\u00a0 \u00a0 Sentencia SU881\/05 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION POPULAR-Incurri\u00f3 en defecto de car\u00e1cter sustantivo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales gen\u00e9ricas de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Criterios \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Prohibici\u00f3n general de aplicaci\u00f3n retroactiva \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n general de la aplicaci\u00f3n retroactiva de una norma puede verse \u00a0relacionada con el desconocimiento de la ultractividad expresamente se\u00f1alada en la ley. En efecto, en caso de que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, seg\u00fan el plazo se\u00f1alado por el legislador, se juzguen hechos sucedidos antes de tal entrada en vigencia, se estar\u00e1 dando aplicaci\u00f3n retroactiva a la norma que estando vigente al momento del juicio no lo estuvo en el tiempo de la realizaci\u00f3n de los hechos juzgados. En este caso, dos faltas se conjugan en el juez que aplique de tal manera la norma: la aplicaci\u00f3n retroactiva de una norma \u2013no siendo \u00e9sta la regla general- y el desconocimiento de la ultractividad expresamente se\u00f1alada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LEY PROCESAL-No puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jur\u00eddicas consolidadas antes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jur\u00eddicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PASIVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En caso de que una norma sustantiva establezca una responsabilidad solidaria, esta disposici\u00f3n no podr\u00e1 ser aplicada a supuestos de hecho previos a su vigencia, incluso si algunas de las consecuencias derivadas de estos supuestos se materializan con posterioridad a la entrada en vigencia. De lo contrario, se estar\u00eda aplicando retroactivamente la nueva ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO-Defecto sustantivo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la Sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho de car\u00e1cter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, \u00a0teniendo en cuenta los criterios de aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicaci\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 40 de la ley 472\/98\/DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por aplicaci\u00f3n de norma para determinar responsabilidad solidaria \u00a0<\/p>\n
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El fallo del Consejo de Estado fue posterior a la Sentencia que declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 88. En este orden de ideas, la falta del Consejo de Estado se agrav\u00f3, pues desconoci\u00f3 la vigencia de la Ley 472 en fecha posterior, vigencia que hab\u00eda sido avalada por la Corte Constitucional. Es de precisar que cuando el art\u00edculo 29 constitucional se\u00f1ala que nadie podr\u00e1 ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero a\u00fan no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobaci\u00f3n y la entrada en vigencia. S\u00f3lo se podr\u00eda haber aplicado retroactivamente el art\u00edculo 40 si existiera una norma previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la disposici\u00f3n del art\u00edculo 40 fuera m\u00e1s favorable. Sin embargo, como se analiz\u00f3, no exist\u00eda norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar inc\u00f3lume la irretroactividad. En lo relativo a la naturaleza de las sentencias, teniendo en cuenta que \u00e9stas se dividen en declarativas \u2013que tienen por objeto la declaraci\u00f3n de existencia o inexistencia de un derecho-, de condena \u2013que tiende a que se le imponga al demandado el cumplimiento de una prestaci\u00f3n- y constitutiva \u2013que crea modifica o extingue un estado jur\u00eddico-, la Sentencia del Consejo de Estado que atribuy\u00f3 responsabilidad solidaria a Mauricio C\u00e1rdenas estar\u00eda clasificada como una sentencia de condena y, en este orden de cosas deb\u00eda estar fundada en una norma sustancial previamente existente. Por ende, el Consejo de Estado incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho lo que conlleva que la tutela prospere y, en consecuencia, se deje sin efectos, exclusivamente, el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por cuanto decisi\u00f3n judicial impugnada se funda en norma inaplicable al caso \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-864943 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Peticionario: Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Accionado: Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez – quien la preside -, Jaime Araujo Renter\u00eda, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Uprimny Yepes y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, el \u00a04 de septiembre de 2003, y el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Primera, el 30 de enero de 2004 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Actuando a trav\u00e9s de apoderado, el se\u00f1or Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda manifiesta que se incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho en la Sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, AP-300, del 31 del mayo de 2002 -proferida dentro de la acci\u00f3n popular promovida por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y el ciudadano Jaime Botero Correa contra la Naci\u00f3n, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol, en la cual se encontraron violados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio p\u00fablico en virtud de la conciliaci\u00f3n realizada el 6 de noviembre de 1998 por el Ministerio de Transporte y Dragacol-.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Indica que la presunta vulneraci\u00f3n del debido proceso radica en el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia mencionada que dispuso: \u201cdecl\u00e1rase responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, de conformidad con el inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deber\u00e1 ser depositado a \u00f3rdenes del Ministerio de Transporte\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Seg\u00fan el accionante, al declar\u00e1rsele responsable solidario del da\u00f1o causado al Ministerio de Transporte, el Consejo de Estado ignor\u00f3 el hecho de que en las investigaciones llevadas a cabo en virtud de la lesi\u00f3n causada por la conciliaci\u00f3n celebrada entre Dragacol y el Ministerio siempre se reconoci\u00f3 la buena fe en la actuaci\u00f3n que hab\u00eda tenido como Ministro de Transporte de la \u00e9poca de los hechos cuestionados, as\u00ed como la ausencia de culpa grave o dolo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Como ejemplo de las investigaciones en las cuales fue absuelto, se\u00f1ala la providencia del 29 de junio de 2001, de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en la cual se determin\u00f3 que no era responsable de las irregularidades denunciadas, y el auto de cierre de investigaci\u00f3n y orden de captura del juicio fiscal No 0026-99 del 13 de enero de 2000, en el cual la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica lo desvincul\u00f3 de la investigaci\u00f3n fiscal al establecer que \u201csu actuaci\u00f3n no fue negligente, omisiva o culposa\u201d. Indica que tales pruebas estaban dentro del expediente y no fueron valoradas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Afirma que \u201cla responsabilidad de que trata el art\u00edculo 40, inciso 2\u00ba, de la Ley 472, no es ni puede ser una modalidad de responsabilidad objetiva, aplicable por el solo hecho de que el funcionario implicado represente al ente p\u00fablico responsable. Y no lo es, porque la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aludido inciso la vincul\u00f3 a los art\u00edculos 6, 90 y 83 de la Constituci\u00f3n, en t\u00e9rminos inequ\u00edvocos.\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Adem\u00e1s de la pretermisi\u00f3n de la correcta valoraci\u00f3n de la pruebas relativas al actuar acorde a la buena fe de \u00e9l como Ministro de Transporte -lo que seg\u00fan su criterio configura una v\u00eda de hecho de car\u00e1cter f\u00e1ctico-, afirma que se present\u00f3 una ostensible violaci\u00f3n del debido proceso por las siguientes causas: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. La responsabilidad solidaria establecida en el art\u00edculo 40, inciso 2\u00ba, de la Ley 472 de 1998 se aplic\u00f3 retroactivamente en la sentencia impugnada. Seg\u00fan el demandante, el Consejo de Estado debi\u00f3 haber observado que si bien la Ley 472 se promulg\u00f3 el 5 de agosto de 1998, por disposici\u00f3n de la misma norma entr\u00f3 a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, despu\u00e9s de la fecha en la cual se produjo la conciliaci\u00f3n, a saber, 6 de noviembre de 1998. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. La liquidaci\u00f3n de perjuicios se hizo en concreto, a pesar de que seg\u00fan el art\u00edculo 34 de la Ley 472 de 1998 \u00e9sta deb\u00eda ser in genere\u00a0 y s\u00f3lo pod\u00eda hacerse a trav\u00e9s del incidente previsto en el art\u00edculo 307 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Las irregularidades cuestionadas dentro de la acci\u00f3n popular no provinieron de la contrataci\u00f3n de Dragacol con el Ministerio, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, sino de una conciliaci\u00f3n judicial entre estas entidades. En t\u00e9rminos del demandante, la conciliaci\u00f3n fue judicial en la medida en que se promovi\u00f3 despu\u00e9s de la presentaci\u00f3n de la demanda arbitral por parte de Dragacol, de la cual se desisti\u00f3 despu\u00e9s de estar firmada la conciliaci\u00f3n. Adem\u00e1s, la conciliaci\u00f3n fue suscrita con posterioridad al desarrollo del contrato entre las entidades. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Su responsabilidad solidaria como ex-Ministro s\u00f3lo pod\u00eda deducirse a trav\u00e9s de acci\u00f3n de repetici\u00f3n y no de la acci\u00f3n popular. Seg\u00fan el peticionario, para aplicar el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, se debi\u00f3 haber promovido aut\u00f3nomamente la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, consagrada en la Ley 678 de 2001. Al no hacerse tal cosa, se present\u00f3 indebida acumulaci\u00f3n de pretensiones. Tal acci\u00f3n de repetici\u00f3n se debi\u00f3 haber promovido, en particular, puesto que el da\u00f1o provino de una conciliaci\u00f3n y en este procedimiento se debi\u00f3 haber demostrado dolo o culpa grave para \u00a0determinar la responsabilidad. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. El Consejo de Estado, frente al vac\u00edo de contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no pod\u00eda entrar a determinar cu\u00e1l era el alcance de este derecho. Esto, en criterio del actor, desconoce el principio de legalidad. En su parecer, se necesita de una ley que aclare el alcance de la conducta prohibida.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A la vulneraci\u00f3n del debido proceso, seg\u00fan el accionante, se suma la vulneraci\u00f3n a su buen nombre que le ha causado la sentencia presuntamente \u00a0contraria al debido proceso. En juicio del actor, debido a la sentencia, su imagen ante la opini\u00f3n p\u00fablica qued\u00f3 como la de un funcionario trasgresor de la moralidad administrativa, responsable de los sobrecostos generados al Ministerio. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Por tal motivo, solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisi\u00f3n adoptada por la secci\u00f3n cuarta en el numeral 6\u00ba de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Intervenciones de la entidad accionada y los terceros interesados \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Magistrada Ligia L\u00f3pez D\u00edaz, Presidenta de la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, se opuso a las pretensiones de la tutela. Esgrime la Magistrada que en el proceso s\u00ed qued\u00f3 demostrada la responsabilidad del ex -Ministro \u00a0en la conciliaci\u00f3n del Ministerio de Transporte y Dragacol. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agrega que el Estado est\u00e1 legitimado para reclamar de sus servidores responsabilidad por sus omisiones o comportamientos antijur\u00eddicos al estar demostrado que \u00e9stos vulneran derechos colectivos. \u00a0Esta responsabilidad es independiente de aquellas de tipo penal, fiscal o disciplinario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El objetivo de la responsabilidad solidaria prevista en el art\u00edculo 40 de la Ley 472 y de la acci\u00f3n popular es, en ocasiones, restituir las cosas a su estado anterior cuando con posterioridad a la vulneraci\u00f3n del derecho colectivo esto fuera posible. No se trata de imponer una sanci\u00f3n como s\u00ed se da en las acciones penales y disciplinarias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no se puede aducir que se aplic\u00f3 una norma retroactivamente, puesto que la protecci\u00f3n de los derechos colectivos se hab\u00eda establecido desde la Constituci\u00f3n del 91 y el juez tiene la posibilidad de tomar las medidas para impedir que \u00e9stos se vulneren o para resarcir los da\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que el derecho de defensa del peticionario fue plenamente respetado, en la medida en que fue vinculado oportunamente y no se obstaculiz\u00f3 su intervenci\u00f3n procesal. En las oportunidades procesales pertinentes, el ex -Ministro solicit\u00f3 no ser declarado responsable solidario, pero no invoc\u00f3 las razones ahora presentadas en tutela. En particular, no aleg\u00f3 lo relativo a la aplicaci\u00f3n retroactiva del art\u00edculo 40. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al no haberse desconocido el debido proceso, no se puede alegar violaci\u00f3n al buen nombre, puesto que si \u00e9ste se afect\u00f3 fue debido a su comportamiento, juzgado en una sentencia proferida de acuerdo a derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El apoderado de la Contralor\u00eda solicita sea denegada la tutela, por considerar que no se observa ninguna conducta arbitraria por parte del Consejo de Estado. Aduce que la responsabilidad endilgada al ex-Ministro no se puede discutir en una acci\u00f3n tan breve como la tutela, la cual, adem\u00e1s, no es un espacio para reabrir un debate ya clausurado procesalmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una vez seleccionado para revisi\u00f3n el expediente de la referencia, la Contralor\u00eda, como sujeto tercero interesado en el proceso, alleg\u00f3 copia del fallo de responsabilidad fiscal mediante el cual se decidi\u00f3 de manera definitiva el proceso fiscal seguido en el caso de la conciliaci\u00f3n entre \u00a0Dragacol y el Ministerio de Transporte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del fallo allegado vale la pena resaltar el hecho de que frente al argumento de vulneraci\u00f3n del principio del non bis in idem al fallar un proceso de responsabilidad fiscal con posterioridad a la existencia de la sentencia del Consejo de Estado que declar\u00f3 responsables a Dragacol y a Mauricio C\u00e1rdenas por las cifras pagadas en exceso \u2013planteada por Edgar Eduardo Pinto Hern\u00e1ndez-, el Contralor General consider\u00f3 que no se presentaba identidad de causa, objeto y sujeto en los dos procesos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No se daba identidad de objeto, puesto que \u201cla responsabilidad fiscal es subjetiva, por cuanto se dirige a determinar si han existido conductas responsables realizadas con culpabilidad tanto por servidores p\u00fablicos como por particulares que manejen bienes o recursos p\u00fablicos (…) Por el contrario, la acci\u00f3n popular se constituye en el instrumento por excelencia del Estado Social de Derecho, para que la comunidad (o las entidades p\u00fablicas que cumplan funciones de control, intervenci\u00f3n o vigilancia siempre que la amenaza o vulneraci\u00f3n a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acci\u00f3n u omisi\u00f3n) de manera directa tenga la posibilidad de exigir de las autoridades o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, el cumplimiento de sus deberes y el acatamiento de la ley, sin consideraciones subjetivas, ni de culpabilidad y no se tiene en cuenta la calidad del agente que ha causado el da\u00f1o (…) dicha sentencia no se refiere a la responsabilidad individualizada de los funcionarios que con dolo o culpa grave han dado lugar a la afectaci\u00f3n de los intereses colectivos, como s\u00ed lo hace el proceso de responsabilidad fiscal.\u201d Por otro lado, no se daba identidad de sujetos, puesto que \u201cmientras [la responsabilidad fiscal] se dirige a los servidores p\u00fablicos individualizados, la [acci\u00f3n popular] se incoa en contra de la autoridad p\u00fablica, entendida como tal, la entidad que est\u00e1 amenazando, viola o ha violado el derecho colectivo. Para el caso particular, la acci\u00f3n popular se adelant\u00f3 en contra de la Naci\u00f3n, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. DRAGACOL S.A., mientras que el proceso de responsabilidad fiscal se adelant\u00f3 en contra los (sic) servidores p\u00fablicos que intervinieron de manera directa o indirecta en la conciliaci\u00f3n y la empresa beneficiada con los valores conciliados. \u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva del se\u00f1alado fallo se dispuso, entre otras, que \u201clas decisiones contenidas en la presente providencia son independientes y aut\u00f3nomas frente a los procesos penales que se adelanten. Igualmente, frente a la decisi\u00f3n del Consejo de Estado contenida en la sentencia de mayo 31 de 2002, radicaci\u00f3n 25000-23-24-000-19001-01, mediante la cual se decidi\u00f3 la acci\u00f3n popular presentada por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en la cual result\u00f3 condenada la sociedad Dragacol S.A. y el ex Ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
N\u00e9stor Ra\u00fal Correa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El abogado N\u00e9stor Ra\u00fal Correa Henao se\u00f1ala que act\u00faa como apoderado de Jaime Botero, actor popular del proceso cuestionado. En tal condici\u00f3n solicita sea negada la tutela al no haber existido v\u00eda de hecho alguna, sino presentarse una diferencia interpretativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con respecto a su actuaci\u00f3n como apoderado, se\u00f1ala el interviniente que si bien pod\u00eda demostrar el poder otorgado por el se\u00f1or Botero en la acci\u00f3n popular, en la presente acci\u00f3n de tutela le queda altamente complejo, toda vez que \u00e9ste falleci\u00f3 y le es muy dif\u00edcil obtener un poder por parte de sus herederos. Solicita que, en aplicaci\u00f3n de la primac\u00eda del derecho sustancial sobre el formal, se le reconozca como apoderado del difunto, para garantizar su derecho de defensa. En caso de que no se le reconozca como apoderado, pide sea tenido como agente oficioso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ministerio de Transporte \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Solicita la apoderada del Ministerio de Transporte que se deniegue la presente tutela, toda vez que gira alrededor de una diferencia hermen\u00e9utica entre el se\u00f1or C\u00e1rdenas Santamar\u00eda y el fallo del Consejo de Estado, con respecto a los alcances del art\u00edculo 40, inciso 2\u00ba, \u00a0en materia de responsabilidad y su aplicaci\u00f3n en el tiempo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo referente a la prueba de la responsabilidad, anota que en el fallo cuestionado se demuestra de manera suficiente la forma en que intervino el accionante en la toma de decisi\u00f3n sobre el cuantum de la conciliaci\u00f3n. As\u00ed las cosas, el supuesto defecto f\u00e1ctico se limita a una divergencia en el criterio de valoraci\u00f3n probatoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dragacol S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El apoderado de Dragacol solicita se conceda la tutela. Asevera compartir en su integridad los argumentos del demandante. Comparte en particular los argumento relativos a la imposibilidad de aplicaci\u00f3n retroactiva del art\u00edculo 40, inciso 2\u00ba, \u00a0la imposibilidad de condenar en concreto en la acci\u00f3n popular, la improcedencia de la acci\u00f3n popular en la medida en que los perjuicios provienen de una conciliaci\u00f3n y no de un contrato, y la imposibilidad de que el Consejo de Estado determine el contenido del tipo en blanco constituido por el derecho colectivo a la moralidad administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 31 de mayo del presente a\u00f1o, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n puso en conocimiento la presente tutela a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n por considerar que, eventualmente, podr\u00eda verse afectada por las resultas del proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como designada por la Procuradur\u00eda General, intervino la Dra. Lucy Jeannette Berm\u00fadez, Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. En su criterio, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho en la sentencia cuestionada por grave defecto sustantivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Procuradora Delegada, se vulner\u00f3 el principio de legalidad al haber aplicado una norma cuya vigencia es posterior a la ocurrencia de los hechos. Indica el concepto que si bien los hechos objeto de censura ocurrieron el 6 de noviembre de 1998, la Ley 472 de 1998 entr\u00f3 en vigencia el 5 de agosto de 1999. