\u00a0 \u00a0 Sentencia T-170\/06 \u00a0<\/p>\n
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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) La cuesti\u00f3n que se pretende discutir a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela debe ser una cuesti\u00f3n de evidente relevancia constitucional. (2) S\u00f3lo procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. \u00a0(3) La acci\u00f3n no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La tutela s\u00f3lo procede cuando la presunta violaci\u00f3n del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en \u00a0la decisi\u00f3n de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acci\u00f3n u omisi\u00f3n judicial que pudo dar lugar a la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como el derecho vulnerado y las razones de la violaci\u00f3n. \u00a0(6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisi\u00f3n judicial debe interponerse ante el superior funcional del juez que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada. Si se dirige contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se repartir\u00e1 al superior funcional del Juez al que est\u00e9 adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ser\u00e1 repartido a la misma corporaci\u00f3n y se resolver\u00e1 por la Sala de Decisi\u00f3n, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n que corresponda.(8) No procede la acci\u00f3n de tutela contra sentencias de tutela. \u00a0(9)La acci\u00f3n de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuaci\u00f3n del juez como una v\u00eda de hecho. 10) Que la v\u00eda de hecho sea alegada por el actor dentro de un t\u00e9rmino razonable al de su ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA EN LA FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACION-Nombramientos en propiedad y en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN CASO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Necesidad de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n\/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-S\u00edntesis de jurisprudencia\/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Se deja sin efecto y se declara ejecutoriada y en firme la del Tribunal Administrativo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-988892 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Musiri Guti\u00e9rrez contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., siete (7) de marzo dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por las Secciones Segunda Subsecci\u00f3n A y Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Musiri Guti\u00e9rrez contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Los hechos y la demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Antonio Musiri Guti\u00e9rrez considera violados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso en raz\u00f3n a los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a) Refiere que se vincul\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el 9 de junio de 1994, luego de haber atendido la convocatoria p\u00fablica formulada por la entidad y agotado el concurso de m\u00e9ritos a que se refer\u00eda el llamado, previa inscripci\u00f3n de su hoja de vida, examen de conocimientos, entrevista y conformaci\u00f3n de lista de elegibles, de conformidad con el instructivo contenido en el anuncio, el que tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 los cargos por proveer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica que terminado el proceso de selecci\u00f3n fue vinculado en calidad de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Monter\u00eda, en provisionalidad y no en periodo de prueba como lo establec\u00eda el art\u00edculo 72 del Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entonces Decreto 2699 de 1991, atendiendo a las instrucciones impartidas por el nominador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) Rese\u00f1a que mediante Resoluci\u00f3n No. 00459 de febrero 25 de 1997, el Fiscal General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente su designaci\u00f3n como Fiscal Local 17 de la localidad de Sahag\u00fan, sin motivar la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) Agrega que contra la Resoluci\u00f3n a que se hace menci\u00f3n acudi\u00f3 en Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aduciendo que el Fiscal General de la Naci\u00f3n desconoci\u00f3 su derecho a la estabilidad y expidi\u00f3 el acto con desviaci\u00f3n de poder, dado que dispuso que \u00e9l fuera reemplazado por quien no cumpl\u00eda las condiciones para ejercer el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Derecho a la estabilidad que dice haber fundamentado en las condiciones en que se produjo su ingreso a la entidad y en su desempe\u00f1o satisfactorio en un cargo de carrera, desde el 9 de junio de 1994 hasta el 26 de marzo de 1997. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que el Tribunal Contencioso Administrativo de C\u00f3rdoba, mediante sentencia del 19 de noviembre de 1998, neg\u00f3 sus pretensiones al considerar que si bien el cargo de Fiscal Local no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u00e9l no acredit\u00f3 su inscripci\u00f3n en el escalaf\u00f3n de carrera y tampoco demostr\u00f3 haber superado el periodo de prueba y la calificaci\u00f3n satisfactoria obtenida dentro del mismo, por lo que concluy\u00f3 que su vinculaci\u00f3n al servicio fue discrecional y pod\u00eda ser removido de igual manera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d) Sostiene que impugn\u00f3 la decisi\u00f3n antedicha y la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de septiembre de 1999, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia para en su lugar acceder a la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 00459 de 1997, ordenar su reintegro y el pago de los salarios y dem\u00e1s emolumentos dejados de percibir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Relata que la citada Secci\u00f3n \u00a0de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consider\u00f3 i) que seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica y lo desarrolla el Decreto 2699 de 1991, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n debe agotar procesos de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes para proveer sus cargos, excepto en los casos determinados en la Constituci\u00f3n y en la ley, y ii) que la manifestaci\u00f3n de la entidad, tendiente a exonerarse de responsabilidad, mediante una nota que hizo figurar en la convocatoria, no tiene la virtud de modificar la realidad que indica que \u00e9l ingres\u00f3 al servicio por m\u00e9ritos en un cargo de carrera, como tampoco las disposiciones constitucionales y legales que imponen la permanencia en el cargo de quienes son designados atendiendo a las calidades y condiciones que requiere el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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En consecuencia, rese\u00f1a el actor, el fallador de segundo grado accedi\u00f3 a sus pretensiones y posteriormente, mediante providencia del 25 de febrero de 2000, aclar\u00f3 la sentencia en el sentido de disponer que el reintegro ordenado deb\u00eda hacerse en propiedad y le dar\u00eda lugar a quedar ubicado en el escalaf\u00f3n de carrera que le correspond\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
e) Refiere que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en uso del recurso extraordinario de s\u00faplica, formul\u00f3 dos cargos en contra de la providencia de segunda instancia antes rese\u00f1ada, relativos a que la decisi\u00f3n violaba de manera directa los art\u00edculos 13, 125, 249, 251 numeral 2\u00b0 y 253 de la Constituci\u00f3n y aplicaba indebidamente los art\u00edculos 20, numerales 4, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100 numeral 5\u00b0 del Decreto 2699 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
f) Informa que mediante providencia del 2 de septiembre de 20031, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirm\u00f3 la sentencia proferida por la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B ya referida y en su lugar confirm\u00f3 la sentencia adoptada el 19 de noviembre de 1998, por el Tribunal Contencioso Administrativo de C\u00f3rdoba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que para el efecto la Sala Plena accionada sostuvo i) que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no desmejor\u00f3 el servicio, ni desvi\u00f3 su potestad de nominador al relevar al accionante y designar en su lugar a una persona con calidades acad\u00e9micas distintas, ii) que el actor fue convocado a concurso para proveer un cargo de manera provisional, dado que entonces el sistema de carrera no hab\u00eda sido implementada \u201cpor falta de la necesaria reglamentaci\u00f3n de los procesos respectivos, de all\u00ed que no adquiri\u00f3 status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera, su incorporaci\u00f3n al mismo fue en provisionalidad, por las razones atr\u00e1s expuestas, y ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la estabilidad propia de la carrera\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, el demandante en tutela sostiene que la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resolvi\u00f3 el recurso a que se hace menci\u00f3n vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la prelaci\u00f3n del derecho sustancial, constituyendo una v\u00eda de hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aduce que su derecho a la igualdad fue quebrantado, pues el se\u00f1or Jhony Romero Cardona, quien demand\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, con base en las mismas circunstancias de hecho y derecho que dieron lugar a su retiro de la Fiscal\u00eda, sac\u00f3 avante sus pretensiones de nulidad y restablecimiento, en raz\u00f3n de la sentencia de segunda instancia proferida en su caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Explica que conocida la decisi\u00f3n tomada en segunda instancia por la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para acceder a sus pretensiones, el Tribunal Contencioso Administrativo de C\u00f3rdoba resolvi\u00f3 en igual forma las formuladas por el se\u00f1or Romero Cardona, el 13 de julio de 2000, mediante sentencia que la Fiscal\u00eda dej\u00f3 ejecutoriar, al no sustentar la impugnaci\u00f3n que la misma presentara, de modo que el nombrado disfruta en la actualidad de estabilidad en el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior el actor concluye que al igual que el se\u00f1or Romero Cardona \u00e9l tiene derecho a que se anule la declaratoria de insubsistencia y se disponga su reintegro a la Fiscal\u00eda, como funcionario de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asegura que tambi\u00e9n la Sala Plena accionada quebrant\u00f3 su garant\u00eda constitucional al debido proceso i) dado que resolvi\u00f3 la s\u00faplica, abarcando situaciones de derecho no comprendidas dentro del recurso, \u201cdesnaturalizando la concepci\u00f3n normativa dictada por el legislador, concretamente la contenida en el art\u00edculo 194 del decreto 01 de 1984, C\u00f3digo Contencioso Administrativo que solo habilita a los extremos procesales para acudir a este remedio cuando la sentencia viole el derecho sustancial de manera directa y no como la aplic\u00f3 la citada Sala por violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial\u201d; ii) en raz\u00f3n de que \u201ctrasmut\u00f3 y mud\u00f3 la operaci\u00f3n que su intelecto reconoc\u00eda al concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, dejando en cabeza del administrado los errores de la administraci\u00f3n sin importar que aquel se hubiere allanado a todas sus reglas y que estas estuvieren conforme con la Constituci\u00f3n y la ley\u201d; y iii) como quiera que \u201cfunda su fallo en el factor probatorio y no en la indebida aplicaci\u00f3n de la ley por haberle hecho producir consecuencias o efectos diversos a los que quiere la norma, seg\u00fan ella misma quiso o intent\u00f3 infructuosamente fundamentarlo (..) con doble repercusiones negativas, una darle un alcance a la prueba ya articulada diferente a la que le dio el juez de instancia, reviviendo el debate procesal probatorio y, otro, articulando una nueva prueba que nunca se pudo controvertir por el actor de la demanda.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad a los hechos expuestos y a las consideraciones antes sintetizadas, el accionante solicita se declare la nulidad de la providencia del 2 de septiembre de 2003, que resolvi\u00f3 el recurso de s\u00faplica y profiri\u00f3 sentencia sustitutiva de segunda instancia, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento promovido por \u00e9l contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y, en su lugar, se deje en vigor el fallo proferido por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esto es que se haga efectiva la decisi\u00f3n que dispuso su reintegro al cargo de Fiscal Local, por haber sido despedido sin motivaci\u00f3n de un cargo de carrera al que ingres\u00f3 por concurso y en el que se desempe\u00f1\u00f3 satisfactoriamente, restableciendo as\u00ed sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Actuaci\u00f3n del Consejo de Estado y de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante haber sido notificados, los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no intervienen en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, vinculada a la actuaci\u00f3n por decisi\u00f3n de esta Sala, contesta la demanda, por conducto de la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la entidad, en el sentido de solicitar se niegue el amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se aprecia en el siguiente aparte, la interviniente se detiene fundamentalmente en la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales por razones de divergencias en la interpretaci\u00f3n de las normas, con fundamento en la autonom\u00eda e independencia de los administradores de justicia, a la que se refiere el art\u00edculo 230 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica la funcionaria:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(..) es imponer su particular criterio interpretativo sobre los hechos comentados en tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema, de manera concienzuda y apegada al ordenamiento jur\u00eddico, donde se explic\u00f3 de manera, clara, concisa y congruente los motivos constitucionales y legales, que determinaron la procedencia del recurso extraordinario previsto en el precepto 194 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, al cual tuvo acceso oportunamente el actor para ejercer la defensa de sus intereses. Raz\u00f3n suficiente para sostenerse que no existe v\u00eda de hecho por esta circunstancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cM\u00e1s bien parece que la intenci\u00f3n del demandante es crear a trav\u00e9s del amparo constitucional una instancia judicial m\u00e1s, lo cual es inconcebible por el car\u00e1cter subsidiario que acompa\u00f1a tan especial mecanismo judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor otro lado, tampoco se quebrant\u00f3 el derecho constitucional consagrado en el art\u00edculo 13 superior, como lo pretende hacer creer el actor al comparar su situaci\u00f3n con la del ciudadano Jhony Romero Cardona quien s\u00ed fue reintegrado al ente acusador, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que no estamos frente a una misma situaci\u00f3n de hecho, ya que el caso jur\u00eddico del se\u00f1or Romero no agot\u00f3 todas las instancias procesales, a diferencia de la situaci\u00f3n legal del demandante en tutela, lo que ocasion\u00f3 diversos resultados judiciales, circunstancias, que no permiten fructificar la procedencia de un test de igualdad, que demuestre una actuaci\u00f3n inconstitucional por este sentido.