, se podr\u00eda haber demandado hasta el d\u00eda siguiente h\u00e1bil, en este caso, el 26 de mayo de 1998. \/\/Se tiene por tanto que si la demanda contra ese acto fue presentada el d\u00eda 16 de diciembre de 1998, resulta evidente la ocurrencia de la caducidad\u201d (Subrayado por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejera Ponente: Mar\u00eda Elena Giraldo G\u00f3mez. Sentencia del 29 de junio de 2000. Radicaci\u00f3n n\u00famero: 16.602. Esta misma posici\u00f3n jurisprudencial se expuso en el a\u00f1o 2001, al negar una acci\u00f3n de nulidad interpuesta contra el pliego de condiciones formulado por la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Cauca, con el objeto de comprar energ\u00eda a 20 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
174\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 208 y 266 del Cuaderno No. 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
175\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
176\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-458 de 1998 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), manifest\u00f3: \u201cEl recurso, como se\u00f1al\u00f3 el Tribunal en la primera instancia, no fue utilizado por el actor.(…) A ese respecto, esta Corte manifest\u00f3 en la Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992: (…) “La acci\u00f3n de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciaci\u00f3n de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos \u00e1mbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opci\u00f3n de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el prop\u00f3sito claro y definido, estricto y espec\u00edfico, que el propio art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protecci\u00f3n inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisi\u00f3n. Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992). (…) Y en la Sentencia T-007 del 13 de mayo de 1992, la Corporaci\u00f3n recalc\u00f3: (…) “Si, por el contrario, el titular de la acci\u00f3n ordinaria no hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga, no podr\u00e1 esperar que el Estado despliegue su actividad jurisdiccional para ofrecerle la protecci\u00f3n que necesita, pero su situaci\u00f3n, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones, menos a\u00fan puede ser invocada la tutela, por cuanto no es \u00e9sta una instituci\u00f3n establecida para revivir los t\u00e9rminos de caducidad ni para subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”.(…) En la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la Sala Plena de la Corte dej\u00f3 en claro: (…) “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, m\u00e1s a\u00fan, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al tr\u00e1mite ya surtido una acci\u00f3n de tutela, pues al tenor del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protecci\u00f3n, a\u00fan sin que ella haya culminado en un \u00a0pronunciamiento definitorio del derecho. \u00a0Bien puede afirmarse que, trat\u00e1ndose de instrumentos dirigidos a la preservaci\u00f3n de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos or\u00edgenes. \u00a0En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careci\u00f3 de medios de defensa si goz\u00f3 de la oportunidad de un proceso y menos todav\u00eda si tom\u00f3 parte en \u00e9l hasta su conclusi\u00f3n y ejerci\u00f3 los recursos de que dispon\u00eda. \u00a0Pero, claro est\u00e1, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnaci\u00f3n del fallo que le otorgaba el sistema jur\u00eddico en obedecimiento a claros principios constitucionales (art\u00edculos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposici\u00f3n, tampoco puede acudir a la instituci\u00f3n de la tutela como \u00faltima tabla de salvaci\u00f3n de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirt\u00faa el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n”. (…) En reciente fallo de la Sala Plena se expres\u00f3: (…) “La acci\u00f3n de tutela procede, a t\u00edtulo subsidiario, cuando la protecci\u00f3n judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera id\u00f3nea y eficaz, a trav\u00e9s de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acci\u00f3n de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acci\u00f3n u omisi\u00f3n el Juez incurre en una v\u00eda de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda exp\u00f3sita, pues, aqu\u00ed la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acci\u00f3n, procede, como mecanismo transitorio, as\u00ed exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.(…) Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a \u00e9l y, adem\u00e1s, pudiendo evitarlo, permite que su acci\u00f3n caduque, no podr\u00e1 m\u00e1s tarde apelar a la acci\u00f3n de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acci\u00f3n de tutela podr\u00eda hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesi\u00f3n constitucional”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