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia \u2013el cual ser\u00e1 posteriormente relacionado- para desvirtuar la vulneraci\u00f3n al principio de legalidad se\u00f1ala que \u201ctal como lo estableci\u00f3 en la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-088\/00 que declar\u00f3 la exequibilidad [del inciso segundo del art\u00edculo 40], no puede predicarse que \u00e9ste conforme unidad normativa con preceptos anteriores como el 26 de la ley 80 de 1993 y el 6 y 90 de la Constituci\u00f3n Nacional. En efecto, seg\u00fan la Procuradur\u00eda, es un argumento extremo del juzgador tratar de conformar un solo n\u00facleo con normas de 1991, 1993 y 1998 para aplicar retroactivamente una disposici\u00f3n sobre responsabilidad solidaria de un funcionario. [En juicio de la entidad], resulta cuando menos dudoso [superponer] el precepto del art\u00edculo 40 de la ley 472 de 1998 sobre un tipo especial de responsabilidad solidaria creado por esa Ley para efectos y con el objeto de proteger derechos colectivos y populares al amparo del art\u00edculo 88 constitucional, en una norma regulatoria del proceso contractual establecida en la ley 80 de 1993.\u201d Agrega que no es razonable asimilar la responsabilidad especial consagrada en el art\u00edculo 40 de la Ley 472 con la de los art\u00edculos 90 constitucional o 26 del estatuto contractual que tienen un cauce jur\u00eddico procesal diferente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acto seguido, afirma que frente a la diversidad de sentidos que se le ha dado al art\u00edculo 40 inciso segundo y en virtud de su funci\u00f3n de interpretar la Constituci\u00f3n, la Corte puede aprovechar la oportunidad para definir si el art\u00edculo 40, inciso segundo, \u201ctiene naturaleza sancionatoria o resarcitoria, si la deducci\u00f3n de esta responsabilidad es objetiva o culpabilista y en este \u00faltimo evento bajo qu\u00e9 concepto de culpabilidad debe imputarse; si la decisi\u00f3n que se adopta en virtud de la acci\u00f3n popular resulta concurrente con la que se asuma en una acci\u00f3n de tipo fiscal, penal (acci\u00f3n civil), contencioso administrativa, por v\u00eda del llamamiento en garant\u00eda o de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, o en una de car\u00e1cter civil; y si, de conformidad con el contenido literal y sistem\u00e1tico, la solidaridad hace relaci\u00f3n a la totalidad del detrimento patrimonial o \u00fanicamente al del incentivo previsto para \u00a0los actores populares.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indica que el sentido originario de la acci\u00f3n popular es proteger derechos colectivos, pero \u201cno reparar los da\u00f1os patrimoniales causados por el Estado\u201d, para lo cual se estableci\u00f3 el art\u00edculo 90 constitucional, as\u00ed como la posibilidad de buscar el reembolso de lo pagado por \u00e9ste a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, desarrollada en la ley 678 de 2001. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala que la decisi\u00f3n que se tome en nada afecta la protecci\u00f3n a los derechos colectivos reconocida por el Consejo de Estado \u00a0y que debe quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio de Transporte inicie una acci\u00f3n de repetici\u00f3n que le permita recuperar el da\u00f1o emergente de sus funcionarios no procesados fiscalmente, siendo la cuant\u00eda de tal proceso el saldo que quedare insoluto despu\u00e9s del cobro por v\u00eda de la ejecuci\u00f3n del fallo fiscal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 \u00a0(Centro de Conciliaci\u00f3n y Arbitraje) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 31 de mayo del presente a\u00f1o, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n puso en conocimiento la presente tutela a la C\u00e1mara de Comercio por considerar que, eventualmente, podr\u00eda verse afectada por las resultas de la tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00a0Dra. Mar\u00eda Fernanda Campo Saavedra, actuando en representaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio, alleg\u00f3 un escrito en el cual manifiesta que el 6 de noviembre de 1998, en el Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n, se llev\u00f3 a cabo la conciliaci\u00f3n extraprocesal entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, quedando consignados los antecedentes planteados por las partes y los acuerdos realizados en el acta de conciliaci\u00f3n, la cual anexa. Como asistentes a la conciliaci\u00f3n figuran el Dr. Reginaldo Bray Boh\u00f3rquez, como representante legal de Dragacol, el Dr. Juan Carlos Chaves Mazorra en calidad de apoderado del Ministerio de Transporte, el Dr. Ur\u00edas Torres, Procurador Once Judicial Administrativo y la Dra. M\u00f3nica Janer Santos, como conciliadora. Por \u00faltimo, indica que la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 no fue parte en la acci\u00f3n popular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A. Primera Instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, en sentencia del 4 de septiembre de 2003, rechaz\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela. Juzg\u00f3 la Secci\u00f3n Quinta que la tutela contra providencias judiciales no procede, bajo ning\u00fan supuesto, toda vez que de permitirla se desconocer\u00edan los principios de cosa juzgada, seguridad jur\u00eddica e independencia judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
B. Segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el Consejo de Estado, ambas disposiciones tienen en com\u00fan sujeto pasivo responsable (servidor publico), causa (actuaciones de dicho servidor relativas a un contrato estatal), objeto de la responsabilidad (restablecer la afectaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico), consecuencia jur\u00eddica (obligaci\u00f3n de restituir el monto), y el sujeto activo (Estado). El hecho de que seg\u00fan el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998 \u201cel funcionario pueda ser declarado solidariamente responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente distinta de la prevista en el art\u00edculo 26 de la Ley 80 de 1993, pues \u00e9sta no excluye la solidaridad por cuanto esa situaci\u00f3n jur\u00eddica est\u00e1 impl\u00edcita en la coparticipaci\u00f3n o concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A esto agrega que el que el funcionario se declare responsable de manera solidaria con quien concurra en el hecho da\u00f1ino -en t\u00e9rminos del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998- est\u00e1 permitido dentro de los par\u00e1metros del art\u00edculo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece la irretroactividad de la ley en materia penal o sancionatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para complementar su argumento, se\u00f1ala que el art\u00edculo 40, numeral 2, no es una norma de tipo sancionatorio, sino de car\u00e1cter restitutorio por lo cual no se puede predicar su irretroactividad. Por tanto, si bien tal norma se aplic\u00f3 dentro del proceso sin dilucidar lo relativo a su aplicaci\u00f3n en el tiempo \u2013lo cual tampoco fue cuestionado por el ahora accionante en la oportunidad procesal debida-, esto no constituye una v\u00eda de hecho. Por \u00faltimo, indica que si bien los da\u00f1os a la moralidad administrativa se empezaron a consumar en el momento de la conciliaci\u00f3n, con posterioridad a \u00e9sta siguieron acaeciendo, toda vez que parte de \u00e9sta se encontraba sin pagar al momento de iniciar la acci\u00f3n popular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, indica que el fallo cuestionado no es carente de argumentaci\u00f3n normativa y jurisprudencial en lo referente a la responsabilidad del tutelante, caracter\u00edsticas de una v\u00eda de hecho. Pretender cambiar las conclusiones del juez ser\u00eda reabrir ileg\u00edtimamente el debate procesal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con respecto al cuestionamiento de la liquidaci\u00f3n de perjuicios en concreto alegada por el peticionario, indica la Secci\u00f3n Primera que no prospera, puesto que no se trataba de perjuicios, sino de una recuperaci\u00f3n de lo pagado en exceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo referente al origen del da\u00f1o en una conciliaci\u00f3n y no en un contrato, se\u00f1ala el ad quem que olvida el accionante que la conciliaci\u00f3n se dio en virtud de problemas derivados de una contrataci\u00f3n, es decir, fue \u201cproveniente de la contrataci\u00f3n\u201d como lo indica el art\u00edculo 40 de la Ley 472. La interpretaci\u00f3n razonable de la norma no puede constituir v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En referencia a la determinaci\u00f3n de la responsabilidad dentro de la acci\u00f3n popular, el Consejo encontr\u00f3 que, como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia cuestionada, se trata de una responsabilidad aut\u00f3noma diferente a la que se analiza, por ejemplo, en una acci\u00f3n de repetici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la determinaci\u00f3n del contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se\u00f1ala el ad quem que cuestionar el alcance razonable dado a una norma por el Consejo de Estado no es posible a trav\u00e9s de acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Concluye afirmando que al no haber existido una v\u00eda de hecho, tampoco se ha presentado una vulneraci\u00f3n al buen nombre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Magistrado Camilo Arciniegas Andrade salv\u00f3 el voto por considerar que s\u00ed se le hab\u00eda vulnerado el debido proceso al accionante. En criterio del Magistrado, compete a la Contralor\u00eda establecer la responsabilidad que se derive de la gesti\u00f3n fiscal (art. 268, numeral 5 C.P.), mediante un proceso de responsabilidad fiscal. Lo que hizo la Secci\u00f3n Cuarta fue arrogarse competencias del Contralor General. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, indica que la declaraci\u00f3n de responsabilidad hecha por el Consejo de Estado no tiene respaldo en el art\u00edculo 40, inciso 2\u00ba, toda vez que \u00e9ste, si se lee de manera completa, se refiere al incentivo econ\u00f3mico en las acciones populares sobre la moralidad administrativa. El art\u00edculo 40 se\u00f1ala que: \u201cen las acciones populares que se generen en la violaci\u00f3n del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendr\u00e1n derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad p\u00fablica en raz\u00f3n a la acci\u00f3n popular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los fines de este art\u00edculo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contrataci\u00f3n, responder\u00e1 patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperaci\u00f3n total de lo pagado en exceso. (…)\u201d. En criterio del Magistrado, la mayor\u00eda obvi\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cpara los fines de \u00a0este art\u00edculo\u201d que encabeza el inciso segundo trascrito. As\u00ed las cosas, la responsabilidad solidaria se circunscribe al pago del incentivo a favor del actor popular y no puede entenderse como referente a la responsabilidad fiscal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Solicitudes de insistencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Defensor\u00eda del Pueblo present\u00f3 insistencia para la selecci\u00f3n del presente proceso por considerar pertinente que la Corte Constitucional se pronuncie sobre lo atinente a \u00a0\u201cla acreditaci\u00f3n del dolo o la culpa grave, como base para atribuir la responsabilidad solidaria de tipo patrimonial de que trata el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, en trat\u00e1ndose de servidores p\u00fablicos (…)\u201d, en atenci\u00f3n a lo dispuesto por el art\u00edculo 90 constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado los Magistrados \u00c1lvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra insistieron en la selecci\u00f3n del presente asunto por considerar pertinente que la Corte determine si la responsabilidad solidaria se\u00f1alada en el art\u00edculo 40 se refiere de manera exclusiva al pago del incentivo. En caso de que no se limite \u00fanicamente al incentivo ser\u00eda necesario que la Corte determinara si se vulner\u00f3 el debido proceso al haber evaluado la gesti\u00f3n fiscal dentro de una acci\u00f3n popular, sin que se haya contado con las mismas oportunidades procesales que en el proceso particular de responsabilidad fiscal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan las pruebas pertinentes al proceso. De algunas providencias se trascribir\u00e1 textualmente parte de su contenido por ser indispensables para el an\u00e1lisis de la presente tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, AP-300, del 31 de mayo de 2002, en la cual se surti\u00f3 la segunda instancia de la acci\u00f3n popular interpuesta por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y Jaime Botero Correa contra el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A.. Del mencionado fallo se resaltar\u00e1 el aparte relativo al an\u00e1lisis de la responsabilidad solidaria del ahora accionante. Al rese\u00f1ar en el ac\u00e1pite de antecedentes la intervenci\u00f3n de Mauricio C\u00e1rdenas se se\u00f1al\u00f3 en el fallo: \u201cAl responder la demanda se opuso a que se declarara su responsabilidad en la actuaci\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3 que la persona que incumpli\u00f3 sus responsabilidades a favor del Ministerio fue el doctor Juan Carlos Chaves Mazorra, Jefe Jur\u00eddico de la entidad y a quien \u00e9l hab\u00eda delegado toda la actuaci\u00f3n.\u201d Con respecto a los alegatos de conclusi\u00f3n presentados por el se\u00f1or C\u00e1rdenas se rese\u00f1\u00f3 que: \u201c[\u00e9ste] estimo en su escrito que el juicio fiscal y la acci\u00f3n popular tienen el mismo fin por lo que se presenta una competencia a prevenci\u00f3n de la Contralor\u00eda. Consider\u00f3 sin embargo, que en la acci\u00f3n popular subsisten las pretensiones sin contenido econ\u00f3mico, es decir, la declaraci\u00f3n de nulidad de la conciliaci\u00f3n y la devoluci\u00f3n de lo pagado, con las cuales est\u00e1 de acuerdo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que las condiciones para que proceda la responsabilidad patrimonial del ex ministro no son objetivas ni inmediatas. \u00a0<\/p>\n
Se reiteraron los argumentos expuesto en la \u00a0respuesta a las demandas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con respecto al objeto de la acci\u00f3n popular el ad quem se\u00f1al\u00f3: \u201cel que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acci\u00f3n popular. La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acci\u00f3n popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a trav\u00e9s de los cuales tambi\u00e9n se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como s\u00ed sucede con la acci\u00f3n de tutela y la de cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, del contenido de esta Ley se desprende que el derecho o inter\u00e9s colectivo puede ser amenazado o quebrantado por acciones u omisiones de la entidad p\u00fablica o del particular que desempe\u00f1e funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la actividad de la administraci\u00f3n tambi\u00e9n pueda ser objeto de enjuiciamiento a trav\u00e9s de otras acciones, no implica que s\u00f3lo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un inter\u00e9s o derecho colectivo, tambi\u00e9n es viable el ejercicio de la acci\u00f3n popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podr\u00edan afectar a la comunidad, antes de que generen un da\u00f1o, para extinguirlo si \u00e9ste se est\u00e1 produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todav\u00eda es posible. En este sentido se precisa que la acci\u00f3n popular es una acci\u00f3n principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00e1mbito del cual se define la acci\u00f3n popular es el relativo a la amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse adem\u00e1s, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciaci\u00f3n, tr\u00e1mite y culminaci\u00f3n de la acci\u00f3n popular. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Para [la recuperaci\u00f3n de sumas de dinero que se desv\u00edan del patrimonio p\u00fablico a causa de la corrupci\u00f3n administrativa] el juez de instancia est\u00e1 investido de amplias facultades, derivadas de la autonom\u00eda procesal que ostenta la acci\u00f3n popular y de la finalidad que \u00e9sta busca, que no es otra que la protecci\u00f3n de los derechos de la comunidad, raz\u00f3n por la cual tal acci\u00f3n no puede crear conflicto de competencia alguno, dado que dentro de la misma se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones particulares que se ventilan a trav\u00e9s de procesos individuales diferentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la moralidad administrativa como tipo en blanco se\u00f1al\u00f3 el Consejo de Estado: \u201c[se] ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermen\u00e9utica jur\u00eddica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
La moral administrativa, como principio constitucional est\u00e1 por encima de la (sic) diferencias ideol\u00f3gicas y est\u00e1 vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de \u00e9l. El funcionario p\u00fablico en el desempe\u00f1o de sus funciones debe tener presente que su funci\u00f3n est\u00e1 orientada por el inter\u00e9s general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. \u00a0<\/p>\n
Si el funcionario p\u00fablico o inclusive, el particular, act\u00faan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien com\u00fan, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se est\u00e1 ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a trav\u00e9s de las acciones populares. \u00a0<\/p>\n
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Toda vez que como se dej\u00f3 anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicaci\u00f3n al caso concreto se deriva de la interpretaci\u00f3n que sobre \u00e9sta efect\u00fae el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificaci\u00f3n de la funci\u00f3n administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneraci\u00f3n de la \u201cmoralidad administrativa\u201d con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresi\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulaci\u00f3n, especialmente a los relacionados con la Administraci\u00f3n publica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la definici\u00f3n del derecho colectivo al patrimonio p\u00fablico se\u00f1al\u00f3: \u201cla protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jur\u00eddico y en especial las normas presupuestales. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, el debido manejo de los recursos p\u00fablicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio p\u00fablico, enmarcan el principio de moralidad administrativa (…)\u201d \u00a0<\/p>\n
En el apartado de conclusiones se se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio p\u00fablico, toda vez que se deduce una actuaci\u00f3n irregular en la Conciliaci\u00f3n llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., porque se obr\u00f3 con desgre\u00f1o, sin \u00a0transparencia y de manera irresponsable y \u00e1vida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se amparar\u00e1n los derechos colectivos invocados. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala se\u00f1ala que ella ser\u00e1 objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ella se adelantan.\u201d \u00a0<\/p>\n