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Material probatorio \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba el 13 de julio de 2000 para resolver la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Jhony Romero Cardona contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y del auto de 4 de diciembre de 2000, adoptado por la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para declarar desierto el recurso de apelaci\u00f3n, interpuesto por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n contra la sentencia a que se hace menci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el Tribunal Administrativo en cita, para acceder a las pretensiones de la demanda:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn virtud de la similitud de hechos y razones jur\u00eddicas del caso con otro proceso resuelto por esta Corporaci\u00f3n (Exp. 8.661; 19 11 98) cuya sentencia fue revocada por el H. Consejo de Estado accediendo a las pretensiones (..) la Sala siguiendo los lineamientos de esta providencia procede a estudiar los cargos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme los hechos y las anteriores apreciaciones acorde con la sentencia aludida, el asunto litigioso se reduce a que en criterio de la Fiscal\u00eda, a pesar de lo dispuesto en el decreto 2699\/91 y no obstante haber superado el concurso y ser nombrado en cargo de carrera, no se generaron prerrogativas de carrera debido a la nota de la convocatoria que exoneraba a la entidad de compromiso legal con quienes aprobaran el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior y conduciendo con la sentencia referida, la controversia jur\u00eddica se resuelve siguiendo las disposiciones del Decreto 2699 de 1991 que regula el r\u00e9gimen de la carrera en la Fiscal\u00eda y ordena que la provisi\u00f3n de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y s\u00f3lo cuando no es posible hacer \u00e9ste, es posible hacer los nombramientos en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme los apartes transcritos, y como concluye la providencia, estando aceptada por la Fiscal\u00eda que el demandante ingres\u00f3 a la entidad previa superaci\u00f3n del Concurso, y aunque lo hubiere nombrado en provisionalidad y m\u00e1s a\u00fan si fue en propiedad, lo cierto es que del motivo del nombramiento surgen las prerrogativas que otorga el status de carrera. De suerte que era improcedente declarar la insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional y solo proced\u00eda el retiro del servicio por calificaci\u00f3n insatisfactoria en el desempe\u00f1o del cargo, violaci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario o por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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(..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal como en el asunto de la sentencia que orienta esta providencia, con la misma fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica en el presente caso est\u00e1 clara la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede la declaratoria de su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho3.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la providencia adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2003, para infirmar la decisi\u00f3n del 22 de octubre de 1999, dictada por la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporaci\u00f3n y adoptar sentencia sustitutiva de segundo grado, dentro de la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Antonio Musiri Guti\u00e9rrez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expuso la Sala accionada, entre otros planteamientos \u2013se destaca-:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien en el recurso sub examine se formulan dos cargos, la lectura de ambos muestra que en el fondo son dos enfoques de una misma acusaci\u00f3n, como quiera que la violaci\u00f3n de las normas constitucionales invocadas en el primero se hace derivar de la violaci\u00f3n de las normas legales aducidas en el segundo, de suerte que el recurrente resulta conformando un bloque normativo en cuya violaci\u00f3n hace radicar la impugnaci\u00f3n. Por consiguiente, atendiendo razones metodol\u00f3gicas conviene empezar el examen por las normas de orden legal cuya vulneraci\u00f3n se explicita en el cargo segundo del recurso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, cabe concluir que el procedimiento se\u00f1alado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consisti\u00f3 en un concurso para ingresar al servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias pr\u00e1cticas se adopt\u00f3 para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras \u00e9sta pod\u00eda ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentaci\u00f3n por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisi\u00f3n caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sea esta la ocasi\u00f3n para precisar que no todo proceso de selecci\u00f3n mediante elementos objetivos y subjetivos de valoraci\u00f3n origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideraci\u00f3n del m\u00e9rito no es compatible con la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de designaci\u00f3n en cargos de periodo, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00eda incompatible con la designaci\u00f3n en provisionalidad y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como en el caso de las aqu\u00ed examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o funci\u00f3n que no se puede dejar de prestar o cumplir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte la Administraci\u00f3n fue suficientemente clara sobre los t\u00e9rminos y los efectos de la convocatoria de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a enga\u00f1o y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ello lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No es, entonces, demostrativo de un desmejoramiento del servicio y por tanto un indicio necesario de desviaci\u00f3n de poder, el hecho de que el actor hubiera sido reemplazado por la persona en menci\u00f3n, puesto que seg\u00fan los datos consignados en la hoja de vida ya era abogado al momento del encargo y mostraba una experiencia cercana a las funciones del mismo, con lo cual satisfac\u00eda los requisitos para su desempe\u00f1o, a\u00fan en situaci\u00f3n de encargo. (..)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la expedici\u00f3n irregular por falta de motivaci\u00f3n y por atenderse su condici\u00f3n de funcionario de carrera, basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituy\u00f3 un concurso para ingresar a la carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, sino para proveer el cargo, entre otros, de manera provisional, se concluye que dicho funcionario no qued\u00f3 incorporado en la carrera, m\u00e1s cuando \u00e9sta a\u00fan no exist\u00eda por falta de la necesaria reglamentaci\u00f3n de los procesos respectivos, de all\u00ed que no adquiri\u00f3 status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera su incorporaci\u00f3n al mismo fue en provisionalidad. Por las razones atr\u00e1s expuestas, ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad y menos la estabilidad propia de la carrera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tales condiciones pod\u00eda ser removido del cargo, en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre nombramiento y remoci\u00f3n, es decir de manera discrecional toda vez que ante la ausencia de alguna estabilidad (v. gr. por pertenecer a carrera o por ser funcionario de periodo) nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador declare la insubsistencia del nombramiento, m\u00e1s cuando el cargo est\u00e1 llamado a ser prove\u00eddo mediante concurso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se est\u00e1 entonces ante un acto discrecional, que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de manera especial y para su expedici\u00f3n no era menester seguir procedimiento alguno que correspondiera a la remoci\u00f3n de servidores de carrera, pues el afectado no lo era, de all\u00ed que no se configura la falta de motivaci\u00f3n como vicio de forma, ni la expedici\u00f3n irregular por omisi\u00f3n de un especifico procedimiento. El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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c. Finalmente, la violaci\u00f3n de normas superiores, como son las reguladoras de la carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n resulta desvirtuada en los an\u00e1lisis atr\u00e1s expuestos sobre el particular, am\u00e9n de que como lo advierten el a quo y el Ministerio P\u00fablico, el actor no ha demostrado su incorporaci\u00f3n en dicha carrera, luego no estaba cobijado por ese r\u00e9gimen ni el acto acusado deb\u00eda sujetarse al mismo. Por tanto el cargo tampoco prospera4\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los Consejeros Ricardo Hoyos Duque, Alier Eduardo Hern\u00e1ndez, Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra, se apartaron de la posici\u00f3n mayoritaria fundados, entre otras consideraciones, i) en que el cargo por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, esgrimido por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, no pod\u00eda prosperar en raz\u00f3n de que las conclusiones de la sentencia suplicada muestran que la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de lo Contencioso Administrativo ratific\u00f3 con suficiencia el cambio de jurisprudencia que la misma hab\u00eda adoptado en la sentencia del 11 de marzo de 1999; ii) en que el Fiscal General de la Naci\u00f3n \u201ccarece de la facultad para hacer la designaci\u00f3n en provisionalidad, as\u00ed obre de por medio la \u2018nota\u2019 que se consign\u00f3 en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresar\u00eda a la carrera\u201d; iii) en que \u201cla Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selecci\u00f3n. El nombramiento provisional es la excepci\u00f3n\u201d, iv) en que \u201cel Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, define el empleo que desempe\u00f1aba el demandante como de carrera, la Fiscal\u00eda lo vincul\u00f3 previo agotamiento del concurso de m\u00e9ritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constituci\u00f3n. Ella no tiene ning\u00fan valor, pues de lo contrario, ser\u00eda aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constituci\u00f3n y en la ley\u201d; v) en que la censura por violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 125 superior, no pod\u00eda considerarse, dado que el recurrente no indic\u00f3 \u201cen forma precisa los motivos de la infracci\u00f3n\u201d; vi) en que tampoco los cargos por aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 249, 251.2 y 253 de la Carta pod\u00edan prosperar, toda vez que de las disposiciones relacionadas \u201cno se derivan garant\u00edas que permitan extraer derechos subjetivos\u201d, adem\u00e1s que el suplicante no expres\u00f3 \u201ccon precisi\u00f3n y claridad la forma como el fallo acusado pudo quebrantar las normas citadas\u201d; vii) en que la Fiscal\u00eda asegur\u00f3 que la sentencia recurrida desconoci\u00f3 su potestad nominadora, as\u00ed como la facultad discrecional de que goza el Fiscal para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia, pero no precis\u00f3 el cargo, y, adem\u00e1s de plantear el asunto fuera de contexto, propuso que la s\u00faplica considere que \u201cEl ser el Doctor Antonio Musiri Guti\u00e9rrez un empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n permit\u00eda al nominador declararlo insubsistente cuando considerara que su permanencia en la administraci\u00f3n no fuera propicia para la efectiva prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico\u201d, aspecto \u00e9ste que adem\u00e1s de no haberse debatido en el proceso \u201cmediante el recurso extraordinario de s\u00faplica tampoco podr\u00eda definirse (..) por no ser susceptible de alegarse por v\u00eda de la violaci\u00f3n directa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n para los Consejeros disidentes la Sala Plena accionada \u201c en realidad, declar\u00f3 la prosperidad del recurso extraordinario de s\u00faplica por violaci\u00f3n indirecta de normas sustanciales y no como lo exige el art\u00edculo 194 del C.C.A., por violaci\u00f3n directa de esa categor\u00eda de normas, incurriendo, por tanto, en desconocimiento de esa disposici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de 6 de febrero de 2004, la Subsecci\u00f3n A \u00a0de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado niega la acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Musiri Rodr\u00edguez contra la Sala Plena de la misma Corporaci\u00f3n, fundada en que esta \u00faltima resolvi\u00f3 asumir una postura uniforme en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, que aboga por la improcedencia absoluta del mecanismo de amparo constitucional, con el prop\u00f3sito de evitar el \u201cdesquiciamiento del orden jur\u00eddico que conduce a la ineficacia de las normas y del derecho mismo y, como consecuencia, a la negaci\u00f3n de justicia que es la barbarie misma.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Consejera Ana Margarita Olaya Forero se aparta de la decisi\u00f3n mayoritaria, para el efecto considera que la acci\u00f3n de tutela \u201cen manera alguna implica una desestabilizaci\u00f3n del orden jur\u00eddico y una mengua de la instituci\u00f3n de la cosa juzgada, no obstante que es un hecho que acudir a esta v\u00eda de la tutela para remediar los errores judiciales, sin delimitaci\u00f3n alguna de la figura es crear un paralelismo judicial que no quiso la Carta Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia sostiene que \u201cel examen, en los casos que lo permitan, debe ser riguroso, pues no puede olvidarse que los jueces son falibles y de que sus yerros constituyen fuentes de injusticia y de violaci\u00f3n de las partes contendientes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El actor impugna la decisi\u00f3n. Afirma que la improcedencia absoluta de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales desconoce la Carta Pol\u00edtica y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, cita apartes de la sentencia C-543 de 1992. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, reitera los planteamientos de su demanda y reclama le sea concedida la protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En providencia del 19 de agosto de 2004, la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirma la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n ad quem considera que s\u00f3lo arbitrariedades manifiestas dan lugar a desconocer las decisiones judiciales en firme, situaci\u00f3n que a su juicio no se presenta en el caso sub lite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que la decisi\u00f3n que el actor controvierte, adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, atinente a infirmar la sentencia de 22 de octubre de 1999 dictada por la Subsecci\u00f3n B \u00a0de la Secci\u00f3n Segunda \u00a0de la misma Corporaci\u00f3n y emitir sentencia sustitutiva de segundo grado, no quebranta el debido proceso, dado que se sustenta en un an\u00e1lisis probatorio apoyado en las reglas de la sana cr\u00edtica y en criterios de experiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Agrega que tampoco el derecho a la igualdad del se\u00f1or Musiri Guti\u00e9rrez est\u00e1 siendo vulnerado, porque, as\u00ed otra Sala de la misma Corporaci\u00f3n hubiere declarado desierto el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, contra la sentencia que dispuso el reintegro del se\u00f1or Jhony Romero Cardona, lo cierto es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se pronunci\u00f3 al respecto, como s\u00ed sucedi\u00f3 al resolver el asunto promovido por el aqu\u00ed accionante, por tanto la situaci\u00f3n de \u00e9ste y la del demandante Romero Cardona no es la misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la presunta violaci\u00f3n de sus garant\u00edas constitucionales que el actor hace consistir en el desconocimiento de las normas que se\u00f1alaban la competencia de la Sala Plena de la entidad en cuanto al recurso de s\u00faplica, advierte el juzgador constitucional que la Sala Plena demandada bien pod\u00eda considerar i) que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 00459 de 1997 en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Resoluci\u00f3n No. 002 del mismo a\u00f1o, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991; ii) que la designaci\u00f3n del actor fue provisional, dado el car\u00e1cter informal de la convocatoria en la que el mismo particip\u00f3; y iii) que la necesidad impostergable de la puesta en funcionamiento de la instituci\u00f3n, justifica plenamente la actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agrega que la decisi\u00f3n de la accionada se ajust\u00f3 al procedimiento establecido en el ordenamiento, puesto que bien pod\u00eda la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considerar que de las convocatorias informales no se derivan derechos de carrera y que en consecuencia la sentencia suplicada infring\u00eda el derecho sustantivo, por indebida aplicaci\u00f3n del Decreto 2699 de 1999. