\u00a0 \u00a0 Sentencia T-349\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Objeto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Surgimiento\/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE SOBREVIVIENTES-R\u00e9gimen legal\/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden de prelaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, en un primer orden de prelaci\u00f3n se encuentran los hijos, y el c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente del pensionado o afiliado que fallezca. Dentro de su amplio margen de configuraci\u00f3n en materia de seguridad social, el legislador ha previsto que, en ciertos supuestos, y en ausencia de los beneficiarios del primer orden, la protecci\u00f3n se extienda a los padres y a los hermanos del pensionado o afiliado que fallezca. As\u00ed, en los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos con derecho, ser\u00e1n beneficiarios los padres del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste, y si tambi\u00e9n faltan los padres con derecho el beneficio se extender\u00e1 a los hermanos inv\u00e1lidos del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REGIMEN LEGAL EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No puede extenderse autom\u00e1ticamente a situaciones no contempladas por el legislador que no correspondan al concepto de familia\/REGIMEN LEGAL EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No est\u00e1n inclu\u00eddas las parejas homosexuales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el \u00e1mbito de definici\u00f3n legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas, no puede oponerse una pretensi\u00f3n iusfundamental a una generalizada extensi\u00f3n de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador \u00a0y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el dise\u00f1o de la prestaci\u00f3n. Para la configuraci\u00f3n actual de la prestaci\u00f3n, el legislador tom\u00f3 como base el concepto de familia, de la manera como est\u00e1 incorporado en la Constituci\u00f3n, y, como tal, no puede considerarse como una categor\u00eda sospechosa de distinci\u00f3n. En ese r\u00e9gimen no est\u00e1n incluidas las parejas homosexuales, no en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condici\u00f3n para el acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que prev\u00e9 una protecci\u00f3n integral a la familia, y se inscribe dentro de la concepci\u00f3n constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de conformarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Razones por las cuales no se vulnera la igualdad al no incluir a parejas homosexuales dentro del sistema de seguridad social \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad social haya previsto una especial protecci\u00f3n a la familia, se produce una lesi\u00f3n del principio de igualdad porque dicha protecci\u00f3n ampara al c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente en la pareja heterosexual, independientemente de la existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin embargo, tal argumentaci\u00f3n no es de recibo, por varias razones: En primer lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: la uni\u00f3n heterosexual tiene un plus en la conformaci\u00f3n de la familia como \u00a0n\u00facleo esencial de la sociedad y objeto de especial protecci\u00f3n constitucional. En el contexto de la protecci\u00f3n constitucional de la familia, la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha protecci\u00f3n. Adem\u00e1s de la obvia diferencia de su composici\u00f3n, existen algunos elementos que est\u00e1n presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo est\u00e1n en las homosexuales y que son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. Se\u00f1al\u00f3 la Corporaci\u00f3n que \u201c[l]as uniones maritales de hecho de car\u00e1cter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d y, en especial, que \u201cla mujer y el hombre\u201d tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protecci\u00f3n no se da en las parejas homosexuales.\u201d En segundo lugar existen tambi\u00e9n diferencias en las circunstancia temporales y los elementos f\u00e1cticos que dieron lugar a la pensi\u00f3n de sobrevivientes. La pareja heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya presencia es muy anterior al dise\u00f1o de los actuales sistemas de seguridad social. Si bien el r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes se adecu\u00f3 para asimilar el cambio de la circunstancias, no perdi\u00f3 su basamento como factor de protecci\u00f3n a la familia. Las parejas homosexuales estables son una realidad que surge en nuestra sociedad en un contexto distinto y en el que no aparecen razones objetivas que justifiquen, per se, hacerles extensivo el r\u00e9gimen de especial protecci\u00f3n de la familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Solicitud reconocimiento de pensi\u00f3n de sobrevivientes a compa\u00f1ero permanente de homosexual fallecido \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Integrantes de uni\u00f3n homosexual no est\u00e1n desprotegidos del sistema\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, que