En lo tocante a la responsabilidad solidaria indic\u00f3: \u201cDe otra parte, la Sala estima que la actuaci\u00f3n del entonces Ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda fue determinante para que tuviera lugar la conciliaci\u00f3n del 6 de noviembre de 1998, por los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Obra en el expediente la comunicaci\u00f3n MJ-014752 del 7 de julio de 1998, suscrita por el entonces Ministro de Transporte Rodrigo Mar\u00edn Bernal y dirigida al representante legal de DRAGACOL S.A. en donde se manifiesta claramente la inconformidad del Ministerio con las pretensiones que para ese momento ten\u00eda esa sociedad. \u00a0En esta comunicaci\u00f3n se rechaza la procedencia del pago de intereses moratorios comerciales, porque no hab\u00edan sido pactados contractualmente y porque su aplicaci\u00f3n resultaba contraria a la Ley 80 de 1993; adem\u00e1s se expresaba que los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la empresa, se encontraban liquidados por las partes. \u00a0Tambi\u00e9n se llama la atenci\u00f3n que el contratista venga aumentando paulatinamente sus pretensiones sin justificaci\u00f3n alguna. \u00a0En ese documento se indica la voluntad del Ministerio para conciliar y se agrega que incluso \u201csolicit\u00f3 disponibilidad presupuestal para atender el compromiso a contraer en la conciliaci\u00f3n por lo que se expidi\u00f3 el Certificado de disponibilidad n\u00famero 357 del 28 de abril de 1998, para atender conciliaciones en proceso por un valor de $4.957\u2019361.455.oo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Transporte dio respuesta a la demanda arbitral a trav\u00e9s de apoderado, oponi\u00e9ndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la solicitud de conciliaci\u00f3n que hab\u00edan suscrito el anterior Ministro Rodrigo Mar\u00edn Bernal y el Representante de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Boh\u00f3rquez, en la que \u00fanicamente se busca conciliar sobre la pretensi\u00f3n de intereses moratorios que en ese momento eran de 3.78% mensual para los contratos 234\/94 y 098\/95; el Ministerio reconoc\u00eda en esa comunicaci\u00f3n por los contratos 318\/94 y 286\/96 la suma de $2.496\u2019504.347.oo por actas pendientes de pago, pero no estaba de acuerdo con la tasa de inter\u00e9s pretendida (4.1%), y sobre el contrato 217 de 1996 se buscaba conciliar unas sumas pendientes de pago ($375\u2019771.672.oo) m\u00e1s los intereses moratorios.1 \u00a0N\u00f3tese, que entonces, no se hizo referencia a los conceptos de \u201crestablecimiento del equilibrio financiero\u201d sobre estos mismos contratos, y que finalmente se acept\u00f3 una tasa de inter\u00e9s de mora superior a la que reconoc\u00eda en ese momento la entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas comunicaciones eran conocidas por el Ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda2, quien pese a ello dio su aprobaci\u00f3n para conciliar por $26.000\u2019000.000.oo. a favor de DRAGACOL S.A., reconociendo tanto intereses moratorios comerciales al 4.5%, como d\u00edas de espera que no constaban en las Actas de entrega y perjuicios que no estaban comprobados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 clara la participaci\u00f3n del Ministro C\u00e1rdenas para que se realizara una conciliaci\u00f3n extrajudicial, en lugar de la decisi\u00f3n del Tribunal de Arbitramento, toda vez que suscribi\u00f3 el d\u00eda 23 de septiembre de 1998, en conjunto con el representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Boh\u00f3rquez, una solicitud de conciliaci\u00f3n extrajudicial (Fl. 3 del cuaderno de pruebas \u201cB\u201d aportado por el se\u00f1or Urias Torres Romero), pese a que en ese momento se adelantaba por la C\u00e1mara de Comercio el tr\u00e1mite prearbitral dentro del cual se intent\u00f3, entre el 5 de septiembre y el 29 de octubre de 1998, la conciliaci\u00f3n previa a la instalaci\u00f3n del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta solicitud de conciliaci\u00f3n extrajudicial se indica expresamente que el Ministerio no acepta las pretensiones de DRAGACOL S.A., incluso se plantea el reconocimiento de intereses moratorios, pero a la tasa legal del 1% mensual y no se admite el reconocimiento de perjuicios ni el restablecimiento del equilibrio financiero. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el Ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda termin\u00f3 aprobando que la entidad a su cargo cancelara la suma de $26.000\u2019000.000.oo, pese a que no exist\u00edan suficientes elementos probatorios para ello y a que en la solicitud de conciliaci\u00f3n que suscribi\u00f3 inicialmente no aceptaba buena parte de las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de declarar fracasada la conciliaci\u00f3n dentro del tr\u00e1mite arbitral que se adelantaba, (29 de octubre de 1998) consta en el Acta No 006 del Comit\u00e9 de Defensa Judicial y Conciliaci\u00f3n del Ministerio de Transporte de fecha 6 de noviembre de 1998 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cel representante legal de Dragacol S.A. solicit\u00f3 al Ministerio continuar con las negociaciones con el fin de establecer la posibilidad de concretar una f\u00f3rmula de conciliaci\u00f3n con anterioridad a la instalaci\u00f3n del Tribunal. \u00a0Con tal prop\u00f3sito se llev\u00f3 a cabo en la ma\u00f1ana de hoy (6 de noviembre de 1998) una reuni\u00f3n a la que asisti\u00f3 el se\u00f1or Ministro de Transporte, doctor MAURICIO C\u00c1RDENAS SANTAMAR\u00cdA, el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio y el representante legal de Dragacol S.A., doctor REGINALDO BRAY BOH\u00d3RQUEZ(…) \u00a0<\/p>\n
Luego de una amplia deliberaci\u00f3n en torno a una posible f\u00f3rmula de conciliaci\u00f3n y teniendo en cuenta, entre otros factores, el costo que para las partes puede representar la instalaci\u00f3n de un Tribunal habida consideraci\u00f3n que se trata de un tribunal independiente y no institucional en el que la fijaci\u00f3n de gastos de funcionamiento y honorarios de los \u00e1rbitros no est\u00e1 sometida a las tarifas de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, se propuso a DRAGACOL S.A. la suma de $26.000\u2019000.000.oo millones de pesos como f\u00f3rmula de conciliaci\u00f3n total la cual fue finalmente aceptada por el representante legal de la citada sociedad. \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica inform\u00f3 igualmente que el se\u00f1or Ministro le solicit\u00f3 convocar inmediatamente una reuni\u00f3n del Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n para que estudie est\u00e1 (sic) f\u00f3rmula sobre la base de la sugerencia expresada por el Procurador en la audiencia del 28 de octubre en torno a la viabilidad de reconocer d\u00edas de espera o stand-by adicionales a los 300 que propuso originalmente el Ministerio\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, 6 de noviembre de 1998, el Ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda en conjunto con el representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Boh\u00f3rquez , suscribieron y radicaron ante la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 una solicitud para convocar una nueva audiencia de conciliaci\u00f3n, la cual se llev\u00f3 a cabo horas m\u00e1s tarde, con el resultado perjudicial para el Estado y la sociedad, como ya fue se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la delegaci\u00f3n en cabeza del Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Transporte y los argumentos esgrimidos en esta acci\u00f3n por la apoderada del ex ministro, en el sentido que \u00e9ste \u00faltimo obr\u00f3 conforme se lo dictaba su subalterno experto en temas jur\u00eddicos, no resultan suficientes para eximirlo de responsabilidad, pues la firma del Acta de Conciliaci\u00f3n del 6 de noviembre tuvo en cuenta su voluntad en ese sentido, como consta en el Acta 006 del Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n del Ministerio de Transporte, en donde se relata que la solicitud de audiencia fue suscrita por \u00e9l y por el representante de Dragacol S.A. despu\u00e9s del acuerdo logrado en su despacho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la \u201cConstancia de Imposibilidad de Conciliaci\u00f3n\u201d suscrita por quienes participaron en la audiencia del 29 de octubre de 1998, se anota que la propuesta de arreglo del Ministerio est\u00e1 sujeta a la aprobaci\u00f3n del entonces titular de esa Cartera, como en efecto ocurri\u00f3 el 6 de noviembre siguiente (fl. 636 del cn. 3). \u00a0En este documento se indica: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl Dr. Urias Torres, procurador segundo judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo, estuvo atento a orientar a los interesados, sugiri\u00f3 establecer items de mayor permanencia en obra, lo que as\u00ed se hizo, as\u00ed como la posibilidad de reconocer perjuicios por concepto del embargo de la draga, tray\u00e9ndose una propuesta en este sentido, con todo el d\u00eda de hoy estuve reunido con el comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n del Ministerio de Transporte, presidido por el se\u00f1or Viceministro, comentando sobre las diversas realizadas (sic) concluy\u00e9ndose proponer como f\u00f3rmula de arreglo total la suma de $25.000\u2019000.000 Mil millones de pesos, condicionada a que el se\u00f1or Ministro respalde la propuesta. \u00a0No fue posible llegar al acuerdo lamentablemente. (Subraya la Sala) \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
El Dr. Reginaldo Bray Boh\u00f3rquez, manifiesta que: (…) consideramos, que la propuesta expresada por el Ministerio de Transporte no es un planteamiento en firme, sino condicionada a una eventual aprobaci\u00f3n del se\u00f1or Ministro, que se encuentra fuera del pa\u00eds, por lo cual teniendo en cuenta el \u00e1nimo conciliatorio manifestado durante todo este proceso es imposible conciliar de acuerdo a la f\u00f3rmula planteada.\u201d (Subraya la Sala) (Es trascripci\u00f3n textual) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n, el entonces Ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, estuvo enterado del curso de la conciliaci\u00f3n y fue quien plante\u00f3 la decisi\u00f3n definitiva, por lo cual deber\u00e1 responder solidariamente con DRAGACOL S.A., de conformidad con los t\u00e9rminos del inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta determinaci\u00f3n es propia de la Acci\u00f3n popular, la cual se reitera una vez m\u00e1s, es una acci\u00f3n principal e independiente de los procesos que se hayan adelantado o se est\u00e9n tramitando actualmente. \u00a0Como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, el inciso segundo, que es el acusado, \u00a0se\u00f1ala que para los fines de este art\u00edculo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contrataci\u00f3n, responder\u00e1 patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperaci\u00f3n total de lo pagado en exceso. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, el precepto cuestionado consagra un r\u00e9gimen especial de solidaridad en materia de \u00a0responsabilidad de tipo patrimonial.\u201d3 (Subraya la Sala) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Toda vez que el representante legal del Ministerio de Transporte en ese momento era Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, quien fue vinculado formalmente a este proceso, ejerci\u00f3 su derecho de defensa, a trav\u00e9s de su apoderada judicial quien respondi\u00f3 la demanda y present\u00f3 alegatos de conclusi\u00f3n en esta instancia, y est\u00e1n comprobadas las irregularidades en la conciliaci\u00f3n celebrada el 6 de noviembre de 1998, originada en reclamaciones contractuales que concluyeron con la lesi\u00f3n a la moralidad administrativa y al patrimonio p\u00fablico, se configura la responsabilidad patrimonial del representante legal del Ministerio de Transporte de ese entonces, en forma solidaria con DRAGACOL S.A. hasta la recuperaci\u00f3n total de lo pagado en exceso.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en la parte resolutiva dispuso: \u201c6. DECL\u00c1RASE responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, de conformidad con el inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deber\u00e1 ser depositado a \u00f3rdenes del Ministerio del Transporte.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Recurso de s\u00faplica presentado por el apoderado del se\u00f1or C\u00e1rdenas Santamar\u00eda contra la sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2002. Como raz\u00f3n para la procedencia de tal recurso se se\u00f1ala que si bien la Ley 472 de 1998 no regul\u00f3 el mismo, \u00e9sta hizo remisi\u00f3n al C\u00f3digo Contencioso Administrativo en lo no regulado. En el C.C.A., art\u00edculo 194, se contempla que proceder\u00e1 este recurso contra la sentencia ejecutoriada proferida por una secci\u00f3n del Consejo de Estado. Tal argumento se presentaba a sabiendas de que el Consejo de Estado en anteriores ocasiones hab\u00eda encontrado improcedente tal recurso, puesto que consideraba que en anteriores providencias no se le hab\u00eda dado prevalencia al derecho sustancial sobre el formal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fundamentos del recurso se se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. La responsabilidad fijada no hab\u00eda sido establecida con la debida acreditaci\u00f3n del dolo o la culpa grave del se\u00f1or C\u00e1rdenas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. El derecho colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley y tal vac\u00edo normativo no pod\u00eda haber sido llenado por el juez. \u00a0\u00a0<\/p>\n
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d. La declaraci\u00f3n de responsabilidad solidaria del se\u00f1or C\u00e1rdenas no pod\u00eda haberse realizado, so pena de asumir oficiosamente el estudio de la legalidad del auto de cierre de investigaci\u00f3n del 13 de enero de 2000, proferido por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. La disposici\u00f3n del art\u00edculo 40 de la Ley 472 no pod\u00eda haberse aplicado de manera retroactiva al presente caso. Al entrar en vigencia el 5 de agosto de 1999 no pod\u00eda aplicarse a situaciones previas como la cuestionada en la acci\u00f3n popular. \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. La liquidaci\u00f3n de perjuicios s\u00f3lo pod\u00eda hacerse \u00a0a trav\u00e9s del incidente previsto en el art\u00edculo 307 del C.P.C. \u00a0\u00a0<\/p>\n
g. Los perjuicios causados al patrimonio p\u00fablico no provinieron de la contrataci\u00f3n con Dragacol, sino de la conciliaci\u00f3n judicial llevada a cabo con \u00e9sta sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Providencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, del 16 de agosto de 2002, en la cual se rechaza por improcedente el recurso de s\u00faplica por considerar que est\u00e1 reservado para las sentencias que resuelvan controversias originadas en acciones de naturaleza ordinaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Salvamento de voto del Magistrado Juan \u00c1ngel Palacio Hincapi\u00e9 al auto del 16 de agosto de 2002 seg\u00fan el cual si bien la Ley 472 de 1998 no consagra expresamente la procedencia del recurso de s\u00faplica tampoco la niega y no se puede inferir que la naturaleza de las acciones populares sea contraria a la procedencia de tal recurso. Adem\u00e1s, seg\u00fan el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, el mencionado recurso procede contra cualquiera de las providencias de las secciones del Consejo de Estado. De no proceder el recurso de s\u00faplica se vulnerar\u00eda el derecho a la igualdad en relaci\u00f3n con las otras acciones. Por \u00faltimo, indica que, de no proceder la s\u00faplica, errores de los pronunciamientos de las secciones o subsecciones no podr\u00edan subsanarse, prevaleciendo lo formal sobre lo sustancial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Recurso de queja interpuesto por el se\u00f1or C\u00e1rdenas contra el auto del 16 de agosto de 2002. En \u00e9ste se reiter\u00f3 la procedencia del recurso de s\u00faplica por ser la cuestionada una sentencia de una de las secciones del Consejo de Estado. Adem\u00e1s, puesto que el recurso de s\u00faplica no se opone a la naturaleza y finalidad de las acciones populares -teniendo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal- toda vez que en las acciones y recursos opera el derecho sustancial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Providencia del 11 de marzo de 2003 en la cual el Consejo de Estado, Sala Plena, \u00a0resuelve el recurso de queja presentado. En consideraci\u00f3n del Consejo, dada la naturaleza c\u00e9lere que el legislador le quiso imprimir a las acciones populares, ser\u00eda contradictorio reconocer la procedencia de los recursos extraordinarios. A\u00f1adi\u00f3 que el hecho de que la ley 472 no haya previsto tales recursos para las acciones populares s\u00ed es se\u00f1al de la improcedencia de los mismos, puesto que frente a las acciones de grupo, reguladas por la misma Ley, s\u00ed se consagr\u00f3 la procedencia de recursos extraordinarios. Si bien el Consejo de Estado ha reconocido la procedencia del recurso de apelaci\u00f3n contra el auto de inadmisi\u00f3n de la demanda, a pesar de que la Ley 472 no lo contempla, esto se ha dado en virtud de que de no hallarse procedente se cerrar\u00eda el acceso a la administraci\u00f3n de justicia; situaci\u00f3n que no se presenta en el caso de la improcedencia de los recursos extraordinarios. Por \u00faltimo, indica que el no permitir los recursos extraordinarios, lejos de desconocer el derecho sustancial, lo potencia puesto que hace m\u00e1s c\u00e9lere la protecci\u00f3n de los derechos colectivos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Calificaci\u00f3n de m\u00e9rito de la investigaci\u00f3n seguida contra Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, en su condici\u00f3n de Ministro de Transporte, por el delito de peculado culposo en la conciliaci\u00f3n llevada a cabo entre Dragacol y el Ministerio de Transporte. La Fiscal\u00eda General precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n contra el ex-Ministro, en su providencia del 29 de junio de 2001, toda vez que \u201c[Mauricio C\u00e1rdenas] no actu\u00f3 faltando al deber de cuidado imputable al cargo y dignidad que \u00a0representaba, ni frente al proceso arbitral y \u00a0mucho menos en el \u00a0tr\u00e1mite de la conciliaci\u00f3n extrajudicial, que como se sabe, la responsabilidad yac\u00eda en los miembros del Comit\u00e9.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. Auto de cierre de investigaci\u00f3n fiscal proferido por la Jefe de Unidad de Investigaciones Fiscales e investigadores fiscales, del 13 de enero de 2000, en el que se juzgaba la actuaci\u00f3n de Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, \u00a0el cual orden\u00f3 el archivo del proceso de responsabilidad fiscal contra \u00e9l adelantado. Con posterioridad a la determinaci\u00f3n del alcance de la actuaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Conciliaci\u00f3n, del tr\u00e1mite de la conciliaci\u00f3n a la fecha de posesi\u00f3n del Ministro, y de las situaciones presentadas a partir de la posesi\u00f3n del Ministro, en el ac\u00e1pite de an\u00e1lisis de las actuaciones del Ministro se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn primer lugar encontramos en los documentos soporte de la presente investigaci\u00f3n, como en las actas de conciliaci\u00f3n \u00a0dentro del tr\u00e1mite prearbitral y extrajudicial, que el se\u00f1or ex ministro de Transporte no particip\u00f3 en el desarrollo de las diferentes audiencias celebradas en el Centro de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1; siempre actu\u00f3 el apoderado del Ministro, doctor Juan Carlos Chaves, quien estuvo presente en todas las audiencias. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar se hace relaci\u00f3n a la participaci\u00f3n que pudo tener el se\u00f1or Ministro en la conciliaci\u00f3n celebrada con Dragacol, la cual se llev\u00f3 a cabo en la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esclarecer este punto, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica practic\u00f3 y recaud\u00f3 diferentes pruebas, entre ellas las declaraciones de los miembros del Comit\u00e9, la del representante legal de Dragacol, la del Procurador Delegado, la del mismo Ministro y las actas del comit\u00e9 Nos. 04, 05 y 06, donde se refleja el procedimiento seguido por el Ministerio y por el Ministro respecto al tr\u00e1mite y posterior acuerdo de conciliaci\u00f3n con Dragacol. \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis objetivo efectuado a cada una de las pruebas, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica encontr\u00f3 que para llegarse al acuerdo final de conciliaci\u00f3n, internamente en el Ministerio, se deb\u00eda seguir el tr\u00e1mite legal contemplado en la Resoluci\u00f3n No 1186 de 1998, en la Ley 446 del mismo a\u00f1o y en el Decreto No. 1818 de 1998; es decir, el Comit\u00e9 era una misma instancia para el conciliador o apoderado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
De las pruebas obrantes en el expediente no se desprende que el ex ministro hubiese actuado para lograr un resultado contrario a los intereses del Estado, tampoco se ha demostrado que hubiese omitido intencionalmente alguna actuaci\u00f3n a la que estuviera obligado para que se diera alg\u00fan resultado fiscal contrario a los intereses del Ministerio de Transporte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No sobra anotar que tanto los miembros del Comit\u00e9 de Defensa Judicial y Conciliaci\u00f3n, como el apoderado del Ministerio, doctor Chaves Mazorra, seg\u00fan obra en el expediente s\u00ed tuvieron acciones u omisiones que perjudicaron el patrimonio del Estado am\u00e9n que la informaci\u00f3n allegada al se\u00f1or Ministro estuviera impregnada de errores que lo llevaran a sugerir determinadas actuaciones pero por ello no podemos asignar responsabilidad al se\u00f1or Ministro.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con respecto a la relaci\u00f3n Ministro \u2013 apoderado \u00a0se se\u00f1al\u00f3 \u201cel ex ministro crey\u00f3 en las capacidades de apoderado, por cuanto nunca se present\u00f3 denuncia o queja en lo relacionado con el tema donde permitiera romper el esquema de confianza y divisi\u00f3n de funciones que opera en todas las entidades bajo el estado de derecho. Nunca el doctor Chaves dej\u00f3 de informar de manera general al Ministro sobre las conversaciones de la negociaci\u00f3n, es decir el Ministro confiaba en la informaci\u00f3n dada. \u00a0<\/p>\n