177\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
178\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase folio 5\u00b0 del Cuaderno No. 7. \u00a0<\/p>\n
179\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201ce)\u00a0\u00a0La nulidad absoluta del contrato podr\u00e1 ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio P\u00fablico o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) a\u00f1os siguientes a su perfeccionamiento. Si el t\u00e9rmino de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) a\u00f1os, el t\u00e9rmino de caducidad ser\u00e1 igual al de su vigencia, sin que en ning\u00fan caso exceda de cinco (5) a\u00f1os contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acci\u00f3n se dar\u00e1 estricto cumplimiento al art\u00edculo 22 de la ley \u201cpor la cual se adoptan como legislaci\u00f3n permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongesti\u00f3n, eficiencia y acceso a la justicia\u201d, y (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
180\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone, al respecto, el art\u00edculo 22 de la Ley 643 de 2001: \u201c(…) S\u00f3lo se podr\u00e1 operar el juego de apuestas permanentes o chance, a trav\u00e9s de terceros seleccionados mediante licitaci\u00f3n p\u00fablica, y por un plazo de cinco (5) a\u00f1os (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
181\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, fundamento No. 23 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
182\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 559 y subsiguientes del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
183\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. \u00a0<\/p>\n
184\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
185\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la parte correspondiente de la sentencia, se se\u00f1al\u00f3: \u201cEs as\u00ed como a partir del an\u00e1lisis de las causas invocadas y los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cu\u00e1l de ellos es procedente e id\u00f3neo, o planteado de otra manera, en lo que ata\u00f1e a la tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos f\u00e1cticos que dieron origen a la presentaci\u00f3n de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia planteada. (…) \u00a0<\/p>\n
La conclusi\u00f3n as\u00ed alcanzada adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretaci\u00f3n sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostr\u00f3 \u00a0que \u00a0quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la \u00a0pronta intervenci\u00f3n del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte en relaci\u00f3n con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la que se les coloca para \u201cla participaci\u00f3n en licitaciones y \/ o concursos tendientes a la contrataci\u00f3n de obras por el sistema de concesi\u00f3n y \/ o cualquier otro sistema\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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186\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
187\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sus propias palabras, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3: \u201cEn el caso sometido a revisi\u00f3n no se evidencia la configuraci\u00f3n de un perjuicio de esta naturaleza, pues las consecuencias que se derivan de la declaraci\u00f3n de caducidad, responden a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son \u201csanciones ilegales\u201d, pues las consecuencias que de su aplicaci\u00f3n se derivan, han sido fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaraci\u00f3n. Aceptar el argumento esbozado, implicar\u00eda admitir que todos los contratistas a los que se les hace efectiva esta cl\u00e1usula estar\u00edan enfrentados \u00a0a un perjuicio de esta naturaleza. La acci\u00f3n ante el contencioso administrativo es \u00a0la v\u00eda que tiene a su alcance la Corporaci\u00f3n, a efectos de solicitar la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios por los yerros en que pudo incurrir \u00a0la administraci\u00f3n distrital al declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la administraci\u00f3n distrital act\u00fao arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay lugar, Santa Fe Corporaci\u00f3n Deportiva obtendr\u00e1 la reparaci\u00f3n de los perjuicios correspondientes. (…) El argumento de la muerte civil de Santa Fe Corporaci\u00f3n Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad de la declaraci\u00f3n de caducidad, la Corporaci\u00f3n no podr\u00e1 celebrar contrato alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la mencionada Corporaci\u00f3n seguir desarrollando \u00a0su objeto social, porque la devoluci\u00f3n de los terrenos no incide en \u00e9ste. As\u00ed, por ejemplo, el equipo de f\u00fatbol que lleva su mismo nombre \u00a0ha seguido cumpliendo con sus obligaciones deportivas, sin que la declaraci\u00f3n que efectu\u00f3 la administraci\u00f3n distrital