los integrantes de una uni\u00f3n homosexual no puedan acceder a la seguridad social en pensiones a trav\u00e9s del sistema especial que para el efecto se ha previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben procurarse de manera aut\u00f3noma sus medios de subsistencia y contribuir al sistema en orden a obtener una pensi\u00f3n en las condiciones legales, y cuando no est\u00e9n en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante la orientaci\u00f3n sexual. Los integrantes de una uni\u00f3n homosexual no se encuentran desprotegidos en materia de pensiones, y pueden, dentro del r\u00e9gimen general, acceder a las pensiones de invalidez y de vejez, en los t\u00e9rminos de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-942082 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta contra el ISS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-942082 iniciado contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por la Corte Constitucional, mediante Auto de julio 26 de 2004 de la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Siete y repartido al Magistrado Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. Como quiera que la ponencia presentada por el Magistrado C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o no fue acogida en Sala de Revisi\u00f3n de 5 de mayo de 2006, la sustanciaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la Sala correspondi\u00f3 al Magistrado Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asunto preliminar. Protecci\u00f3n del derecho a la intimidad del afectado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por solicitud expresa del demandante en el escrito de tutela presentado mediante apoderado, y, en aras de salvaguardar su derecho a la intimidad y confidencialidad, en el ejemplar de esta sentencia destinado al conocimiento general se omitir\u00e1 mencionar la identidad del accionante y la de las personas con \u00e9l relacionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la informaci\u00f3n acerca de hechos pertenecientes a la esfera privada de los accionantes requiere protecci\u00f3n especial y, por ello, no pueden constituirse en datos del dominio p\u00fablico.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La solicitud \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Actuando a trav\u00e9s de apoderado, una persona homosexual que sufre del s\u00edndrome del VIH-Sida (aqu\u00ed ser\u00e1 el accionante) interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la entidad viol\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad (C.P., Art. 13) y a la dignidad humana (C.P., Art. 1), y desconoci\u00f3 los Art\u00edculos 2 \u00a0y 7 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos; el Art\u00edculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales; el Art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 100\/51 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo O.I.T., tratados que, arguye el accionante, de conformidad con el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prevalecen en el orden interno y constituyen fuente de interpretaci\u00f3n para los derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto, el accionante se\u00f1ala que el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de la ONU, en el caso Young Vs. Australia, encontr\u00f3 que como el Estado parte no hab\u00eda ofrecido argumentos acerca de que la distinci\u00f3n entre los beneficiarios de una pensi\u00f3n, seg\u00fan se trate de parejas homosexuales o heterosexuales, fuera razonable y objetiva, su negativa a reconocer una pensi\u00f3n dentro de la ley especial de veteranos a una pareja del mismo sexo del causante violaba el art\u00edculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expresa el accionante que convivi\u00f3 con XXXXX de forma estable como pareja homosexual desde el primero de mayo de 1992 hasta el nueve de junio de 2000, fecha en la que falleci\u00f3 este \u00faltimo, como consecuencia del virus de inmunodeficiencia adquirida VIH-Sida, virus que tambi\u00e9n le ha sido diagnosticado al accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El accionante trabaj\u00f3 hasta el quince de agosto de 2002, fecha en que, por decisi\u00f3n del empleador, se dio por terminado su contrato y, acto seguido, fue desafiliado del r\u00e9gimen obligatorio en salud. Al perder la cobertura en salud, el accionante dej\u00f3 de recibir los medicamentos retrovirales que se le suministraban a causa de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Se\u00f1ala la demanda que el accionante present\u00f3 solicitud de sustituci\u00f3n pensional de sobreviviente ante el I.S.S. \u2013 Pensiones, el (doce) 12 de julio de 2000. En la solicitud manifest\u00f3 estar sin trabajo por dedicarse al cuidado de su compa\u00f1ero hasta que muri\u00f3 y aleg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional de la orientaci\u00f3n sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la sustituci\u00f3n pensional en las parejas de hecho o compa\u00f1eros permanentes2, la primac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre la ley; y, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a las personas por su condici\u00f3n