Por ello aplicando la teor\u00eda del dominio del hecho, la responsabilidad en este caso concreto recae en quien adelanta la gesti\u00f3n y no en el poderdante, por cuanto lo que compromete son las actuaciones del apoderado por quebrantar el principio de confianza, m\u00e1s a\u00fan trat\u00e1ndose de un miembro del comit\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Como se concluye, el hecho de otorgar poder el d\u00eda 6 de noviembre de 1998, estaba dentro de las facultades del ex ministro C\u00e1rdenas y para la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica no es un hecho determinante para deducir una presunta responsabilidad fiscal.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente se a\u00f1adi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta lo anterior encontramos que el doctor Mauricio C\u00e1rdenas como ministro siempre actu\u00f3 de buena fe en todo lo atinente al conocimiento del proceso conciliatorio adelantado con Dragacol, crey\u00f3 que la informaci\u00f3n suministrada por parte del apoderado de manera general, siempre estuvo precedida de la buena fe, sin pensar que esta fuera equivocada ya que el apoderado del Ministerio era a su vez, miembro del comit\u00e9 y jefe de la oficina jur\u00eddica y la persona que estaba al \u00a0tanto de todo lo que ocurr\u00eda en las negociaciones, adem\u00e1s deb\u00eda velar jur\u00eddicamente por los intereses del Ministerio, raz\u00f3n por la cual le permit\u00eda al \u00a0se\u00f1or ex ministro estar seguro de la informaci\u00f3n suministrada como la m\u00e1s veraz y confiable. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del apoderado, tambi\u00e9n recib\u00eda informaci\u00f3n de los dem\u00e1s miembros del Comit\u00e9 de Defensa Judicial y Conciliaci\u00f3n, seg\u00fan ellos en sus declaraciones se reun\u00edan con el se\u00f1or Ministro para conversar y discutir el tema de Dragacol. Estas personas al no revisar y analizar los documentos presentados por el contratista y los existentes en el Ministerio de manera eficiente, causaron el menoscabo patrimonial y omitieron el cumplimiento de sus funciones en debida forma, hecho que condujo a que el se\u00f1or Ministro creyera y confiara tanto en la informaci\u00f3n suministrada, como en la funci\u00f3n desempe\u00f1ada por los miembros del Comit\u00e9. \u00a0<\/p>\n
La informaci\u00f3n suministrada a los miembros del Comit\u00e9, especialmente al jefe de la oficina jur\u00eddica por parte del representante legal de Dragacol, llev\u00f3 al error en los c\u00e1lculos efectuados y suministrados al se\u00f1or ex ministro. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Las circunstancias anotadas demuestran que en efecto no era f\u00e1cil a simple vista que el se\u00f1or Ministro con la presentaci\u00f3n de unos documentos detectara las maniobras enga\u00f1osas y el montaje efectuado por Dragacol en complicidad con los funcionarios del Ministerio. S\u00f3lo se lleg\u00f3 efectivamente a conocer la verdad de los hechos despu\u00e9s de un estudio profundo tanto t\u00e9cnico como jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el se\u00f1or Ministro conf\u00eda en la informaci\u00f3n suministrada sin llegar a dudar en ning\u00fan momento de la gesti\u00f3n de este profesional, por eso el se\u00f1or Ministro siempre cre\u00eda en las informaciones recibidas tanto del apoderado como de los dem\u00e1s miembros del Comit\u00e9, sin llegar a analizar directamente ning\u00fan documento. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
[E]l error en que \u00a0se encontraba el doctor C\u00e1rdenas, era un error invencible, ya que cualquier persona colocada en las mismas circunstancias del Ministro hubiese actuado de la misma manera.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Inspecci\u00f3n judicial \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 22 de junio de 2004, el Magistrado Ponente decret\u00f3 la realizaci\u00f3n de una inspecci\u00f3n judicial en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, con el fin de conocer y obtener copia de los folios pertinentes del expediente de la acci\u00f3n popular radicada bajo el n\u00famero 25000-23-27-000-1999-00537-01 (acci\u00f3n popular interpuesta por la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n contra Dragacol S.A. y Ministerio de Transporte). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal diligencia se llev\u00f3 a cabo el 29 de junio de 2004. En la misma se tomaron copia de los siguientes asuntos -cuyo contenido se relacionar\u00e1 para efectos probatorios-:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Demanda de la acci\u00f3n popular presentada por la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n en agosto de 1999. La Contralor\u00eda adujo que hab\u00eda varias formas de vulnerar el patrimonio p\u00fablico y una de \u00e9stas era a trav\u00e9s del desconocimiento del debido proceso, caso que se presentaba en la conciliaci\u00f3n celebrada entre Dragacol y el Ministerio el 6 de noviembre de 1998, por desconocimiento de algunos preceptos de la Ley 446 de 1998. Por tal motivo, solicitaba se restituyera la situaci\u00f3n jur\u00eddica entre el Ministerio de Transporte y Dragacol al estado en que se encontraba con anterioridad a la conciliaci\u00f3n. Uno de los motivos que, seg\u00fan la Contralor\u00eda, hab\u00eda derivado en la vulneraci\u00f3n al debido proceso hab\u00eda sido la aplicaci\u00f3n del Decreto 2511 de 1998 no habiendo entrado en vigencia para el momento de la conciliaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el hecho de que siendo una conciliaci\u00f3n contencioso administrativa extrajudicial \u2013por haberse adelantado antes de la instalaci\u00f3n del Tribunal de Arbitramento- no haya sido sometida a aprobaci\u00f3n de la Sala Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n de la corporaci\u00f3n competente para conocer de la acci\u00f3n judicial respectiva. Se concili\u00f3 sobre asuntos que estaban previamente consignados en demandas ejecutivas \u00a0radicadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo contra el Ministerio de Transporte y sobre las cuales no se presentaron las respectivas excepciones de m\u00e9rito. Dragacol y el Ministerio de Transporte conciliaron los cr\u00e9ditos correspondientes al Contrato No 95-04-003 de 1995 sin la participaci\u00f3n del titular del cr\u00e9dito Banco UCONAL. Al conciliarse sobre un cr\u00e9dito del cual no se es titular se incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como legitimaci\u00f3n para la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n popular adujo la Contralor\u00eda que \u201cestablecer la responsabilidad fiscal de quienes en su gesti\u00f3n le ocasionen un detrimento al patrimonio p\u00fablico es un deber de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. Deber que es irrenunciable e irremplazable por estar expresamente consagrado en el art\u00edculo 268 de la Constituci\u00f3n Nacional. Ello no obsta \u2013sin embargo- para que en el cumplimiento de la misi\u00f3n institucional general de salvaguardar la integridad del patrimonio p\u00fablico, la Contralor\u00eda recurra a las diversas herramientas disponibles en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed de manera complementaria la instituci\u00f3n puede valerse de las herramientas que coadyuven al cumplimiento de cualquiera de sus funciones constitucionales sin perjuicio de las mismas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el ejercicio de una acci\u00f3n popular por gozar de naturaleza efectos y alcance dis\u00edmiles a aquellos de un proceso de responsabilidad fiscal, no puede jam\u00e1s reemplazar a \u00e9ste \u00faltimo. En este orden de ideas, el desenlace jur\u00eddico de la presente acci\u00f3n popular no tiene ni tendr\u00e1 efecto alguno sobre el normal desarrollo de las investigaciones y los juicios fiscales que desarrolla la Contralor\u00eda sobre hechos similares, ni podr\u00e1 considerarse como excepci\u00f3n de fondo para desestimar los cargos que se presenten en los mismos.\u201d (subrayas ajenas al texto) \u00a0<\/p>\n
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Por los motivos anteriormente aducidos, la Contralor\u00eda solicit\u00f3 dejar sin efectos el acta de conciliaci\u00f3n \u201cpor haberse constituido una v\u00eda de hecho.\u201d Adicionalmente, pidi\u00f3 que \u201ccomo lo permite el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 472 de 1998 se restituy[eran] las cosas a su estado anterior\u201d. Por \u00faltimo, exhort\u00f3 al Tribunal a establecer que los efectos y resultados jur\u00eddicos de la acci\u00f3n popular no ten\u00edan consecuencia sobre los procesos de responsabilidad fiscal. (fls. 1-21, cuaderno 1B) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Escrito del 27 de agosto de 1999 allegado por la Contralor\u00eda General en el cual se\u00f1ala que en el caso de la conciliaci\u00f3n en estudio se present\u00f3 tanto una vulneraci\u00f3n del debido proceso como un pago de lo no debido, para cuya corroboraci\u00f3n pone a disposici\u00f3n del Tribunal los expedientes de los procesos adelantados por la Contralor\u00eda. (fls. 81-85, cuaderno 1B) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Auto del 13 de marzo de 2000, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n A, vincula al proceso a Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, en relaci\u00f3n con la solidaridad, seg\u00fan el Tribunal, en el reconocimiento del incentivo. (fls. 253-255, cuaderno 1B) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.Contestaci\u00f3n del Ministerio de Transporte a la acci\u00f3n popular en la cual se\u00f1ala que se encuentra plenamente de acuerdo con lo se\u00f1alado por la Contralor\u00eda; pone de presente que el Ministerio de Transporte interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho \u2013por parte de Dragacol y Holding Panamerican- contra la conciliaci\u00f3n en cuesti\u00f3n, el 19 de mayo de 1999, y solicita que el Tribunal Administrativo adecue las pretensiones de la Contralor\u00eda a una acci\u00f3n de nulidad \u2013lo cual es materialmente- y la acumule con el proceso presentado por el Ministerio, toda vez que son sustancialmente iguales y de no acumularse podr\u00edan presentarse fallos contradictorios. (fls. 134-138, cuaderno 4) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Recurso de reposici\u00f3n interpuesto por la apoderada de Mauricio C\u00e1rdenas contra el auto del 13 de marzo de 2000, mediante el cual se vincula a \u00e9ste a la acci\u00f3n popular. Como argumento de tal recurso se expuso que \u201cadmitir que el Doctor Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, sea vinculado a una nueva investigaci\u00f3n, a\u00fan cuando se trate en este caso de una \u201cacci\u00f3n popular\u201d ser\u00eda permitir que se viole el principio del \u201cnon bis in idem\u201d, y que se viole el principio de \u201ccosa juzgada\u201d, pues los hechos por los cuales se dio inicio al proceso de la referencia son los mismos por los que la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n, entidad aqu\u00ed demandante, inici\u00f3 investigaci\u00f3n fiscal, proceso del que decidi\u00f3 desvincular al doctor C\u00e1rdenas, mediante providencia que no admite recursos, y que por tanto hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada, desde el pasado 13 de enero de 2000.\u201d (fl. 262, cuaderno 1 A) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Auto del 10 de abril de 2000 en el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca niega la reposici\u00f3n en virtud de que la vinculaci\u00f3n de Mauricio C\u00e1rdenas, en su juicio, tiene como fin el eventual pago del incentivo. Simult\u00e1neamente, comparte el Tribunal la imposibilidad de revivir la investigaci\u00f3n fiscal. Aduce el Tribunal que la responsabilidad se\u00f1alada por el art\u00edculo 40 se diferencia adem\u00e1s en que su declaratoria es objetiva. Concluye indicando que independientemente de la declaratoria o no de la responsabilidad fiscal se podr\u00e1 condenar al pago solidario del incentivo. (fls. 420-424 del cuaderno 1 A) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Contestaci\u00f3n de la demanda presentada por C\u00e1rdenas Santamar\u00eda el 4 de mayo de 2000. En \u00e9sta se se\u00f1ala que en la medida en que junto con la acci\u00f3n popular hay una pluralidad de medios y agentes para preservar el patrimonio p\u00fablico y la moralidad administrativa, para armonizar la funci\u00f3n de las dependencias especializadas de protecci\u00f3n de los intereses de la naci\u00f3n \u201cla procedencia de la acci\u00f3n popular est\u00e1 determinada por la ausencia de actuaci\u00f3n positiva de las autoridades competentes para velar por los bienes jur\u00eddicos tutelados por [la legislaci\u00f3n relativa \u00a0a]l patrimonio p\u00fablico.\u201d Seg\u00fan la contestaci\u00f3n, lo especial \u2013organismos especializados de control- debe primar sobre lo general \u2013acciones populares, las cuales son residuales-. En este sentido, el incentivo en la acci\u00f3n popular s\u00f3lo se debe pagar cuando \u00e9sta fue la causa eficiente de la recuperaci\u00f3n de los dineros p\u00fablicos. En el actual caso se presenta competencia a prevenci\u00f3n de la Contralor\u00eda, por lo que el espectro de la acci\u00f3n popular queda reducido. Por otro lado, se debe tener en cuenta que C\u00e1rdenas como Ministro de Transporte present\u00f3 una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que tambi\u00e9n lograr\u00eda el mismo fin del proceso de responsabilidad fiscal. Por tanto, la acci\u00f3n popular no ser\u00eda la causa eficiente de la recuperaci\u00f3n de los dineros y no corresponder\u00eda a C\u00e1rdenas pagar el incentivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, resalta que en caso de que se condene al pago del incentivo, tal condena no se puede dar bajo criterios de responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-088 de 2000. Bajo esa perspectiva, se debe considerar que el actuar de Mauricio C\u00e1rdenas no fue culposo, doloso ni determinante en el da\u00f1o al patrimonio p\u00fablico. (fls. 425-429 del cuaderno 1 A y fls. 440-459 del cuaderno 3-continuaci\u00f3n del segundo principal) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8. Alegatos de conclusi\u00f3n presentados el 17 de julio de 2001 por Mauricio C\u00e1rdenas en los cuales se reiteran los argumentos de la contestaci\u00f3n de la demanda. (fls. 100-117 del cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. Sentencia de primera instancia proferida el 18 de septiembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, Sub Secci\u00f3n A. Con respecto a la procedencia de la acci\u00f3n popular frente a las irregularidades y sobrecostos provenientes de contratos, se\u00f1al\u00f3 el Tribunal que en el presente caso la acci\u00f3n popular instaurada por la Contralor\u00eda se hac\u00eda improcedente frente a la previa presentaci\u00f3n de una demanda de nulidad y restablecimiento por parte del Ministerio, en virtud de que la causal de nulidad alegada por \u00e9ste era vicio del consentimiento \u2013verdadera causal de nulidad-, mientras que las irregularidades denunciadas por la Contralor\u00eda no podr\u00edan plantearse de manera independiente como causal de nulidad estricta. En esta medida, el juez competente para conocer del asunto era aqu\u00e9l ante quien se interpuso la demanda de nulidad. Con respecto a la concurrencia de acci\u00f3n popular y acci\u00f3n fiscal, se\u00f1al\u00f3 que \u201csi bien el se\u00f1or Contralor General de la Rep\u00fablica en principio se encuentra legitimado para presentar acciones populares, no puede perderse de vista que para el ejercicio de sus funciones, en especial la de vigilar la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n \u00a0y de los fondos y bienes del Estado, cuenta con \u00a0facultades procedimientos y herramientas asignadas por la Ley, de las cuales ya hizo uso en el caso objeto de estudio, habiendo exonerado al representante legal de la Naci\u00f3n en tal \u00a0asunto y llamado a responder fiscalmente a los dem\u00e1s funcionarios p\u00fablicos que intervinieron en el tr\u00e1mite conciliatorio. Entonces, una vez concluya el juicio de responsabilidad fiscal que ante el \u00f3rgano de control se adelanta, se determinar\u00e1 si hubo da\u00f1o al patrimonio p\u00fablico, as\u00ed como sus responsables, a quienes se les ordenar\u00e1 restituir los dineros p\u00fablicos pagados sin justa causa. De manera que al estarse adelantando actuaciones paralelas, iniciadas con anterioridad a la acci\u00f3n popular y a trav\u00e9s de las cuales se busca en \u00faltimas el mimos objeto, en este caso concreto la acci\u00f3n popular no es el medio id\u00f3neo para los fines pretendidos por los demandantes, toda vez que (…) la competencia del \u00f3rgano de control fiscal, no puede ser sustituida por la de la jurisdicci\u00f3n constitucional, que no fue creada para desplazar a uno y otro.\u201d En consecuencia, el Tribunal deneg\u00f3 las pretensiones presentadas. \u00a0<\/p>\n
(fls. 309-370 del cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10. Impugnaci\u00f3n del fallo presentada por la Contralor\u00eda, el 19 de octubre de 2001, en la cual se se\u00f1ala que la p\u00e9rdida de efectos de la conciliaci\u00f3n solicitada por la Contralor\u00eda no tiene los mismos efectos que la acci\u00f3n fiscal, puesto que s\u00f3lo a trav\u00e9s de la nulidad se podr\u00eda evitar el cobro del dinero incluido en la conciliaci\u00f3n y a\u00fan no pagado. En este orden de cosas, en el caso concreto la acci\u00f3n popular y la de responsabilidad fiscal no tienen la misma finalidad. En cuanto a la presunta vulneraci\u00f3n al principio de non bis in idem se\u00f1al\u00f3 que no se daba \u201cporque las diferentes acciones \u2013fiscal, de nulidad y popular-, tienen reg\u00edmenes diferentes, que salvaguardan intereses jur\u00eddicos diversos. La acci\u00f3n popular trabaja bajo el concepto de responsabilidad solidaria, por tanto, a cada demandado es posible cobrarle la totalidad de lo pagado por corrupci\u00f3n, fen\u00f3meno este que no se presenta para otros casos. Y la garant\u00eda procesal en ciernes, que es parte del debido proceso, se protege en la medida en que, una vez pague una primera vez, puede alegar eso como excepci\u00f3n en los otros procesos, y adem\u00e1s si la persona resulta pagando m\u00e1s de lo que corresponde, puede intentar luego la acci\u00f3n de repetici\u00f3n. Luego, aqu\u00ed no se viola este principio.\u201d (fls. 387-397 cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11. R\u00e9plica a los argumentos de apelaci\u00f3n presentada por Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, el 28 de enero de 2002. En \u00e9sta se reiteran los argumentos de la contestaci\u00f3n de la demanda. (fls. 481-502, cuaderno 1 A) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12. Fallo No 00005 \u00a0del 13 de noviembre de 2003 proferido por la Contralor\u00eda Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicci\u00f3n Coactiva en la etapa de juicio fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra Dragacol y otros. En el numeral 5.4.5. la Contralor\u00eda se pronuncia frente a la presunta vulneraci\u00f3n del non bis in idem constituida en virtud de que en la Sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2002 se protegi\u00f3 el bien jur\u00eddico patrimonio p\u00fablico por lo que no es procedente continuar con el procedimiento fiscal. Para la Contralor\u00eda, el mismo Consejo de Estado dej\u00f3 en claro que el fallo de la acci\u00f3n popular no interfer\u00eda en la resoluci\u00f3n de los procesos penales, disciplinarios y fiscales. Se\u00f1ala la Contralor\u00eda que \u201cal Contencioso Administrativo, como a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en su \u00e1mbito de competencia, les corresponde buscar que los da\u00f1os al patrimonio del Estado se reintegren. Por ello es bueno recordar que la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal del Estado y el control de resultados de la administraci\u00f3n le corresponde a este Organismo de Control, y la acci\u00f3n popular que ampara los derechos e intereses colectivos de los ciudadanos o de grupo, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad, salubridad p\u00fablica, ambiente entre otros, a diferencia de la acci\u00f3n fiscal, le corresponde a la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.