hubiese implicado su \u00a0exclusi\u00f3n o la imposibilidad de seguir actuando en el torneo nacional. Tampoco afect\u00f3 la contrataci\u00f3n de los futbolistas o de empleados de la instituci\u00f3n. Igualmente, la escuela de f\u00fatbol, creada por virtud del contrato que fue objeto de la declaraci\u00f3n de caducidad, podr\u00e1 seguir funcionando, si as\u00ed lo estima pertinente Santa Fe Corporaci\u00f3n Deportiva, pues su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se requerir\u00e1n otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude afirmar que esta actividad no podr\u00e1 ser ejercida, porque la disponibilidad de un campo espec\u00edfico como lo es el Parque Sim\u00f3n Bol\u00edvar, no es esencial para el desarrollo de \u00e9sta\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, en sentencia T-1212 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), este Tribunal se\u00f1al\u00f3: \u201cEn primer lugar, la Corte considera que en relaci\u00f3n con la pretensi\u00f3n de ordenar la cancelaci\u00f3n del registro del contrato DCLC-0055 de 2001 y, consecuencialmente, suspender el despacho de energ\u00eda el\u00e9ctrica; el ordenamiento jur\u00eddico reconoce otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la declaratoria judicial de terminaci\u00f3n del contrato de mandato por el incumplimiento de las obligaciones de ISA S.A. E.S.P. (…) Si bien en principio podr\u00eda considerarse que la circunstancia espec\u00edfica en que se encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., hace procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, dada la posible ocurrencia de una causal de disoluci\u00f3n obligatoria que conducir\u00eda forzosamente a dicha compa\u00f1\u00eda a la liquidaci\u00f3n (Decreto 2591 de 1991, art\u00edculo 6, numeral 1\u00b0); lo cierto es que en ning\u00fan momento se acredit\u00f3 la impostergabilidad de la acci\u00f3n de tutela, pues como previamente se dijo, existen herramientas en el derecho societario que le permitir\u00edan a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la relaci\u00f3n patrimonio neto-capital suscrito y, por ende, enervar la causal de disoluci\u00f3n. (…) La Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro elementos b\u00e1sicos determinados en la sentencia T-225 de 1993, a saber: el perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el da\u00f1o debe ser grave y su protecci\u00f3n impostergable. (…) En relaci\u00f3n con la impostergabilidad de la acci\u00f3n, en materia contractual, la doctrina de esta Corporaci\u00f3n ha definido que para establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, es indispensable probar que de no concederse el amparo constitucional, se sufrir\u00eda un agravio o amenaza sobre los derechos fundamentales de las personas, que no habr\u00eda tenido ocurrencia de haber prosperado sin demoras ni retardos la defensa tutelar. As\u00ed las cosas, es necesario excluir toda herramienta legal que resulte adecuada y pertinente para restablecer en su integridad los derechos y garant\u00edas de los asociados y que, por ende, torne inoperante la proximidad en el uso de la acci\u00f3n. (…) Sobre la materia se ha dicho: (…) \u201cLa urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna\u201d. (…) En el asunto sub-examine, aunque la Corte encuentra que en relaci\u00f3n con los atributos de la personer\u00eda jur\u00eddica de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., como expresiones fundamentales del derecho de asociaci\u00f3n, existe un peligro inminente y grave que requiere adem\u00e1s la adopci\u00f3n de medidas urgentes, pues la posible situaci\u00f3n de liquidaci\u00f3n obligatoria a la cual se encontrar\u00eda sometida as\u00ed lo amerita. En este caso, no se demostr\u00f3 que la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, toda vez que si bien existe una relaci\u00f3n de causalidad entre el riesgo de estar incurso en la causal de disoluci\u00f3n por p\u00e9rdidas con la negativa de registrar la terminaci\u00f3n del contrato de suministro por parte de ISA S.A. E.S.P., varias alternativas legales permiten restablecer la situaci\u00f3n jur\u00eddico-econ\u00f3mica de la empresa accionante, sin que el amparo fundamental se torne en herramienta imprescindible para defender la integridad de los derechos fundamentales de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (…) A manera de ejemplo, entre otros, la compa\u00f1\u00eda demandante ten\u00eda a su alcance las siguientes alternativas legales para reparar su situaci\u00f3n financiera, frente a las cuales no existe explicaci\u00f3n alguna del por qu\u00e9 no resultan id\u00f3neas, o carecen de la entidad suficiente para solventar la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas alternativas legales son: la posibilidad de emitir acciones conforme al capital autorizado, o de capitalizar la cuenta de revalorizaci\u00f3n del patrimonio, o de la prima en colocaci\u00f3n de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se le var\u00ede su destinaci\u00f3n. (…) As\u00ed las cosas, en el caso sub-judice. no se demostr\u00f3 c\u00f3mo la situaci\u00f3n jur\u00eddico-econ\u00f3mica de la compa\u00f1\u00eda no era susceptible de ser corregida a trav\u00e9s del uso de los institutos propios del derecho societario, que condujeran a la imperiosa necesidad de otorgar el amparo constitucional a pesar de existir un tr\u00e1mite ordinario, suficiente e id\u00f3neo para solucionar la controversia surgida entre las partes\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
