\u00a0 \u00a0 Sentencia T-223\/06 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Puede indicarse que cuando una patolog\u00eda tiene incidencia notoria en la salud y autoestima del ni\u00f1o, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y \u00a0se le niega el servicio de salud con que se persigue establecer, remediar o mitigar su afecci\u00f3n, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la garant\u00eda constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a desarrollarse f\u00edsicamente igual a cualquier persona, en contravenci\u00f3n directa del art\u00edculo 44 constitucional, situaci\u00f3n \u00e9sta que autoriza al juez de tutela para proteger por esta v\u00eda sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NI\u00d1O-Fundamentales \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD \u00a0DEL NI\u00d1O-Autorizaci\u00f3n y suministro de servicios exclu\u00eddos del POS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n ha precisado que para que el juez constitucional pueda inaplicar esas reglas de exclusiones del POS, debe establecer en el caso espec\u00edfico la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) \u00a0que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema; y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O Y JUEZ CONSTITUCIONAL-Par\u00e1metros que debe considerar en cada situaci\u00f3n particular \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la misma manera, la doctrina jurisprudencial ha previsto los siguientes par\u00e1metros, como el m\u00ednimo a considerar \u00a0por el juez constitucional \u00a0en cada situaci\u00f3n particular al efectuar el an\u00e1lisis y evaluaci\u00f3n de los presupuestos de procedibilidad para la inaplicaci\u00f3n de las normas limitantes del POS: (i) La urgencia del caso, que se refiere a la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en la integridad personal, como elemento determinante de la conexidad entre la falta de atenci\u00f3n y los derechos fundamentales; se debe entonces establecer que haya una amenaza cierta de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues de lo contrario, no se puede obligar a las Entidades del Sistema a asumir cargas ajenas a sus compromisos, cuando sin los medicamentos o tratamientos excluidos, no peligran tales derechos; (ii) La pertinencia o aptitud que el medicamento o procedimiento excluido del POS tenga en el tratamiento para lograr la recuperaci\u00f3n o alivio en los padecimientos de salud en aras a la conservaci\u00f3n de la vida, de \u00e9sta en condiciones de dignidad e integridad personal del paciente, as\u00ed como la imposibilidad de que \u00e9ste sea reemplazado por otro del POS que tenga en la salud del paciente los mismos efectos; lo cual, adem\u00e1s del criterio m\u00e9dico, se medir\u00e1 por aspectos tales como la oportunidad o inmediatez, pues como se advirtiera, la persona no puede ser sometida a la prolongaci\u00f3n de sus sufrimientos si estos pueden conjurarse en forma m\u00e1s pr\u00f3xima con los servicios no incluidos en el plan; esta situaci\u00f3n se presume evidenciada por la prescripci\u00f3n que de los servicios excluidos hace el m\u00e9dico tratante, cuando en el proceso tutelar no son controvertidos y comprobada la aptitud de la segunda alternativa por la demandada; (iii) Que se acredite que el paciente carece de recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar la adquisici\u00f3n de los servicios (medicamentos, implementos, ex\u00e1menes, procedimientos y dem\u00e1s) o de los medios para obtenerlos por otra v\u00eda, criterio donde adem\u00e1s, se tendr\u00e1 en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categor\u00edas que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposici\u00f3n legal, \u00a0tiene derecho a una atenci\u00f3n preferente por parte del estado; y (iv) Que la prescripci\u00f3n del medicamento la haya efectuado un m\u00e9dico vinculado al ente obligado a la atenci\u00f3n del paciente; situaci\u00f3n que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la f\u00f3rmula. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Reglas probatorias \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se ha considerado por la Jurisprudencia, que en materia de tutela tambi\u00e9n es aplicable el principio general de derecho probatorio, seg\u00fan el cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jur\u00eddica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. Y as\u00ed, refiri\u00e9ndose a la demostraci\u00f3n de la incapacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, ha indicado que, como no existe una tarifa legal para su prueba, entonces, \u00e9sta puede verificarse a trav\u00e9s de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunci\u00f3n legal de la incapacidad y para ello se aplica la presunci\u00f3n de buena fe establecida en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Sin embargo, ha previsto unas \u00a0reglas probatorias en esta materia. Se recalca que ha indicado la Corporaci\u00f3n, que de manera correlativa le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario a lo alegado por el accionante sobre su capacidad econ\u00f3mica, so pena de que por la mera afirmaci\u00f3n de incapacidad del actor que no es desvirtuada, se aplique la presunci\u00f3n de buena fe en su manifestaci\u00f3n y con ella se tenga por acreditada tal circunstancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES E INCAPACIDAD ECONOMICA\/PRINCIPIO DE CARGAS SOPORTABLES E INCAPACIDAD ECONOMICA\/CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y JUEZ DE TUTELA- Labor en que debe aplicar reglas de valoraci\u00f3n probatoria \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ha dictado la jurisprudencia que en el an\u00e1lisis del presupuesto de la incapacidad de pago alegada por el accionante para asumir el costo de los servicios excluidos del POS, \u00a0debe valorarse por el juez si a pesar de la existencia de recursos, \u00e9stos son o no suficientes para ello y para costear las dem\u00e1s obligaciones personales, familiares y econ\u00f3micas del accionante, que hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le proporcionan una vida en condiciones dignas; pues debe evitar que esta situaci\u00f3n se afecte por asumir una \u201ccarga desproporcionada frente al equilibrio familiar\u201d, labor en la que aplicar\u00e1 las mismas reglas de valoraci\u00f3n probatoria que se han expuesto para la demostraci\u00f3n procesal de este requisito de procedencia; por tanto, si en la actuaci\u00f3n no se desvirtu\u00f3 probatoriamente la afirmaci\u00f3n indefinida de incapacidad econ\u00f3mica, debe aceptarse la presencia de tal hecho aplicando la presunci\u00f3n de buena fe como se ha referido. Es evidente que el principio del gasto soportable a que se aludi\u00f3 en las consideraciones precedentes ha debido ser aplicado en este caso, pues si bien existe una capacidad econ\u00f3mica en el accionante con la que hasta la interposici\u00f3n de la tutela hab\u00eda podido asumir los gastos de los medicamentos porque en un principio se le hab\u00eda indicado que eran por los primeros nueve meses de vida de su hijo, el deterioro de la salud del ni\u00f1o introdujo un cambio en esta situaci\u00f3n al hacer que el tratamiento sea por t\u00e9rmino indefinido y as\u00ed, es que el actor ha estimado que la carga se le torna en excesiva frente a su presupuesto familiar; argumento que se insiste, no fue desvirtuado en debida forma y que la Sala encuentra razonable ante la cuantificaci\u00f3n que el petente hace de los medicamentos \u2013cercana al medio mill\u00f3n de pesos mensuales- y a la cu\u00e1l no hubo oposici\u00f3n alguna en la actuaci\u00f3n; por lo que, partiendo de la presunci\u00f3n de buena fe instituida en la Carta Suprema, \u00a0debe d\u00e1rsele cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de tratamiento para reflujo en Contrato de Medicina Prepagada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se ha establecido que en este caso se cumplen plenamente los requisitos jurisprudenciales para que en aras a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad f\u00edsica del menor, se inapliquen las disposiciones que al regular los cubrimientos del plan obligatorio de salud, excluyen del mismo los medicamentos prescritos al ni\u00f1o y por ello, la EPS Sanitas deber\u00e1 suministr\u00e1rselos quedando facultada de efectuar el recobro al Fosyga, esto ante la establecida incapacidad econ\u00f3mica de su progenitor para seguir asumiendo su costo que le representa un gasto excesivo, no soportable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PLAN COMPLEMENTARIO DE SALUD-No es indicador de solvencia econ\u00f3mica para que el cotizante asuma costos de servicios que ordinariamente no incluyen los planes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No ve la Corte que por la anterior decisi\u00f3n se genere desequilibrio financiero en el sistema o que en momento alguno se est\u00e9 procurando un desequilibrio o tratamiento desigual entre los afiliados al mismo como lo consider\u00f3 el juez de instancia, toda vez que, al haberse establecido la presencia de todos los presupuestos que la misma ha se\u00f1alado para que se justifique la inaplicaci\u00f3n de esas disposiciones por lesionarse con su observancia derechos fundamentales, se ci\u00f1e a sus propios lineamientos, dentro de los cuales el solo hecho de tener el paciente cubrimientos adicionales para la protecci\u00f3n de su salud, como es la medicina prepagada, no puede ser \u00f3bice de facto para que contando con la acreditaci\u00f3n pertinente de los requisitos por la Corporaci\u00f3n exigidos, tambi\u00e9n deba ser cobijado por esa medida; de lo contrario, s\u00ed se le pondr\u00eda en situaci\u00f3n de desigualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1226642 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jaime Tamayo Rivera en representaci\u00f3n de su hijo menor Santiago Tamayo Quevedo, contra, \u201cColsanitas\u201d Organizaci\u00f3n Sanitas Internacional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de marzo de dos mil seis (2006) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo emitido por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali, Valle, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Jaime Tamayo Rivera en representaci\u00f3n de su hijo menor Santiago Tamayo Quevedo, contra, \u201cColsanitas\u201d Organizaci\u00f3n Sanitas Internacional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jaime Tamayo Rivera como padre del ni\u00f1o Santiago Tamayo Quevedo, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Organizaci\u00f3n Sanitas Internacional, \u00a0\u201cColsanitas\u201d, por considerar que la vida de su hijo menor correr\u00eda peligro por la interrupci\u00f3n en el suministro de unos medicamentos que el menor requiere y que la accionada se niega a suministrarle en raz\u00f3n de que por las estipulaciones del contrato de medicina prepagada con ella suscrito, estos no estar\u00edan cubiertos, cuando \u00e9l ya no est\u00e1 en condiciones de seguir sufrag\u00e1ndolos por su alto costo. Su solicitud de amparo por esta v\u00eda, tiene como fundamentos los siguientes,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Hechos y Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la demanda respectiva instaurada el \u00a019 de agosto de 2005, el petente indica que su hijo Santiago, nacido el 31 de marzo de 2004, es su beneficiario en el servicio de salud tanto en el POS donde se encuentra afiliado a la EPS Sanitas, como en el contrato de medicina prepagada No. 1010-0218718-0 suscrito con la entidad accionada, Colsanitas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que desde su nacimiento, el menor present\u00f3 problemas de reflujo que por la permanente devoluci\u00f3n de lo ingerido, le impiden la normal asimilaci\u00f3n de los nutrientes necesarios para su funcionamiento org\u00e1nico y as\u00ed su \u00a0debido desarrollo f\u00edsico y mental; motivo por el cu\u00e1l, le fue prescrito m\u00e9dicamente un tratamiento para sus primeros 9 meses de vida con los medicamentos Prepulsid y Milpax Children, cuyo costo asumi\u00f3 totalmente, debido a que fue informado de que los mismos no estaban cubiertos por el POS. Que luego, por disposici\u00f3n de la pediatra el tratamiento fue suspendido por el t\u00e9rmino de 5 meses, present\u00e1ndose un ostensible deterioro en la salud del beb\u00e9, donde su desarrollo f\u00edsico normal, el motriz y el cognoscitivo se afectaron, siendo necesaria la pr\u00e1ctica de una serie de ex\u00e1menes para \u00a0diagnosticar y buscar el tratamiento que permitiera recobrar la salud del ni\u00f1o. Que con base en los mismos, se le diagnostic\u00f3 \u201cReflujo Tipo III y Alergias a ciertos alimentos\u201d , para cuyo tratamiento se le formularon los siguientes medicamentos, cuyo suministro debe ser permanente: 1) suplemento prote\u00ednico y sustituto de la leche \u201cPetit Junior\u201d en dos tomas diarias de 8 onzas cada una; 2) para control y manejo directo del reflujo, \u201cHarmetone\u201d en 3 dosis diarias de 2.5 ml. cada una; 3) para el control del v\u00f3mito, \u201cPlasil\u201d 3 tomas diarias de 10 gotas cada una; 4) para el tratamiento de las alergias a los alimentos, \u201cZyrtec\u201d en 2 tomas diarias de 5 gotas cada una; y 5) como sustituto del calcio, 5 ml. diarios de \u201cKid Cal\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifiesta que hasta el momento ha venido costeando el valor de estos medicamentos por ser la garant\u00eda para la vida de su hijo; pero que como el suministro ahora es permanente y de largo plazo hasta lograr la recuperaci\u00f3n de la salud del ni\u00f1o, ya no cuenta con los medios para sufragar la onerosa \u00a0carga econ\u00f3mica que ello le representa, que mensualmente seg\u00fan la discriminaci\u00f3n de la cantidad y de los precios que hace, asciende a la suma de $476.200. Es por lo anterior que estima, que al no tener los recursos con los cuales seguir comprando los remedios y por las lesivas implicaciones que la supresi\u00f3n o interrupci\u00f3n del tratamiento traen a la vida, desarrollo corporal y mental del menor, la vida del mismo puede verse amenazada y por tanto, la accionada, a quien cancela la no despreciable suma mensual de $398.000, debe suministrarle la asistencia y medicaci\u00f3n que el ni\u00f1o requiera y as\u00ed solicita se decida en esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.- Actuaciones ante el juzgado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El juzgado 27 Civil Municipal de Cali una vez admitido el tr\u00e1mite de tutela propuesto contra Colsanitas Organizaci\u00f3n Sanitas Internacional, dispone la vinculaci\u00f3n a la actuaci\u00f3n de la EPS Sanitas en condici\u00f3n de accionada1. Por conducto de la se\u00f1ora Yolanda Sardi de Lozano, quien acredita su condici\u00f3n de Administradora de la mismas2, las entidades mencionadas presentan sendas respuestas a la demanda instaurada, de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.- En relaci\u00f3n con la Agencia \u201cCompa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada Colsanitas S.A.\u201d3, la se\u00f1ora administradora confirma la afiliaci\u00f3n del menor a esa entidad, haciendo \u00e9nfasis en que el contrato respectivo, que corresponde a uno \u201ccolectivo familiar de servicios de medicina prepagada plan \u2013 integral\u201d, fue aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud y excluye expresamente el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios como es el del reflujo gastroesof\u00e1gico y bajo peso del ni\u00f1o; raz\u00f3n por la cu\u00e1l, esa entidad no est\u00e1 obligada a suministrarle los espec\u00edficos medicamentos que le recetaron. Como soporte de su manifestaci\u00f3n, hace la siguiente trascripci\u00f3n de las cl\u00e1usulas del mencionado contrato: \u201cCl\u00e1usula Cuarta.- Exclusiones o limitaciones contractuales: 1. Colsanitas S.A. excluye expresamente la prestaci\u00f3n de servicios en los siguientes casos:… 2. Colsanitas S.A., en desarrollo de este contrato, no estar\u00e1 obligada en ning\u00fan caso al suministro de… pr\u00f3tesis de cualquier clase, v\u00e1lvulas artificiales, \u00f3rganos para transplantes, derivados o componentes de sangre o plasma, medicamentos en el tratamiento ambulatorio…\u201d (Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto original)\u201d (sic). \u201cCl\u00e1usula Quinta.- Obligaciones a cargo del contratante y los usuarios:…2. A cargo de los usuarios:… 2.8 En caso de requerirse alguno de los suministros o servicios no cubiertos por el presente contrato, el usuario deber\u00e1 cancelar su valor directamente al m\u00e9dico adscrito o entidad adscrita que prest\u00f3 el servicio o efectu\u00f3 el respectivo suministro\u201d(Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto original)\u201d (sic). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Alega entonces, que como ese contrato tiene una amplitud delimitada de cobertura dentro de la cu\u00e1l se proporcionan los servicios en el contenido y condiciones aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, ese articulado es de obligatorio cumplimiento para las partes y debe ser ejecutado de conformidad con lo establecido en esas cl\u00e1usulas, preservando as\u00ed el principio de buena fe que rigi\u00f3 a las partes en su suscripci\u00f3n. Y que en ese marco, Colsanitas S.A. no ha vulnerado ning\u00fan derecho al menor por cuanto se ha ce\u00f1ido a las disposiciones legales que regulan su actividad y a lo pactado en el contrato con el accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirma que el menor no se encuentra desprotegido por cuanto al estar afiliado a la EPS Sanitas, es a esta entidad a la que corresponde el suministro de los medicamentos que como los aludidos no se encuentran en el POS, por cuanto puede recobrarlos al Fosyga. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.- En nombre de la Agencia \u201cEntidad Promotora de Salud Sanitas S.A., EPS Sanitas S.A. Norte\u201d4, como se advirtiera, la misma persona da respuesta \u00a0al libelo de tutela, confirmando la afiliaci\u00f3n a esa del menor, en calidad de beneficiario del se\u00f1or Jaime Tamayo Rivera, con 73 semanas de cotizaci\u00f3n. Dice que de los medicamentos que le prescribieron al infante, solamente hace parte de los contenidos en el POS la Metoclopramida, por lo que le ser\u00e1 entregado en el momento en que se lo soliciten. Sobre los restantes, afirma que se encuentran excluidos del listado establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 228 de 2002, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por la Resoluci\u00f3n 3797 de 2004 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, para la EPS Sanitas S.A., resulta procedente que por parte de un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico se realice el estudio del caso para ver la posibilidad de suministrar al ni\u00f1o los medicamentos en cuesti\u00f3n, pero que como los padres del menor no han elevado tal solicitud, siendo ese el mecanismo ordinario establecido para el efecto, la acci\u00f3n de tutela propuesta no es viable ante la falta de su agotamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre la incapacidad econ\u00f3mica del petente, considera que el juez debe exigirle acreditar el estado de necesidad y la falta \u00a0de capacidad de pago de los medicamentos, por ser uno de los par\u00e1metros establecidos por la jurisprudencia constitucional5 para la procedencia del suministro de medicamentos no incluidos en el POS por parte de las entidades del sistema y a fin de evitar la desviaci\u00f3n de los recursos de la seguridad social, de preservar la filosof\u00eda y viabilidad del sistema y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y la prevalencia del inter\u00e9s general. Concluye su intervenci\u00f3n solicitando que si la decisi\u00f3n les es adversa, se ordene al Fosyga en el fallo correspondiente, le pague a la EPS el valor de los medicamentos no cubiertos por el plan obligatorio de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II.- FALLO OBJETO DE REVISI\u00d3N.- \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia calendada el 5 de septiembre de 2005, el Juzgado 27 Civil Municipal de Cali, niega el amparo solicitado al considerar que, aunque el derecho a la salud no est\u00e1 consagrado en la constituci\u00f3n como un derecho fundamental y \u00a0que en el presente caso de acuerdo con la jurisprudencia, asume tal car\u00e1cter por estar en conexidad con el derecho a la vida o con la calidad de vida del menor en condiciones dignas, las normas que rigen el sistema de seguridad social en salud y los planes complementarios, no obligan ni a la entidad demandada ni a la EPS vinculada a suministrar los medicamentos formulados y por ende, no han vulnerado derechos al ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Analiza de esas normas, las disposiciones relativas a los beneficios del Plan obligatorio de salud para concluir que, en lo relacionado con el suministro de medicamentos, por regla general, solamente se proveer\u00e1n los esenciales en su presentaci\u00f3n gen\u00e9rica; por lo que, los que no cumplan tal condici\u00f3n no est\u00e1n incluidos y su suministro por el sistema, es excepcional y solamente si se dan los presupuestos que ha indicado la jurisprudencia constitucional para el efecto6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto, estim\u00f3 el juez que para el caso no se cumple con el requisito de no poderse pagar los medicamentos por parte del padre del menor; pues considera que la falta de capacidad \u00a0econ\u00f3mica por \u00e9l alegada en la tutela, queda desvirtuada por el hecho de que \u00e9ste gasta mensualmente por medicina prepagada la suma de $393.900, lo que demuestra que s\u00ed tiene recursos econ\u00f3micos y que por tanto, es viable que suspendiendo temporalmente este tipo de gasto ya que de los medicamentos no han sido recetados de por vida, esa suma la pueda invertir en los remedios del ni\u00f1o que costar\u00edan $476.200, y la diferencia no es carga que se salga extraordinariamente del presupuesto familiar y que es deber de solidaridad de ese n\u00facleo, someterse a las privaciones que sean necesarias en pro de la protecci\u00f3n de alguno de sus \u00a0miembros. Advierte el juez que no es que se excluya de plano por v\u00eda de tutela beneficios no incluidos en el POS a quien cuenta con medicina prepagada por este solo hecho, si no que en el caso particular, se evita que el Estado subsidie medicamentos excluidos del POS a una persona que cuenta con medios para asumir su costo; pues, dice, que no resultar\u00eda racional que con recursos del sistema se sufraguen gastos de quien cuenta con medicina prepagada, que como es sabido se financian con fuentes distintas a las cotizaciones, porque ello implicar\u00eda una abierta \u00a0vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad, al obtenerse beneficios \u00a0por encima de los de todo afiliado al POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, bajo el argumento de \u00a0la libertad contractual y la obligatoriedad para las partes una vez suscrito el convenio, el fallador desestima la posibilidad de que la entidad de medicina prepagada asuma cargas no previstas en el contrato. Sobre las estipulaciones que exoneran de responsabilidad \u00a0a la empresa de Medicina prepagada, considera que si eran distintas a las enunciadas por la accionada en su respuesta, no fueron controvertidas por el demandante en la actuaci\u00f3n, quien tampoco prob\u00f3 la existencia de otras. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n no es impugnada. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