de homosexualidad. Por \u00a0\u00faltimo, el petente solicit\u00f3 la inaplicaci\u00f3n del Decreto 1889 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro de los documentos allegados a la demanda se encuentran la fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda tanto del accionante como de su compa\u00f1ero fallecido, registros civiles de nacimiento y documentos relacionados con su compa\u00f1ero como certificado de defunci\u00f3n, fotocopia de la Resoluci\u00f3n 014561 de 1998 por medio de la cual se le reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez y, desprendibles de pago de los dos \u00faltimas mesadas recibidas por este concepto. De igual forma se anex\u00f3 la copia autenticada de la declaraci\u00f3n extra juicio rendida por el accionante ante la Notar\u00eda 53 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, as\u00ed como copia autenticada del poder otorgado por el fallecido al accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. La entidad no contest\u00f3 dicha solicitud y el accionante interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n de su derecho de petici\u00f3n, el 12 de septiembre de 2001. \u00a0El 25 de septiembre de 2001, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., concedi\u00f3 la tutela ordenando al I.S.S., responder la solicitud de la pensi\u00f3n de sobrevivientes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. El 8 de octubre de 2001, mediante resoluci\u00f3n 023804, el I.S.S. neg\u00f3 la solicitud de sustituci\u00f3n pensional. Esta resoluci\u00f3n fue objeto de los recursos de ley, reposici\u00f3n y subsidiario de apelaci\u00f3n, presentados el 24 de octubre de 2001, dentro del t\u00e9rmino legal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. El I.S.S. no contest\u00f3 oportunamente los recursos interpuestos, raz\u00f3n por la cual el accionante present\u00f3 nueva \u00a0acci\u00f3n de tutela solicitando la protecci\u00f3n de su derecho fundamental de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
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8. El 2 de mayo de 2002, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., orden\u00f3 al I.S.S. resolver el recurso de reposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9. El d\u00eda 29 de mayo de 2002, el I.S.S. (Resoluci\u00f3n 12122), decidi\u00f3 no reponer la resoluci\u00f3n 023804 del 8 de octubre de 2001 y en consecuencia neg\u00f3 la solicitud de la pensi\u00f3n de sobreviviente al \u00a0demandante por considerar que \u201c(…) no re\u00fane la calidad de beneficiario por el fallecimiento del afiliado teniendo como base el Art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994.\u201d Esa Resoluci\u00f3n fue apelada por el accionante y no fue oportunamente respondida por el I.S.S., raz\u00f3n por la cual el accionante se vi\u00f3 abocado a presentar una nueva acci\u00f3n de tutela ante el Juez Catorce Civil del Circuito. El juez en menci\u00f3n tutel\u00f3 el derecho de petici\u00f3n del accionante mediante sentencia del 11 de abril de 2003 y orden\u00f3 al I.S.S. responder el recurso de apelaci\u00f3n en un plazo no superior a 48 horas. Plazo que fue incumplido por el ente demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10. El 16 de julio de 2003, despu\u00e9s de haber sido necesario iniciar un incidente por desacato contra el superior del I.S.S. (Ministro de Protecci\u00f3n Social) y el I.S.S; finalmente el I.S.S. resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n (resoluci\u00f3n 000277) negando la pensi\u00f3n de sobrevivientes del accionante bajo los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue con el \u00e1nimo de decidir el recurso de apelaci\u00f3n se realiz\u00f3 un minucioso estudio del acervo probatorio obrante dentro del expediente encontrando: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue dentro del expediente obra declaraci\u00f3n extraprocesal del \u00a0accionante \u00a0 donde manifiesta que convivi\u00f3 con el asegurado fallecido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue no existe pronunciamiento judicial que nos ordene conceder la pensi\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue seg\u00fan lo preceptuado en el Art\u00edculo 46 y siguiente de la ley 100 de 1993 y el Art\u00edculo 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994, en el que establece que \u201cpara efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes del afiliado, ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona del sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con el, (sic) durante el lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cQue por lo anterior no es procedente reconocer la pensi\u00f3n de sobrevivientes solicitada ya que el citado decreto se encuentra vigente a la fecha de fallecimiento del asegurado y no hay pronunciamiento judicial que impida dicha aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO \u00daNICO: NO REPONER la resoluci\u00f3n 023804 de 2001 por la cual se le neg\u00f3 la sustituci\u00f3n pensional al se\u00f1or xxxxxxxxxx en calidad de compa\u00f1ero permanente del asegurado por las razones expuestas en la parte motiva de esta resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cContra la presente resoluci\u00f3n no procede recurso alguno, queda agotada la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11. Inconforme con lo anterior, el accionante interpuso la acci\u00f3n de tutela de la referencia, para solicitar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales mediante una orden conforme a la cual el I.S.S. le reconociera la pensi\u00f3n de sobreviviente y el pago de las mesadas atrasadas desde el d\u00eda en que falleci\u00f3 su compa\u00f1ero. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 en la acci\u00f3n de tutela la primac\u00eda de los Tratados Internacionales en el orden interno y la interpretaci\u00f3n de los derechos y deberes constitucionales a la luz de los Tratados ratificados por Colombia; la violaci\u00f3n del derecho de igualdad, pues consider\u00f3 que la respuesta negativa del I.S.S. se bas\u00f3 en su condici\u00f3n de homosexual, criterio sospechoso cuya utilizaci\u00f3n est\u00e1 prohibida seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-623-01) y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recoge en la acci\u00f3n de tutela diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre homosexualidad y libre desarrollo de la personalidad, el fallo del Comit\u00e9 de Derechos Humanos Young vs. Australia y cit\u00f3 el concepto de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud sobre la homosexualidad, en el sentido de reconocer que no constituye enfermedad ni anormalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma en la tutela, que por su enfermedad requiere atenci\u00f3n integral, permanente y de por vida, as\u00ed como un ingreso para vivir, y que por encontrarse desafiliado y no reconocerle la pensi\u00f3n, debi\u00f3 afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud haciendo grandes esfuerzos econ\u00f3micos que no tendr\u00eda que padecer si estuviera pensionado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se allegaron al proceso copia de la solicitud de pensi\u00f3n del fallecido y copia de resoluci\u00f3n 00027 del 16 de julio \u00a0de 2003 emitida por el Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
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A pesar de que la entidad accionada fue notificada de la demanda, no intervino en \u00a0el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2004, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta. A juicio del fallador, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, a saber, las acciones judiciales ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de una actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n, aun cuando \u00e9sta se tache de sospechosa y discriminatoria en la interpretaci\u00f3n de la ley. Considera el juez de primera instancia que la tutela no es la v\u00eda para discutir la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley y que no puede emplearse como un recurso procesal anexo para resolver de fondo el objeto del litigio, lo que ocasionar\u00eda un desplazamiento del juez competente por el juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No encuentra el juez de instancia la configuraci\u00f3n de v\u00eda de hecho por parte de la entidad accionada de forma que rechaza el amparo del debido proceso por una eventual conducta arbitraria, abusiva o caprichosa del funcionario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El fallo niega el amparo transitorio en tanto el accionante no invoc\u00f3 esta protecci\u00f3n, ni se encuentra probado en el expediente la existencia de un perjuicio grave, inminente e irremediable. Sostiene que, salvo la menci\u00f3n de la enfermedad que padece no hay prueba en el expediente de dicho perjuicio, m\u00e1xime teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, como \u00e9l mismo afirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0El accionante impugn\u00f3 el fallo del a-quo, argumentando que en la legislaci\u00f3n ordinaria colombiana no existe una previsi\u00f3n aplicable al caso en estudio, que los Tratados Internacionales prevalecen en el orden interno y que \u201clos ordenamientos legales que tratan sobre el referido caso son violatorios de los derechos humanos\u201d. Alega que el perjuicio irremediable es claro pues el I.S.S. viol\u00f3 y contin\u00faa violando el derecho a la igualdad al no reconocerle la pensi\u00f3n de sobreviviente. Que en virtud de ello, debi\u00f3 afiliarse al sistema de Seguridad Social en Salud por sus propios medios, pero que ello no elimina la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, a trav\u00e9s de Sentencia del 17 de junio de 2004, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el ad-quem que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial y que la tutela debi\u00f3 presentarse como mecanismo transitorio y no en forma definitiva como se impetr\u00f3. No advierte la irremediabilidad del perjuicio que justifique el amparo transitorio mientras la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa define el litigio. En concepto del Tribunal, no hay una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad y al \u00a0respecto indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 para