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De donde concluye que la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho y que en consecuencia la sentencia de primera instancia, en cuanto niega la protecci\u00f3n por improcedente, deb\u00eda confirmarse y as\u00ed procedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Sala, al advertir la indebida integraci\u00f3n del contradictorio, como quiera que el auto admisorio que avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n que se revisa les fue notificado a los Consejeros integrantes de la Sala Plena accionada, y no a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se abstuvo de realizar la revisi\u00f3n ordenada por la Sala Once de Revisi\u00f3n y en su lugar dispuso que el juzgador de primera instancia pondr\u00eda en conocimiento de la entidad afectada la irregularidad advertida y, atendiendo a sus manifestaciones, rehar\u00eda la actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, notificada del asunto, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n contest\u00f3 la demanda sin hacer referencia a la nulidad \u2013de la manera como se sintetiza en otro aparte de esta decisi\u00f3n-, circunstancia indicativa de su saneamiento, raz\u00f3n por la cual el juzgador constitucional de primer grado devolvi\u00f3 la actuaci\u00f3n, siendo del caso reanudarla y adoptar en consecuencia la decisi\u00f3n que corresponda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 19 de noviembre de 2004, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Once de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por las Secciones Segunda Subsecci\u00f3n A y Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que niegan al actor la protecci\u00f3n invocada, pues mientras el a quo considera improcedente que los asociados puedan reclamar el restablecimiento de sus derechos fundamentales contra una decisi\u00f3n judicial en firme, el fallador de segundo grado sostiene que la Sala accionada, al infirmar la sentencia dictada por la Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n B de la misma Sala y Corporaci\u00f3n y adoptar en su lugar la decisi\u00f3n de negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento impetradas, no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho, en cuanto motiv\u00f3 debidamente su decisi\u00f3n y la apoy\u00f3 en las pruebas allegadas al plenario, estimadas como deb\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como quiera que el actor reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, fundado i) en que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no pod\u00eda desvincularlo del servicio, sino por calificaci\u00f3n no satisfactoria o violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y ii) que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado deb\u00eda desatender la s\u00faplica de la misma contra la sentencia que dispuso su reintegro, corresponde a esta Sala resolver si la Sala Plena del Consejo de Estado accionada incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho al infirmar el fallo que declar\u00f3 nula la actuaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda y dispuso el reintegro inmediato del actor a la instituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones preliminares\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Previamente advierte la \u00a0Sala la conveniencia de recordar \u00a0i) la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; ii) \u00a0las caracter\u00edsticas \u00a0del r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y las designaciones \u00a0en propiedad y en provisionalidad; \u00a0iii) \u00a0los pronunciamientos de esta Corte sobre \u00a0el respeto del debido proceso \u00a0en el retiro de los servidores vinculados en cargos de carrera; y iv) la necesaria motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de personas en provisionalidad en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1 La procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales en firme, vale recordar que mediante sentencia C-543 de 19925 esta Corte declar\u00f3 inexequibles los art\u00edculos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, normas \u00e9stas que regulaban su ejercicio contra sentencias judiciales, por considerar que desconoc\u00edan las reglas de competencia fijadas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y afectaban el principio de seguridad jur\u00eddica6, al tiempo que dispuso que \u201c(\u2026) nada obsta para que por la v\u00eda de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilaci\u00f3n injustificada en la adopci\u00f3n de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los t\u00e9rminos judiciales, ni ri\u00f1e con los preceptos constitucionales la utilizaci\u00f3n de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisi\u00f3n pueda causar un perjuicio irremediable (..)\u201d. \u00a0<\/p>\n
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Ahora bien, en decisi\u00f3n reciente, esta Corporaci\u00f3n, al resolver sobre la conformidad con la Carta Pol\u00edtica de una disposici\u00f3n que limitaba la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los asociados en el \u00e1mbito del recurso de casaci\u00f3n7, reiter\u00f3 la consistente jurisprudencia de esta Corte en materia de procedencia de la acci\u00f3n de tutela cualquiera fuere la autoridad que vulnere o amenace los derechos fundamentales, a la vez que record\u00f3 que la doctrina constitucional en la materia \u201cno s\u00f3lo se encuentra respaldada en el art\u00edculo 86 de la Carta sino tambi\u00e9n en los art\u00edculos 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y 25 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos incorporados a la Constituci\u00f3n por v\u00eda del art\u00edculo 93 de la Carta8\u201d, en cuanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a los Estados partes de la comunidad internacional a establecer un recurso sencillo, efectivo y breve de protecci\u00f3n cierta de los derechos fundamentales de los asociados siempre que se los amenace o desconozca. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se refiri\u00f3 esta Corte, en la sentencia de constitucionalidad en comento, a los distintos cuestionamientos que se formulan contra la acci\u00f3n de tutela frente a decisiones judiciales en firme y pudo concluir i) que no es de recibo argumentar que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se resolvi\u00f3 restringir la protecci\u00f3n constitucional al \u00e1mbito de las actuaciones administrativas, porque esta propuesta, luego de haber sido debatida \u201cresult\u00f3 amplia y expresamente derrotada por la mayor\u00eda con el argumento, claramente expuesto en el debate, seg\u00fan el cual impedir la tutela contra decisiones judiciales podr\u00eda crear un \u00e1mbito de impunidad constitucional y reducir\u00eda la eficacia de los derechos fundamentales a su simple consagraci\u00f3n escrita9\u201d; y ii) que no es dable admitir que la acci\u00f3n de tutela contrar\u00eda la naturaleza de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, en cuanto desconoce las decisiones de las autoridades judiciales instituidas para protegerlos, \u201cporque la doctrina constitucional comparada parece coincidir de manera un\u00e1nime en que la tutela \u00a0-amparo o acci\u00f3n de constitucionalidad- \u00a0contra las sentencias es un corolario l\u00f3gico del modelo de control mixto de constitucionalidad (..) necesario para garantizar, simult\u00e1neamente, la primac\u00eda de la Constituci\u00f3n y de los derechos fundamentales\u201d. Indica la decisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLos desacuerdos en la doctrina y la jurisprudencia m\u00e1s especializada se producen m\u00e1s bien en torno al alcance de esta figura y al tipo y grado de eficacia de los derechos fundamentales en el \u00e1mbito judicial. No obstante, a estas alturas de la evoluci\u00f3n de la doctrina constitucional, parece que nadie niega la importancia de que exista un \u00faltimo control de constitucionalidad de aquellas sentencias que hubieren podido vulnerar los derechos fundamentales de las partes y, en particular, el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No puede perderse de vista que la m\u00e1s importante transformaci\u00f3n del derecho constitucional en la segunda mitad del siglo XX fue la consagraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n como una verdadera norma jur\u00eddica. En otras palabras, en el nuevo Estado constitucional, las constituciones \u00a0-y en particular los derechos fundamentales- dejaron de ser normas formalmente prevalentes pero jur\u00eddicamente irrelevantes para convertirse en las normas jur\u00eddicas de mayor eficacia o poder vinculante dentro del ordenamiento. Para lograr esta transformaci\u00f3n, los distintos sistemas jur\u00eddicos incorporaron al texto constitucional poderosos sistemas de garant\u00eda tendientes a asegurar la sujeci\u00f3n de todos los \u00f3rganos del Estado a las disposiciones constitucionales y, muy en particular, a los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este novedoso y potente sistema de protecci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, la tutela contra sentencias juega un papel fundamental: el control de constitucionalidad de las sentencias sirve para desplegar con fuerza la eficacia normativa de los derechos fundamentales en todos los \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n del derecho. En otras palabras, de lo que se trata es de asegurar el llamado \u201cefecto irradiaci\u00f3n\u201d de los derechos fundamentales en jurisdicciones acostumbradas a seguir fielmente los mandatos del derecho legislado sin atender a las normas constitucionales que podr\u00edan resultar relevantes para resolver la respectiva cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entonces, la acci\u00f3n de tutela -o el llamado recurso de amparo o recurso de constitucionalidad- \u00a0contra sentencias constituye uno de los ejes centrales de todo el sistema de garant\u00eda de los derechos fundamentales. Este instrumento se convierte no s\u00f3lo en la \u00faltima garant\u00eda de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el mecanismo m\u00e1s preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado social y democr\u00e1tico de derecho.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n destac\u00f3 la Corte, en la oportunidad a que se hace referencia, la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional, dise\u00f1ado por el constituyente con el prop\u00f3sito de que un \u00f3rgano \u00fanico determine el alcance de los derechos fundamentales asegurando de esta manera unidad y seguridad en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n \u201cdel contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales por parte de todos los jueces de la Rep\u00fablica \u00a0-con independencia de la causa que se encuentren juzgando-\u201c. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien no sobra recordar que la protecci\u00f3n constitucional \u00a0por v\u00eda de tutela frente a decisiones judiciales \u00a0solo resulta posible \u00a0cuando la actuaci\u00f3n \u00a0de la autoridad judicial se ha dado en abierta contrav\u00eda de los valores, principios y dem\u00e1s garant\u00edas constitucionales y con el objetivo b\u00e1sico de recobrar la plena vigencia del orden jur\u00eddico quebrantado y la restituci\u00f3n a los titulares en el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales afectados.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, considerando que esta posibilidad \u00a0tiene un alcance excepcional y restrictivo, \u00a0la Corte Constitucional ha venido construyendo a partir de la Sentencia C-543 de 1992 una nutrida doctrina en torno al cat\u00e1logo de requisitos que se deben cumplir para que \u00e9sta resulte procedente; doctrina cuyos primeros desarrollos aparecen contenidos en las Sentencias T-079 de 1993 y T-231 de 1994 y que luego se ha enriquecido en m\u00faltiples decisiones posteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la doctrina constitucional10, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) La cuesti\u00f3n que se pretende discutir a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela debe ser una cuesti\u00f3n de evidente relevancia constitucional. (2) S\u00f3lo procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. \u00a0(3) La acci\u00f3n no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La tutela s\u00f3lo procede cuando la presunta violaci\u00f3n del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en \u00a0la decisi\u00f3n de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acci\u00f3n u omisi\u00f3n judicial que pudo dar lugar a la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como el derecho vulnerado y las razones de la violaci\u00f3n. \u00a0(6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisi\u00f3n judicial debe interponerse ante el superior funcional del juez que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada. Si se dirige contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se repartir\u00e1 al superior funcional del Juez al que est\u00e9 adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ser\u00e1 repartido a la misma corporaci\u00f3n y se resolver\u00e1 por la Sala de Decisi\u00f3n, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n que corresponda.(8) No procede la acci\u00f3n de tutela contra sentencias de tutela. \u00a0(9)La acci\u00f3n de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuaci\u00f3n del juez como una v\u00eda de hecho. 10) Que la v\u00eda de hecho sea alegada por el actor dentro de un t\u00e9rmino razonable al de su ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese sentido la jurisprudencia constitucional11 ha identificado claros presupuestos para establecer \u00a0la ocurrencia de una v\u00eda de hecho judicial, precisando que esta \u00faltima tiene lugar cuando se advierte en la actuaci\u00f3n judicial acusada un defecto org\u00e1nico12, sustantivo13, f\u00e1ctico14, procedimental15 o por consecuencia16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0R\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Designaciones en propiedad y en provisionalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica prescribe que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera, con excepci\u00f3n de los cargos de elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley, y, esta misma disposici\u00f3n regula la designaci\u00f3n por concurso p\u00fablico, cuando el sistema de nombramiento no se prevea de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que esta Corte haya se\u00f1alado que el ordenamiento constitucional funda en el m\u00e9rito el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica17, aspecto \u00e9ste de especial significaci\u00f3n en lo que se refiere al ingreso y retiro del servicio en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no s\u00f3lo porque as\u00ed lo indica el art\u00edculo constitucional anotado, sino en virtud de los mandatos del art\u00edculo 253 del mismo ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la jurisprudencia de esta Corte sobre el r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n20: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c6.2. Conforme a lo preceptuado en los art\u00edculos 125 y 253 de la Carta, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. As\u00ed mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera aut\u00f3noma y especial para esa entidad21, la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera judicial, debe regirse bajo los principios de m\u00e9rito e igualdad de oportunidades, que irradian el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica en la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Carta dispuso que corresponde al Legislador la reglamentaci\u00f3n de la carrera administrativa y de las carreras especiales. Por ende, la ley deber\u00e1 determinar el procedimiento para la selecci\u00f3n de aspirantes y la administraci\u00f3n de la misma. Efectivamente el art\u00edculo 125 superior preceptu\u00f3 que \u201cel ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley\u2026\u201d. En especial para la Fiscal\u00eda, el art\u00edculo 253 superior precept\u00faa que \u201cla ley determinar\u00e1 lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al ingreso por carrera y al retiro del servicio\u2026\u201d. En relaci\u00f3n con el tema, de si el Legislador extraordinario pod\u00eda regular la carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“para el caso de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, resulta ajustado a la Carta Pol\u00edtica el que la ley estatutaria sobre administraci\u00f3n de justicia establezca que dicho ente acusador tendr\u00e1 un r\u00e9gimen aut\u00f3nomo de carrera, el cual de todas formas deber\u00e1 ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso s\u00ed los par\u00e1metros y principios generales que se se\u00f1alan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jer\u00e1rquica de las leyes estatutarias en relaci\u00f3n con las ordinarias.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Presidente de la Rep\u00fablica en ejercicio de las facultades asignadas por el art\u00edculo 5\u00b0 transitorio de la Carta Pol\u00edtica23 expidi\u00f3 el Decreto 2699 de 1991, normatividad que en atenci\u00f3n a las necesidades propias de la entidad y la prestaci\u00f3n eficiente de las funciones encomendadas a la misma en el ordenamiento superior, regul\u00f3 la selecci\u00f3n mediante el concurso, su vigencia, las reglas que regulan los movimientos de personal, las evaluaciones, calificaciones y sanciones, entre otros aspectos relativos a la organizaci\u00f3n del sistema de carrera en la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n24. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dispuso la citada normatividad, en lo relativo al proceso de selecci\u00f3n y provisi\u00f3n de cargos de carrera25, que el sistema i) \u201ccomprende la convocatoria, el concurso y el per\u00edodo de prueba, cuando este \u00faltimo fuere necesario\u201d; ii) garantiza \u201crecursos humanos disponibles para la provisi\u00f3n de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la [entidad]\u201d; iii) eval\u00faa \u201c\u00edntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante calificaci\u00f3n objetiva y ponderada de los conocimientos, t\u00edtulos y estudios acad\u00e9micos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de Personal\u201d; iv) da lugar al ingreso de las personas escogidas \u201cpor el sistema de concurso\u201d, a un periodo de prueba de tres meses, con el fin de evaluar \u201csu eficacia, adaptaci\u00f3n y condiciones para el desempe\u00f1o del cargo\u201d; y v) culmina con el nombramiento \u201cen propiedad y escalafonado dentro de la carrera\u201d del aspirante que superado el periodo de prueba obtenga \u201ccalificaci\u00f3n satisfactoria\u201d \u2013art\u00edculos 68, 70 y 72 Decreto 2699 de 199126-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para efectos de la administraci\u00f3n de la carrera, el art\u00edculo 67 de la normatividad en cita previ\u00f3 una Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de Personal que expedir\u00eda su propio reglamento, \u201cconformada por el fiscal general o el vicefiscal qui\u00e9n la presidir\u00eda; el secretario general y dos representantes de los funcionarios o empleados elegidos por \u00e9stos. Actuar\u00e1 como secretario el director nacional administrativo y financiero\u201d.27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No dispuso el Decreto 2699 de 1991 lo relativo a la designaci\u00f3n de servidores en provisionalidad, de modo que hasta el 15 de marzo de 1996, con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 199628 que regula \u00edntegramente el tema, la cuesti\u00f3n de la provisi\u00f3n temporal de cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por razones del servicio, diferente al encargo29, se regul\u00f3 por el art\u00edculo 33 del Decreto 052 de 1987 y el literal c) del Cap\u00edtulo II del Decreto 1660 de 197830. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Preve\u00eda la normatividad a que se hace menci\u00f3n, respecto de la provisi\u00f3n de cargos sin atender a las reglas del concurso de m\u00e9ritos i) que en caso de vacancia definitiva, cuando las necesidades del servicio lo exijan y no se pudiere proveer cargos de carrera por el sistema de m\u00e9ritos, la designaci\u00f3n dentro de la Rama Judicial del poder p\u00fablico se har\u00e1 con car\u00e1cter provisional e inmediatamente el nominador informar\u00e1 al respectivo Consejo de la Carrera para efectos de la convocatoria a concurso \u2013art\u00edculo 33 D. 052 de 1987-; y ii) que los empleados designados \u201cpara ocupar un cargo transitoriamente vacante tendr\u00e1n derecho a la estabilidad \u00a0durante el t\u00e9rmino de la vacancia, siempre que re\u00fanan los requisitos para ejercerlo\u201d \u2013art\u00edculo 48 D. 1660 de 1978-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 270 de 1996, por su parte, precept\u00faa en que en caso de vacancia definitiva o temporal -\u201ccuando no se haga la designaci\u00f3n en encargo o la misma sea superior a un mes\u201d- y \u201chasta tanto se pueda hacer la designaci\u00f3n por el sistema legalmente previsto\u201d, procede la designaci\u00f3n en provisionalidad, \u201cque no podr\u00e1 exceder de seis meses\u201d31, plazo que el art\u00edculo 116 del Decreto 261 de 2000 reducir\u00eda a 180 d\u00edas32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De lo expuesto se puede afirmar que el sistema de carrera, de que tratan los art\u00edculos 125 y 253 de la Carta Pol\u00edtica, desarrollados por los art\u00edculos 156 a 175 de la Ley 270 de 1996, los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000 y en la actualidad por la Ley 938 de 200433, propende porque las funciones que el ordenamiento superior y la ley conf\u00edan a los servidores vinculados a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se realicen con fundamento en los principios de eficacia y eficiencia, al servicio del inter\u00e9s general, para lo cual los nominadores no pueden vincular al servicio sino a los m\u00e1s capacitados, quienes gozan de estabilidad laboral, fundada en su desempe\u00f1o individual, la que no se ve aminorada porque las designaciones, de manera excepcional y por razones del servicio, lo sean en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la jurisprudencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c4.1. A fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos a acceder a los cargos p\u00fablicos a trav\u00e9s de un concurso en el cual se garanticen condiciones de igualdad, la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 expresamente que, por regla general, \u00a0dicho acceso, as\u00ed como el ascenso se regir\u00eda por el principio de la carrera administrativa. (..) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta norma constitucional34 orienta el desarrollo de instrumentos \u201cpara asegurar \u2011sobre la base del m\u00e9rito laboral, acad\u00e9mico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempe\u00f1o eficiente y honesto de las funciones p\u00fablicas \u2011 el ingreso, la permanencia, la promoci\u00f3n y el retiro en los diferentes empleos del Estado.\u201d35\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2. Los anteriores par\u00e1metros constitucionales rigen tambi\u00e9n para los reg\u00edmenes especiales de carrera, ya sean de creaci\u00f3n constitucional como legal, dentro de los cuales se encuentran la Rama Judicial, la Defensor\u00eda del Pueblo, y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.36 En la sentencia C-563 de 2000, la Corte se\u00f1al\u00f3 que estos reg\u00edmenes de carrera especiales ser\u00e1n constitucionales \u201cen la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selecci\u00f3n y acceso basados en el m\u00e9rito personal, las competencias y calificaciones espec\u00edficas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realizaci\u00f3n de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos \u00e1giles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la \u00f3rbita de su competencia, el inter\u00e9s general\u201d.37 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Par\u00e1metros \u00e9stos que, \u00a0como se dijo, \u00a0los nominadores estuvieron en el deber de observar desde los inicios de la entidad, seg\u00fan lo preceptuaron los art\u00edculos transitorios 5\u00b0 y 27 del ordenamiento superior, realizando as\u00ed en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el postulado constitucional de la igualdad, el principio m\u00ednimo fundamental de estabilidad que deber\u00e1 estar presente en toda relaci\u00f3n laboral y la vigencia de un orden justo. Por cuanto la selecci\u00f3n y permanencia por m\u00e9ritos, a la par que ofrece a los asociados iguales e irrenunciables oportunidades para acceder a los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado, comporta que las labores encomendadas se desarrollen por los m\u00e1s capaces y sin interrupci\u00f3n, con fundamento en los principios que orientan el ejercicio de las funciones p\u00fablicas \u2013art\u00edculo 209 C.P.-38. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se aprecia, entonces, que as\u00ed como claras razones de inter\u00e9s general indican que el m\u00e9rito determina el acceso y el desempe\u00f1o de las funciones o cargos p\u00fablicos, con las excepciones se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n y reguladas en la ley, las mismas razones indican que mientras se convocan y adelantan los procesos de selecci\u00f3n, los nominadores tienen que contar con mecanismos que les permitan garantizar la continuidad en el cumplimiento de las funciones encomendadas, sin desvirtuar dichos procesos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 esta Corte, a prop\u00f3sito de la carrera administrativa, en providencia aplicable a los distintos reg\u00edmenes de carrera, previstos en la Carta Pol\u00edtica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe manera que, la incorporaci\u00f3n de los cargos y empleos estatales al sistema de carrera administrativa, constituye un presupuesto esencial para la realizaci\u00f3n de dos prop\u00f3sitos constitucionales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
i.) Por una parte, el de la garant\u00eda de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la funci\u00f3n p\u00fablica, entendida como \u201cel conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes \u00f3rganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realizaci\u00f3n de sus fines\u201d39, pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el \u00fanico criterio del m\u00e9rito y de calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso, permanencia, ascenso y \u00a0retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia40. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ii.) Por otra parte, el de la preservaci\u00f3n y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoci\u00f3n, seg\u00fan la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
iii.) Tampoco se puede perder de vista que el respeto al sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o funci\u00f3n p\u00fablica incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera. Al efecto la Corte ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCon el sistema de carrera se realiza m\u00e1s la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo. Pero, como lo ha reiterado esta Corporaci\u00f3n, la igualdad no implica una identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una adecuaci\u00f3n entre el \u00a0empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia\u201d41\u201d42. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dentro del anterior contexto y con miras a evitar que se desconozcan las previsiones constitucionales sobre el acceso a los empleos p\u00fablicos por m\u00e9ritos y se trunquen en consecuencia los prop\u00f3sitos antes anotados, la jurisprudencia constitucional se ha referido con insistencia al car\u00e1cter excepcional de las designaciones en encargo o en provisionalidad, destacando sus diferencias con las designaciones en propiedad, al igual que el car\u00e1cter reglado y esencialmente temporal de las mismas. Por ello en reciente decisi\u00f3n esta Corte defini\u00f3 el mecanismo como \u201cuna forma de vinculaci\u00f3n laboral con el Estado de car\u00e1cter precario, mediante la cual, sin mediar un concurso de m\u00e9ritos, se surte un cargo de carrera administrativa pero sin encontrarse inscrito en ella ni gozar de los derechos que la misma otorga\u201d43. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Otro aspecto fundamental de la designaci\u00f3n en provisionalidad, se refiere a su car\u00e1cter esencialmente temporal, restricci\u00f3n \u00e9sta que de faltar, \u201c[socavar\u00eda] el mandato constitucional que se\u00f1ala que, en principio, todos los cargos estatales deben ser prove\u00eddos de acuerdo con los mecanismos propios de la carrera administrativa\u201d. Sostiene la decisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl efecto que se espera obtener a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n conjunta de las dos disposiciones es el de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera indefinida – y se conviertan en una instituci\u00f3n permanente-, como ha ocurrido frecuentemente en el pasado cercano.44\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que la limitaci\u00f3n temporal para los nombramientos provisionales ya hab\u00eda sido fijada desde tiempo atr\u00e1s en la legislaci\u00f3n sobre carrera administrativa, en la cual se contemplaba, por lo regular, que los nombramientos en provisionalidad no podr\u00edan superar un plazo de cuatro (4) meses. As\u00ed lo se\u00f1alaban, por ejemplo, el inciso final del art\u00edculo 5 del Decreto 2400 de 1968, el art\u00edculo 28 del Decreto 2350 de 1973 y el art\u00edculo 4 de la Ley 61 de 1987. Por lo tanto, el elemento nuevo que debe destacarse – que es el que debe obtener que la norma sobre el l\u00edmite m\u00e1ximo de los nombramientos provisionales se respete – es el que precisa que los nombramientos en encargo y provisionales solamente pueden ser realizados luego de haberse convocado el respectivo concurso para proveer una vacancia definitiva. Anteriormente, la legislaci\u00f3n no establec\u00eda ninguna exigencia al respecto y ello dio pie para que distintas entidades omitieran la convocatoria a los concursos y procedieran a ocupar los cargos mediante nombramientos provisionales por el estricto t\u00e9rmino de 4 meses, que se suced\u00edan el uno al otro de manera ininterrumpida. 45 Esta situaci\u00f3n constitu\u00eda una crasa violaci\u00f3n de la orden constitucional que se\u00f1ala que, en principio, los empleos estatales deben proveerse siguiendo los procedimientos propios de la carrera administrativa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. La demanda del actor debe ser analizada desde la perspectiva expuesta en el numeral anterior. Desde el punto de vista de la Constituci\u00f3n, es inaceptable que los nombramientos en encargo o provisionales adquieran caracter\u00edsticas de permanencia en los casos concretos. Por ello, el an\u00e1lisis de las normas que consagren excepciones al car\u00e1cter estrictamente temporal y extraordinario de este tipo de nombramientos debe tener siempre en cuenta si ellas conducen a desvirtuar el principio ya comentado46\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Debido proceso en el retiro de los servidores vinculados en cargos de carrera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cabe recordar que \u00a0el art\u00edculo 100 del Decreto 2699 de 1991-en igual sentido el art\u00edculo 149 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia, los art\u00edculos 100 y 77 del Decreto 261 de 2000 y de la Ley 938 de 2004 respectivamente- \u00a0se\u00f1al\u00f3 que el retiro de un servidor en cargo de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n puede tener lugar, entre otras razones, debido a la declaratoria de \u201cinsubsistencia por calificaci\u00f3n de servicios insatisfactoria\u201d-numeral 1- o \u201crevocatoria del nombramiento\u201d \u2013numeral 8-, esta \u00faltima sometida a \u201clos procedimientos y requisitos que fije el legislador (..)47\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente que si bien los art\u00edculos 125 y 253 de la Carta Pol\u00edtica dan lugar a que el legislador establezca causales de retiro del servicio, diferentes a la calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo y violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, tal competencia no \u201cpued[e] ser ejercida de manera arbitraria, irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado, no s\u00f3lo por el respeto a los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales, sino a los que espec\u00edficamente se extraen del sistema constitucional y estatutario de la carrera administrativa48\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 la Corte, en la providencia a que se hace menci\u00f3n, c\u00f3mo las causales gen\u00e9ricas de retiro de un cargo de carrera, adicionales a las previstas en la Constituci\u00f3n y en la Ley Estatutaria, deber\u00e1n tener una \u201cvinculaci\u00f3n directa con los actos u omisiones realizados por el empleado en el servicio\u201d, y \u201cfundarse en razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer\u201d, de donde concluy\u00f3 que para prescindir de un servidor que ocupa un cargo de carrera \u201cha de atenderse a la eficiencia y eficacia de los servicios administrativos, al respeto por los principios medulares de la carrera administrativa y de los derechos que de ella se derivan (..)\u201d; como quiera que \u201cha sido el designio del Constituyente establecer la permanencia en el servicio, fundada en el desempe\u00f1o satisfactorio del empleo y en el acatamiento a las normas disciplinarias; de suerte que las dem\u00e1s causales que el legislador configure necesariamente deben estar ligadas con situaciones asociadas a la relaci\u00f3n de trabajo y al buen servicio administrativo\u201d49.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dentro del anterior contexto esta Corte, en sentencia SU-250 de 199850, al preguntarse \u201csi la desvinculaci\u00f3n de una persona del cargo que ven\u00eda ocupando exige un acto administrativo motivado\u201d es decir si \u201cgen\u00e9ricamente se puede concebir un acto administrativo sin expresi\u00f3n de su causa jur\u00eddica\u201d, respondi\u00f3 que \u201cnecesariamente debe haber motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n (..)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el efecto la Corte inicialmente plante\u00f3 el desarrollo de la cuesti\u00f3n en la doctrina y en la jurisprudencia51, para luego destacar su tratamiento por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, con miras a hacer realidad el sometimiento de las autoridades al ordenamiento, garantizar la participaci\u00f3n de la comunidad en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico y hacer viable la interposici\u00f3n de los recursos \u2013art\u00edculos 6\u00b0, 40, 29, 90 y 83 C.P.-,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica la providencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cHoy en nuestro pa\u00eds, en la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209 \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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(..)