188\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estas irregularidades, descritas en los antecedentes y en el fundamento No. 30 de esta Providencia, \u00a0son: \u201c(i) La ausencia de estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7\u00b0 y 12\u00b0. Decreto 2179 de 2002, art. 8\u00b0); (ii) El se\u00f1alamiento del valor m\u00ednimo de la propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii) La presentaci\u00f3n del pliego de condiciones en forma incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1\u00b0); (iv) La exclusi\u00f3n del requisito \u201cexperiencia\u201d como factor de selecci\u00f3n y, adem\u00e1s, la extralimitaci\u00f3n por su requerimiento en trat\u00e1ndose de socios y\/o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4\u00b0, num. 4\u00b0); (v) La comparaci\u00f3n de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes (C\u00f3digo de Comercio, art. 98); (vi) La inclusi\u00f3n de factores de selecci\u00f3n no definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num. 5\u00b0, literales b y e); [y] (vii) La transformaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n del \u201cChance\u201d en una \u00fanica zona, desconocimiento, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual n\u00famero de operadores\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
189\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, por ejemplo, la sentencia T-1212 de 2004. \u00a0<\/p>\n
190\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, sentencias T-638 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara, T-613 de 1995. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
191\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, sentencias T-346 de 2001, T-255 de 2002 y T-119 de 2003. \u00a0<\/p>\n
192\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cPor el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991\u201d. \u00a0<\/p>\n
193\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
194\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-468 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
195\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cLa acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1\u00ba. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
196\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-021 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
197\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 As\u00ed se ha reconocido por esta Corporaci\u00f3n, entre otras, en las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. \u00a0<\/p>\n
198\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 24 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
199\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, en la doctrina, CAMPO CABAL. Juan Manuel. Medidas cautelares en el contencioso administrativo. Editorial Temis. Bogot\u00e1. 1981. P\u00e1gs. 4 y subsiguientes. \u00a0<\/p>\n
200\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-634 de 2000. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En igual sentido, sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
201\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
202\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dicho t\u00e9rmino se deduce de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 257 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que acude ante el silencio de sus disposiciones al C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en este caso, al art\u00edculo 124 de dicho Estatuto. \u00a0<\/p>\n
203\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 16 del Cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
204\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 89 del Cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
205\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 17 del Cuaderno No. 4. \u00a0<\/p>\n