\u201d Contin\u00faa la Contralor\u00eda se\u00f1alando que la responsabilidad fiscal es aut\u00f3noma y, por tanto, puede darse acumulaci\u00f3n de responsabilidades con la penal o disciplinaria, pero si se percibe la indemnizaci\u00f3n de \u00a0perjuicios, por ejemplo, dentro del proceso penal no procede obtener de nuevo el \u00a0 pago de \u00e9stos a trav\u00e9s del juicio fiscal. S\u00f3lo procede la terminaci\u00f3n anticipada del proceso cuando se haya concretado la reparaci\u00f3n total del da\u00f1o y no s\u00f3lo establecido los responsables a trav\u00e9s de otra v\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, anota que en el caso de las acciones populares la responsabilidad que se determina es de car\u00e1cter objetivo, mientras que en la responsabilidad fiscal tal tipo de responsabilidad est\u00e1 proscrita. Agrega que la acci\u00f3n popular persigui\u00f3, a diferencia del proceso de responsabilidad fiscal, la moralidad administrativa. Adem\u00e1s, resalt\u00f3 la Contralor\u00eda que las acciones se basan en normas de categor\u00eda y alcances diferentes. Agreg\u00f3 que, en esa medida, el valor a reintegra fijado por la Contralor\u00eda pod\u00eda ser diferente al determinado por el Consejo de Estado. Por \u00faltimo, a\u00f1adi\u00f3 que en caso de que en virtud de la orden dada por el Consejo de Estado se llegue a restituir en algo el patrimonio del Ministerio de Transporte, se deber\u00e1 disminuir en ese valor la responsabilidad determinada por el proceso de responsabilidad fiscal. En ese orden \u00a0de ideas, la Contralor\u00eda no accedi\u00f3 a la nulidad solicitada por violaci\u00f3n al principio del non bis in idem y cosa juzgada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo el t\u00edtulo otras consideraciones (pg. 423 del fallo de responsabilidad fiscal) se se\u00f1al\u00f3 \u201cAunque en esta etapa de Juicio Fiscal resultaba imposible vincular nuevamente al Ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, las reflexiones efectuadas en esta providencia solo apuntan, a recordarle al pa\u00eds que este alto funcionario del Estado, a\u00fan le debe a la sociedad que le dio su respaldo y confianza, muchas explicaciones sobre su papel en todo este proceso en el cual quedan muchas p\u00e1ginas por escribir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que hace a este Despacho, despu\u00e9s de analizar hasta el m\u00e1s peque\u00f1o detalle cada una de las pruebas que reposan en el expediente, no se logr\u00f3 entender f\u00e1cilmente cual fue el verdadero enga\u00f1o del cual se estableci\u00f3 fue v\u00edctima [C\u00e1rdenas Santamar\u00eda] (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pese a lo anterior, bien vale la pena resaltar que la justicia siempre llega, y no qued\u00f3 en el olvido esta amarga p\u00e1gina de la historia de la Administraci\u00f3n P\u00fablica Colombiana, porque frente a la participaci\u00f3n del Ex Ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de mayo de 2002, mediante la cual se pronunci\u00f3 frente a la acci\u00f3n popular instaurada por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y otro ciudadano, en defensa de la moralidad y el patrimonio p\u00fablico, se logr\u00f3 establecer en buena hora una de las responsabilidades m\u00e1s importantes en esta nefasta historia de la conciliaci\u00f3n millonaria ente el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el momento de la efectiva determinaci\u00f3n del la responsabilidad fiscal de Dragacol \u2013en el aspecto referente a la \u201ccuantificaci\u00f3n del da\u00f1o patrimonial y de la responsabilidad fiscal definida\u201d (pg. 447 del fallo)- el fallo de la Contralor\u00eda indic\u00f3 que \u201cde conformidad con las proporciones del da\u00f1o ocasionado al patrimonio del Estado, representado para el caso que nos ocupa y que se concret\u00f3 en el detrimento patrimonial de la naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Transporte, y atendiendo criterios de equidad y justicia, no encuentra este Despacho forma m\u00e1s acorde a la realidad que declarar como Responsable Fiscal a la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. por el cien por ciento (100%) del perjuicio patrimonial causado, por considerar que el establecer cuant\u00edas independientes y conjuntas resultar\u00eda contrario a la realidad procesal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, encuentra esta Contralor\u00eda Delegada absoluta conformidad con la decisi\u00f3n proferida por el Consejo de Estado \u2013 Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Cuarta \u2013 Magistrado Ponente Ligia L\u00f3pez D\u00edaz, de fecha 31 de mayo de 2002 dentro de la acci\u00f3n popular promovida por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior y teniendo en cuenta la autonom\u00eda de la acci\u00f3n fiscal, en este fallo se declarar\u00e1 la responsabilidad en particular de otras personas, tomando la suma sobre la cual hizo expreso pronunciamiento la m\u00e1xima instancia de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa consider\u00f3 que con el Acuerdo Conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 se vulner\u00f3 el patrimonio p\u00fablico con una actuaci\u00f3n irregular porque \u201c\u2026 se obr\u00f3 con desgre\u00f1o, sin transparencia y de manera irresponsable y \u00e1vida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes\u2026\u201d, no sin antes advertir que para efectos de este fallo, el Despacho considera como da\u00f1o patrimonial causado con cargo al \u00edtem de restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos 234\/94 y 098\/95 la suma de $15.386.069.584,23, raz\u00f3n por la cual los $ 13.069.569,621 del fallo del Consejo de Estado se imputar\u00e1n en su totalidad a este concepto, lo mismo que $2.316.499.927,22 para completar el valor total del detrimento patrimonial derivado de la responsabilidad fiscal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
No obstante ello, no puede desconocerse la Responsabilidad Fiscal de los otros implicados conforme se ha analizado de manera detallada y profunda en los ac\u00e1pites precedentes, raz\u00f3n por la cual resulta evidente que la \u00fanica manera de proferir una decisi\u00f3n integral respecto del detrimento patrimonial cuantificado en justicia, equidad y derecho, es precisando sus responsabilidades hasta un monto determinado, sobre el cual deber\u00e1n responder de manera solidaria con Dragacol S.A.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (\u2026) ($13.069.569.61,01) en los t\u00e9rminos y con los efectos se\u00f1alados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta dentro del fallo que decidi\u00f3 la Acci\u00f3n Popular impetrada por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica de mayo 31 de 2002. No. Ra. 25-23-24-000-1999-9001-01, por concepto de \u201crestablecimiento del equilibrio financiero o Stand By\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (\u2026) \u00a0Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto P\u00e1ez Moya, Dar\u00edo Velandia Trivi\u00f1o y Urias Torres Romero, en forma solidaria la suma de (\u2026) ($2.316.499.927.22) por concepto de \u201cRestablecimiento del equilibrio finaciero o Stand by\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (\u2026) Edgar Eduardo Pinto Hern\u00e1ndez, Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto P\u00e1ez Moya, Dar\u00edo Velandia Trivi\u00f1o, en forma solidaria, la suma de (\u2026) ($ 236.612.813.94) por concepto de \u201ccuentas pendientes de pago\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (\u2026) Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto P\u00e1ez Moya, Dar\u00edo Velandia Trivi\u00f1o, en forma solidaria, la suma de (\u2026) ($672.926.246.23), por concepto de los saldos de las sumas pagadas en exceso determinadas por esta Contralor\u00eda en relaci\u00f3n \u201ccuentas pendientes de pago\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo decimos\u00e9ptimo: una vez en firme y ejecutoriado el presente fallo, por conducto de la Secretar\u00eda Com\u00fan del Despacho de la Contralor\u00eda Delegada para investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicci\u00f3n Coactiva, compulsar copia del presente fallo a la Secci\u00f3n Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para su conocimiento y fines pertinentes, dentro del fallo de la Acci\u00f3n Popular impetrada por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica de mayo 31 de 2002. No. Rad. 25-23-24-000-19999001-01\u201d (cuaderno de tr\u00e1mite de cumplimiento de la acci\u00f3n popular) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite de impedimentos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Plena acept\u00f3 impedimento del Magistrado Rodrigo Escobar Gil y no acept\u00f3 el impedimento presentado, para fallar por parte del Magistrado Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corporaci\u00f3n asume el conocimiento del presente caso, en virtud de la decisi\u00f3n tomada por el Pleno de la Corporaci\u00f3n en Sala del 21 de julio del presente a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Fundamentos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Procedencia de la tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que para entrar a estudiar de fondo las eventuales vulneraciones del debido proceso existentes dentro de una providencia judicial se deben haber agotado los mecanismos ordinarios de defensa existentes dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del acervo probatorio, la Sala observa que Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, a trav\u00e9s de sus diferentes apoderados en la acci\u00f3n popular, actu\u00f3 de manera diligente en lo referente a la utilizaci\u00f3n de los mecanismos ordinarios. Por tal motivo, la Corte entrar\u00e1 a analizar de fondo los problemas jur\u00eddicos existentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala entrar\u00e1 a estudiar si constituye una violaci\u00f3n al debido proceso y, espec\u00edficamente, al principio de legalidad el aplicar el art\u00edculo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho sucedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. -Improcedencia general de tutela contra sentencia \u2013excepcionalidad de la v\u00eda de hecho- \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha sido enf\u00e1tica en reiterar c\u00f3mo s\u00f3lo de manera excepcional llega a proceder la tutela frente a providencias judiciales. Tal afirmaci\u00f3n conlleva un juicio no tan severo de la providencia cuestionada por parte del juez de tutela por virtud del cual s\u00f3lo las actuaciones manifiestamente contrarias a derecho llegan a constituir una v\u00eda de hecho. \u00a0Ha dicho esta Corporaci\u00f3n al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien, en el desarrollo de las facultades de los funcionarios judiciales aparece envuelto por la vigencia del principio de independencia y autonom\u00eda para la toma de sus decisiones, en cumplimiento de la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia (C.P., art. 228), el espectro de la protecci\u00f3n constitucional de la acci\u00f3n de tutela, con el fin de recuperar la legitimidad del ordenamiento positivo existente, excepcionalmente puede extenderse y comprender algunas de esas actuaciones judiciales, permitiendo a la jurisdicci\u00f3n constitucional armonizar los resultados del ejercicio de las competencias judiciales, con la defensa y prevalencia del ordenamiento constitucional regente.\u201d4(el resaltado es nuestro) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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Dentro del proceso se pueden presentar irregularidades de car\u00e1cter sustantivo, f\u00e1ctico, org\u00e1nico o procedimental. \u00a0En esta ocasi\u00f3n se considera oportuno reiterar la sistematizaci\u00f3n de causales de v\u00eda de hecho realizada por esta Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela contra una decisi\u00f3n judicial cuando (1) la decisi\u00f3n impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n (defecto f\u00e1ctico); (3) el funcionario judicial que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto org\u00e1nico); y, (4) el juez actu\u00f3 completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte \u201cesta sustancial carencia de poder o de desviaci\u00f3n del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexi\u00f3n entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar\u00e1 su descalificaci\u00f3n como acto judicial\u201d.5 Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, impl\u00edcita o expresamente, cada vez que esta Corporaci\u00f3n confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos.\u201d. 6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de haber analizado, en t\u00e9rminos generales, la procedencia de tutela contra providencias judiciales la Sala abordar\u00e1 el problema jur\u00eddico del caso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. No es constitucional aplicar el art\u00edculo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho da\u00f1ino sucedido antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el accionante, hubo violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la responsabilidad solidaria establecida en el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998 se aplic\u00f3 retroactivamente en la sentencia impugnada. Lo anterior, en la medida que la Ley 472 de 1998 entr\u00f3 a regir el 5 de agosto de 1999 y la conciliaci\u00f3n cuestionada en la acci\u00f3n popular se celebr\u00f3 el 6 de noviembre de 1998. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda en su intervenci\u00f3n apoya el argumento del accionante en la medida en que no encuentra que ninguna norma previa a la ocurrencia del da\u00f1o generado por la conciliaci\u00f3n haya se\u00f1alado expresamente la existencia de responsabilidad solidaria del representante legal por los da\u00f1os al patrimonio p\u00fablico. La Sala halla plenamente razonable la posici\u00f3n del accionante y la Procuradur\u00eda. Por el contrario, no encuentra razonable la aplicaci\u00f3n de la norma sustancial en cuesti\u00f3n a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 a la luz de los criterios desarrollados por el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para abordar el tema, la Corporaci\u00f3n realizar\u00e1 un an\u00e1lisis gen\u00e9rico (i) de los criterios de aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo y (ii) de la instituci\u00f3n de la responsabilidad solidaria pasiva para (iii) concluir que bajo ning\u00fan supuesto la norma que establezca una nueva responsabilidad solidaria puede aplicarse \u00a0retroactivamente. Posteriormente, (iv) se analizar\u00e1 a la luz de estos criterios la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 40 de la Ley 472 en el caso de Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, para concluir que el Consejo de Estado incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Criterios de aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La ley rige los actos que se produzcan despu\u00e9s de su vigencia. Es decir, como regla general, no hay efecto retroactivo. De sostenerse lo contrario se decaer\u00eda en un estado altamente peligroso de inseguridad jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las leyes, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. En esa medida, los jueces tienen la prohibici\u00f3n de, motu proprio, aplicar retroactivamente una norma a un caso que se fundamenta en hechos previos a la entrada en vigencia de \u00e9sta. En este sentido se debe recalcar que no hay retroactividad impl\u00edcita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y s\u00f3lo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden p\u00fablico, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos7. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La regla del efecto general inmediato puede variar cuando el legislador expresamente disponga la entrada en vigencia de la nueva ley posterior a la expedici\u00f3n de \u00e9sta. Se presenta en este caso el efecto ultractivo en la aplicaci\u00f3n de la norma anterior. En este orden de cosas, por el lapso dispuesto por el legislador, la ley que se deroga o modifica seguir\u00e1 siendo aplicable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre la vigencia de la ley en el tiempo y la posibilidad en cabeza del legislador de establecer una fecha diferente a la de la promulgaci\u00f3n para la vigencia de la norma ha dicho la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe otra parte, en lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgaci\u00f3n, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Sobre el particular, se anot\u00f3 en la sentencia C-215 de 1999, MP. Dra. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley est\u00e1 limitada \u00fanicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de se\u00f1alar la vigencia de la ley despu\u00e9s de su publicaci\u00f3n es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la Rep\u00fablica, cuando \u00e9ste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y s\u00f3lo produzca efectos algunos meses despu\u00e9s, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanci\u00f3n y su necesaria promulgaci\u00f3n, en cuyo caso, una vez cumplida \u00e9sta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen car\u00e1cter de obligatorias\u201d.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n general de la aplicaci\u00f3n retroactiva de una norma puede verse \u00a0relacionada con el desconocimiento de la ultractividad expresamente se\u00f1alada en la ley. En efecto, en caso de que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, seg\u00fan el plazo se\u00f1alado por el legislador, se juzguen hechos sucedidos antes de tal entrada en vigencia, se estar\u00e1 dando aplicaci\u00f3n retroactiva a la norma que estando vigente al momento del juicio no lo estuvo en el tiempo de la realizaci\u00f3n de los hechos juzgados. En este caso, dos faltas se conjugan en el juez que aplique de tal manera la norma: la aplicaci\u00f3n retroactiva de una norma \u2013no siendo \u00e9sta la regla general- y el desconocimiento de la ultractividad expresamente se\u00f1alada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es de anotar que el desconocimiento judicial de las disposiciones legislativas relativas a la aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo se agrava una vez la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de una norma que consagraba la ultractividad \u2013como sucedi\u00f3 en el caso del art\u00edculo 88 de la Ley 472 de 1998-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la ley puede ser aplicada con efectos retrospectivos. En este caso, la nueva ley se aplica a las consecuencias de un hecho ocurrido bajo el imperio de la ley precedente. \u00a0Esta figura se diferencia de la retroactividad en el hecho de que la nueva ley entra a regir las consecuencias nuevas de un hecho antiguo. Es decir, los efectos realizados hasta la iniciaci\u00f3n de la vigencia de la nueva ley se rigen por la ley antigua y la ley nueva entra a regir los efectos posteriores. La finalidad de la consagraci\u00f3n de la retrospectividad es evitar que se perpet\u00fae la configuraci\u00f3n de injusticias sociales \u2013especialmente en materia laboral9- so pretexto de que empezaron a consolidarse en el pasado o tienen su origen en un hecho pasado y, por tanto, no se podr\u00eda aplicar retroactivamente la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Observe el lector que hablamos de realizaci\u00f3n del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de \u00e9stas. Los derechos y deberes expresados por la disposici\u00f3n de la ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habr\u00e1 que tomar tambi\u00e9n en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realizaci\u00f3n de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hip\u00f3tesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego. Si una ley nueva las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigible todav\u00eda.\u201d10(subrayas ajenas al texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicaci\u00f3n so pena de estar desconociendo la prohibici\u00f3n de aplicaci\u00f3n retroactiva de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la aplicaci\u00f3n de la ley procedimental se observa, prima facie,\u00a0 el principio del efecto general inmediato. As\u00ed las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la vigencia de la ley procesal deber\u00e1n regirse por la ley nueva, a menos que se trate de una ley procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el criterio de aplicaci\u00f3n de la norma m\u00e1s favorable11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Puede suceder que una ley que es nominalmente procedimental contenga art\u00edculos de car\u00e1cter no procesal, sino sustantivo. En este caso, a las normas procedimentales se les aplicar\u00e1 el efecto general inmediato, incluso sobre actos previos a la expedici\u00f3n de la ley. No obstante, las normas sustanciales contenidas en la ley procedimental no podr\u00e1n cobijar hechos previos a su vigencia, as\u00ed \u00e9stos sean juzgados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley procedimental. La posibilidad de consagraci\u00f3n de normas materialmente sustanciales dentro de leyes nominalmente procedimentales ha sido analizada por esta Corporaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c6. Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposici\u00f3n no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un c\u00f3digo de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulaci\u00f3n de las formas de actuaci\u00f3n para reclamar o lograr la declaraci\u00f3n en juicio los derechos substanciales, la disposici\u00f3n ser\u00e1 procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constituci\u00f3n, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jur\u00eddicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales.\u201d12(subrayas ajenas al texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se observa en el aparte trascrito, la ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jur\u00eddicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para diferenciar claramente lo que es una norma sustancial de aquello que es una de tipo procesal, vale la pena se\u00f1alar lo que ha dicho esta Corporaci\u00f3n. La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, ha se\u00f1alado que \u201cuna norma sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone obligaciones a favor de los administrados\u201d13. En lo relativo a las normas de tipo procedimental, ha se\u00f1alado la Corporaci\u00f3n que \u00e9stas pueden ser clasificadas en dos clases: \u201c1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a se\u00f1alar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales.\u201d14 En este orden de ideas, s\u00f3lo se entender\u00e1n como estrictamente procesales aquellas que se restrinjan a se\u00f1alar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Una vez analizados los efectos de la ley en el tiempo, como se anunci\u00f3, la Sala abordar\u00e1 en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos la instituci\u00f3n de las obligaciones solidarias, en particular, las obligaciones solidarias en el aspecto pasivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro de las obligaciones modales, se encuentran aqu\u00e9llas cualificadas seg\u00fan el sujeto. Dentro de \u00e9stas est\u00e1n las obligaciones solidarias pasivas las que se caracterizan porque, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda15, y, por tanto, impide la divisibilidad de \u00e9sta16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las fuentes de este tipo de obligaciones son taxativas. S\u00f3lo se contemplan como tales la ley y la convenci\u00f3n, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 1568 del C\u00f3digo Civil de acuerdo con el cual:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn general cuando se ha contra\u00eddo por muchas personas o para con muchas la obligaci\u00f3n de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, s\u00f3lo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