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teor\u00eda del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y en la Constituci\u00f3n de 1991, acusa todav\u00eda visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparaci\u00f3n de los discrecional y lo que no requiere justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunque el constitucionalismo de nuestros d\u00edas es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificaci\u00f3n es indiscutible que esta nueva fe no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos \u00eddolos, que siguen inconscientemente practic\u00e1ndose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(..)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estas apreciaciones son de recibo no solo en la motivaci\u00f3n de los fallos judiciales sino tambi\u00e9n en la motivaci\u00f3n de los actos administrativos porque, en primer lugar, tanto en unos como en otros la motivaci\u00f3n \u00a0se orienta al convencimiento de las partes , eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico y por consiguiente, la motivaci\u00f3n se puede caracterizar como la explicaci\u00f3n, dada por la Administraci\u00f3n, mediante \u00a0fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, de la soluci\u00f3n que se da al caso concreto. Y, en tercer lugar, porque tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica, como extensi\u00f3n \u00a0del principio de publicidad del art\u00edculo 209 de la C. P. en la parte que consagra\u00a0: \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales\u201d y del art\u00edculo 123 en la parte que indica\u00a0: Los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad\u201d. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad \u00a0no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar (y, el nombramiento o el retiro de un Notario, persona que da fe p\u00fablica de actos privados, es altamente importante para la comunidad) y por consiguiente para esa sociedad son importantes \u00a0los motivos que \u00a0originan una remoci\u00f3n de un Notario; esta es una proyecci\u00f3n del principio de publicidad y es corolario del Estado democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 m\u00e1s que definido que la publicidad, que implica motivaci\u00f3n, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela lleg\u00f3 a decir que \u201cla falta de motivaci\u00f3n del acto hace pensar que la administraci\u00f3n no produjo el acto por razones del bu\u00e9n servicio administrativo\u201d52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La falta de motivaci\u00f3n de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia (art\u00edculo 229).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La idea de indefensi\u00f3n contiene, enunci\u00e1ndola de manera negativa, la definici\u00f3n del derecho a la defensa jur\u00eddica y engloba, en un sentido amplio, a todas las dem\u00e1s violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser esta norma de car\u00e1cter abierto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es, pues, de la esencia de las garant\u00edas de protecci\u00f3n, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensi\u00f3n y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa\u201d53. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La necesaria motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de personas en provisionalidad en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. S\u00edntesis de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 El estado del r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ha sido advertido en varias sentencias de tutela, concedidas por esta Corte de manera transitoria54, al establecer c\u00f3mo la entidad declara insubsistentes las designaciones en cargos de carrera, desconociendo el Estatuto que rige el funcionamiento de la entidad y lesionando en grave forma los derechos fundamentales de los servidores \u2013art\u00edculo 13, 40 y 29 C.P.-,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto, mediante sentencia T-884 de 200255, la Sala Novena de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 la sentencia de primer grado que conced\u00eda la protecci\u00f3n a una madre cabeza de familia, quien ocupaba un cargo de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en provisionalidad y fue desvinculada por acto administrativo sin motivaci\u00f3n, en el sentido de disponer su reintegro \u201cdentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia, so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes\u201d, sin perjuicio del deber de la actora de iniciar la acci\u00f3n contencioso administrativa correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De antemano destaca la decisi\u00f3n que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u201cha incurrido en una omisi\u00f3n manifiesta y evidente para convocar al concurso de m\u00e9ritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de \u00a0la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la entidad, se trata de proveer m\u00e1s de 17 mil cargos\u201d, asunto \u00e9ste que dado el tiempo transcurrido desde su creaci\u00f3n \u201capunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempe\u00f1ando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace m\u00e1s de un \u00a0a\u00f1o y nueve meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la Corte en la sentencia en menci\u00f3n que \u201cmientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de m\u00e9ritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona, como tambi\u00e9n compagina con el pensamiento de la Corporaci\u00f3n en cuanto a que la estabilidad laboral, que si bien \u00a0en si misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad\u201d; esto sin perjuicio de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, invocada por la demandada como sustento de la impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respondi\u00f3 esta Corte al planteamiento de la Fiscal\u00eda, consistente en que la decisi\u00f3n de desvincular de la entidad a funcionarios de carrera sin atender el ordenamiento constitucional, consulta la posici\u00f3n del Consejo de Estado, relativa a que \u201cquien se encuentre nombrado en provisionalidad puede ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna\u201d, que mientras la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo aguarda sea desvirtuada la presunci\u00f3n de legalidad que ampara los actos de la administraci\u00f3n, el juez de tutela restablece sin escatimar esfuerzos los derechos fundamentales quebrantados. Se\u00f1ala la sentencia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cComo se acaba de rese\u00f1ar, en la Resoluci\u00f3n 0-0180 de 4 de febrero de 2002, al declarar insubsistente el nombramiento de la actora, el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n no motiv\u00f3 su decisi\u00f3n, sino que simplemente invoc\u00f3 la facultad a \u00e9l conferida por el art\u00edculo 251 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanci\u00f3n alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la funci\u00f3n p\u00fablica, y el acto que la contiene lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. As\u00ed mismo, esa Corporaci\u00f3n, como lo destaca la Jefe de la Oficina de la instituci\u00f3n accionada, ha afirmado en sus \u00a0providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal raz\u00f3n, puede ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien. Para esta Sala de Revisi\u00f3n esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces v\u00e1lida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habr\u00e1 de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvincul\u00f3 a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y, a juicio de la Sala, esos criterios del m\u00e1ximo organismo de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o \u00a0m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro, pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental y, es en ese sentido y prop\u00f3sito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998 (..)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4.2 En caso similar, mediante sentencia T-1206 de 2004, la Sala Primera de Revisi\u00f3n revoc\u00f3 la sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, que declaraba improcedente la protecci\u00f3n y en su lugar dej\u00f3 sin efecto la Resoluci\u00f3n \u201cmediante la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente el nombramiento [del accionante en tutela]\u201d y, en su lugar, orden\u00f3 \u201cque, si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, expida una nueva resoluci\u00f3n motivada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el efecto esta Corte consider\u00f3 \u201cespecialmente esclarecedora la sentencia de unificaci\u00f3n SU-250 de 1998\u201d58 \u00a0 y pudo concluir:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas consideraciones anteriores, aunque se refieren a la desvinculaci\u00f3n de los notarios en interinidad, son plenamente aplicables al caso que aqu\u00ed se debate, pues, conforme a lo dicho inicialmente, el hecho de que una persona se encuentre vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan precaria como la de un empleado que est\u00e1 en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, por tanto, la administraci\u00f3n no goza de la misma discrecionalidad para su desvinculaci\u00f3n, ni puede desatender su obligaci\u00f3n de motivar la decisi\u00f3n que adopte en este sentido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, considera la Sala que el Fiscal General de la Naci\u00f3n vulner\u00f3 el derecho al debido proceso del se\u00f1or Pablo Andr\u00e9s Segura Qui\u00f1\u00f3nez al no motivar la Resoluci\u00f3n No. 896 del 9 de marzo de 2004, ya que, al no estar vinculada esta persona a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y como quiera que la sola condici\u00f3n de empleado en provisionalidad no es suficiente para predicar dicha calidad, la autoridad accionada debi\u00f3 sustentar las razones por las cuales decidi\u00f3 prescindir de sus servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la Corte tutelar\u00e1 el derecho al debido proceso del actor y declarar\u00e1 la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 896 del 9 de marzo de 2004, a fin de que la autoridad accionada expida un nuevo acto administrativo en el cual se motive la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del se\u00f1or Segura Qui\u00f1\u00f3nez y, as\u00ed, \u00e9ste \u00faltimo tenga la posibilidad de controvertirla ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, resta por aclarar que la Sala no se pronunciar\u00e1 acerca de la presunta violaci\u00f3n del derecho al trabajo, puesto que la presente acci\u00f3n de tutela no tiene por objeto debatir la juridicidad de las razones que pudo haber tenido el Fiscal General de la Naci\u00f3n para desvincular al actor del cargo que ejerc\u00eda, sino la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 esta autoridad al no motivar el acto administrativo en que resolvi\u00f3 declarar insubsistente su nombramiento; y de otro lado, que la Sala no encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del accionante, en la medida en que no se acredit\u00f3 la existencia de un trato discriminatorio al no haberse puesto de presente la situaci\u00f3n de otra persona en iguales circunstancias, que permitiera una comparaci\u00f3n y as\u00ed determinar la afectaci\u00f3n del derecho consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4.3 Dichas consideraciones fueron reiteradas por la Corte recientemente en la sentencia T- 123 de 2005 en la que se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia59 ha sostenido que la estabilidad laboral si bien en s\u00ed misma no es un derecho fundamental, no se reduce o desmaterializa por el solo hecho de que el empleado ocupe un cargo en provisionalidad, pues como ya se enunci\u00f3 el trabajo cualquiera que sea su modalidad merece una especial protecci\u00f3n por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Puede decirse, por consiguiente que existe una obligaci\u00f3n general para la administraci\u00f3n consistente en que el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n debe hacer manifiestos los motivos para tomar la decisi\u00f3n, y en ese sentido se garantizar\u00e1 el debido proceso del trabajador al permitirle conocer a \u00e9ste las razones por los que fue desvinculado del cargo, con el prop\u00f3sito de que pueda ejercer las acciones contenciosas a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-800 de 1998, de manera enf\u00e1tica, se\u00f1alo que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es l\u00f3gico que un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por m\u00e1s tiempo del autorizado por la Ley, pueda ser desvinculado, siempre y cuando la administraci\u00f3n cumpla, por su parte, con la obligaci\u00f3n de convocar el respectivo concurso de m\u00e9ritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estar\u00edan destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designaci\u00f3n oportuna del reemplazo, y adem\u00e1s en detrimento de los derechos laborales del trabajador nombrado en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe destacar, que la Corte, en sentencia SU-250 de 1998, hizo un breve an\u00e1lisis en relaci\u00f3n con los requisitos de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, y en ese sentido manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La motivaci\u00f3n del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina los \u2018considerandos\u2019 del acto, es una declaratoria de cu\u00e1les son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanaci\u00f3n, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica con que la administraci\u00f3n entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisi\u00f3n tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivaci\u00f3n s\u00f3lo puede prescindirse en los actos t\u00e1citos, pues all\u00ed no hay siquiera una manifestaci\u00f3n de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia T-1011 de 2003, esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protecci\u00f3n judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protecci\u00f3n, en la medida en que no podr\u00e1n ser removidos de su empleo sino dentro de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecen (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia la Corte reiter\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial que se ha fijado en relaci\u00f3n con el deber que tiene la administraci\u00f3n de motivar el acto administrativo, a trav\u00e9s del cual se desvincula a un empleado p\u00fablico que ha sido nombrado en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
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Es as\u00ed, como en sentencia T-597 de 2004, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) la Corte Constitucional ha considerado que el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y que la omisi\u00f3n de fundamentar dicho acto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso del trabajador (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se puede concluir entonces, que la discrecionalidad no exonera a la administraci\u00f3n de la necesidad de justificar su actuaci\u00f3n, pues la motivaci\u00f3n de los actos administrativos ha sido prevista como una garant\u00eda para los particulares, con el fin de evitar actuaciones arbitrarias revestidas de aparente legalidad, y adem\u00e1s con el prop\u00f3sito de respetar su derecho al debido proceso, permitiendo a aquellos un adecuado ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n en los eventos en que se encuentren en desacuerdo con la decisi\u00f3n que haya sido adoptada unilateralmente por la administraci\u00f3n.\u201d60 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4.4 En decisiones recientes, las Salas Cuarta61, Sexta62, Segunda63 y Primera de Revisi\u00f3n64, en armon\u00eda con la consistente y reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, se pronunciaron sobre la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en cargos de carrera, declaradas insubsistentes, disponiendo su reintegro, \u201cal cargo que ocupaba antes de su desvinculaci\u00f3n o a otro de iguales caracter\u00edsticas\u201d65, previa la nulidad del acto administrativo expedido sin motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4.5 Como puede apreciarse la ratio juris de la reiterada jurisprudencia de esta Corte que se trae a colaci\u00f3n \u00a0y que exige \u00a0la motivaci\u00f3n del acto de retiro es aplicable siempre que el retiro del servicio tenga que ver con cargos de carrera, sin que para el efecto interese que la designaci\u00f3n lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad, en cuanto la estabilidad en los \u00f3rganos y entidades del Estado prevista en los art\u00edculos 53, 125, 253 de la Carta Pol\u00edtica y la prestaci\u00f3n de las funciones p\u00fablicas con fundamento en los principios constitucionales de la igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, imparcialidad y publicidad, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 13 y 209 constitucionales, obligan a los nominadores a tener presentes el m\u00e9rito y las calidades personales para resolver sobre el ingreso, el ascenso y la permanencia en los cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No cabe duda entonces que la falta de motivaci\u00f3n del acto que retira del servicio a una persona que ocupa un cargo de carrera as\u00ed sea en provisionalidad, quebranta el art\u00edculo 29 de la Carta Pol\u00edtica, en cuanto el ordenamiento constitucional garantiza el debido proceso, lo que presupone que el afectado fue enterado y pudo actuar en el procedimiento previo a su retiro y conoce las razones que lo motivaron, de manera que podr\u00e1 ejercer con autoridad los recursos66. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Parece claro, entonces, que ante una declaratoria de insubsistencia no motivada corresponde a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo restablecer el derecho del afectado al debido proceso, orientado a la nulidad del acto y su reintegro67, como quiera que la acci\u00f3n de tutela ha sido prevista como un mecanismo judicial que procede cuando no se tiene otro instrumento para el restablecimiento de los derechos fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo cabe considerar la hip\u00f3tesis de que no obstante la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n que corresponde, la jurisdicci\u00f3n competente opte por no decretar la nulidad omitiendo proyectar en su decisi\u00f3n los dictados constitucionales, evento en el cual, ante la invocaci\u00f3n de amparo, corresponde al juez de tutela proteger los derechos fundamentales vulnerados68.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como lo indican los antecedentes, el se\u00f1or Antonio Musiri Guti\u00e9rrez invoca la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y la estabilidad laboral, porque el Fiscal General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente su designaci\u00f3n como Fiscal Local 17 de la Unidad de Sahag\u00fan, departamento de C\u00f3rdoba, mediante acto sin motivaci\u00f3n \u2013Resoluci\u00f3n 459 de 25 de febrero de 1997- y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirm\u00f3 la providencia que dispon\u00eda la nulidad de dicho acto y su reintegro a la instituci\u00f3n, sin soluci\u00f3n de continuidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien como se desprende de las consideraciones preliminares de esta providencia \u00a0puede afirmarse que la acci\u00f3n que se revisa es procedente, habida cuenta que el actor reclama sobre una providencia respecto de la cual no cabe ning\u00fan recurso y de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 86 superior toda persona tiene acci\u00f3n de tutela para reclamar contra la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad p\u00fablica que los desconozca, siempre que el ordenamiento no cuente con un procedimiento eficaz para el efecto69.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La configuraci\u00f3n de una v\u00eda de hecho \u00a0en el presente caso \u00a0y la decisi\u00f3n \u00a0que habr\u00e1 de \u00a0adoptarse \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2.1 Las pretensiones del actor se orientan al restablecimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en raz\u00f3n de que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente su designaci\u00f3n en el cargo de Fiscal de la localidad de Sahag\u00fan y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirm\u00f3 la decisi\u00f3n que declaraba la nulidad del acto y dispon\u00eda su reintegro a la entidad, a t\u00edtulo de restablecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no cabe duda \u00a0que el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Direcci\u00f3n Seccional de Fiscal\u00edas que ocupaba el actor \u00a0es un cargo de \u00a0carrera dado que i) el art\u00edculo 130 de la Ley 270 de 1996 lo dispone expresamente, ii) as\u00ed lo establec\u00eda el art\u00edculo 106 del Decreto 261 de 2000 aplicable al actor al momento de su incorporaci\u00f3n y iii) en similar sentido se se\u00f1ala en el \u00a0art\u00edculo 59 de la Ley 938 de 2004. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 probado adem\u00e1s que el Fiscal General de la Naci\u00f3n desvincul\u00f3 al actor del servicio mediante acto sin motivaci\u00f3n y sin actuaci\u00f3n previa y es claro tambi\u00e9n que la Fiscal\u00eda justifica la omisi\u00f3n en que \u201csi bien es cierto que el actor para ingresar a la Fiscal\u00eda present\u00f3 examen, tambi\u00e9n es verdadero que \u00e9l se someti\u00f3 a las reglas del mismo, y en el formato del concurso consta que dicho examen no fue para ingresar a la carrera.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, independientemente de los efectos que el Fiscal General haya resuelto darle a la convocatoria p\u00fablica realizada por la entidad y atendida por el actor a principios de 1994, lo cierto es que para proceder a desvincular al actor del cargo que ocupaba \u00a0era necesario proferir un acto motivado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque -como como se desprende de \u00a0los apartes preliminares de esta sentencia y de la s\u00edntesis de jurisprudencia en ella efectuada- las actuaciones del Fiscal General relativas al retiro del servicio comprometen, en si mismas, los derechos fundamentales del servidor a la igualdad en el desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas, al trabajo y al debido proceso \u2013art\u00edculos 13, 40, 53 y 29 C.P.- por lo que deben ser motivadas.70 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto no sobra \u00a0reiterar que: \u00a0<\/p>\n
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-as\u00ed el retiro del servicio no configure una medida sancionatoria \u201cla gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garant\u00edas del debido proceso (defensa y contradicci\u00f3n), previa expedici\u00f3n del acto administrativo de retiro del servicio. De esta manera, estima esta Corporaci\u00f3n que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso\u201d 71 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– \u201cnecesariamente debe haber motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n (..)\u201d72\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– la motivaci\u00f3n de los actos administrativos \u201c(..) se orienta al convencimiento de las partes , eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos (..) pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico (..) tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica (..)\u201d73.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– la falta de motivaci\u00f3n del \u201cacto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia (art\u00edculo 229)\u201d 74. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
-la \u201cactitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en indefensi\u00f3n\u201d-75. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– \u00a0\u201cmientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de m\u00e9ritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona, como tambi\u00e9n compagina con el pensamiento de la Corporaci\u00f3n en cuanto a que la estabilidad laboral, que si bien \u00a0en si misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad\u201d 76. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente esta Sala tutelar\u00e1 los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al debido proceso porque la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n lo desvincul\u00f3 mediante un acto sin motivaci\u00f3n \u00a0y sin permitirle contradecir y probar en contra de la decisi\u00f3n, sin que para el efecto interese que la designaci\u00f3n lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad y sin que resulte necesario entrar a considerar la situaci\u00f3n de quienes como el se\u00f1or Johny Romero Cardona, estando en similares condiciones que el actor, en cuanto a condiciones de ingreso y retiro con violaci\u00f3n del debido proceso, fue reintegrado a su cargo previa decisi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, dado que para conceder la protecci\u00f3n que el actor demanda basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen el retiro con sujeci\u00f3n al debido proceso en los cargos y entidades del Estado en general y en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en particular \u2013art\u00edculos 2\u00b0, 6\u00b0, 13, 29, 125 y 253 C.P. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que con el prop\u00f3sito de restablecer los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al debido proceso y al trabajo y reafirmar la jurisprudencia constitucional relativa i) al car\u00e1cter reglado \u00a0y la necesaria motivaci\u00f3n de las actuaciones administrativas que deciden el retiro \u00a0 \u00a0del servicio -haya sido la designaci\u00f3n en propiedad o en provisionalidad- y ii) atinente al deber ineludible de hacer realidad la garant\u00edas constitucionales, siempre que se trate de resolver sobre el retiro de un servidor, esta Corte dejar\u00e1 sin efecto la providencia proferida el 2 de septiembre de 2003 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para resolver el recurso de s\u00faplica y declarar ejecutoriado y en firme \u00a0el fallo adoptado por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 del 23 de Septiembre de 1999 dictado dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Antonio Musiri Guti\u00e9rrez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. REANUDAR los t\u00e9rminos dentro del proceso de tutela de la referencia, los cuales fueron suspendidos por orden de esta Sala, mediante Auto de fecha catorce (14) de febrero de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR las sentencias de tutela proferidas en primera y segunda instancia por la Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de la Secci\u00f3n Segunda y Secci\u00f3n Cuarta, ambas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar CONCEDER la tutela por violaci\u00f3n del derecho al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del se\u00f1or Antonio Musiri Guti\u00e9rrez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. En consecuencia dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2003 \u00a0y declarar ejecutoriado y en firme \u00a0el fallo adoptado por la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u00a0 del 23 de Septiembre de 1999 dictado dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Antonio Musiri Guti\u00e9rrez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 Of\u00edciese por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto. ORDENAR Por Secretar\u00eda General, dar cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El actor present\u00f3 su demanda de tutela el 1\u00b0 de diciembre de 2003, la sentencia de primera instancia se profiri\u00f3 el 6 de febrero de 2004 y la impugnaci\u00f3n se resolvi\u00f3 el 19 de agosto de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver folio 125 del segundo cuaderno del expediente objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 H. Tribunal Administrativo de C\u00f3rdoba, 13 de julio de 2000 M.P. Pablo Garc\u00eda Avila \u2013salvamento de voto del Magistrado Regulo Torralvo Su\u00e1rez, como quiera que \u201cno se acredit\u00f3 que el actor concurs\u00f3 y fue incluido en la lista de elegibles, no puede decirse que tuviera los derechos de los funcionarios de carrera, por ello considero que la sentencia ha debido denegar las pretensiones\u201d-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Manuel S. Urueta Ayola.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre el particular la sentencia citada se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) nada obsta para que por la v\u00eda de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilaci\u00f3n injustificada en la adopci\u00f3n de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los t\u00e9rminos judiciales, ni ri\u00f1e con los preceptos constitucionales la utilizaci\u00f3n de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisi\u00f3n pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s\u00ed est\u00e1 constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 8\u00ba del Decreto 2591 de 1991). En hip\u00f3tesis como \u00e9stas no puede hablarse de atentado alguno contra \u00a0la seguridad jur\u00eddica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. En esta oportunidad esta Corte declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u00a0\u201cni acci\u00f3n\u201d, contenida en el art\u00edculo 185 de la Ley 906 de 2004, como quiera que \u201cla acci\u00f3n de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos en que esta Corporaci\u00f3n ha establecido y con cumplimiento de los presupuestos generales y espec\u00edficos ya indicados\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto Cfr entre otros, los autos 220A\/02, 149A\/03, 010\/04 y la sentencia SU-1158\/03.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 En este aparte se hace referencia a la propuesta sustitutiva presentada por los honorables constituyentes Hernando Yepes Arcila, Rodrigo Llorente Mart\u00ednez, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hern\u00e1ndez y Mar\u00eda Garc\u00e9s Lloreda. Gaceta Constitucional No. 142 p.182 en la cual se propone restringir el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la tutela y los debates consecuentes hasta la votaci\u00f3n definitiva del texto del hoy art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n. Dicha propuesta fue votada y negada por la Asamblea. \u00a0<\/p>\n
10 Ver entre muchas otras las sentencia T-336 de 2004 \u00a0M.P. Dra Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, SU-189 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0y SU-901\/05 \u00a0 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias:\u00a0 T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-852 de 2002, T- 088, T-639 y \u00a0T-996 \u00a0de 2003, T-336 de 2004 y \u00a0T-701 de 2004. As\u00ed como la sentencia SU-120 de 2003 \u00a0M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12 Tiene establecido la Corte que el defecto org\u00e1nico se configura en los eventos en que la decisi\u00f3n cuestionada ha sido proferida por un operador jur\u00eddico que carec\u00eda de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario es claramente incompetente para dictar la providencia. \u00a0<\/p>\n
13 En cuanto al defecto sustantivo o material, \u00e9ste se presenta cuando la decisi\u00f3n judicial se sustenta en una disposici\u00f3n claramente inaplicable al caso concreto, situaci\u00f3n que tiene lugar en los siguientes casos: 1) trat\u00e1ndose de la aplicaci\u00f3n de una norma inexistente, 2) que haya sido derogada o declarada inexequible, 3) que estando vigente su aplicaci\u00f3n resulta inconstitucional frente al caso concreto, \u00f3 4) que estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definici\u00f3n judicial. Dentro del defecto sustantivo pueden enmarcarse tambi\u00e9n aquellas providencias que desconocen el precedente judicial, en especial el que es fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con efectos erga omnes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
14 El defecto f\u00e1ctico se entiende estructurado siempre que existan fallas estructurales en la decisi\u00f3n que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. En ese orden, tales deficiencias pueden generarse como consecuencia de una omisi\u00f3n judicial, como puede ser la falta de pr\u00e1ctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido -insuficiencia probatoria-, o por v\u00eda de una acci\u00f3n positiva, como puede ser la errada interpretaci\u00f3n de las pruebas allegadas al proceso -interpretaci\u00f3n err\u00f3nea- o la valoraci\u00f3n de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto\u00a0 -ineptitud e ilegalidad de la prueba-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
15 Sobre \u00a0los defectos procedimentales, ha dicho este Tribunal que los mismos tienen ocurrencia cuando la autoridad judicial se aparta abiertamente y sin justificaci\u00f3n v\u00e1lida de la normatividad procesal aplicable al caso concreto. En estos casos, para que exista un desconocimiento del procedimiento previsto en la ley, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que \u00e9ste debe cumplir dos requisitos: 1) que obedezca a un error manifiesto que contrar\u00ede el debido proceso y se proyecte sobre la decisi\u00f3n final y 2) que en ning\u00fan caso el mismo resulte atribuible al afectado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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16 En relaci\u00f3n con el defecto o v\u00eda de hecho por consecuencia, ha dicho la Corte que \u00e9sta tiene lugar en los casos en los que la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jur\u00eddicas realizadas por una autoridad diferente a quien la dicta, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garant\u00edas fundamentales. En estos eventos, sucede que, a\u00fan cuando la decisi\u00f3n es adoptada con pleno acatamiento de la ley aplicable, se genera una v\u00eda de hecho como consecuencia de la negligencia de otros funcionarios p\u00fablicos, que obligadas a colaborar con la administraci\u00f3n de justicia, act\u00faan en forma negligente induciendo en error al funcionario judicial competente y afectando en forma grave los derechos y garant\u00edas constitucionales de quienes intervienen en la actuaci\u00f3n judicial. En la Sentencia T-705 de 2002, la Corte precis\u00f3 que la v\u00eda de hecho por consecuencia se configura siempre y cuando la decisi\u00f3n judicial \u201cse base en la apreciaci\u00f3n de hechos o situaciones jur\u00eddicas, en cuya determinaci\u00f3n los \u00f3rganos competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) que tenga como conse\u00adcuencia un perjuicio iusfundamental\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