III.- \u00a0PRUEBAS.- \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Son relevantes para la actuaci\u00f3n las siguientes, aportadas por el accionante: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Para acreditar la afiliaci\u00f3n del menor a las accionadas, se allegaron: \u201cAnexo de inclusi\u00f3n de usuarios al contrato Colsanitas No. 10-10-218718\u201d7, junto con fotocopias de los carnet de medicina prepagada y EPS del accionante. 8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.- Evaluaci\u00f3n inmunol\u00f3gica del menor Santiago Tamayo Quevedo, efectuada el 1\u00ba de junio de 20059, en que se registra que se le realiz\u00f3 \u201cTest cut\u00e1neo de alergia\u201d incluyendo dentro de los grupos de alergenos los alimentos que constituyen la dieta com\u00fan del paciente, donde fueron identificadas reacciones inmediatas al huevo, carne porcina y leche bovina. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- Estudio del reflujo gastroesof\u00e1gico del menor, efectuado por medicina nuclear de la Cl\u00ednica Fundaci\u00f3n Valle de Lili, con fecha 2 de junio de 2005.10 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.- Ex\u00e1menes varios de laboratorio, percentiles de crecimiento11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.-Prescripciones m\u00e9dicas varias efectuadas \u00a0por pediatras de la Cl\u00ednica Colsanitas S.A., de las cuales se destacan las referidas a los medicamentos: Cetrizina y Zyrtec12; y en talonarios de la pediatra \u00a0Janneth Jaramillo Cabal13, Haremtrone, Plasil, Kid cal, con advertencia m\u00e9dica de \u201cNo suspender\u201d los dos primeros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.- Copia de factura por compra de medicamentos14 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV.- \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.- \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El ni\u00f1o Santiago Tamayo Quevedo, padece de reflujo gastroesof\u00e1gico que le impide la normal asimilaci\u00f3n de los alimentos y nutrientes, por lo que de acuerdo con los m\u00e9dicos tratantes deben suministr\u00e1rsele, por tiempo indefinido, algunos medicamentos que no se encuentran cubiertos por el contrato de medicina prepagada del que es beneficiario, ya que este excluye en forma expresa el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios; y que tambi\u00e9n est\u00e1n excluidos del POS para su provisi\u00f3n por parte de la EPS. Los medicamentos tienen un costo mensual de $ 476.200 que el padre del menor ha venido sufragando, pero ante la intemporalidad del tratamiento que por ahora es permanente, asegura que esta carga econ\u00f3mica le es excesiva frente a su presupuesto familiar y ya no le es posible sostenerla, circunstancia por la cual y frente al riesgo que la enfermedad representa para la salud y vida de su hijo, recurre en su nombre a la acci\u00f3n de tutela, para que sea la empresa de medicina prepagada a la que mensualmente cancela por este concepto $ 398.000, quien asuma el suministro del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Son las exclusiones de los medicamentos de las relaciones que vinculan al petente con las accionadas, Colsanitas S.A., Medicina prepagada, \u00a0y EPS Sanitas, la raz\u00f3n para que \u00e9stas se opongan al suministro de los mismos, \u00a0alegando la \u00faltima que adem\u00e1s, a ella no le ha sido requerido el servicio, como tampoco se ha solicitado por el demandante la intervenci\u00f3n de un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico para que estudie su viabilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El juez de instancia neg\u00f3 el amparo y estim\u00f3 que la prepagada no ten\u00eda obligaci\u00f3n contractual del suministro; que la EPS no estaba obligada a efectuarlo por no estar incluidos en el POS y porque no se daban los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha indicado para la inaplicaci\u00f3n de esas normas, toda vez que estableci\u00f3, que hab\u00eda capacidad econ\u00f3mica del padre del menor para \u00a0costear las medicinas, con el hecho de que \u00e9ste tiene gastos como el medicina prepagada, de los que consider\u00f3 que pueden ser suprimidos temporalmente para que el monto con que cubre este rubro sea destinado a la adquisici\u00f3n de los medicamentos para el ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Debe entonces la Sala determinar en primer lugar si la coexistencia de planes complementarios al obligatorio de salud, como es la medicina prepagada, liberan a las entidades pertenecientes al sistema de la prestaci\u00f3n de servicios de salud y seguridad social cuando su no suministro compromete derechos fundamentales de los ni\u00f1os e igualmente, si la tenencia de los citados cubrimientos adicionales en salud, es indicador suficiente de solvencia econ\u00f3mica, para que en todos los casos el cotizante asuma el costo de los servicios que ordinariamente ninguno de los planes incluye.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para estos efectos, se reiterar\u00e1n de la jurisprudencia constitucional los temas \u00a0de: (i) el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud y seguridad social de los ni\u00f1os y a que la existencia se les garantice en condiciones dignas; (ii) el atinente a los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener la autorizaci\u00f3n y suministro de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS- cuando se trate de ni\u00f1os, haciendo \u00e9nfasis en el de la falta de capacidad econ\u00f3mica para que el afiliado sufrague el costo de los mismos, bajo el criterio de lo que en la misma actividad interpretativa se ha denominado principio de gastos soportables; y (iii) analizados estos asuntos, se entrar\u00e1 a decidir si frente a los hechos del caso concreto, el menor Santiago Tamayo Quevedo que cuenta con el servicio de medicina prepagada, tiene o no derecho al amparo solicitado y si en tales circunstancias, por contar con ese cubrimiento adicional, con el suministro de los medicamentos reclamados \u00a0por parte del sistema de seguridad social, se afecta el equilibrio del mismo y la igualdad de tratamiento a sus usuarios como lo sostiene el fallador de instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en sus pronunciamientos sobre el tema, ha insistido que, es en virtud de la disposici\u00f3n expresa del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que son fundamentales los derechos de los ni\u00f1os a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos constitucionales, cuya condici\u00f3n de ser fundamentales es independiente y aut\u00f3noma; por lo que, para su reconocimiento como tales, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categor\u00eda, como s\u00ed se requiere cuando se trata de otro tipo de personas; por ello, gozan de la prerrogativa de ser prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protecci\u00f3n debe ser inmediata por parte del juez constitucional. Ha dicho la Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al ni\u00f1o, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de la tutela s\u00f3lo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional15.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, al distinguir repetidamente la jurisprudencia entre el car\u00e1cter de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social, partiendo de las circunstancias en que se desenvuelva cada situaci\u00f3n, ha enfatizado en que, cuando se trate de los ni\u00f1os, son indiscutiblemente fundamentales, mientras que referidos a personas distintas a ellos, en principio, siendo su naturaleza prestacional por corresponder a la ejecuci\u00f3n de un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, no son fundamentales y solo por conexidad, alcanzar\u00e1n tal categor\u00eda cuando con la afectaci\u00f3n a \u00e9stos se pone en riesgo o se menoscaba un derecho definido como fundamental y por ello, es necesario proteger los prestacionales para conjurar la vulneraci\u00f3n de los \u00faltimos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por tanto, como se expres\u00f3 en la sentencia T- 747 de 2005, con ponencia de la Magistrada Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u201ccategorizar de manera distinta tales atributos de los ni\u00f1os, constituye entonces una verdadera e injustificada desatenci\u00f3n tanto al mandato constitucional que de manera clara y expl\u00edcita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la Carta Suprema ha dado a la disposici\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, puesto que la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 instituida en la Carta Suprema16 como mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados, forzoso es concluir, como de manera consistente \u00a0lo ha hecho la interprete constitucional, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, por su condici\u00f3n expresa de ser fundamentales, son aut\u00f3nomos para efectos de solicitar su protecci\u00f3n del juez constitucional de manera directa por esta v\u00eda; como se dijo, no hay necesidad de establecerles nexo alguno entre su afectaci\u00f3n y la de otro derecho fundamental para que sea \u00a0procedente reclamarlos a trav\u00e9s de la tutela. Se afirma esto por la Corte en algunos de sus m\u00faltiples pronunciamientos al respecto en los siguientes t\u00e9rminos17: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c Los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os son fundamentales, seg\u00fan el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De acuerdo con la disposici\u00f3n enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relaci\u00f3n con las dem\u00e1s personas, la seguridad social y la salud de los ni\u00f1os son derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para protegerlos, \u00e9sta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneraci\u00f3n significan amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal\u201d18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicaci\u00f3n inmediata que limita la discrecionalidad de los \u00f3rganos pol\u00edticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protecci\u00f3n: la acci\u00f3n de tutela. La raz\u00f3n que justifica la aplicaci\u00f3n preferente del principio democr\u00e1tico a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en trat\u00e1ndose de derechos fundamentales de los menores\u201d.19 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se observa, de las precisiones anteriores se colige que en el examen que realiza el juez constitucional a quien se reclama la protecci\u00f3n de estos derechos de los ni\u00f1os, no puede insinuarse el car\u00e1cter prestacional ordinario de su naturaleza y mucho menos exigir para su resguardo conexidad con otros derechos de rango superior; pues \u00e9stos como lo expresa sin rodeos el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s20. Y siendo as\u00ed, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha recalcado la obligaci\u00f3n que tiene el Estado de ofrecer una eficaz protecci\u00f3n a los mismos. Se ha dicho por la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os\u201d. 21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado colombiano no s\u00f3lo debe garantizar la prestaci\u00f3n de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a trav\u00e9s de todos sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el ni\u00f1o forma parte de aquel grupo de personas \u00a0a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protecci\u00f3n, debiendo adelantar una pol\u00edtica de especial atenci\u00f3n hacia ellos\u201d.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien; la Corte ha establecido reiterativamente en sus fallos23 que la protecci\u00f3n constitucional al derecho a la salud, no solo procede para resguardar el derecho a la vida entendida como simple existencia biol\u00f3gica, sino que \u00e9sta debe considerarse dentro de una dimensi\u00f3n mucho m\u00e1s amplia, que permita a su titular llevar una vida digna \u00a0con un estado de salud lo m\u00e1s alejado posible del sufrimiento y del dolor, de manera que pueda desarrollar plenamente su personalidad; es decir, que los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica deben interpretarse conforme al principio de dignidad humana, teniendo en cuenta los componentes de calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo y por ello es procedente la acci\u00f3n de tutela para garantizar la vida en condiciones dignas sin importar el nivel de gravedad de su afectaci\u00f3n. As\u00ed, refiri\u00e9ndose a las circunstancias en que por falta de atenci\u00f3n m\u00e9dica a los padecimientos de salud cuando no est\u00e1 en riesgo la vida misma, pero s\u00ed se afectan las condiciones de dignidad en que \u00e9sta debe llevarse, ha sostenido que \u201cla prolongaci\u00f3n en el tiempo del dolor o permitir la intensificaci\u00f3n del mismo, equivale a someter a una persona a un trato inhumano, cruel y degradante, contrariando de esta manera lo dispuesto en el art\u00edculo 12 de la Carta Pol\u00edtica\u201d; planteamiento que sin duda alguna es aplicable no solamente a los padecimientos de dolores corporales, sino an\u00e1logamente a todos aquellos eventos que en raz\u00f3n de una enfermedad, se menoscaben la salud e integridad f\u00edsica o mental de la persona. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, puede indicarse que cuando una patolog\u00eda tiene incidencia notoria en la salud y autoestima del ni\u00f1o, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y \u00a0se le niega el servicio de salud con que se persigue establecer, remediar o mitigar su afecci\u00f3n, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la garant\u00eda constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a desarrollarse f\u00edsicamente igual a cualquier persona, en contravenci\u00f3n directa del art\u00edculo 44 constitucional, situaci\u00f3n \u00e9sta que autoriza al juez de tutela para proteger por esta v\u00eda sus derechos24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. – Suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la inaplicabilidad de las restricciones del POS. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo previsto por los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el legislador implementa el \u00a0Sistema General de Seguridad Social en Salud; pero como los recursos de que \u00e9ste se nutre, no son suficientes para que el Estado asuma la totalidad de las necesidades que demanda la atenci\u00f3n en salud a toda la poblaci\u00f3n, \u00e9stos deben destinarse prioritariamente a lo m\u00e1s urgente e indispensable, para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integridad que lo rigen. As\u00ed, para que el sistema sea viable financieramente, en la normatividad respectiva se estableci\u00f3 tanto un plan de cubrimiento obligatorio, el POS, \u00a0como se previ\u00f3 un r\u00e9gimen de exclusiones de servicios del mismo y se regul\u00f3 lo atinente al procedimiento para obtener la autorizaci\u00f3n de suministro de los servicios no incluidos en el plan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que25, esas regulaciones legales o administrativas no pueden ser de aplicaci\u00f3n general y autom\u00e1tica, pues cuando por el acatamiento \u00a0de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, \u00a0la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentaci\u00f3n debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garant\u00edas constitucionales. As\u00ed, cada situaci\u00f3n concreta deber\u00e1 ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema.26 En tales casos, ha determinado la Corporaci\u00f3n, que los costos del tratamiento ser\u00e1n asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atenci\u00f3n de la salud del paciente, pero \u00e9sta, tendr\u00e1 derecho a la acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante lo se\u00f1alado, la Corte tambi\u00e9n ha precisado28 que para que el juez constitucional pueda inaplicar esas reglas de exclusiones del POS, debe establecer en el caso espec\u00edfico la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) \u00a0que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema; y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, de la sentencia T-928 de 2003, M.P, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, es pertinente la citaci\u00f3n del siguiente aparte donde se compila por esta Sala de Revisi\u00f3n, el marco trazado por la jurisprudencia para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela a efectos de autorizar la inaplicaci\u00f3n de las exclusiones reglamentadas para el POS:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026si por la aplicaci\u00f3n estricta de la reglamentaci\u00f3n legal que impone la exclusi\u00f3n de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsi\u00f3n social, la acci\u00f3n de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicaci\u00f3n directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jur\u00eddico.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la misma manera, la doctrina jurisprudencial ha previsto los siguientes par\u00e1metros, como el m\u00ednimo a considerar \u00a0por el juez constitucional \u00a0en cada situaci\u00f3n particular al efectuar el an\u00e1lisis y evaluaci\u00f3n de los presupuestos de procedibilidad para la inaplicaci\u00f3n de las normas limitantes del POS: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) La urgencia del caso30, que se refiere a la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en la integridad personal, como elemento determinante de la conexidad entre la falta de atenci\u00f3n y los derechos fundamentales; se debe entonces establecer que haya una amenaza cierta de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues de lo contrario, no se puede obligar a las Entidades del Sistema a asumir cargas ajenas a sus compromisos, cuando sin los medicamentos o tratamientos excluidos, no peligran tales derechos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) La pertinencia o aptitud que el medicamento o procedimiento excluido del POS tenga en el tratamiento para lograr la recuperaci\u00f3n o alivio en los padecimientos de salud en aras a la conservaci\u00f3n de la vida, de \u00e9sta en condiciones de dignidad e integridad personal del paciente, as\u00ed como la imposibilidad de que \u00e9ste sea reemplazado por otro del POS que tenga en la salud del paciente los mismos efectos; lo cual, adem\u00e1s del criterio m\u00e9dico, se medir\u00e1 por aspectos tales como la oportunidad o inmediatez, pues como se advirtiera, la persona no puede ser sometida a la prolongaci\u00f3n de sus sufrimientos si estos pueden conjurarse en forma m\u00e1s pr\u00f3xima con los servicios no incluidos en el plan; esta situaci\u00f3n se presume evidenciada por la prescripci\u00f3n que de los servicios excluidos hace el m\u00e9dico tratante, cuando en el proceso tutelar no son controvertidos y comprobada la aptitud de la segunda alternativa por la demandada;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Que se acredite que el paciente carece de recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar la adquisici\u00f3n de los servicios (medicamentos, implementos, ex\u00e1menes, procedimientos y dem\u00e1s)31 o de los medios para obtenerlos por otra v\u00eda32, criterio donde adem\u00e1s, se tendr\u00e1 en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categor\u00edas que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposici\u00f3n legal, \u00a0tiene derecho a una atenci\u00f3n preferente por parte del estado33; y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iv) Que la prescripci\u00f3n del medicamento la haya efectuado un m\u00e9dico vinculado al ente obligado a la atenci\u00f3n del paciente; situaci\u00f3n que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la f\u00f3rmula. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuando se est\u00e1 en presencia de personas que tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinde un trato preferente, refiri\u00e9ndose concretamente a los casos que involucran ni\u00f1os, ha dicho la Corte para inaplicar las normas que impiden la de prestaci\u00f3n del servicio a causa de las exclusiones del POS: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn forma constante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la negativa de la entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S. a menores de edad, vulnera el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que consagra como derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y con car\u00e1cter preferente, los derechos a \u00a0la salud y a la seguridad social\u201d34. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLos criterios expuestos se pueden resumir as\u00ed : el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental aut\u00f3nomo; trat\u00e1ndose de menores que sufren alguna discapacidad o limitaci\u00f3n, sobre ellos se predica que tienen derecho a exigir doble deber de protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales; para la atenci\u00f3n en salud de estos menores, las entidades prestadoras del servicio deben distinguir la situaci\u00f3n de ellos y la de las dem\u00e1s personas que ni son ni\u00f1os, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe otorgarse la protecci\u00f3n con independencia de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de los padres\u201d35 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud que cumple alguna de las anteriores caracter\u00edsticas demanda una actividad, un procedimiento, una intervenci\u00f3n o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculaci\u00f3n,, lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestaci\u00f3n, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestaci\u00f3n, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o pedir que el usuario sea atendido en otra instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