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Pero en virtud de la convenci\u00f3n, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligaci\u00f3n es solidaria o in solidum. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley\u201d \u00a0(subrayas ajenas al texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La excepci\u00f3n a la regla general de la necesidad de declaraci\u00f3n expresa, o no presunci\u00f3n, de la solidaridad17 la constituyen ciertas obligaciones comerciales (art\u00edculo 825 C\u00f3digo de Comercio), en las cuales \u00e9sta se presume. En el resto del ordenamiento jur\u00eddico se aplica lo dispuesto en el art\u00edculo 1568 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La finalidad de la solidaridad pasiva es buscar que con la multiplicaci\u00f3n de sujetos pasivos se multipliquen igualmente los patrimonios que directamente respondan por el cumplimiento total de la obligaci\u00f3n18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es preciso fijar que el establecimiento de la responsabilidad solidaria es un mandato a todas luces de car\u00e1cter sustantivo, toda vez que \u00a0impone obligaciones en cabeza del responsable solidario frente a los sujetos activos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Analizadas las diferentes posibilidades de aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo y estudiada la instituci\u00f3n de la responsabilidad solidaria se impone se\u00f1alar que: en caso de que una norma sustantiva establezca una responsabilidad solidaria, esta disposici\u00f3n no podr\u00e1 ser aplicada a supuestos de hecho previos a su vigencia, incluso si algunas de las consecuencias derivadas de estos supuestos se materializan con posterioridad a la entrada en vigencia. De lo contrario, se estar\u00eda aplicando retroactivamente la nueva ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iv) A la luz de las consideraciones expuestas, la Corte \u00a0entrar\u00e1 a demostrar c\u00f3mo en la Sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho de car\u00e1cter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, \u00a0teniendo en cuenta los criterios de aplicaci\u00f3n de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, Secci\u00f3n Primera, \u00a0se\u00f1ala en el fallo de segunda instancia de tutela que la solidaridad de los representantes legales por los da\u00f1os al patrimonio del Estado derivados de una contrataci\u00f3n no era una instituci\u00f3n nueva al momento de la entrada en vigencia de la Ley 47219. En t\u00e9rminos del Consejo, el hecho de que, seg\u00fan el art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, \u201cel funcionario pueda ser declarado solidariamente responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente distinta de la prevista en el art\u00edculo 26 de la Ley 80 de 1993, pues \u00e9sta no excluye la solidaridad por cuanto esa situaci\u00f3n jur\u00eddica est\u00e1 impl\u00edcita en la coparticipaci\u00f3n o concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte observa que el art\u00edculo 26 de la Ley 80 de 1993, primero, est\u00e1 consagrado como uno de los principios, cuya finalidad de\u00f3ntica es guiar la interpretaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n de la Ley 80, mas no como una norma individual y directamente aplicable. Adem\u00e1s, si bien se refiere \u00a0a los servidores p\u00fablicos no indica, particularmente a los representantes legales como responsables de los da\u00f1os al patrimonio p\u00fablico, como ser\u00eda indispensable para endilgarle la responsabilidad a la luz del principio de legalidad. En efecto, la norma se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o. Los servidores p\u00fablicos responder\u00e1n por sus actuaciones y omisiones antijur\u00eddicas y deber\u00e1n indemnizar los da\u00f1os que se causen por raz\u00f3n de ellas. (…)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De los t\u00e9rminos en que se se\u00f1ala la responsabilidad no se puede deducir, sin incurrir en arbitrariedades hermen\u00e9uticas, que en caso de que se genere un da\u00f1o al patrimonio estatal deber\u00e1n responder los representantes legales, si su actuaci\u00f3n fue contraria a derecho y determinante para la configuraci\u00f3n del perjuicio. Es claro que en el art\u00edculo 26 no hay una sanci\u00f3n clara y plenamente establecida, sino un respaldo a un futuro y eventual castigo de una conducta en particular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Sala observa que el argumento relativo a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 26 de la Ley 80 para atribuir la responsabilidad solidaria de Mauricio C\u00e1rdenas nunca fue expuesto en la providencia del Consejo de Estado ahora cuestionada. As\u00ed como no es dable a los actores que pretenden cuestionar la validez de una providencia judicial esgrimir argumentos nuevos diferentes a los discutidos en el tr\u00e1mite procesal, tampoco es dable a las instancias judiciales cuestionadas argumentar la validez de su fallo a trav\u00e9s de razones jam\u00e1s expuestas en la sentencia objetada. Lo anterior, porque se estar\u00eda vulnerando el derecho de defensa de las partes al no permit\u00edrseles controvertir los argumentos judiciales en sede ordinaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otro lado y continuando con el argumento relativo a la posibilidad de juzgar a Mauricio C\u00e1rdenas como responsable solidario a la luz del art\u00edculo 26 de la Ley 80, la Sala Plena \u00a0encuentra que del tenor literal de este art\u00edculo s\u00f3lo se pueden derivar responsabilidades puras y simples de los servidores p\u00fablicos que intervengan en los procesos de contrataci\u00f3n estatal. As\u00ed las cosas, la solidaridad, que requiere declaraci\u00f3n expresa (art\u00edculo 1568 inciso 3\u00ba C\u00f3digo Civil), no se puede derivar de una norma que ni siquiera menciona obligaciones complejas seg\u00fan su sujeto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que el art\u00edculo 40 se constituye como mandato nuevo que, como norma sustancial, s\u00f3lo puede tener efectos a futuro, so pena de desconocer el principio de legalidad. \u00a0Al no estar vigente con anterioridad a la ocurrencia de la conciliaci\u00f3n entre Dragacol y el Ministerio una norma que indicara que los representantes legales de las entidades afectadas en su patrimonio por actuaciones contrarias a la moralidad administrativa responder\u00edan de manera solidaria, debido a la vigencia posterior del art\u00edculo de la Ley 472, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 88 de \u00e9sta, era imposible juzgar a la luz del art\u00edculo 40 el comportamiento de Mauricio C\u00e1rdenas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se mencion\u00f3 en los considerandos generales de este numeral, la falta del funcionario judicial se agrava cuando desconoce la ultractividad fijada en una norma cuya constitucionalidad ya hab\u00eda sido declarada por la Corte Constitucional. Tal situaci\u00f3n aconteci\u00f3 en el caso de Mauricio C\u00e1rdenas, como \u00a0se expondr\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tuvo oportunidad de estudiar la validez del art\u00edculo 88 de la Ley 472. En esta ocasi\u00f3n, la Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) es al legislador a quien compete decidir el momento en el cual la ley ha de empezar a regir, potestad que incluye la de disponer una fecha determinada en que aqu\u00e9lla comenzar\u00e1 a regir, atendiendo a los criterios que estime justifican de manera razonable esa entrada en vigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, cuando el art\u00edculo acusado determina que la ley 472 de 1998 rige un a\u00f1o despu\u00e9s de su promulgaci\u00f3n, lo hace en ejercicio de las atribuciones de que est\u00e1 investido. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado\u00a0: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Es al legislador a quien corresponde decidir el momento en el que la ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer, expidiendo una ley especial en la que regule en forma gen\u00e9rica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera se\u00f1alado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente se\u00f1ale la fecha en que \u00e9sta comienza a regir. De ah\u00ed que la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley est\u00e1 limitada \u00fanicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de se\u00f1alar la vigencia de la ley despu\u00e9s de su publicaci\u00f3n es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la Rep\u00fablica, cuando \u00e9ste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y s\u00f3lo produzca efectos algunos meses despu\u00e9s, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanci\u00f3n y su necesaria promulgaci\u00f3n, en cuyo caso, una vez cumplida \u00e9sta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen car\u00e1cter de obligatorias.”20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe agregar, que siendo esta ley de car\u00e1cter ordinario en cuanto desarrolla el mandato del art\u00edculo 88 de la Carta Pol\u00edtica, el legislador puede, sin quebrantar los preceptos superiores, determinar que \u00e9sta s\u00f3lo producir\u00e1 efectos un a\u00f1o despu\u00e9s de su promulgaci\u00f3n. En este caso, se tuvieron en cuenta circunstancias como la congesti\u00f3n de los despachos judiciales y la dif\u00edcil situaci\u00f3n de las finanzas p\u00fablicas para poner en funcionamiento los juzgados administrativos que ser\u00e1n los competentes para resolver una gran parte de las acciones de grupo y populares que se instauren. Trat\u00e1ndose de acciones poco conocidas por la ciudadan\u00eda, es l\u00f3gico que el legislador haya previsto un lapso \u00a0prudencial y adecuado, que permita \u00a0promocionar y difundir los derechos colectivos, as\u00ed como las citadas acciones. En tal virtud, se declarar\u00e1 exequible esta disposici\u00f3n.\u201d21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A la luz de tales consideraciones, la Corte declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 88 de la Ley 472 de 1998. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El fallo del Consejo de Estado fue posterior a la Sentencia que declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 88. En este orden de ideas, la falta del Consejo de Estado se agrav\u00f3, pues desconoci\u00f3 la vigencia de la Ley 472 en fecha posterior, vigencia que hab\u00eda sido avalada por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es de precisar que cuando el art\u00edculo 29 constitucional se\u00f1ala que nadie podr\u00e1 ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero a\u00fan no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobaci\u00f3n y la entrada en vigencia. \u00a0<\/p>\n
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S\u00f3lo se podr\u00eda haber aplicado retroactivamente el art\u00edculo 40 si existiera una norma previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la disposici\u00f3n del art\u00edculo 40 fuera m\u00e1s favorable. Sin embargo, como se analiz\u00f3, no exist\u00eda norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar inc\u00f3lume la irretroactividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la naturaleza de las sentencias, teniendo en cuenta que \u00e9stas se dividen en declarativas \u2013que tienen por objeto la declaraci\u00f3n de existencia o inexistencia de un derecho-, de condena \u2013que tiende a que se le imponga al demandado el cumplimiento de una prestaci\u00f3n- y constitutiva \u2013que crea modifica o extingue un estado jur\u00eddico-, la Sentencia del Consejo de Estado que atribuy\u00f3 responsabilidad solidaria a Mauricio C\u00e1rdenas estar\u00eda clasificada como una sentencia de condena y, en este orden de cosas deb\u00eda estar fundada en una norma sustancial previamente existente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, el Consejo desconoci\u00f3 este aspecto en el numeral sexto del fallo cuestionado. En este caso, la Sentencia del Consejo de Estado se fundament\u00f3 en la Ley 472 de 1998, art\u00edculo 40, inciso segundo, cuya vigencia era posterior a la ocurrencia del hecho da\u00f1ino, a saber, la conciliaci\u00f3n celebrada entre el Ministerio y Dragacol. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por ende, el Consejo de Estado incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho lo que conlleva que la tutela prospere y, en consecuencia, se deje sin efectos, exclusivamente, el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Demostrada la v\u00eda de hecho por desconocimiento del principio de legalidad, la Sala entrar\u00e1 a hacer ciertas precisiones acerca de la firmeza de los efectos del fallo de la acci\u00f3n popular cuestionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. Firmeza de la Sentencia del 31 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En virtud de que el objeto de la presente tutela era \u00fanica y exclusivamente la validez a la luz del debido proceso del numeral 6\u00ba de la Sentencia del 31 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, proferida en el proceso de acci\u00f3n popular, todos los dem\u00e1s aspectos de la sentencia mantiene la plenitud de sus efectos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entre los aspectos que permanecen inc\u00f3lumes se encuentra la declaraci\u00f3n de que la conciliaci\u00f3n celebrada vulneraron los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio p\u00fablico y la orden \u00a0de reembolso por las sociedades condenadas al Estado del dinero indebidamente pagado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se precisa que en la presente sentencia de tutela no se emite juicio alguno sobre la conducta de quienes participaron en la conciliaci\u00f3n, sino que se juzga el punto sexto de la parte resolutiva de la sentencia del Consejo de Estado cuestionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de cosas, no es procedente pronunciarse sobre la responsabilidad individual del ex ministro Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, toda vez que \u00a0ese no es el objeto de la tutela presentada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a lo anterior, tampoco es pertinente pronunciarse sobre las posibles acciones o recursos que puedan proceder contra el se\u00f1or Mauricio C\u00e1rdenas, por ser ajenas a la presente tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar las sentencias de tutela proferidas por la Secci\u00f3n Quinta y la Secci\u00f3n primera del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2003 y el \u00a030 de enero de 2004 y, en su lugar, conceder la tutela al derecho fundamental al debido proceso de Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia, dejar sin efectos exclusivamente el numeral sexto de la sentencia AP-300 proferida el 31 de mayo de 2002 por el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, al decidir sobre la acci\u00f3n popular, en virtud de la cual se declara responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, a Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda en su calidad de ex ministro de Transporte. En lo dem\u00e1s, la sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, queda en firme.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para los efectos del art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen har\u00e1 las notificaciones y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por cuanto no particip\u00f3 en la decisi\u00f3n, al haber sido aceptado el impedimento manifestado en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU.881\/05 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales gen\u00e9ricas de procedibilidad\/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reemplazo de la expresi\u00f3n \u201cv\u00eda de hecho\u201d por la de \u201ccausales gen\u00e9ricas de procedibilidad\u201d (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La determinaci\u00f3n de la Corte Constitucional no se ajusta a los lineamientos constituciones ni jurisprudenciales de la configuraci\u00f3n de una v\u00eda de hecho en una sentencia judicial -o como se ha dado en llamarla recientemente esta Corporaci\u00f3n: la configuraci\u00f3n de \u201csupuestos de procedibilidad para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales por incurrir en defectos procedimentales, sustanciales y f\u00e1cticos\u201d, que ameriten la anulaci\u00f3n de lo ordenado en una sentencia judicial, a trav\u00e9s de una orden de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Interpretaci\u00f3n que Juez Popular hizo al decretarla con fundamento en Constituci\u00f3n y Ley 80\/93 (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de segunda instancia corrobor\u00f3 la racionalidad de los fundamentos que soportaron la declaratoria de la responsabilidad solidaria en cabeza del ex ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda. En dicho sentido, demostr\u00f3 la conformidad constitucional de la interpretaci\u00f3n que el juez popular hizo de la posibilidad de decretar la mencionada responsabilidad con fundamento en los principios contenidos en la Constituci\u00f3n y el la Ley 80 de 1993; y s\u00f3lo marginalmente en el art\u00edculo 40 en comento. En este orden, la Sala no conserv\u00f3 adecuadamente la esencia constitucional de procedencia de la tutela contra sentencias, la cual procura atender a la necesidad que todos los ciudadanos en todas sus actuaciones, incluidas las autoridades judiciales, est\u00e9n sometidos de manera efectiva al orden constitucional. Por ello – contrario sensu -, si la decisi\u00f3n de un juez est\u00e1 sustentada en la Constituci\u00f3n y\/o sobre interpretaciones de \u00e9sta que resultan compatibles con sus propios principios, no se pueden anular sus efectos mediante la orden de una tutela. El supuesto para esta anulaci\u00f3n es que la sentencia en s\u00ed misma vulnere la Constituci\u00f3n. Esta vulneraci\u00f3n se da porque (i) no se aplican las normas constitucionales vigentes o se aplican normas declaradas inexequibles, y porque (ii) su aplicaci\u00f3n deriva o se desarrolla a partir de una interpretaci\u00f3n contraria a ella. En el presente caso ninguno de estos supuestos se dio. Esta responsabilidad encontrada por el juez popular, no fue para nada instituida por primera vez en 1999, mediante la ley 472 de 1998. Por el contrario, tal como se presenta en los fundamentos del fallo de la Acci\u00f3n Popular, \u00e9sta ha estado vigente en la Constituci\u00f3n de 1991 y en los principios generales del Estatuto General de Contrataci\u00f3n Administrativa (Ley 80 de 1993).