17 Sobre el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, mediante un sistema \u201cdise\u00f1ado para que ingresen y permanezcan en \u00e9l aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, acad\u00e9micas, intelectuales y laborales\u201d, se puede consultar la sentencia C-954 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. En igual sentido las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994 y C-040 de 1995. \u00a0<\/p>\n
18 Sobre la vinculaci\u00f3n autom\u00e1tica de los funcionarios y empleados a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se puede consultar el art\u00edculo 65 del Decreto 2699 de 1991 y las sentencias C-370 de 2000 y C-714 de 2002. \u00a0<\/p>\n
19 Al respecto consultar, entre otras, la sentencia C-714 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, que declara exequible el inciso segundo del art\u00edculo 65 del Decreto 2699 de 1991 -\u201cPor el cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d-, el cual dispuso la incorporaci\u00f3n autom\u00e1tica a la entidad de los funcionarios relacionados en la norma, dado que la disposici\u00f3n no desconoci\u00f3 el m\u00e9rito como requisito de acceso a la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia C-1546 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas. En esta decisi\u00f3n la Corte resolvi\u00f3 inhibirse para conocer de la totalidad del Decreto 261 de 2000 por ineptitud sustancial de la demanda, declarar exequibles el art\u00edculo 9\u00ba y el numeral 20 del art\u00edculo 17 de la misma normatividad, salvo las expresiones “crear, suprimir, fusionar y… n\u00famero” “crear, suprimir, fusionar y” contenidas respectivamente en dicho art\u00edculo y numeral que se declararon inexequibles, estarse a lo resuelto en la sentencia C-1374 de 2000, que declar\u00f3 inexequible el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 39 del Decreto 261 de 2000 y declarar exequibles los apartes impugnados del art\u00edculo 107 del Decreto 261 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 En relaci\u00f3n con este tema, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-746 de 1999. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. y C-370 de 2000. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
22Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
23 Sobre la facultad concedida por el art\u00edculo 5\u00b0 transitorio al Presidente de la Rep\u00fablica para implementar el r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se puede consultar la sentencia C-370 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, providencia que declar\u00f3 exequibles los art\u00edculos 65 y 66 a 75 del Decreto 2699 de 1991 y dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-870A de 1999 que declar\u00f3 inexequible el Decreto 1155 de 1999 \u2013\u201cpor el cual se modifica la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d, normatividad adoptada por el Presidente de la Rep\u00fablica en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el art\u00edculo 120 numeral 7\u00ba de la Ley 489 de 1998, norma \u00e9sta declarada inexequible, a partir de su promulgaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la sentencia C-702 de 1999-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 El Decreto Extraordinario 2699 de 1991 fue derogado, en lo pertinente por el art\u00edculo 136 del Decreto ley 261 de 2000 \u2013\u201cpor el cual se modifica la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y se dictan otras disposiciones-\u201d, proferido por el Presidente de la Rep\u00fablica, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el art\u00edculo 1\u00b0 numeral 3 de la Ley 573 de 2000, y los Decretos 2699 y 261 en menci\u00f3n fueron derogados expresamente por el art\u00edculo 79 de la Ley 938 de 2004. \u00a0<\/p>\n
25 El art\u00edculo 130 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia dispone respecto de los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n: \u201cSon de libre nombramiento y remoci\u00f3n los cargos de (..) Vicefiscal General de la Naci\u00f3n, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretar\u00eda General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. (..). Son de carrera los cargos (..) los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; (..) de Juez de la Rep\u00fablica, y los dem\u00e1s cargos de empleados de la Rama Judicial. (..) Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoci\u00f3n los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales\u201d \u2013sentencia 053 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad esta Corte se declar\u00f3 inhibida de conocer sobre la inconstitucionalidad del art\u00edculo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal como fuera modificado por la Ley 116 de 19994, porque el art\u00edculo 130 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia regul\u00f3 \u00edntegramente el tema y la disposici\u00f3n fue declarada exequible en la sentencia C-037 de 1996. \u00a0<\/p>\n
26 Respecto de la exequibilidad de los art\u00edculos 68, 69, 70 y 71 del Decreto 2699 de 1991, la sentencia C-370 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
27 Sobre la competencia de la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de Personal de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se pueden consultar las sentencias C-1546 de 2000 ya citada \u00a0y C-517 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. En esta \u00faltima decisi\u00f3n la Corte dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-1546 en cita que declar\u00f3 exequibles las expresiones \u201cel Director Nacional Administrativo y Financiero\u201d, \u201cseg\u00fan el procedimiento de elecci\u00f3n que fije el Fiscal General de la Naci\u00f3n\u201d contenidas en el inciso segundo del art\u00edculo 107, y exequibles, en lo acusado los art\u00edculos 107, 109, 111, 121 y 123 del Decreto 261 de 2000 \u2013con salvamento parcial de voto del Magistrado Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia entr\u00f3 en vigor el 15 de marzo del mismo a\u00f1o, Diario Oficial 42.745. \u00a0<\/p>\n
29 Dispuso el art\u00edculo 78 del Decreto 2699 de 1991:\u201dHay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvincul\u00e1ndose o no de las propias de su cargo. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podr\u00e1 desempe\u00f1arlo durante el t\u00e9rmino de \u00e9sta, y en el caso de vacancia definitiva hasta por el t\u00e9rmino que dure el concurso vencido el cual el empleo deber\u00e1 ser provisto conforme a las normas de ingreso al servicio previstas en este Estatuto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al vencimiento del encargo, quien lo ven\u00eda ejerciendo cesar\u00e1 autom\u00e1ticamente en el desempe\u00f1o de las funciones de este y recuperar\u00e1 la plenitud de las del empleo del cual es titular si no lo estaba desempe\u00f1ando simult\u00e1neamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Respecto de la vigencia del Decreto 052 de 1987 y 1660 de 1978, consultar el art\u00edculo 21 transitorio de la Carta Pol\u00edtica, y \u00a0193 del Decreto 2699 de 1991, adem\u00e1s la sentencia C-308 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. En esta decisi\u00f3n esta Corte se declar\u00f3 inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los art\u00edculos 30 parcial, 34 parcial, 38 y 41 parcial, del Decreto 052 de 1987, dada su derogatoria en raz\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 270 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 El Decreto Ley 261 de 2000, publicado en el Diario Oficial 43.903 del mismo a\u00f1o dispone, respecto de la designaci\u00f3n en provisionalidad: \u201cLa provisi\u00f3n de un empleo de carrera se efectuar\u00e1 mediante proceso de selecci\u00f3n no obstante, en caso de vacancia definitiva de \u00e9ste y hasta tanto se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva mediante proceso de selecci\u00f3n, podr\u00e1 efectuarse nombramiento provisional, el cual no podr\u00e1 exceder el t\u00e9rmino de ciento ochenta (180) d\u00edas, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designaci\u00f3n en encargo o la misma sea superior a un (1) mes\u201d \u2013derogado por la Ley 938 de 2004, Diario Oficial 45.778 de 31 de diciembre del mismo a\u00f1o, art\u00edculo 79- \u00a0<\/p>\n
33 El art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004, dispone sobre los nombramientos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n: \u201cLa provisi\u00f3n de un cargo de carrera se efectuar\u00e1 mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el per\u00edodo de prueba. Cuando ello no fuere posible, se proceder\u00e1 al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Tal es la jerarqu\u00eda que la jurisprudencia, en aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n ha dado a la carrera administrativa. \u00a0Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en la que se declara la exequibilidad de los art\u00edculos 2, 4 y 50 de la Ley 443 de 1998 \u201cPor la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, donde la Corte afirm\u00f3: \u201cHa distinguido esta Corporaci\u00f3n entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como \u00b4…aquellas prescripciones jur\u00eddicas generales que suponen una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de interpretaci\u00f3n, lo cual hace de ellos normas de aplicaci\u00f3n inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. …Ellos se refieren a la naturaleza pol\u00edtica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciaci\u00f3n de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que alg\u00fan d\u00eda se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n en el presente, una base axiol\u00f3gica-jur\u00eddica sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza misma de la Constituci\u00f3n y por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su significado y raz\u00f3n de ser.\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Corte Constitucional, Sentencia C-671-2001, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
36 En la sentencia C-517 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cLa Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994 ha determinado que los reg\u00edmenes especiales creados por la Constituci\u00f3n son: el de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (art\u00edculos 217 y 218); Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 253) Rama Judicial del poder p\u00fablico (art\u00edculo 256, numeral 1\u00b0); Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 268 numeral 10\u00b0), y Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 279). Lista a la que hay que agregar la carrera de las universidades del Estado (art\u00edculo 69), de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999.\u201d Como ejemplos de los reg\u00edmenes especiales de origen legal, en esta misma sentencia se mencionan los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplom\u00e1tica y consular y la docente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia C-563 de 2000, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre los par\u00e1metros que deben seguirse para determinar en la administraci\u00f3n los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n como una excepci\u00f3n debidamente justificada. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia C-631 de 1996. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C-540 de 1998. \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia C-195 de 1994, antes citada. \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia C-1177 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis. En esta oportunidad la Corte i) declar\u00f3 exequible el literal b) del numeral 2o. del art\u00edculo 5o. de la Ley 443 de 1998, en cuanto la norma se\u00f1ala que constituyen cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n aquellos empleos de cualquier nivel jer\u00e1rquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo que est\u00e9n al servicio directo e inmediato en la administraci\u00f3n central del nivel territorial, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a los despachos del gobernador, alcalde distrital, municipal y local, por raz\u00f3n de los cargos analizados en esta providencia\u201d; ii) declar\u00f3 inexequible el literal b) del numeral 2o. del art\u00edculo 5o. de la Ley 443 de 1998, \u201cen cuanto a la regla de derecho que establece que constituyen cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n aquellos empleos de cualquier nivel jer\u00e1rquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e inmediato, en los \u00f3rganos de control del nivel territorial, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del personero\u201d; y iii) se declar\u00f3 \u201cinhibida para pronunciarse en relaci\u00f3n con los cuestionamientos efectuados al inciso primero del art\u00edculo 39 de la Ley 443 de 1998, y a la expresi\u00f3n \u201cincorporaci\u00f3n\u201d contenida en distintos apartes de ese mismo art\u00edculo, por ineptitud sustantiva de la demanda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia C-733 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. En esta oportunidad \u00a0la Corte declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 56 de la Ley 909 de 2004, como quiera que \u201c(..) todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones a\u00fan respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condici\u00f3n no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, as\u00ed como tampoco con desventajas, en relaci\u00f3n con el cargo que ocupan y al cual aspiran\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Es por eso que el ex Consejero de Estado Diego Younes – en su libro \u201cDerecho administrativo laboral. Funci\u00f3n p\u00fablica”, \u00a0Editorial Temis, Bogot\u00e1, 1993, 5\u00aa. Edici\u00f3n – afirma en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n contenida en la ley 27 de 1992 de mantener la existencia de los nombramientos provisionales que \u201c[l]o ideal hubiera sido la eliminaci\u00f3n de la provisionalidad, pues este ha sido el mecanismo para eludir el concurso como instrumento previo y esencial para la provisi\u00f3n de los puestos p\u00fablicos.\u201d (p. 225). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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46 Mediante sentencia C-368 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz., esta Corte, entre otras decisiones, declar\u00f3 exequibles los apartes \u201ccuando la vacancia sea resultado del ascenso con per\u00edodo de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o nombramiento provisional tendr\u00e1n la duraci\u00f3n de dicho per\u00edodo m\u00e1s el tiempo necesario para determinar la superaci\u00f3n del mismo\u201d, \u201cLa persona seleccionada por concurso abierto ser\u00e1 nombrada en per\u00edodo de prueba, por un t\u00e9rmino de cuatro (4) meses, al cabo del cual le ser\u00e1 evaluado su desempe\u00f1o laboral.\u201d y \u201cCuando el ascenso ocasione cambio de nivel jer\u00e1rquico, el nombramiento se har\u00e1 en per\u00edodo de prueba\u201d contenidas en el primer inciso del art\u00edculo 10 y en el art\u00edculo 23 de la Ley 443 de 1998, \u00a0dado que las disposiciones realzan el car\u00e1cter esencialmente temporal de las designaciones en provisionalidad \u2013con salvamento parcial de voto del Magistrado Ponente respecto de la posici\u00f3n mayoritaria de declarar exequible \u201cla determinaci\u00f3n del legislador de clasificar como cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n a los empleos del servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre y cuando esos empleos sean provistos con personas que no posean la ciudadan\u00eda colombiana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Sentencia C-1381 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Mediante la sentencia en menci\u00f3n esta Corte, entre otras decisiones, declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cde un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o\u201d, contenida en el inciso 1 del art. 129 del decreto 261\/2000 y exequible el aparte del mismo art\u00edculo que dice \u201cAs\u00ed mismo, quedar\u00e1 excluido del r\u00e9gimen de carrera el servidor que tome posesi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. En esta oportunidad la Corte declar\u00f3 exequible, por los cargos formulados, el nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva en un cargo p\u00fablico de carrera, como quiera que \u00a0la previsi\u00f3n \u201cno atenta contra la integridad y la regularidad del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos y, por el contrario, permite su realizaci\u00f3n y por tanto el logro de sus fines y protege \u00a0el derecho de todas las personas de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, con base en los m\u00e9ritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores\u201d- art\u00edculos \u00a082, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000-. \u00a0<\/p>\n