[…] \u00a0<\/p>\n
De ese modo, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de responsabilidad respecto de la atenci\u00f3n de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestaci\u00f3n del servicio, porque aunque la actividad no est\u00e9 incluida en ellos, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado.\u201d36 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se reitera entonces la conclusi\u00f3n a que consistentemente ha llegado la Corporaci\u00f3n cuando la omisi\u00f3n de un tratamiento especial y adecuado en un ni\u00f1o que tiene problemas f\u00edsicos o psicol\u00f3gicos afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano, donde ha se\u00f1alado que en estos eventos, con la aplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n que excluye servicios \u00a0del plan obligatorio de salud, se desconoce el postulado de prevalencia de los derechos del menor contenido en el art\u00edculo 44 Superior, en concordancia con los tratados internacionales sobre los derechos de los ni\u00f1os37 y por tanto, procede su inaplicaci\u00f3n; pues la prevalencia establecida, implica el deber de la sociedad y de los entes estatales de salvaguardar la salud de los ni\u00f1os \u00a0y proporcionarles un mejor modo de vida, por encima de otros derechos38. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se ha considerado por la Jurisprudencia, que en materia de tutela tambi\u00e9n es aplicable el principio general de derecho probatorio, seg\u00fan el cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jur\u00eddica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. Y as\u00ed, refiri\u00e9ndose a la demostraci\u00f3n de la incapacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, ha indicado que, como no existe una tarifa legal para su prueba, entonces, \u00e9sta puede verificarse a trav\u00e9s de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunci\u00f3n legal de la incapacidad y para ello se aplica la presunci\u00f3n de buena fe establecida en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica39. Sin embargo, ha previsto unas \u00a0reglas probatorias en esta materia, que se han expuesto as\u00ed40: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(i) sin perjuicio de las dem\u00e1s reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jur\u00eddica que persigue; (ii) ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correcci\u00f3n del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econ\u00f3micos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d. (Resalta la Sala) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo transcrito se recalca que ha indicado la Corporaci\u00f3n, que de manera correlativa le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario a lo alegado por el accionante sobre su capacidad econ\u00f3mica, so pena de que por la mera afirmaci\u00f3n de incapacidad del actor que no es desvirtuada, se aplique la presunci\u00f3n de buena fe en su manifestaci\u00f3n y con ella se tenga por acreditada tal circunstancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es con la aplicaci\u00f3n de las anteriores reglas probatorias acogidas por la jurisprudencia constitucional, que se logra revelar para el caso concreto la exigencia de que la incapacidad econ\u00f3mica del accionante debe estar probada para que por la acci\u00f3n de tutela pueda protegerse el derecho a la salud ordenando el suministro de un servicio excluido del POS, toda vez que los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las prestaciones m\u00e9dicas que requieren y que no est\u00e9n incluidas en el Plan, han de asumir el valor que les corresponda, con el fin de mantener el equilibrio financiero del Sistema41. Ha de tenerse en cuenta tambi\u00e9n, seg\u00fan lo ha establecido la misma interprete constitucional, que se presume que quien haga parte del r\u00e9gimen contributivo, cuenta con capacidad de pago42; pero, que no obstante, dicha presunci\u00f3n no opera de manera absoluta y en tal medida deben atenderse las particularidades de cada caso43, no siendo por ello suficiente este hecho para negar el amparo solicitado. As\u00ed, si bien el afiliado posee alg\u00fan ingreso por lo que pertenece al r\u00e9gimen contributivo, debe considerarse si \u00e9ste le es suficiente para asumir el valor del tratamiento excluido del POS y a su vez, que le permite financiar las dem\u00e1s obligaciones personales, familiares y econ\u00f3micas. Al respecto, en la Sentencia de Unificaci\u00f3n SU-819 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, la Corte \u00a0se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cel usuario del servicio de salud que cuente con recursos econ\u00f3micos para comprar los medicamentos que no est\u00e9n en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deber\u00e1 tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educaci\u00f3n, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y dem\u00e1s elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentaci\u00f3n y el vestuario44\u201d. (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y en el mismo sentido, en la sentencia T-666 de 200445, la Corporaci\u00f3n al hacer referencia a la noci\u00f3n de gastos soportables como principio desarrollado por el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en su Observaci\u00f3n 4\u00ba, sostuvo que \u00e9ste permite aplicar el principio de proporcionalidad en las cargas econ\u00f3micas del afiliado para que en algunos casos, contando con ingresos, no pueda exig\u00edrsele que estos sean destinados a la satisfacci\u00f3n de los servicios de salud que est\u00e1n excluidos del POS, sacrificando el goce de otros derechos, lo que se explic\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cN\u00f3tese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de una persona, toda vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema. \u00a0Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una persona afiliada al r\u00e9gimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacci\u00f3n de un gasto m\u00e9dico que la E.P.S. respectiva no est\u00e9 en la obligaci\u00f3n de asumir. \u00a0El principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al r\u00e9gimen contributivo asume una carga desproporcionada.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad econ\u00f3mica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los m\u00ednimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestaci\u00f3n no incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entonces, ha dictado la jurisprudencia que en el an\u00e1lisis del presupuesto de la incapacidad de pago alegada por el accionante para asumir el costo de los servicios excluidos del POS, \u00a0debe valorarse por el juez si a pesar de la existencia de recursos, \u00e9stos son o no suficientes para ello y para costear las dem\u00e1s obligaciones personales, familiares y econ\u00f3micas del accionante, que hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le proporcionan una vida en condiciones dignas; pues debe evitar que esta situaci\u00f3n se afecte por asumir una \u201ccarga desproporcionada frente al equilibrio familiar\u201d, labor en la que aplicar\u00e1 las mismas reglas de valoraci\u00f3n probatoria que se han expuesto para la demostraci\u00f3n procesal de este requisito de procedencia; por tanto, si en la actuaci\u00f3n no se desvirtu\u00f3 probatoriamente la afirmaci\u00f3n indefinida de incapacidad econ\u00f3mica, debe aceptarse la presencia de tal hecho aplicando la presunci\u00f3n de buena fe como se ha referido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- Caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada en esta ocasi\u00f3n, muestra que el menor Santiago Tamayo Quevedo, desde su nacimiento, padece de reflujo gastroesof\u00e1gico que por la regurgitaci\u00f3n, le impide una normal asimilaci\u00f3n de los alimentos que ingiere, haciendo que por prescripci\u00f3n m\u00e9dica su nutrici\u00f3n deba ser complementada con algunos medicamentos que no se encuentran dentro de los de suministro por parte del plan obligatorio de salud, \u00a0ni \u00a0est\u00e1n cubiertos por el contrato de medicina prepagada suscrito por su padre y del que el ni\u00f1o es beneficiario, raz\u00f3n fundamental por la que las accionadas se niegan al suministro de los mismos. El padre alega que sus recursos econ\u00f3micos ya son insuficientes para seguir costeando de su peculio el gasto de las medicinas, situaci\u00f3n no controvertida por las accionadas pero que el fallador de instancia al negar la tutela interpuesta por los anteriores hechos, consider\u00f3 desvirtuada ante la constataci\u00f3n de que el demandante sufraga otros gastos que podr\u00eda suspender para atender los requerimientos de salud del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Para el presente caso, en la actuaci\u00f3n se ha establecido la afiliaci\u00f3n del ni\u00f1o como beneficiario de su padre demandante a los servicios de salud que prestan la empresa de medicina prepagada Colsanitas S.A. y a la ESP Sanitas46, considerando por ello la Sala, que al tratarse de un menor, se encuentra satisfecho el presupuesto procesal de legitimaci\u00f3n para actuar, al igual que, de acuerdo con las actuaciones surtidas en la instancia de tutela, la integraci\u00f3n del contradictorio fue realizada en debida forma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, se ha comprobado que el ni\u00f1o padece de \u201creflujo gastroesof\u00e1gico47\u201d, y de \u201calergias48\u201d asociadas a la ordinaria ingesti\u00f3n de algunos alimentos b\u00e1sicos en la alimentaci\u00f3n como son la leche, la carne porcina y los huevos, para cuyo tratamiento se le prescribieron por la m\u00e9dica pediatra tratante el suministro de los medicamentos : 1) suplemento prote\u00ednico y sustituto de la leche \u201cPetit Junior\u201d en dos tomas diarias de 8 onzas cada una; 2) para control y manejo directo del reflujo, \u201cHarmetone\u201d en 3 dosis diarias de 2.5 ml. Cada una; 3) para el control del v\u00f3mito, \u201cPlasil\u201d 3 tomas diarias de 10 gotas cada una; 4) para el tratamiento de las alergias a los alimentos, \u201cZyrtec\u201d en 2 tomas diarias de 5 gotas cada una; y 5) como sustituto del calcio, 5 ml. diarios de \u201cKid Cal\u201d, de los cuales no le han aprovisionado las accionadas seg\u00fan su