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debe hacer an\u00e1lisis material de los defectos o supuestos de procedibilidad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La posibilidad de anular los efectos de una decisi\u00f3n judicial mediante una orden de tutela, esto es, la procedibilidad de tutelas contra sentencias judiciales, no supone simplemente la verificaci\u00f3n mec\u00e1nica de la existencia de uno o varios de los tipos de defectos que la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado. La determinaci\u00f3n de estos defectos o supuestos de procedibilidad del amparo en las sentencias judiciales, supone tambi\u00e9n su an\u00e1lisis material. Pues es \u00e9ste el que puede dar cuenta al juez de tutela de la vulneraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, bien por v\u00eda de no aplicar o por aplicarla a partir de interpretaciones ajenas a sus propios postulados. La mera descripci\u00f3n del supuesto defecto, es apenas una referencia a la posibilidad que con el pronunciamiento judicial en cuesti\u00f3n se han podido vulnerar principios constitucionales. Por ello es necesario llenar de contenido la aplicaci\u00f3n de los supuestos de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, mediante el estudio material del defecto del que presuntamente adolece el fallo. Esto es, precisar su dimensi\u00f3n como error frente a lo que dispone el orden constitucional. La incursi\u00f3n en uno de los supuestos que hace procedente el amparo contra sentencias, por s\u00ed solo no cobra el peso suficiente para cesar los efectos de la decisi\u00f3n judicial, por orden del juez constitucional. Es indispensable que de dicha situaci\u00f3n se desprenda una clara vulneraci\u00f3n a la Constituci\u00f3n. De otra manera, se corre el riesgo de revocar fallos judiciales cuyos defectos ten\u00edan, s\u00f3lo en apariencia, entidad suficiente que justificara su anulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que no se realiz\u00f3 por Consejo de Estado una interpretaci\u00f3n inconstitucional, abusiva o arbitraria (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00fanica manera de anular los efectos de la orden judicial del juez popular por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, era bajo la convicci\u00f3n que la otra interpretaci\u00f3n era igualmente contraria a la Constituci\u00f3n. Esto es, que aquella interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el aparte cuestionado del fallo deriv\u00f3 de normas y principios constitucionales y legales distintos al art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, resultaba manifiesta y claramente irrazonable y arbitraria frente a la Constituci\u00f3n. De ello se concluye, que no se realiz\u00f3 una interpretaci\u00f3n inconstitucional, abusiva o arbitraria, por parte del Consejo de Estado al establecer la responsabilidad del ex ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda. Por el contrario, se trat\u00f3 de una decisi\u00f3n acorde con los mandatos se\u00f1alados en el art\u00edculo 88 superior, en el sentido de preservar el patrimonio y la moralidad p\u00fablica. Considero que el s\u00f3lo hecho de hallar una alternativa hermen\u00e9utica y presentarla como contraria a la Constituci\u00f3n, sin revelar que las dem\u00e1s alternativas de las que han hecho uso otros jueces son igualmente contrarias a la Constituci\u00f3n; no satisface suficientemente la naturaleza de la revisi\u00f3n constitucional de la que pueden ser objeto las sentencias judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DEBER DE AUTORIDADES DE CUIDAR PATRIMONIO PUBLICO Y RECUPERARLO CUANDO SE HA DESVIADO-Caso en que al revocarse sentencia de juez popular se cerr\u00f3 posibilidad de condena patrimonial (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo correcto era que la Corte ordenara al Consejo de Estado rehacer la sentencia de Acci\u00f3n Popular. Esto hubiera configurado una simple correcci\u00f3n en que se prescindiera de la referencia al articulo 40, pero se mantuviera la declaratoria de responsabilidad jur\u00eddicamente demostrada a lo largo del proceso. Por dem\u00e1s, en presencia de semejante opci\u00f3n para corregir el defecto que present\u00f3 y sustent\u00f3 la Corte, se refuerza el argumento seg\u00fan el cual no es suficiente declarar la incidencia de una sentencia judicial en un supuesto de procedibilidad de tutela, sin revisar su entidad frente al orden constitucional. Es decir, sin revisar si se viola o no la Constituci\u00f3n. Ahora bien, como quiera que la Corte revoc\u00f3 la sentencia del juez popular en dicho aparte, anulando la declaratoria de responsabilidad solidaria del actor; cerr\u00f3 con ello la posibilidad para que se condenara patrimonialmente a quien dentro de un proceso judicial result\u00f3 responsable del acto mediante el que se vulneraron los intereses colectivos de moralidad administrativa y cuidado del patrimonio p\u00fablico. Debido a esto, se irrespeta de manera flagrante el principio constitucional que soporta el deber de las autoridades de cuidar el patrimonio p\u00fablico y recuperarlo cuando \u00e9ste se ha desviado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-864943 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia SU- 881 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El ciudadano Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, en ejercicio del cargo de Ministro de Transporte suscribi\u00f3 acta de conciliaci\u00f3n en representaci\u00f3n de dicho Ministerio con la empresa DRAGACOL S.A, por virtud de contratos celebrados entre ambas partes; en el Centro de Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 el 6 de noviembre de 1998. Mediante dicha conciliaci\u00f3n se oblig\u00f3 el Ministerio al pago de una cuantiosa suma de dinero a la empresa en comento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica adelant\u00f3 investigaci\u00f3n fiscal \u00a0respecto de la conciliaci\u00f3n mencionada y de quienes en ella participaron. A su turno, el ente de control junto con el ciudadano Jaime Botero Correa, interpusieron Acci\u00f3n Popular para que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio p\u00fablico, los cuales consideraron vulnerados con la celebraci\u00f3n de la conciliaci\u00f3n referida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En segunda instancia, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado resolvi\u00f3 la Acci\u00f3n Popular, y dispuso entre otros, la protecci\u00f3n de los derechos colectivos invocados por los demandantes, dej\u00f3 sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio a que se ha hecho referencia, orden\u00f3 al Ministerio abstenerse de seguir con los pagos y a la empresa DRAGACOL S.A a reintegrar la suma correspondiente a lo recibido en exceso; y, en el numeral sexto de la sentencia de Acci\u00f3n Popular, declar\u00f3 al ex ministro C\u00e1rdenas como responsable solidario de DRAGACOL S.A por el valor no recuperado de lo pagado en exceso por el Ministerio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* C\u00e1rdenas Santamar\u00eda interpuso acci\u00f3n de tutela contra esta sentencia de Acci\u00f3n Popular, pues en su parecer en \u00e9sta se incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho, debido a que el mencionado numeral sexto que lo declar\u00f3 responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, viol\u00f3 su derecho fundamental al debido proceso al vulnerar su derecho de defensa. Entre otros argumentos, esgrimi\u00f3 que \u201cla responsabilidad solidaria establecida en el art\u00edculo 40 inciso 2\u00ba de la Ley 472 de 1998 se aplic\u00f3 retroactivamente en la sentencia impugnada. Seg\u00fan el demandante, el Consejo de Estado debi\u00f3 haber observado que si bien la Ley 472 se promulg\u00f3 el 15 de agosto de 1998, por disposici\u00f3n de la misma norma entr\u00f3 a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, despu\u00e9s de la fecha en la cual se produjo la conciliaci\u00f3n, a saber, 6 de noviembre de 199822. Como quiera que el anterior argumento fue el que la mayor\u00eda de la Honorable Sala Plena acogi\u00f3 para revocar la decisi\u00f3n de tutela revisada, no se har\u00e1 menci\u00f3n al resto de los argumentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De la acci\u00f3n de tutela interpuesta contra la decisi\u00f3n de la Acci\u00f3n Popular, conoci\u00f3 en primera instancia la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado. \u00c9sta deneg\u00f3 el amparo con fundamento en la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales. En segunda instancia, la Secci\u00f3n Primera de esa misma Corporaci\u00f3n, confirm\u00f3 el fallo impugnado, pero present\u00f3 para ello razones de fondo, las cuales son la base del presente salvamento de voto, por lo que har\u00e9 referencia a ellas m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- En sede de revisi\u00f3n por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional, se emiti\u00f3 la presente sentencia en la que se resolvi\u00f3 revocar las sentencias de tutela proferidas por la Secci\u00f3n Quinta en primera instancia el 4 de septiembre de 2003 y por la Secci\u00f3n Primera en segunda instancia el 30 de enero de 2004, y en su lugar se concedieron las pretensiones de la tutela interpuesta por el ciudadano Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de la revocatoria de las anteriores sentencias de tutela se dej\u00f3 sin efectos el numeral sexto de la sentencia de Acci\u00f3n Popular (AP-300 de mayo 31 de 2002), fallada por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, el cual declar\u00f3 responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en exceso a Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, en su calidad de ex ministro de transporte. Por dem\u00e1s, la presente sentencia de revisi\u00f3n dej\u00f3 en firme los restantes numerales de la parte resolutiva de la sentencia de Acci\u00f3n Popular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.- En mi opini\u00f3n, la anterior determinaci\u00f3n de la Corte Constitucional no se ajusta a los lineamientos constituciones ni jurisprudenciales de la configuraci\u00f3n de una v\u00eda de hecho en una sentencia judicial -o como se ha dado en llamarla recientemente esta Corporaci\u00f3n: la configuraci\u00f3n de \u201csupuestos de procedibilidad para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales por incurrir en defectos procedimentales, sustanciales y f\u00e1cticos23\u201d, que ameriten la anulaci\u00f3n de lo ordenado en una sentencia judicial, a trav\u00e9s de una orden de tutela. Pasar\u00e9 entonces a sustentar esta posici\u00f3n, reconstruyendo la argumentaci\u00f3n de la Sala para luego presentar las razones por las cuales me aparto de ella. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.- En consideraci\u00f3n de la Sala, y seg\u00fan la nueva terminolog\u00eda utilizada por la Corte, la sentencia de Acci\u00f3n Popular incurri\u00f3 en el supuesto de un defecto de car\u00e1cter sustantivo que hace procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo judicial para corregir la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso. Este supuesto consiste pues, en que la decisi\u00f3n judicial impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable al caso24. Esto fue fundamentado en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Corte consider\u00f3 que en el presente caso la declaraci\u00f3n de C\u00e1rdenas Santamar\u00eda como responsable solidario se bas\u00f3 en lo dispuesto en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 40 de la ley 472 de 1998. Pues manifest\u00f3 el Consejo de Estado en la sentencia de Acci\u00f3n popular que: \u201c[p]ara esta Corporaci\u00f3n, el entonces Ministro de Transporte Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, estuvo enterado del curso de la conciliaci\u00f3n y fue quien plante\u00f3 la decisi\u00f3n definitiva, por lo cual deber\u00e1 responder solidariamente con DRAGACOL S.A., de conformidad con los t\u00e9rminos del inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998\u201d25\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* As\u00ed, y como quiera que la mencionada ley no estaba vigente al momento del hecho que gener\u00f3 la responsabilidad (la conciliaci\u00f3n entre el Ministerio y DRAGACOL), resultaba manifiestamente inaplicable al caso. Es decir, que la disposici\u00f3n que da sustento normativo a la sentencia en dicho aparte, no hab\u00eda entrado en vigencia el d\u00eda en que se celebr\u00f3 la conciliaci\u00f3n26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Lo anterior, por cuanto de conformidad con la regla general de aplicaci\u00f3n de las normas en el tiempo, las leyes no tienen efectos retroactivos. Adem\u00e1s de que \u201cla Sentencia del Consejo de Estado que atribuy\u00f3 responsabilidad solidaria a Mauricio C\u00e1rdenas estar\u00eda clasificada como una sentencia de condena (\u2026), [por lo que] deb\u00eda estar fundada en una norma sustancial previamente existente27\u201d. De este modo, si el art\u00edculo 40 mencionado no estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos generadores de la responsabilidad, \u201cno exist\u00eda norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar inc\u00f3lume la irretroactividad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Adicionalmente, la Sala argument\u00f3 que el yerro de la aplicaci\u00f3n retroactiva por parte del Consejo de Estado del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, se agrava si se tiene en cuenta que la norma aplicada retroactivamente es una norma de car\u00e1cter sustancial por cuanto establece claramente una obligaci\u00f3n que puede vincular jur\u00eddicamente a un particular. Frente a esto se estipul\u00f3 en la sentencia, en los t\u00e9rminos de la C-619 de 2001, que salvo disposici\u00f3n expl\u00edcita en contrario y salvo el caso de algunas normas laborales, cuando el car\u00e1cter de la norma es sustancial sus efectos son inmediatos y no pueden ser retroactivos so pena de no respetar derechos adquiridos o situaciones jur\u00eddicas consolidadas. Por ello la retroactividad del art\u00edculo que sustent\u00f3 la responsabilidad solidaria del demandante de tutela, no es aceptable ni derivable de ninguna norma o principio vigente en nuestro ordenamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.- A su vez, con la anterior argumentaci\u00f3n, encontr\u00f3 la mayor\u00eda de la Sala Plena de la Corte Constitucional que se desvirtuaba lo planteado por el juez de tutela ad quem. Sin embargo, con el respeto advertido, disiento de esta apreciaci\u00f3n. A mi modo de ver, la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado en la sentencia de tutela de segunda instancia corrobor\u00f3 la racionalidad de los fundamentos que soportaron la declaratoria de la responsabilidad solidaria en cabeza del ex ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda. En dicho sentido, demostr\u00f3 la conformidad constitucional de la interpretaci\u00f3n que el juez popular hizo de la posibilidad de decretar la mencionada responsabilidad con fundamento en los principios contenidos en la Constituci\u00f3n y el la Ley 80 de 1993; y s\u00f3lo marginalmente en el art\u00edculo 40 en comento. \u00a0<\/p>\n
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En este orden, la Sala no conserv\u00f3 adecuadamente la esencia constitucional de procedencia de la tutela contra sentencias, la cual procura atender a la necesidad que todos los ciudadanos en todas sus actuaciones, incluidas las autoridades judiciales, est\u00e9n sometidos de manera efectiva al orden constitucional. Por ello – contrario sensu -, si la decisi\u00f3n de un juez est\u00e1 sustentada en la Constituci\u00f3n y\/o sobre interpretaciones de \u00e9sta que resultan compatibles con sus propios principios, no se pueden anular sus efectos mediante la orden de una tutela. El supuesto para esta anulaci\u00f3n es que la sentencia en s\u00ed misma vulnere la Constituci\u00f3n. Esta vulneraci\u00f3n se da porque (i) no se aplican las normas constitucionales vigentes o se aplican normas declaradas inexequibles, y porque (ii) su aplicaci\u00f3n deriva o se desarrolla a partir de una interpretaci\u00f3n contraria a ella. En el presente caso ninguno de estos supuestos se dio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.- Por ello, la Sala debi\u00f3 tener en cuenta lo pretendido por el Juez Popular en la fundamentaci\u00f3n de su decisi\u00f3n. En primer lugar, \u00e9ste quiso determinar los fines que inspiran la defensa de los derechos colectivos mediante las Acciones Populares a la luz de los art\u00edculos 88 y 209 superiores, entendidas como que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acci\u00f3n popular, est\u00e1n originadas por regla general en el ejercicio de la funci\u00f3n regulada en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual: \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci\u00f3n, la delegaci\u00f3n y la desconcentraci\u00f3n de funciones…\u201d \u00a0Principios que son objeto de control a trav\u00e9s de la acci\u00f3n popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la funci\u00f3n administrativa en beneficio individual, y la recuperaci\u00f3n de sumas de dinero que se desv\u00edan del patrimonio p\u00fablico a causa de la corrupci\u00f3n administrativa. Para el efecto el juez de instancia est\u00e1 investido de amplias facultades, derivadas de la autonom\u00eda procesal que ostenta la acci\u00f3n popular y de la finalidad que \u00e9sta busca, que no es otra que la protecci\u00f3n de los derechos de la comunidad\u202628\u201d (Subrayas fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A partir de ello pretendi\u00f3 determinar lo que significa el respeto por el principio constitucional de la moralidad administrativa en relaci\u00f3n con el patrimonio p\u00fablico, en t\u00e9rminos de que \u201c[l]a protecci\u00f3n del Patrimonio P\u00fablico busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jur\u00eddico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos p\u00fablicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio p\u00fablico, enmarcan el principio de moralidad administrativa29\u201d. Luego, sustent\u00f3 probatoriamente que el ex ministro C\u00e1rdenas estuvo enterado del curso de la conciliaci\u00f3n y fue quien plante\u00f3 la decisi\u00f3n definitiva, y con ello logr\u00f3 demostrar la ocurrencia de los elementos m\u00ednimos para que se diera la responsabilidad del representante de la entidad p\u00fablica en ejercicio de actividades contractuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8.- Esta responsabilidad encontrada por el juez popular, no fue para nada instituida por primera vez en 1999, mediante la ley 472 de 1998. Por el contrario, tal como se presenta en los fundamentos del fallo de la Acci\u00f3n Popular, \u00e9sta ha estado vigente en la Constituci\u00f3n de 1991 y en los principios generales del Estatuto General de Contrataci\u00f3n Administrativa (Ley 80 de 1993).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No declararlo de esta manera ser\u00eda afirmar que antes de la entrada en vigencia art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, no exist\u00eda la responsabilidad patrimonial de las autoridades administrativas, respecto de sus conductas contractuales a nombre y con recursos del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.- Esta argumentaci\u00f3n es la que sigue el juez ad quem de la tutela que fue objeto de revisi\u00f3n mediante la sentencia de la que discrepo. Seg\u00fan su exposici\u00f3n – la cual comparto – la justificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n del Juez Popular de declarar responsable solidario al tutelante mediante la Acci\u00f3n Popular, radica en los principios que inspiran la vigilancia sobre los recursos p\u00fablicos y la responsabilidad de quienes los manejan. Por ello dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPero considerando la fuente y dem\u00e1s elementos de esa responsabilidad, se observa que no se trata de una nueva norma, sino que recoge una que en desarrollo de otras superiores viene establecida en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, cual es justamente el art\u00edculo 26, numeral 2, de la Ley 80 \u00a0de 1993, para insertarla en la acci\u00f3n popular como un mecanismo m\u00e1s de efectividad de la responsabilidad se\u00f1alada en dicha norma, dada la pertinencia o correspondencia de la misma con los derechos e intereses colectivos espec\u00edficos que se buscan proteger con la disposici\u00f3n a la que se opone el accionante, el tantas veces citado art\u00edculo 40, inciso 2, de la Ley 472 de 1998, de suerte que en rigor no es una obligaci\u00f3n que se crea con \u00e9ste sino que con \u00e9l se extiende la posibilidad procesal de hacerla efectiva en la medida en que permite que tambi\u00e9n pueda ser declarada y perseguirse su cumplimiento en la acci\u00f3n popular \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ambas disposiciones tienen en com\u00fan el sujeto pasivo de la responsabilidad, que est\u00e1 dado por un servidor p\u00fablico; la causa, en cuanto se constituye por actuaciones de dicho servidor relacionadas con un contrato estatal, y el objeto de la responsabilidad que viene a ser restablecer la afectaci\u00f3n del erario o patrimonio p\u00fablico por su actuaci\u00f3n; la consecuencia jur\u00eddica, que viene a ser la responsabilidad patrimonial y la obligaci\u00f3n de restituir el monto afectado, y el sujeto activo o beneficiario de la misma: El Estado, en cuanto persona o sujeto afectado en sus derechos e intereses patrimoniales, cuyo manejo y preservaci\u00f3n han sido elevados a derechos colectivos por el legislador, y destinatario o acreedor de la restituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La circunstancia de que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998 el funcionario pueda ser declarado solidariamente responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente distinta de la prevista en el art\u00edculo 26 de la Ley 80 de 1993, pues \u00e9sta no excluye la solidaridad por cuanto esa situaci\u00f3n jur\u00eddica est\u00e1 impl\u00edcita en la coparticipaci\u00f3n o concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De modo que en lo sustancial nada nuevo se establece en el cuestionado precepto, sino que lo adicional y realmente especial es que la responsabilidad solidaria por conductas o hechos similares se pueda declarar en un \u00e1mbito procesal que antes no estaba previsto, cual es el de la acci\u00f3n popular bajo la perspectiva de los derechos o intereses colectivos que afecte, lo que seg\u00fan el art\u00edculo 40 de la Ley 153 de 1887 s\u00ed es procedente, seg\u00fan atr\u00e1s se expuso, \u00e1mbito en el cual, igual que en los dem\u00e1s, se entiende incorporado normativamente el debido proceso30\u201d. (Subrayas fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10.- Tal como lo expres\u00e9 m\u00e1s arriba, la posibilidad de anular los efectos de una decisi\u00f3n judicial mediante una orden de tutela, esto es, la procedibilidad de tutelas contra sentencias judiciales, no supone simplemente la verificaci\u00f3n mec\u00e1nica de la existencia de uno o varios de los tipos de defectos que la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado. La determinaci\u00f3n de estos defectos o supuestos de procedibilidad del amparo en las sentencias judiciales, supone tambi\u00e9n su an\u00e1lisis material. Pues es \u00e9ste el que puede dar cuenta al juez de tutela de la vulneraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, bien por v\u00eda de no aplicar o por aplicarla a partir de interpretaciones ajenas a sus propios postulados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11.