206\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en sentencia del 6 de agosto de 1997, previamente citada, se declar\u00f3: \u201cProcede la Sala a decidir el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la sociedad tolimense de ingenieros, parte actora, contra el auto de 17 de marzo del presente a\u00f1o, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima inadmiti\u00f3 la demanda formulada por esta sociedad, por cuanto consider\u00f3 que el acto impugnado, (…), por el cual se orden\u00f3 la apertura de la licitaci\u00f3n p\u00fablica DTST #5 de 1995, es un acto, como el pliego de condiciones, de mero tr\u00e1mite no susceptible de impugnaci\u00f3n jurisdiccional por no contener decisi\u00f3n alguna de fondo, \u201cya que se limitan a exhortar a todas las personas que quieran participar en el evento previo a la adjudicaci\u00f3n del contrato con el gobierno. (…) Para la Sala, aunque en principio podr\u00eda sostenerse que el acto de apertura de una licitaci\u00f3n es de mero tr\u00e1mite, no siempre deber\u00e1 mantenerse ese calificativo, porque podr\u00e1n darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que est\u00e9n en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participaci\u00f3n. Evento en el cual el acto as\u00ed concebido podr\u00e1 desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviaci\u00f3n de poder. \/\/ En otras palabras, ese acto deja de ser as\u00ed un mero tr\u00e1mite ara convertirse en un obst\u00e1culo para la selecci\u00f3n objetiva de los contratistas. \/\/ Estas breves razones justifican la procedencia de la acci\u00f3n de simple nulidad propuesta, la cual encuentra tambi\u00e9n justificaci\u00f3n en el hecho de que la acci\u00f3n de nulidad absoluta de los contratos estatales no s\u00f3lo se volvi\u00f3 p\u00fablica con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. (…) En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acci\u00f3n frente a actos como los de apertura de una licitaci\u00f3n o concursos y de adopci\u00f3n de pliegos de condiciones. As\u00ed mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebraci\u00f3n de ciertos contratos. (…) Lo expuesto muestra que la demanda deber\u00e1 admitirse. \/\/ Frente a la suspensi\u00f3n provisional, se anota: La medida deber\u00e1 decretarse porque el acto impugnado, al restringir la participaci\u00f3n de los consorcios o uniones temporales \u201cde hasta cinco personas\u201d est\u00e1 violando en forma directa u ostensible los art\u00edculos 6\u00b0 y 7\u00b0 de la Ley 80 de 1993, la cual no contempla la aludida limitaci\u00f3n. \/\/ Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE, (…) Susp\u00e9ndase provisionalmente el art\u00edculo 4\u00b0 del dec. 466 de 26 de mayo de 1995, tal como fue modificado por el art. 2 del dec. 520 del 13 de junio del mismo a\u00f1o\u201d. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6 de agosto de 1997. Radicaci\u00f3n No. 13.495. En el mismo sentido -aunque en estos casos se neg\u00f3 la suspensi\u00f3n- se pueden consultar: (i) Sentencia del 25 de mayo de 2000. Consejero Ponente. Jes\u00fas Mar\u00eda Carrillo Basteros. Radicaci\u00f3n No. 18.136. (ii) Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Radicaci\u00f3n No. 19.777. \u00a0<\/p>\n
207\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acerca de la procedencia de la citada medida cautelar, en estos casos, el Consejo de Estado ha dicho: \u201c1. La suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos en la acci\u00f3n contractual. (…) Ante la equivocada afirmaci\u00f3n del Tribunal de que la suspensi\u00f3n provisional s\u00f3lo puede solicitarse en la acci\u00f3n de nulidad y en la de nulidad y restablecimiento del derecho, la sala hace las siguientes precisiones. (…) Consagra el art. 238 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cLa jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo podr\u00e1 suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci\u00f3n por v\u00eda judicial\u201d. (resaltado de la sala). (…) Rep\u00e1rese que de conformidad con el mandato constitucional todo acto administrativo por el solo hecho de serlo y de tener control jurisdiccional, es susceptible de la suspensi\u00f3n de sus efectos. (…) El art. 152 del C.C.A. que regula la procedencia de la suspensi\u00f3n de los actos administrativos en las acciones contencioso administrativas, establece en los ordinales 2\u00ba \u00a0y 3\u00ba, los diferentes requisitos seg\u00fan que la acci\u00f3n instaurada sea la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho y precisa que en la primera es suficiente que sea ostensible la violaci\u00f3n de la norma positiva, en tanto que en la segunda se requiere esta misma condici\u00f3n y adicionalmente que se demuestre el perjuicio que la ejecuci\u00f3n del acto demandado cause o pueda causar al actor. (…) La acci\u00f3n contractual prevista en el art. 87 del C.C.A comprende no s\u00f3lo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que tambi\u00e9n es la v\u00eda procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo u ocasi\u00f3n de la actividad contractual, tal como lo hab\u00eda definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993 (art. 77 inciso 2\u00ba). (…) Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasi\u00f3n de la actividad contractual lo sea a trav\u00e9s de la acci\u00f3n prevista en el art. 87 del C.C.A., no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensi\u00f3n provisional, \u00a0todo vez que es evidente que dichos actos son tambi\u00e9n actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jur\u00eddica del administrado, en este caso el contratista\u201d. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 25 de junio de 1999. Radicaci\u00f3n No. 16.650. En la misma l\u00ednea jurisprudencial, se pueden consultar: (i) Sentencia del 18 de marzo de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Radicaci\u00f3n No. 15.879; (ii) Sentencia del 18 de julio de 2002. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hern\u00e1ndez Enr\u00edquez. Radicaci\u00f3n No. 22477. \u00a0<\/p>\n