propia manifestaci\u00f3n.49 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La negativa de la accionada Colsanitas S.A., Medicina Prepagada, se funda en el hecho de que el contrato con ella suscrito, excluye de manera expresa el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios, como el que se sigue con el menor, lo cual acredita con la trascripci\u00f3n de las cl\u00e1usulas pertinentes del convenio suscrito, que aunque no fueron controvertidas por el accionante ni son el objeto central de esta reclamaci\u00f3n, con sus pretensiones el actor hace ver su disconformidad con estas disposiciones, al considerar que por el monto mensual que paga por el servicio, esa empresa deber\u00eda atender de manera integral los requerimientos de salud de su hijo. Al respecto, la Sala siguiendo la jurisprudencia de la Corte en que se considera que siendo el contrato de medicina prepagada un negocio jur\u00eddico de car\u00e1cter particular, se rige por las disposiciones concertadas a las que deben ce\u00f1irse las partes50; y habida cuenta que para su control y ejecuci\u00f3n se ha definido por el legislador un procedimiento e instancias de conocimiento que se encuentran reglamentados, es a ellas a las que se debe acudir para cualquier reclamaci\u00f3n al respecto, excluy\u00e9ndose estas controversias como materia de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ciertamente la Corte ha precisado que la naturaleza de este contrato estrictamente de orden privado, pues la garant\u00eda de los mismos no vincula al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad, sino que son financiados con cargo exclusivo a los recursos que voluntariamente cancelen los particulares, para obtener una mayor cobertura en los servicios de salud51. Por tanto, no puede oblig\u00e1rseles a esas empresas a asumir cargas no contratadas, por ser la medicina prepagada una modalidad adicional y alternativa de atenci\u00f3n en salud, que se hace efectiva a trav\u00e9s de la suscripci\u00f3n voluntaria de un contrato particular entre el usuario y la entidad prestadora del servicio, en el que el primero se obliga a la cancelaci\u00f3n de una suma peri\u00f3dica o precio y, la segunda, en contraprestaci\u00f3n, a la atenci\u00f3n m\u00e9dica incluida en un plan de salud preestablecido y consignado en el contrato. 52 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, no ve la Corte vulneraci\u00f3n de derechos por parte de Colsanitas S.A. al atenerse al contrato suscrito; y por ello, considera que no procede la acci\u00f3n de tutela en contra de esta accionada, pues como lo ha sostenido en oportunidades anteriores donde a trav\u00e9s de esta v\u00eda se han reclamado de empresas de medicina prepagada la asunci\u00f3n de prestaciones ajenas a las expresamente pactadas, no hay posibilidad jur\u00eddica de que a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n se irrumpa en la esfera del derecho privado y es por ello que han sido negadas53. La Corporaci\u00f3n al diferenciar las relaciones entre de los usuarios con las EPS y con las empresas de medicina prepagada, ha dicho concretamente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cmientras las primeras derivan de normas imperativas propias de la seguridad social, las segundas se originan en la libre voluntad de los afiliados, quienes deben contratar los servicios de un plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben. De esta manera, mientras la relaci\u00f3n entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho p\u00fablico, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es b\u00e1sicamente de derecho privado, aunque tienen ciertas dimensiones p\u00fablicas en tanto involucra la realizaci\u00f3n de derechos fundamentales del contratante\u201d.54 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro entonces, y as\u00ed lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que en virtud de los principios de la buena fe y la seguridad jur\u00eddica, las partes deben sujetarse estrictamente a las cl\u00e1usulas que con claridad han sido estipuladas por las partes en el contrato de medicina prepagada suscrito, y concretamente a las exclusiones de cobertura de algunos procedimientos que se encuentren expresamente pactadas en el documento contractual, por tratarse de ley para las partes.55 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y as\u00ed, ha dispuesto La Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la competencia para dirimir lo relacionado con las obligaciones de la empresas de medicina prepagada que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDe otra parte, tambi\u00e9n es cierto, que desde las sentencias T-533 de 15 de octubre de 1996, reiterada por la T-250 del 27 de mayo de 1997, pasado por la T-307 de 1997, hasta llegar a la SU-039 de 1998, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que, en el evento de que se presente una controversia contractual, en materia de medicina prepagada, ella debe ser resuelta, en principio, por la justicia ordinaria, tambi\u00e9n lo es que opera la tutela con efectos temporales y a\u00fan definitivos; cuando las circunstancias del solicitante lo ameriten para proteger la salud y en conexidad con ella la vida del contratante o a\u00fan de los beneficiarios de la relaci\u00f3n jur\u00eddica. En este mismo sentido, se debe reiterar, el criterio jurisprudencial anterior, en relaci\u00f3n con las controversias contractuales derivadas de los negocios jur\u00eddicos de medicina prepagada, seg\u00fan el cual, las partes cuentan con otros medios judiciales propios, de resoluci\u00f3n que hacen inoperante la acci\u00f3n de tutela,…\u201d56 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En resumen, es aplicable entonces para este caso la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n respecto de las exclusiones de los contratos de medicina prepagada, seg\u00fan la cual,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u201ctrat\u00e1ndose de medicina prepagada, si en el contrato expresamente se excluyeron unos tratamientos, por tratarse de un contrato privado no puede aplicarse la jurisprudencia sobre las EPS que manejan fondos parafiscales. Luego cualquier duda debe resolverse por jurisdicci\u00f3n diferente a la constitucional y en tal sentido le asiste raz\u00f3n a los juzgadores de instancia. Adem\u00e1s, si se pact\u00f3 expresamente una exclusi\u00f3n, no se atenta contra la buena fe si se invoca la cl\u00e1usula contractual que concretamente se\u00f1ala la excepci\u00f3n.\u201d57\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso se ha evidenciado que el no suministro de los medicamentos mencionados, pone en riesgo la salud e integridad del menor y con ello es ostensible la afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida e integridad personal, por lo que deben ser protegidos por el juez constitucional. No cabe duda alguna de esta situaci\u00f3n ante la documentaci\u00f3n m\u00e9dica aportada en que se evidencian sus afecciones; y sin pretender la Corte emitir opiniones m\u00e9dicas que est\u00e1n fuera de su \u00f3rbita, es palmaria la conclusi\u00f3n que con base en los diagn\u00f3sticos de inmunolog\u00eda, de percentiles de crecimiento y del objetivo de los medicamentos recetados58, su desarrollo f\u00edsico y hasta mental e intelectual pueden verse afectados a causa de una latente desnutrici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, no puede quedarse el menor sin la protecci\u00f3n en salud que requiere y la cu\u00e1l est\u00e1 constitucionalmente a cargo del Estado a trav\u00e9s de las entidades respectivas, \u00a0para el caso, la EPS Sanitas; por lo tanto, en la evaluaci\u00f3n que es necesaria para establecer en el caso los presupuestos de inaplicaci\u00f3n de las exclusiones del POS, la Sala hace las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con el cuadro m\u00e9dico de los padecimientos del menor, acreditados como se dijo anteriormente, para la Sala no ofrece ninguna discusi\u00f3n la presencia del requisito referente a que debe estar demostrado que el ni\u00f1o requiere con urgencia de los medicamentos solicitados para preservar su pleno desarrollo funcional e integridad personal, en una clara indicaci\u00f3n que por la carencia de su suministro, se afectan tanto su derecho inalienable a la vida, como su derecho fundamental a la salud, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Igualmente, se estima presente la segunda de las exigencias \u00a0jurisprudenciales de procedibilidad, toda vez que, no se estableci\u00f3 ni se discuti\u00f3 en el proceso, que en el POS existan medicamentos sustitutos o alternativos con los que se puedan reemplazar los recetados al menor y que se encuentran excluidos de esa reglamentaci\u00f3n, para que se le proporcionen los mecanismos de asimilaci\u00f3n de los nutrientes que inobjetablemente requiere el paciente para lograr su desarrollo y una mejor calidad de vida, \u00a0as\u00ed como tampoco se acredit\u00f3 que se cuente con una medio distinto para que le sea suministrado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al punto, cabe anotar que la EPS \u00a0accionada alega no haber sido requerida por el accionante en forma directa para el suministro de los medicamentos, y que mucho menos los interesados han impulsado la realizaci\u00f3n de un Comit\u00e9 Cient\u00edfico de la entidad que eval\u00fae la procedencia de ello. Pero ante la evidenciada conexidad o identidad administrativa de las dos empresas integrantes aqu\u00ed \u00a0de la parte demandada, donde, como se registr\u00f3, tienen una misma persona como administradora, dicho argumento no puede ser de recibo, pues la situaci\u00f3n era ampliamente conocida por ella; y as\u00ed, como es la misma funcionaria la que a favor de la empresa de medicina prepagada en la respuesta a esta acci\u00f3n anuncia que la obligaci\u00f3n estar\u00eda a cargo de la EPS previa la realizaci\u00f3n del Comit\u00e9 Cient\u00edfico, ha debido cumplir con el deber que como ente vinculado al sistema, tiene de informar en forma completa al usuario en forma oportuna, de impulsar \u00a0y coadyuvar en el tr\u00e1mite respectivo, pues al afiliado le es ajeno efectuar la convocatoria respectiva. Con su actuar omisivo, resulta evidente que la EPS mencionada ha vulnerado y puesto en peligro los derechos fundamentales del ni\u00f1o a que se ha hecho referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. En cuanto al requisito referente a que los padres del menor no pueden sufragar los gastos del medicamento, la Sala de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales que se han rese\u00f1ado en esta providencia, a los que no se avienen las consideraciones del fallador de instancia al respecto, encuentra que ante las particulares circunstancias del caso, s\u00ed est\u00e1 establecido, si se tiene en cuenta que la insuficiencia econ\u00f3mica alegada como sobreviniente por el padre del menor, no fue desvirtuada por las accionadas como lo exige la interpretaci\u00f3n constitucional, y que la conclusi\u00f3n de suficiencia econ\u00f3mica en el petente a que lleg\u00f3 el juez no cuenta con apoyo diferente a sus \u00edntimas apreciaciones y por ello, no responde a las \u00a0reglas jurisprudenciales prefijadas para el efecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Evidentemente, en las respuestas de las accionadas al respecto, no se suministran datos ciertos con qu\u00e9 demostrar que el actor pudiera seguir costeando tales gastos; pues, teniendo la facilidad de controvertir su afirmaci\u00f3n de no contar con ellos, en una forma directa con los registros de sus bases de datos59, \u00a0\u00fanicamente expresan en sus alegaciones que \u201cel juez debe establecer la realidad de la incapacidad econ\u00f3mica alegada\u201d. Se observa entonces que al punto, la accionada no asume la carga de la prueba que por inversi\u00f3n deb\u00eda atender como en forma reiterada ha se\u00f1alado la jurisprudencia al sostener que \u201c(ii) ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario\u201d, y en consecuencia, se da el presupuesto advertido por la interprete constitucional en las reglas probatorias en esta materia, consistente en que \u201c(v) en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la apreciaci\u00f3n del fallador de instancia de que se comprueba capacidad econ\u00f3mica en el accionante al simplemente comparar los montos de los gastos que implican al actor los medicamentos que requiere el ni\u00f1o y los que asume por concepto de medicina prepagada para proponer como soluci\u00f3n la supresi\u00f3n de \u00e9stos \u00faltimos para atender los primeros, desatiende las consideraciones efectuadas por la jurisprudencia respecto del principio del gasto soportable, como criterio necesario para evaluar la verdadera capacidad econ\u00f3mica de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, torn\u00e1ndola en una conjetura subjetiva que no puede ser de recibo porque no se infiere de bases reales; es decir, no es esta una prueba, ni el juicio de deducci\u00f3n indiciaria efectuado es conducente para fundamentar la desestimaci\u00f3n que hace de la incapacidad econ\u00f3mica alegada por el actor, puesto que al respecto no ejerci\u00f3 ninguna actividad para comprobar la realidad econ\u00f3mica cuestionada como lo ha recomendado la jurisprudencia decantada al respecto60.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es evidente que el principio del gasto soportable a que se aludi\u00f3 en las consideraciones precedentes61 ha debido ser aplicado en este caso, pues si bien existe una capacidad econ\u00f3mica en el accionante con la que hasta la interposici\u00f3n de la tutela hab\u00eda podido asumir los gastos de los medicamentos porque en un principio se le hab\u00eda indicado que eran por los primeros nueve meses de vida de su hijo, el deterioro de la salud del ni\u00f1o introdujo un cambio en esta situaci\u00f3n al hacer que el tratamiento sea por t\u00e9rmino indefinido y as\u00ed, es que el actor ha estimado que la carga se le torna en excesiva frente a su presupuesto familiar; argumento que se insiste, no fue desvirtuado en debida forma y que la Sala encuentra razonable ante la cuantificaci\u00f3n que el petente hace de los medicamentos \u2013cercana al medio mill\u00f3n de pesos mensuales- y a la cu\u00e1l no hubo oposici\u00f3n alguna en la actuaci\u00f3n; por lo que, partiendo de la presunci\u00f3n de buena fe instituida en la Carta Suprema, \u00a0debe d\u00e1rsele cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed, disponer en este caso que sea con el desamparo de otros derechos como lo es la mejor cobertura de los servicios de salud y seguridad social que el actor ha procurado a su familia al contratar servicios de medicina prepagada, que se producir\u00eda al destinar los recursos con que la atiende a la compra de los medicamentos que la E.P.S. no est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de asumir, re\u00f1ir\u00eda con los reiterados criterios jurisprudenciales, en que fundamentados en el principio de los gastos soportables se ha determinado la aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad en las cargas que deben asumir los afiliados al sistema frente al equilibrio familiar y en protecci\u00f3n a los m\u00ednimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales, con el objetivo de garantizarle una vida en condiciones dignas62. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Finalmente, sin mayores consideraciones para la Sala se encuentra igualmente dada la exigencia jurisprudencial de que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante, habida cuenta que no hubo de parte de esta accionada ninguna objeci\u00f3n al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, se ha establecido que en este caso se cumplen plenamente los requisitos jurisprudenciales para que en aras a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad f\u00edsica del menor Santiago Tamayo Quevedo, se inapliquen las disposiciones que al regular los cubrimientos del plan obligatorio de salud, excluyen del mismo los medicamentos, \u201cPetit Junior\u201d, \u201cHarmetone\u201d \u201cPlasil\u201d, \u201cZyrtec\u201d y\u201cKid Cal\u201d, prescritos al ni\u00f1o y por ello, la EPS Sanitas deber\u00e1 suministr\u00e1rselos quedando facultada de efectuar el recobro al Fosyga63, esto ante la establecida incapacidad econ\u00f3mica de su progenitor para seguir asumiendo su costo que le representa un gasto excesivo, no soportable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En estas circunstancias, no ve la Corte que por la anterior decisi\u00f3n se genere desequilibrio financiero en el sistema o que en momento alguno se est\u00e9 procurando un desequilibrio o tratamiento desigual entre los afiliados al mismo como lo consider\u00f3 el juez de instancia, toda vez que, al haberse establecido la presencia de todos los presupuestos que la misma ha se\u00f1alado para que se justifique la inaplicaci\u00f3n de esas disposiciones por lesionarse con su observancia derechos fundamentales, se ci\u00f1e a sus propios lineamientos, dentro de los cuales el solo hecho de tener el paciente cubrimientos adicionales para la protecci\u00f3n de su salud, como es la medicina prepagada, no puede ser \u00f3bice de facto para que contando con la acreditaci\u00f3n pertinente de los requisitos por la Corporaci\u00f3n exigidos, tambi\u00e9n deba ser cobijado por esa medida; de lo contrario, s\u00ed se le pondr\u00eda en situaci\u00f3n de desigualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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V. \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali, Valle, el 5 de septiembre de 2005 y en su lugar CONCEDER a favor del menor Santiago Tamayo Quevedo la tutela impetrada por su padre Jaime Tamayo Rivera por los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la salud, seguridad social integridad personal y vida en condiciones dignas, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Sanitas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si a\u00fan no lo ha hecho, autorice y suministre al menor Santiago Tamayo Quevedo durante el tiempo y en las cantidades que los pediatras tratantes del ni\u00f1o estimen necesarios, los medicamentos: \u201cPetit Junior\u201d, \u201cHarmetone\u201d, \u201cPlasil, \u201cZyrtec\u201d y \u201cKid Cal\u201d, as\u00ed como los dem\u00e1s y los procedimientos, ex\u00e1menes y tratamientos, que la atenci\u00f3n integral a su salud por el padecimiento de que da cuenta esta actuaci\u00f3n le prescriban los facultativos, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentaci\u00f3n del POS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO. DECLARAR que la EPS Sanitas est\u00e1 facultada para reclamar \u00a0ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda-FOSYGA- aquellos valores que no est\u00e1 obligada a sufragar por la atenci\u00f3n del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO. Por secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Auto a folio 37 del cuaderno de tutela. \u00a0<\/p>\n
2 Con los respectivos \u201c Certificado de Agencias\u201d expedidos por la C\u00e1mara de Comercio de Cali, obrantes a folios 32 y 45 de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 Respuesta en memorial a folio 28 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 39 y ss. \u00a0<\/p>\n
5 Invoca la \u00a0sentencia SU-683 de 2000. \u00a0<\/p>\n
6 Cita la sentencia T-683 de 2000. \u00a0<\/p>\n
7 Desde \u00a0fecha 23\/04\/2004. \u00a0<\/p>\n
8 Folios 7 y 8. \u00a0<\/p>\n
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10 A folios 10 a 13. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0Folios 14, 22, 23. \u00a0<\/p>\n
12 Folios 16 y 17, respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folios 18 y 19. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 21. \u00a0<\/p>\n
15 Ver entre otras sentencias SU-111 de 1997, M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; \u00a0SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculo 86 C.P. \u00a0<\/p>\n
17 Ver entre muchas otras, \u00a0de los m\u00e1s recientes pronunciamientos las sentencias T- 704 y T- 747 de 2005 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-265 y T-342 de 2005 M.P Jaime Araujo Renter\u00eda ; T-069 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-05 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-286 de 1998 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Sentencias en el mismo sentido: T-556 de 1998 y T-514 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-322 de 2004 M.P. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
19. Sentencia SU-225 de 1998 M.P., Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
20 Conclusi\u00f3n jurisprudencial enunciada desde la \u00a0Sentencia T- 556 \u00a0de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, en concordancia con los pronunciamientos de las T- 286 de 1998 y T- 640 de 1997.. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional. Sentencia SU-819\/99 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 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22 Sentencia T-1008 de 2004 \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. sentencias \u00a0T- 940, T- 836, T-835 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-855 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-442 de 2000 M. P., Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
24 Con este criterio doctrinal, se han resuelto favorablemente para los actores las tutelas decididas en sentencias como las T-399 , T-1233 de 2004, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-442 de 2000 \u00a0<\/p>\n
25 Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-05 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa T-270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
26 Al respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997, SU-480\/97, SU-819\/99; T-442\/94; T-691\/98; T-875\/99; T-685\/98, T-514 de 1998, T-556 de 1998. \u00a0<\/p>\n
27 Ver entre otras las Sentencia SU-819\/99 y T-160\/01. \u00a0<\/p>\n
28 Desde la sentencia T-286 de \u00a01998 M.P., Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, se esbozaron los eventos \u00a0que la jurisprudencia ha admitido para la inaplicabilidad de las restricciones del POS y que en forma reiterada se han reproducido en las decisiones de la Corte sobre la materia, entre las cuales pueden ser confrontadas, entre muchas otras, las referidas en la cita 27 y en fallos m\u00e1s recientes como las sentencias T-002 de 2005, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra , T- 928 de 2003 y T-399 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