- La mera descripci\u00f3n del supuesto defecto, es apenas una referencia a la posibilidad que con el pronunciamiento judicial en cuesti\u00f3n se han podido vulnerar principios constitucionales. Por ello es necesario llenar de contenido la aplicaci\u00f3n de los supuestos de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, mediante el estudio material del defecto del que presuntamente adolece el fallo. Esto es, precisar su dimensi\u00f3n como error frente a lo que dispone el orden constitucional. La incursi\u00f3n en uno de los supuestos que hace procedente el amparo contra sentencias, por s\u00ed solo no cobra el peso suficiente para cesar los efectos de la decisi\u00f3n judicial, por orden del juez constitucional. Es indispensable que de dicha situaci\u00f3n se desprenda una clara vulneraci\u00f3n a la Constituci\u00f3n. De otra manera, se corre el riesgo de revocar fallos judiciales cuyos defectos ten\u00edan, s\u00f3lo en apariencia, entidad suficiente que justificara su anulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12.- En el caso concreto, cuya soluci\u00f3n no consider\u00e9 conforme a lo expresado anteriormente, se confundi\u00f3 la disparidad de interpretaciones sobre el fundamento de la declaratoria de responsabilidad solidaria, con el hecho de transgredir el orden constitucional. No es lo mismo encontrar interpretaciones distintas a la fundamentaci\u00f3n de una orden judicial, que establecer que la interpretaci\u00f3n utilizada para dicho fin contrar\u00eda abiertamente la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De hecho, en una interpretaci\u00f3n \u2013 la de la mayor\u00eda de la Sala Plena de la Corte Constitucional- de la fundamentaci\u00f3n utilizada por el juez popular, \u00e9sta apunta a que la declaraci\u00f3n de responsable solidario del actor, no puede tener como soporte la regla de derecho contenida en el art\u00edculo inciso segundo del art\u00edculo 40 de la Ley. En otra interpretaci\u00f3n \u2013 la del ad quem de tutela \u2013 dicha fundamentaci\u00f3n se soporta en contenidos normativos constitucionales y legales distintos al mencionado art\u00edculo 40. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De este modo, en la presente sentencia se concluy\u00f3, a partir de la primera interpretaci\u00f3n, que la fundamentaci\u00f3n del fallo impugnado hab\u00eda incurrido en un defecto sustantivo, pues el sustento normativo no era aplicable al caso. Con ello, la Sala no hizo m\u00e1s que demostrar la existencia de una interpretaci\u00f3n alternativa, a la justificaci\u00f3n de la sentencia cuestionada, que resultaba violatoria de la Constituci\u00f3n. Pero, en tanto no demostr\u00f3 que la otra interpretaci\u00f3n \u2013 la del ad quem de tutela \u2013 vulneraba gravemente la Carta, no debi\u00f3 anular los efectos que de ella se desprendieron.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la \u00fanica manera de anular los efectos de la orden judicial del juez popular por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, era bajo la convicci\u00f3n que la otra interpretaci\u00f3n era igualmente contraria a la Constituci\u00f3n. Esto es, que aquella interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el aparte cuestionado del fallo deriv\u00f3 de normas y principios constitucionales y legales distintos al art\u00edculo 40 de la Ley 472 de 1998, resultaba manifiesta y claramente irrazonable y arbitraria frente a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13.- De ello se concluye, que no se realiz\u00f3 una interpretaci\u00f3n inconstitucional, abusiva o arbitraria, por parte del Consejo de Estado al establecer la responsabilidad del ex ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda. Por el contrario, se trat\u00f3 de una decisi\u00f3n acorde con los mandatos se\u00f1alados en el art\u00edculo 88 superior, en el sentido de preservar el patrimonio y la moralidad p\u00fablica. Considero que el s\u00f3lo hecho de hallar una alternativa hermen\u00e9utica y presentarla como contraria a la Constituci\u00f3n, sin revelar que las dem\u00e1s alternativas de las que han hecho uso otros jueces son igualmente contrarias a la Constituci\u00f3n; no satisface suficientemente la naturaleza de la revisi\u00f3n constitucional de la que pueden ser objeto las sentencias judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
14.- Derivado de lo anterior se concluye tambi\u00e9n que la parte resolutiva de la presente debi\u00f3 ser distinta. Sustentado, como lo acabo de explicar, en que la sentencia de revisi\u00f3n proferida por esta Corporaci\u00f3n omiti\u00f3 analizar la conformidad constitucional de la interpretaci\u00f3n, que de la fundamentaci\u00f3n del juez popular hizo el ad quem de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el estudio debi\u00f3 girar en torno a si la regla de derecho que justific\u00f3 la responsabilidad solidaria, fue en realidad un contenido normativo novedoso en la Ley 472 de 1998; o si por el contrario dicho contenido ten\u00eda vigencia a partir de otras disposiciones legales o incluso de la misma Constituci\u00f3n. Para luego verificar la razonabilidad y conformidad constitucional de justificar la declaraci\u00f3n de responsabilidad solidaria en casos como el analizado, con base en normas distintas a la contenida en el art\u00edculo 40 de la ley mencionada. Verificaci\u00f3n esta, que fue la que en estricto sentido la Corte omiti\u00f3 analizar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
15.- Ahora bien, como quiera que la Corte revoc\u00f3 la sentencia del juez popular en dicho aparte, anulando la declaratoria de responsabilidad solidaria del actor; cerr\u00f3 con ello la posibilidad para que se condenara patrimonialmente a quien dentro de un proceso judicial result\u00f3 responsable del acto mediante el que se vulneraron los intereses colectivos de moralidad administrativa y cuidado del patrimonio p\u00fablico. Debido a esto, se irrespeta de manera flagrante el principio constitucional que soporta el deber de las autoridades de cuidar el patrimonio p\u00fablico y recuperarlo cuando \u00e9ste se ha desviado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos salvo el voto en la presente decisi\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-881 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-864943\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporaci\u00f3n, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con base en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, me permito recordar que la acci\u00f3n popular la instaur\u00f3 la Contralor\u00eda y que no es que se haya absuelto al Ministro, sino que un funcionario de la Contralor\u00eda afirm\u00f3 que era responsable, por lo cual emiti\u00f3 un preconcepto que condujo a anular lo actuado y oblig\u00f3 a fallar antes de que prescribiera la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, considero que en el derecho hay diversos casos en que opera la retroactividad: frente al poder constituyente no existe la irretroactividad, a\u00fan sin revoluci\u00f3n; las leyes interpretativas tambi\u00e9n tienen car\u00e1cter retroactivo, pues autom\u00e1ticamente se integra a la ley que interpretan; igualmente, en la aplicaci\u00f3n de la analog\u00eda en la cual el juez crea una norma; la Corte ha dicho, as\u00ed mismo, que la Ley 144 de 1994 se aplica a los casos anteriores de p\u00e9rdida de investidura; las amnist\u00edas e indultos son tambi\u00e9n retroactivos, e igualmente, el control de constitucionalidad en Italia tiene efectos hacia atr\u00e1s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. En tercer lugar, el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n habla de \u201cley preexistente\u201d, que en el presente caso exist\u00eda, pues la ley 472 es del 5 de agosto de 1998 y la conciliaci\u00f3n se firm\u00f3 el 6 de noviembre siguiente. \u00a0Una cosa es la validez de la ley y otra cosa, su eficacia. Por lo dem\u00e1s, el demandante ya conoc\u00eda esa ley cuando suscribi\u00f3 la conciliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. En cuarto lugar y en relaci\u00f3n con el fundamento constitucional de la responsabilidad, el art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n establece el derecho ciudadano de instaurar acciones p\u00fablicas en defensa de la Constituci\u00f3n y de la ley. \u00a0A mi \u00a0juicio, condicionar el ejercicio de una acci\u00f3n p\u00fablica a la expedici\u00f3n de una ley es quitarle valor normativo a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este proceso, la responsabilidad necesariamente pasa por el tema contractual, en el cual est\u00e1 presente, entre otros principios, el de la moralidad administrativa. La responsabilidad radica en el mal manejo contractual de un representante del Estado y la actuaci\u00f3n del demandante fue fundamental, pues nada se pod\u00eda hacer sin su firma. \u00a0La condena se basa en la violaci\u00f3n del derecho a la moralidad administrativa, que puede generar responsabilidad directamente o con otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del art\u00edculo 26, es de mencionar el art\u00edculo 4, numeral 7 de la Ley 80 de 1993 que establece responsabilidad por las indemnizaciones que se deba pagar como consecuencia de la actividad contractual, que en este caso solo declar\u00f3 por una parte, a pesar de que la actuaci\u00f3n del Ministro fue la m\u00e1s importante. \u00a0El que haya sido absuelto en la Contralor\u00eda o en la Fiscal\u00eda, no quiere decir que no sea responsable frente a la moralidad administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, me permito reiterar que no se puede sentar el postulado de que las leyes nunca pueden ser retroactivas. \u00a0En el presente caso, se viol\u00f3 la moralidad por la v\u00eda de la responsabilidad contractual y en mi concepto, el \u00fanico responsable es el ex ministro pues fue quien realiz\u00f3 el acto m\u00e1s importante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. En quinto lugar, considero que en esta discusi\u00f3n se parte de un supuesto falso, pues la Corte ya defini\u00f3 que la responsabilidad que nos ocupa no es sancionatoria y por lo mismo no se pueden extrapolar para aplicarse los principios del derecho penal. \u00a0Insisto en que de lo que aqu\u00ed se trata es de la moralidad administrativa y no de la responsabilidad penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A mi juicio, el Consejo de Estado s\u00ed se pronunci\u00f3 sobre la responsabilidad directa del ministro y por ello, se le orden\u00f3 responder solamente por una parte, para evitar que tuviera que pagar dos veces. \u00a0En este sentido cabe preguntar, si el juez cuando va a fallar, puede ignorar la existencia de una norma en el orden jur\u00eddico vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, opino que no es cierto que los otros procesos no afectaron \u00a0o beneficiaron al actor, pues los supuestos de la responsabilidad penal y de la responsabilidad fiscal son diversos y en ambos casos se aplicaron las normas de contrataci\u00f3n estatal. En mi criterio, el que el Consejo de Estado no haya invocado \u00a0una norma de competencia, no quiere decir que no la tenga, ni que tuviera que invocar los art\u00edculos del C\u00f3digo Civil y del C\u00f3digo de Comercio para deducir la responsabilidad solidaria del ministro. \u00a0Reitero que la vigencia y los efectos de una norma son distintos y que no se puede sostener que no se pueden aplicar leyes posteriores a contratos celebrados con anterioridad (vgr. el matrimonio, el arriendo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, sostengo la tesis de que el Consejo de Estado ten\u00eda la competencia y se pronunci\u00f3 sobre la responsabilidad solidaridad, que no tiene naturaleza sancionatoria y que las leyes contractuales s\u00ed pueden ser retroactivas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. En sexto lugar, me permito dejar constancia por v\u00eda del presente Salvamento de Voto, de que present\u00e9 en Sala una propuesta sustitutiva de fallo, la cual ni siquiera fue sometida a votaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mi propuesta sustitutiva para este caso es, que la Corte debe modificar la sentencia del Consejo de Estado en el sentido de que proceda a definir la responsabilidad individual del se\u00f1or Mauricio C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, es decir, a declarar que el \u00fanico directo responsable de la violaci\u00f3n de la moralidad administrativa es el ministro C\u00e1rdenas Santamar\u00eda, como quiera que su actuaci\u00f3n fue determinante en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en su momento solicit\u00e9 que se votara acerca de mi propuesta e insist\u00ed en que en alg\u00fan momento hab\u00eda que votar sobre mi propuesta de modificar la sentencia del Consejo de Estado, en el sentido ya expresado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En mi sentir, deb\u00eda haberse votado en primer t\u00e9rmino esta propuesta sustitutiva, por cuanto, a mi juicio, lo que ha dicho la Corte es que el se\u00f1or C\u00e1rdenas Santamar\u00eda no es responsable solidariamente. Pero en mi concepto, lo es individualmente. Considero por tanto, que la decisi\u00f3n de esta Corte se refiri\u00f3 en \u00faltimas, a si hubo o no responsabilidad del demandante, respecto de lo cual sostengo que s\u00ed lo es. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Finalmente, me permito igualmente, con el respeto pero con la claridad de siempre, dejar constancia de que considero un atropello contra mis derechos, el hecho de que no se haya sometido a votaci\u00f3n mi propuesta sustitutiva de fallo, puesto que lo que propone un magistrado debe ser votado. \u00a0Insisto en que lo que resolvi\u00f3 esta Corte, fue si hab\u00eda o no responsabilidad solidaria del actor y al decidir que no la hay, era pertinente, en mi concepto, votar acerca de si hab\u00eda responsabilidad individual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considero que el hecho de que la propuesta sustitutiva no se sometiera a votaci\u00f3n, constituye una violaci\u00f3n a mis derechos como magistrado y se est\u00e1 cometiendo un abuso, por cuanto no se decide nada. Por esta v\u00eda se acaba el derecho de los magistrados de hacer una propuesta, toda vez que la mayor\u00eda decide cuales son las propuestas que se votan, lo cual es grave para la democracia judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Aunque este tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n no se llev\u00f3 a cabo, obra a folios 185 a 191 del cuaderno 7 la solicitud suscrita por el Ministro de Transporte Mar\u00edn Bernal y el representante legal de DRAGACOL S.A., Bray Boh\u00f3rquez, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados. \u00a0De esta comunicaci\u00f3n y la respuesta a la demanda dan cuenta tanto la Contralor\u00eda (Auto N\u00b0 0026-99 del 13 de enero de 2000, folios 121 y 122 del cuaderno 6), como la Fiscal\u00eda en el Auto del 26 de diciembre de 2000 (folios 213 y 214 del cuaderno 4) . \u00a0<\/p>\n
2 Seg\u00fan se\u00f1ala la apoderada del ex ministro C\u00e1rdenas a folio 446 del cuaderno 3, \u00e9ste fue informado por su antecesor Rodrigo Mar\u00edn Bernal de la existencia del Tribunal de Arbitramento y las pretensiones de DRAGACOL S.A. \u00a0<\/p>\n
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4 Ver Sentencia T-350\/98 M.P. Hernando Herrera Vergara (En esta ocasi\u00f3n se estudiaba la v\u00eda de hecho existente en un proceso disciplinario adelantado por indebido ejercicio de la abogac\u00eda. La Corte concedi\u00f3 la tutela por estimar que \u201cel desistimiento realizado por el actor, con plena facultad para ello y sin perjuicio alguno acreditado en el expediente para su poderdante, constituye una actuaci\u00f3n que no reviste una conducta dolosa o perjudicial para los intereses de \u00e9ste\u201d cuesti\u00f3n que se hab\u00eda asimilado al abandono o descuido del proceso aplic\u00e1ndose una analog\u00eda desfavorable y contrari\u00e1ndose el principio de tipicidad en materia sancionatoria. Adem\u00e1s, en el proceso no exist\u00edan pruebas suficientes para deducir un actuar intencionalmente perjudicial para el representado.). En el mismo sentido ver Sentencia T-458\/98 y T-1574\/00, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez G. \u00a0<\/p>\n
5 ST-231\/94 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.) \u00a0<\/p>\n
6 Ver Sentencia T-008\/98, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz,(En esta ocasi\u00f3n, la Corte estudiaba la supuesta v\u00eda de hecho por haber tenido en cuenta una prueba nula de pleno derecho en un proceso penal. La Corporaci\u00f3n, despu\u00e9s de determinar que en el proceso exist\u00eda un testimonio recaudado con reserva de identidad obtenido contrariando el debido proceso, encontr\u00f3 que esto no constitu\u00eda v\u00eda de hecho porque dentro del proceso esa no era la \u00fanica prueba en contra del sindicado. S\u00f3lo de basarse un proceso \u00fanicamente en la prueba inv\u00e1lidamente obtenida se hubiera constituido v\u00eda de hecho \u00a0en el mismo) \u00a0<\/p>\n
7 NOGUERA Laborde, Rodrigo, Introducci\u00f3n General al Derecho Vol. II, Serie Major \u20136, Instituci\u00f3n Universitaria Sergio Arboleda, Bogot\u00e1 1996, pp. 161 y 162 \u00a0<\/p>\n
8 Ver Sentencia C-957\/99, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
9 Ver Sentencia T-439\/00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
10 GARC\u00cdA Maynez, Eduardo, Introducci\u00f3n al estudio del derecho. Editorial Porrua, M\u00e9xico 2002, pp. 398 a 399 \u00a0<\/p>\n
11 Ver Sentencia C-251\/01, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
12 Ver Sentencia C-619\/01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
13 Ver Sentencia T-1169\/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
14 Ver Sentencia C-252\/01, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
15 OSPINA Fern\u00e1ndez, Guillermo, R\u00e9gimen General de las Obligaciones, Bogot\u00e1, Temis 1987, p. 257 \u00a0<\/p>\n
16 Ib\u00eddem, p. 258; CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogot\u00e1, Pontificia Universidad Javeriana, 3\u00aa edici\u00f3n 1996, p. 47 \u00a0<\/p>\n
17 OSPINA Fern\u00e1ndez, op. cit., p. 258; CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogot\u00e1, Pontificia Universidad Javeriana, 3\u00aa edici\u00f3n 1996, p. 48 \u00a0<\/p>\n
18 OSPINA Fern\u00e1ndez, op. cit., p. 260. En el mismo sentido, CUBIDES Camacho, Jorge, Obligaciones, Bogot\u00e1, Pontificia Universidad Javeriana, 3\u00aa edici\u00f3n 1996, p. 54 \u00a0<\/p>\n
19 Si bien la Ley 472 de 1998 fue expedida el 5 de agosto de 1998, por disposici\u00f3n del art\u00edculo 86 entr\u00f3 a regir a partir de agosto de 1999, un a\u00f1o despu\u00e9s de su promulgaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia C-492\/97, M.P.\u00a0: Dr. Hernando Herrera Vergara \u00a0<\/p>\n
21 Ver Sentencia C-215\/99, M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Subrayas fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
23 C-590 de 2005 \u00a0<\/p>\n
24 Este tipo de defecto es lo que la Corte hab\u00eda llamado anteriormente v\u00eda de hecho por defecto sustantivo. Ver entre otras sentencias la T-008 de 1998. \u00a0<\/p>\n
25 Dicho art\u00edculo dispone que \u201c\u2026cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades en la contrataci\u00f3n, responder\u00e1 patrimonialmente el representante legal del organismo o entidad contratante o contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperaci\u00f3n total de lo pagado en exceso\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 La ley 472 de 1998, seg\u00fan su art\u00edculo 88, entr\u00f3 a regir el 4 de agosto de 1999. Mientras que el Acta Conciliatoria, cuya celebraci\u00f3n es la que se considera no ajustada a derecho, entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A se firm\u00f3 el 6 de noviembre de 1998. \u00a0<\/p>\n
27 Subrayas fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
28 Consejo de Estado – Sala Contencioso Administrativa \u2013 Secci\u00f3n Cuarta. AP- 300 de mayo 31 de 2002. M.P. Ligia L\u00f3pez D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
29 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
30 Consejo de Estado – Sala Contencioso Administrativa \u2013 Secci\u00f3n Primera. Tutela Rad \u20262003 00384 02, de enero 30 de 2004. M.P Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia SU881\/05 \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION POPULAR-Incurri\u00f3 en defecto de car\u00e1cter sustantivo \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales gen\u00e9ricas de procedibilidad \u00a0 \u00a0\u00a0 APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Criterios \u00a0 \u00a0\u00a0 APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Prohibici\u00f3n general de aplicaci\u00f3n retroactiva \u00a0 \u00a0\u00a0 La prohibici\u00f3n general de la aplicaci\u00f3n retroactiva […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-13110","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13110","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13110"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13110\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13110"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13110"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13110"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}