208\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria S\u00e1chica. \u00a0<\/p>\n
209\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, fundamento No. 24 de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
210\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
211\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-157 de 1999. (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-615 de 2002. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
212\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 434 y 435 del Cuaderno No. 1 \u00a0<\/p>\n
213\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 540 a 547 del Cuaderno No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
214\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0V\u00e9ase, a manera de ejemplo, Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicaci\u00f3n n\u00famero: 9118. \u00a0<\/p>\n
215\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 80 de 1993. art. 25. num. 1. \u201cDel principio de econom\u00eda. En virtud de este principio: 1\u00ba. En las normas de selecci\u00f3n y en los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplir\u00e1n y establecer\u00e1n los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la secci\u00f3n objetiva de la propuesta m\u00e1s favorable. Para este prop\u00f3sito, se se\u00f1alaran t\u00e9rminos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selecci\u00f3n y las autoridades dar\u00e1n impulso oficioso a las actuaciones\u201d. (Subrayado por fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
216\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GONZ\u00c1LEZ RODR\u00cdGUEZ. Miguel. La contrataci\u00f3n Administrativa en Colombia. Bogot\u00e1. Librer\u00eda Jur\u00eddica Wilches. 1990. P\u00e1g. 261. \u00a0<\/p>\n
217\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, el numeral 18 del art\u00edculo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que: \u201cLa declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n o concurso \u00fanicamente proceder\u00e1 por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarar\u00e1 en acto administrativo en el que se se\u00f1alaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisi\u00f3n\u201d \u00a0<\/p>\n
218\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dispone la norma en cita: \u201cLa licitaci\u00f3n o concurso se efectuar\u00e1 conforme a las siguientes reglas: 1\u00ba. El jefe o representante de la entidad estatal ordenar\u00e1 su apertura por medio de acto administrativo motivado (…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
219\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el citado art\u00edculo se consagra que: \u201cCuando un acto administrativo haya creado o modificado una situaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categor\u00eda, no podr\u00e1 ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
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221\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la materia, dispone el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991: \u201cCuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violaci\u00f3n del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acci\u00f3n, clara e indiscutiblemente arbitraria, adem\u00e1s de lo dispuesto en los dos art\u00edculos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho as\u00ed como el pago de las costas del proceso (…)\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
222\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
223\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
224\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Licitaci\u00f3n P\u00fablica No. 01 de 2003 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.713\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso en el tr\u00e1mite del proceso licitatorio para la adjudicaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n del Chance \u00a0 \u00a0\u00a0 LICITACION PUBLICA Y PLIEGO DE CONDICIONES-Consideraciones generales \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-13109","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13109","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13109"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13109\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13109"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13109"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13109"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}