49 En decisi\u00f3n reciente, -Sentencia C-1189 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, demanda de inconstitucionalidad contra el literal i) \u00a0del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2005, \u201cpor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d.- que permite el retiro del servicio por declaratoria de vacancia del empleo, en caso de abandono del mismo-, esta Corte declar\u00f3 exequible la norma, en el entendido de que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedici\u00f3n del acto administrativo que declare el retiro del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Mediante sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n dispuso que el Presidente de la Rep\u00fablica y el Ministro de Justicia y del Derecho explicar\u00edan \u201clas causas y hechos concretos\u201d que dieron lugar al retiro de una servidora que ocupa el cargo de Notaria en interinidad, acto \u00e9ste \u201cque, si lo estima pertinente la doctora (..), quedar\u00e1 sujeto a las respectivos acciones contencioso-administrativas\u201d. Fundament\u00f3 la Sala su decisi\u00f3n en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso \u201cporque no se expresaron los motivos reales de la desvinculaci\u00f3n impidi\u00e9ndose as\u00ed la formulaci\u00f3n de recursos contra el acto administrativo\u201d-salvamento de voto de los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Susana Montes de Echeverri -conjuez-, manifestaron los Magistrados disidentes, entre otras razones que \u201c[e]l hecho o circunstancia de que el Congreso Nacional no haya expedido, con posterioridad a la Constituci\u00f3n de 1991, una ley especial que reglamente los concursos a que deben someterse los aspirantes a ingresar a la carrera del Notariado, no puede significar ni traducirse en un derecho de estabilidad en el empleo para quienes ingresen o hayan ingresado en calidad de interinos (..)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 En la sentencia a que se hace menci\u00f3n la Sala Plena de esta corporaci\u00f3n encontr\u00f3 i) en la legislaci\u00f3n sobre la necesidad de que las entidades publicas adecuen los \u201cfines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d, tanto en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo \u2013art\u00edculo 36-; ii) en la \u201cdoctrina colombiana mediante concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado\u201d-octubre 22 \u00a0de 1975 y iii) en el art\u00edculo 26 del Decreto 2400 \u00a0de 1968 -\u201cdeber\u00e1 dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida-\u201d, antecedentes claros relativos a la motivaci\u00f3n de los actos administrativos sobre desvinculaci\u00f3n de personal.. \u00a0<\/p>\n
52 T-297\/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL \u00a0<\/p>\n
53 En igual sentido, en relaci\u00f3n con la expedici\u00f3n de actos administrativos sin motivaci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de desvincular del empleo a personas designadas en provisionalidad en cargos de carrera administrativa se pueden consultar las sentencias i) T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Sala Novena de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 la sentencia que concedi\u00f3 un amparo provisional a una mujer cabeza de familia, designada en un cargo de carrera administrativa en forma provisional y desvinculada del cargo \u201csin una justa causa que obligue a su retiro\u201d; ii) T-752 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez la Sala Novena de Revisi\u00f3n orden\u00f3 al Director General del Club Militar de Oficiales \u201cque, en el t\u00e9rmino de 48 horas, si no lo hubiere hecho, deje sin efectos la Resoluci\u00f3n (..) y proceda a reintegrar \u00a0a (..) al cargo que ven\u00eda ocupando o a uno de mejor categor\u00eda\u201d, hasta que la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo resuelva la acci\u00f3n instaurada por la actora, \u201ccomo quiera que \u201clos nombramientos provisionales son generalmente para suplir un cargo de carrera y ellos pueden prolongarse hasta que se convoque al respectivo concurso, sin perjuicio de que la persona vinculada al cargo de esta forma pueda ser desvinculada por razones disciplinarias o calificaci\u00f3n no satisfactoria\u201d; iii) T-597 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n revoc\u00f3 la sentencia de instancia y en su lugar dispuso que la Directora General de la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional de Cundinamarca \u201csi no lo hubiere hecho proceda a motivar el acto mediante el cual decidi\u00f3 declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante (..) hasta que la jurisdicci\u00f3n de contencioso administrativa decida (..)\u201d, habida cuenta que \u201cen virtud de la protecci\u00f3n del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de m\u00e9ritos\u201d ; iv) T-951 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la Gobernaci\u00f3n de Risaralda proceder a \u201cdictar el acto administrativo correspondiente a la motivaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de insubsistencia del nombramiento de la peticionaria en el cargo que ven\u00eda ejerciendo. En caso de que la Gobernaci\u00f3n de Risaralda incumpliere con la obligaci\u00f3n de se\u00f1alar las razones \u2013ajustadas a derecho- del la desvinculaci\u00f3n, la misma deber\u00e1 reintegrar a la peticionaria a un cargo equivalente al que ven\u00eda ocupando\u201d, debido a que \u201cla falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo por el cual se declar\u00f3 la insubsistencia del nombramiento (..) es vulneratorio de su derecho al debido proceso y de su derecho de defensa, al tiempo que afecta directamente su m\u00ednimo vital y, por contera, el derecho a la salud de su hija (..)\u201d; \u00a0v) T-1240 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, seg\u00fan la cual \u201cla desvinculaci\u00f3n del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un empleo de carrera s\u00f3lo puede producirse, o porque el cargo va a ser ocupado por persona designada mediante concurso de m\u00e9ritos o porque existe una raz\u00f3n que lo justifique desde la perspectiva del servicio\u201d, y dado que la actora fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad mediante declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n, esta Corte orden\u00f3 a la Alcald\u00eda Municipal de Riosucio, Caldas, que \u201c(..) proceda a dictar el acto administrativo correspondiente a la motivaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de insubsistencia del nombramiento de la peticionaria en el cargo que ven\u00eda ejerciendo, Si la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable para la declaratoria de insubsistencia y por consiguiente no expide el mencionado acto administrativo deber\u00e1 reintegrar a la peticionaria a un cargo equivalente o de mejor categor\u00eda al que ven\u00eda ocupando cuando fue desvinculada\u201d; vi) T-054 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, en consideraci\u00f3n a que la actora fue desvinculada del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, mediante acto motivado en el reintegro de la titular, confirm\u00f3 las sentencias de instancia que negaron la protecci\u00f3n invocada por una madre cabeza de familia, como quiera que la ESAP no pod\u00eda, \u201cso pretexto de otorgarle la protecci\u00f3n especial consagrada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, mantenerla en un cargo para el cual no hab\u00eda concursado y del cual era titular otra persona que se encontraba en carrera administrativa y que ya hab\u00eda sido reasumido por aqu\u00e9lla por disposici\u00f3n del nominador\u201d; vii) T-374 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis, la Sala Octava de Revisi\u00f3n, \u201cen armon\u00eda con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n a que se hizo referencia en el aparte precedente de esta sentencia, esta Sala considera, que en el presente caso la tutela debe ser concedida pues la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo por el cual se declar\u00f3 la insubsistencia del nombramiento de la actora vulnera claramente su derecho al debido proceso y al derecho de defensa\u201d. Se pueden consultar sobre el tema, adem\u00e1s, sentencias T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-454 de 2005 M.P. Jos\u00e9 Manuel Cepeda Espinosa, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Al respecto el siguiente aparte de la sentencia T-131 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o: \u201c(..)cuando lo pretendido es lograr que por v\u00eda de tutela se reintegre a un trabajador a su cargo, esta Corporaci\u00f3n ha sido igualmente muy clara en se\u00f1alar que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho promovida ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, es la v\u00eda judicial por naturaleza para resolver esta petici\u00f3n. Sin embargo, s\u00f3lo en el evento en que los derechos fundamentales afectados con dicha desvinculaci\u00f3n se encuentren expuestos a un perjuicio irremediable, ser\u00e1 la acci\u00f3n de tutela el mecanismo judicial id\u00f3neo para protegerlos de manera transitoria. Pero, recordemos que para considerar que existe un perjuicio irremediable, deber\u00e1n coincidir elementos como la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad del peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales, y por ello estos requieren de un remedio urgente y eficaz que garantice la protecci\u00f3n de los mismos\u201d. En igual sentido la sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,. En esta oportunidad la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n neg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela impetrada contra una Resoluci\u00f3n de insubsistencia dictada por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, sin perjuicio de la falta de motivaci\u00f3n del acto, como quiera que \u201cadem\u00e1s de contar con otro mecanismo de defensa judicial, no se vislumbra la posibilidad de que el actor est\u00e9 avocado a sufrir un perjuicio irremediable\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Copia de la Resoluci\u00f3n es visible a folio 105 del cuaderno de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y \u00a013 de julio, ambas del a\u00f1o 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, en las cuales actu\u00f3 como ponente el Consejero Carlos Orjuela G\u00f3ngora. \u00a0<\/p>\n
58 nota 41 \u00a0<\/p>\n
59 Corte Constitucional, Cfr. T-340\/01, T-746 de 2002, T-610 de 2003, T-597\/04 y T-951\/04. \u00a0<\/p>\n
60 Sentencia T-123\/05 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
61 Sentencia T-031 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, refiere la decisi\u00f3n, entre otros hechos, que el actor se vincul\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u201cdesde el 21 de enero de 1996 como escolta mediante Resoluci\u00f3n No. 0-2821 de diciembre 6 de 1995 (..)\u201d y mediante Resoluci\u00f3n del 21 de octubre de 2003 su designaci\u00f3n fue declarada insubsistente (..), se\u00f1alando adem\u00e1s a partir de cu\u00e1ndo dicha resoluci\u00f3n tiene vigencia. La brevedad del acto hace m\u00e1s evidente la ausencia de una motivaci\u00f3n para su expedici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-161 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta providencia la Corte resolvi\u00f3\u00a0 \u201cDEJAR SIN EFECTOS la Resoluci\u00f3n STGR 03839 del 26 de abril de 2004 mediante la cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de Carlos Iv\u00e1n Mej\u00eda Abello en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Unidad Nacional de Fiscal\u00eda Antinarc\u00f3ticos y de Interdicci\u00f3n Mar\u00edtima y, en su lugar, ORDENAR al Fiscal General de la Naci\u00f3n que, si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, expida una nueva resoluci\u00f3n motivada\u201d. \u00a0<\/p>\n
63 Mediante sentencia T-392 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra la Corte orden\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u201cDEJAR SIN EFECTOS la Resoluci\u00f3n No.02091 del 18 de mayo de 2004, por medio de la cual se desvincul\u00f3 (..) del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito que desempe\u00f1aba en calidad de provisionalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia T-267 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. Rese\u00f1a la sentencia en cita que mediante \u201cResoluci\u00f3n No.1387 del 26 de junio de 1996, la se\u00f1ora (..) fue vinculada en provisionalidad a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de la Direcci\u00f3n Seccional de Fiscal\u00edas de Barranquilla; vinculaci\u00f3n que se mantuvo hasta el 1\u00b0 de julio de 2004, cuando se le notific\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 2539 del 10 de junio de 2004 por la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente su nombramiento. Agrega la decisi\u00f3n que seg\u00fan refiere la actora \u201csu desvinculaci\u00f3n se produjo cuando se encontraba en una incapacidad de 10 d\u00edas como consecuencia de un accidente laboral que sufri\u00f3 en el a\u00f1o 2000, el cual, adem\u00e1s, la coloc\u00f3 en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta puesto que le produjo traumatismos en la columna vertebral que le representan limitaciones para su locomoci\u00f3n. Adem\u00e1s, alega que es madre cabeza de familia porque se encuentra separada y su hijo (..), depende (sic) econ\u00f3micamente de ella cuando se le notific\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 2539 del 10 de junio de 2004 por la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n declar\u00f3 insubsistente su nombramiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
65 Idem \u00a0<\/p>\n
66 Sentencia SU-250 de 1998 \u2013nota 41-. \u00a0<\/p>\n
67\u201cLa Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jur\u00eddico espec\u00edfico \u00a0que \u00a0puede utilizar \u00a0el actor para solicitar de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad \u00a0del acto administrativo; \u00a0esto es, para plantear su pretensi\u00f3n orientada a la p\u00e9rdida de su eficacia jur\u00eddica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) \u00a0y que, \u00a0 en consecuencia, \u00a0se le restablezca en su derecho o se le \u00a0repare el da\u00f1o (..) Esta acci\u00f3n tiene por objeto la protecci\u00f3n directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jur\u00eddica y desconocidos \u00a0por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre \u00a0la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el da\u00f1o\u201d \u2013sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil-. \u00a0<\/p>\n
68 Al respecto consultar entre otras las sentencias C-131 de 1993 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-047 de 1999 M(s) P(s) Carlos Gaviria D\u00edaz y Alejandro Mart\u00ednez Caballero y C-739 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Respecto de la derogatoria del art\u00edculo 194 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que preve\u00eda la posibilidad de recurrir en s\u00faplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones de la Corporaci\u00f3n, por violaci\u00f3n directa de normas sustanciales, consultar la Ley 954 de 2005. \u00a0<\/p>\n
70 \u00a0Ver \u00a0entre otras las sentencias SU-250\/98 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-884\/02 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00a0T-1216\/04 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-031\/05 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-161\/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-267\/05 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-392\/05 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-123\/05 M.P. Alvaro tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
71 Sentencia C-1189 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, demanda de inconstitucionalidad contra el literal i) de la Ley 909 de 2005, \u201cpor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia SU-250\/98 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
73 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
74 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
75 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
76 Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-170\/06 \u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad \u00a0 \u00a0\u00a0 Seg\u00fan la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13313","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13313","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13313"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13313\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13313"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13313"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13313"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}