29 Reiterada \u00a0en \u00a0sentencia T-924 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
30 Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el art\u00edculo 9 \u00a0de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protecci\u00f3n Social, define una urgencia como \u201c la alteraci\u00f3n de la integridad f\u00edsica, funcional y\/o ps\u00edquica por cualquier causa con diversos \u00a0grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protecci\u00f3n inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias cr\u00edticas presentes o futuras\u201d. \u00a0<\/p>\n
31 La jurisprudencia ha considerado que la \u00a0sola afirmaci\u00f3n del afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento, \u00a0por ser una negaci\u00f3n, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado. \u00a0Cfr. En este sentido, entre otras, \u00a0sentencias T-683 de 2003, M.P, Eduardo Montealegre Lynett;, reiterada en las sentencias T-744 de 2004, M.P, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-499 y T-654 de 2005, M.P, Rodrigo Escobar Gil y T-514 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
32 En la Sentencia \u00a0T- 513 de 2002, M.P., \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00a0la Corte ha precisado y reiterado la obligaci\u00f3n que los entes vinculados al sistema, tienen de informar en forma completa al usuario, \u00a0sobre la forma como puede acudir a otras instituciones para conseguir la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere, se\u00f1al\u00e1ndoles t\u00e9rminos perentorios para satisfacerla. Esto en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto por el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo No. 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en concordancia con el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998, que dispone que los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podr\u00e1n acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendr\u00e1n la obligaci\u00f3n de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta; y por considerar que \u201c…las deficiencias en la efectiva prestaci\u00f3n del servicio de salud en todo el territorio nacional obedecen m\u00e1s a la falta de orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n que se le debe suministrar al usuario, que a una verdadera e insuperable carencia de recursos, o a la eventual negligencia de uno u otro funcionario de la instituci\u00f3n que debe realizar el procedimiento o suministrar los medicamentos\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os se citan los art\u00edculos 44 y 50 de la Carta Pol\u00edtica; en las normas legales, el numeral 2 del literal A del art\u00edculo 157 de la ley 100 de 1993 dispuso que dentro de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, entre otros, tendr\u00edan especial importancia los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o. Son m\u00faltiples los pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo, \u00a0que refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que por sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del Estado, pueden consultarse entre otras, las \u00a0sentencias T-036 de 1995 M.P,. Carlos Gaviria D\u00edaz; T\u2013411 de 2003. M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T- 666 de 2004 M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, T-738 de 2003 M.P., Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda \u00a0y \u00a0T- 399 de 2004, M.P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia 399 de 2004, M.P. Dra. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia 801 de 2004, M.P. Dr. Alfredo Beltr\u00e1n \u00a0Sierra. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-738 de 2003 M.P., Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda . En este caso se refiri\u00f3 la sentencia \u00a0a personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a \u00a0los derechos de salud de los ni\u00f1os y adolescentes, \u00a0sintetizando los eventos como estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo, que ameritaban un trato preferente \u00a0por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
37 Convenci\u00f3n de los Derechos del ni\u00f1o, art\u00edculos 3, 6, 23, 24, 26 y 27. \u00a0<\/p>\n
38 Cfr. Sentencia 786 de 2001, M.P. Dr. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. De igual forma puede consultarse el tema \u00a0entre muchas otras, en las sentencias T-582 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-342 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-05 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa T-270 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-414 de 2001 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-706 de 2003 y T-421 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
39 Ver sentencias T-683 de 2003, M.P, Eduardo Montealegre Lynett;, reiterada en las sentencias T-744 de 2004, M.P, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-499 y T-654 de 2005, M.P, Rodrigo Escobar Gil y T-514 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; \u00a0T-654 de 2005, M.P.,Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
41 Al punto se precis\u00f3 en la Sentencia de Unificaci\u00f3n 819 de 1999 que: ” i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no s\u00f3lo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protecci\u00f3n, como las p\u00f3lizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y est\u00e9 en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas derivadas de la incapacidad.\u201d Las tutelas T-476 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-02 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-106 de 2003, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda son casos en los que por no cumplir el requisito de la incapacidad econ\u00f3mica para sufragar medicamentos y tratamientos m\u00e9dicos excluidos, la tutela ha sido denegada \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-666 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. Art\u00edculo 26 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
43 Ver las sentencias T-306 y 372 de 2005, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Parte final de la sentencia SU-819 de 1999, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis y reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564 de 2003, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
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46 Folios 7 y 8. \u00a0<\/p>\n
47 A folios 10 a 13. \u00a0<\/p>\n
48 Folio 9. \u00a0<\/p>\n
49 F\u00f3rmulas a folios 16 a 19. Ver respuesta de las mismas a folios 28 y 39. \u00a0<\/p>\n
50 En la sentencia SU-039 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte precis\u00f3: \u00a0\u201cesa clase de contratos se desarrolla dentro del campo de los negocios jur\u00eddicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jur\u00eddicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan como ocurre con el principio de la buena fe que no s\u00f3lo nutre estos actos sino el ordenamiento jur\u00eddico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el art\u00edculo 83 de la Carta Pol\u00edtica de 1991, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecuci\u00f3n, al incorporarse el valor \u00e9tico de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jur\u00eddica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacci\u00f3n de las prestaciones acordadas\u201d \u00a0<\/p>\n
51 \u00a0Cfr.. Sentencia T-549 de 2003, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia SU-1554 de 2000 en que se precisa que el art\u00edculo 18 del D.R. 806 de 1998 define lo pertinente al Plan Adicional de Salud, de la siguiente manera: \u201cSe entiende por Plan de Atenci\u00f3n Adicional aquel conjunto de beneficios opcionales y voluntarios, financiados con recursos diferentes a los de la cotizaci\u00f3n obligatoria”.\u201cEl acceso a estos planes ser\u00e1 de la exclusiva responsabilidad de los particulares como un servicio privado de inter\u00e9s p\u00fablico cuya prestaci\u00f3n no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspecci\u00f3n y vigilancia que le son propias\u201d. \u00a0<\/p>\n
53 Cfr. Entre otras, sentencias T-732 de 1998 M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-533 de 15 de octubre de 1996, reiterada por la T-250 del 27 de mayo de 1997, \u00a0T-307 de 1997, SU-039 de 1998. \u00a0<\/p>\n
54 Cfr. Sentencias \u00a0T-533 de 1996, T-290 de 1998 y \u00a0T-731 de 2004. \u00a0<\/p>\n
55 T-1132 de 2003. \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia T-732 de 1998 M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia T-105 de 1998. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
58 \u00a0Folios 14, 22, 23. \u00a0<\/p>\n
59 En las sentencia T- 113 de 2002, M.P. \u00a0Dr. Jaime Araujo Renter\u00eda, reiterada entre otras, \u00a0en la \u00a0T-409 de \u00a02005 M-P., Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte al insistir en la aplicaci\u00f3n del criterio jurisprudencial de la inversi\u00f3n en la carga de la prueba hacia las entidades del sistema de seguridad social, cuando los afiliados presenten afirmaciones negativas sobre su capacidad econ\u00f3mica para sufragar gastos relativos al mismo, ha dicho que estas cuentan con los mecanismos, instrumentos y herramientas necesarios para controvertirlas, confrontarlas y desvirtuarlas de ser el caso, lo cual deber\u00e1n hacer o promover ante el juez de la tutela. \u00a0<\/p>\n
60 Se recuerda que la cuarta regla de valoraci\u00f3n probatoria de capacidad econ\u00f3mica establecida por la jurisprudencia indica que : \u201c (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correcci\u00f3n del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econ\u00f3micos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS \u201c \u00a0<\/p>\n
61 Ver desarrollo del punto 2.2.1. de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Este criterio ha sido aplicado por la Corte para amparar por la v\u00eda de la tutela situaciones similares. Cfr. entre otras, \u00a0Sentencias, \u00a0T-306, \u00a0T-372 \u00a0y 771 de 2005\u00a0 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
63 Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-223\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter \u00a0\u00a0 Puede indicarse que cuando una patolog\u00eda tiene incidencia notoria en la salud y autoestima del ni\u00f1o, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y \u00a0se le niega el servicio de salud con que se persigue establecer, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13346","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13346","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13346"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13346\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13346"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13346"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13346"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}