que pueda considerarse vulnerado o amenazado es indispensable que la autoridad, efect\u00fae un juicio de valor en el que unos mismos hechos de tratamiento diferente a unas personas respecto a lo discernido respecto de otras, en el que se eche mano de una condici\u00f3n o situaci\u00f3n especial para darle un tratamiento diferente a una personas … (sic)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) En efecto, en el sub-lite no se puede realizar un juicio al no acreditar que a otras personas en iguales circunstancias del hoy accionante, se les haya reconocido la pensi\u00f3n, que nos devele una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, al d\u00e1rseles un tratamiento diferente, siendo acertada la decisi\u00f3n del a-quo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera el ad-quem, que la resoluci\u00f3n del I.S.S. se hizo con apego a la normatividad vigente, constituyendo una conducta legal de la entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte determinar si el r\u00e9gimen legal y reglamentario de la pensi\u00f3n de sobrevivientes y la negativa que, de conformidad con el mismo, manifest\u00f3 el ISS a la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n presentada por el accionante alegando su condici\u00f3n de compa\u00f1ero permanente en el marco de una relaci\u00f3n homosexual estable, resultan violatorios del derecho de acceso a la seguridad social en condiciones de igualdad y constituyen una forma de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La seguridad social en pensiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se presta bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la ley. \u00a0<\/p>\n
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Nuestro ordenamiento superior ha previsto la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas (C.P. art 48) y de manera particular ha establecido, por un lado, el deber del Estado, la sociedad y la familia de concurrir para la protecci\u00f3n y la asistencia de las personas de la tercera edad, a quienes se les garantizan los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (C.P. art. 46) y, por otro, que el Estado adelantar\u00e1 una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos (C.P. art 47). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De este modo, la seguridad social se desenvuelve en un marco en el cual, como ha se\u00f1alado la Corte, \u201clos derechos humanos incorporan la noci\u00f3n de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones p\u00fablicas, un m\u00ednimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generaci\u00f3n o derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales.\u201d3 En el origen de esta concepci\u00f3n, en las ideas contractualistas, toda persona, como presupuesto de su vida en sociedad, tiene derecho a una vida en condiciones dignas, lo que implica la garant\u00eda de condiciones de realizaci\u00f3n personal y una responsabilidad subsidiaria del Estado en la satisfacci\u00f3n de necesidades m\u00ednimas, a trav\u00e9s de medidas tales como seguro de desempleo, subsidios y apoyo de diversas clases. Ese postulado inicial, sin embargo, solo tuvo parcial desarrollo \u00a0a trav\u00e9s de las previsiones, a menudo de poca eficacia pr\u00e1ctica, sobre asistencia p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de la etapa liberal, en la cual se limit\u00f3 al m\u00ednimo la intervenci\u00f3n del Estado y la atenci\u00f3n de las necesidades sociales se consideraba responsabilidad exclusiva de los individuos, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, surgieron en el mundo los primeros modelos de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante el papel determinante que el Estado est\u00e1 llamado a cumplir en el nuevo esquema, los sistemas de seguridad social tienen en su base la consideraci\u00f3n del individuo como ser aut\u00f3nomo y capaz de autoproveer sus necesidades, raz\u00f3n por la cual los mismos se edifican sobre el trabajo, el cual est\u00e1 concebido en nuestra Constituci\u00f3n como un derecho y como una obligaci\u00f3n social. Esta \u00faltima acepci\u00f3n comporta, por una parte, la necesidad de que cada individuo que cuente con la capacidad para hacerlo trabaje para la atenci\u00f3n de sus necesidades vitales y las de su familia, y, por otra, que es responsabilidad del Estado y de la sociedad la garant\u00eda de las oportunidades de empleo. La primera acepci\u00f3n del trabajo como obligaci\u00f3n tiene una expresi\u00f3n negativa que se traduce en que nadie puede albergar una pretensi\u00f3n de que la sociedad o el Estado se hagan cargo de sus necesidades vitales si tiene la capacidad y la posibilidad efectiva de trabajar. Esto es, en principio, su pretensi\u00f3n debe orientarse a demandar trabajo, demanda frente a la cual, precisamente, se plantea la segunda acepci\u00f3n del trabajo como obligaci\u00f3n social, puesto que corresponde a la sociedad y al Estado garantizar las oportunidades de empleo para todos los habitantes que lo requieran. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto es posible identificar tres imperativos constitucionales a cargo del Estado: (1) la promoci\u00f3n del empleo, como condici\u00f3n de dignidad de la persona y presupuesto para su realizaci\u00f3n vital; (2) el establecimiento de mecanismos de protecci\u00f3n contra el desempleo, tales como subsidios \u00a0y seguros, y (3) el dise\u00f1o de sistemas de previsi\u00f3n social para quienes no est\u00e1n en condiciones de trabajar o no les resulte exigible la autoprovisi\u00f3n de los recursos para la atenci\u00f3n de sus necesidades vitales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta \u00faltima dimensi\u00f3n de la responsabilidad del Estado se desenvuelve hoy a trav\u00e9s de los sistemas de seguridad social. En Colombia, la ley desarroll\u00f3 el sistema de seguridad social en tres dimensiones primordiales: i. El sistema general de pensiones, ii. El sistema general de salud; y \u00a0iii. El sistema general de riesgos profesionales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la medida en que, como se ha se\u00f1alado, el sistema tiene su base en el trabajo y en la contribuci\u00f3n de todas las personas, particularmente en materia de pensiones, el mismo tiene un car\u00e1cter subsidiario, lo cual quiere decir que es la persona, en primer lugar, la llamada a hacerse cargo de la atenci\u00f3n de sus necesidades vitales y solamente cuando esa persona no puede responder por s\u00ed misma, opera alguno de los mecanismos propios de la seguridad social. En la base de esta concepci\u00f3n est\u00e1 el respeto por la autonom\u00eda de la persona, lo cual implica que, en principio, cada individuo es responsable de su propio destino, y que, en materia de derechos de prestaci\u00f3n, s\u00f3lo de manera subsidiaria resultan obligados la sociedad y el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional se ha ocupado extensamente del tema y, de manera general, ha se\u00f1alado que el objeto del sistema integral de seguridad social es alcanzar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten, cubriendo las de car\u00e1cter econ\u00f3mico y de salud, y la prestaci\u00f3n de servicios sociales complementarios. Se ha puesto de presente que se trata de un servicio p\u00fablico que se presta con sujeci\u00f3n a los principios fundamentales determinados en Constituci\u00f3n4, pero para cuya configuraci\u00f3n el legislador est\u00e1 ampliamente habilitado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n espec\u00edficamente con el sistema general de pensiones, la Corte ha dicho que el mismo tiene por objeto garantizar a la poblaci\u00f3n el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley que las regula5, as\u00ed como propender por la ampliaci\u00f3n progresiva de cobertura a los segmentos de poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ha destacado la Corporaci\u00f3n que el sistema general de pensiones tiene entre sus caracter\u00edsticas centrales la obligatoriedad de la afiliaci\u00f3n y de efectuar los aportes correspondientes, a trav\u00e9s de uno de dos reg\u00edmenes solidarios excluyentes pero que coexisten: el r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida y el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para asegurar el principio de universalidad, que por mandato constitucional impera en la seguridad social y que se orienta a obtener una cobertura general de los riesgos en favor de toda la poblaci\u00f3n, el sistema dise\u00f1ado por la ley dispuso la obligatoriedad de afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen para todos los trabajadores dependientes e independientes y la creaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima con miras a asegurar a los afiliados una pensi\u00f3n m\u00ednima y ampliar progresivamente la cobertura a grupos poblacionales que por sus caracter\u00edsticas socio econ\u00f3micas carecen de capacidad contributiva. As\u00ed, a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad Pensional se busca ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de poblaci\u00f3n que, por sus caracter\u00edsticas y condiciones socioecon\u00f3micas, no tienen acceso a \u00a0los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.6 Con el mismo prop\u00f3sito se cre\u00f3 una subcuenta de subsistencia del citado fondo, destinada a la protecci\u00f3n de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio econ\u00f3mico, cuyo monto, origen y regulaci\u00f3n se establece en la ley. El Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima, por su parte, \u00a0pertenece al R\u00e9gimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio aut\u00f3nomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para reconocer la pensi\u00f3n m\u00ednima a aquellos afiliados que al llegar a la edad de jubilaci\u00f3n no han alcanzado a generarla. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, ha dicho la Corte que, para dar desarrollo al principio de solidaridad que igualmente rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los part\u00edcipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, sus miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino adem\u00e1s para preservar el sistema en su conjunto7. De este modo se busca que para la financiaci\u00f3n del sistema los sujetos econ\u00f3micamente activos contribuyan para beneficio de todos los integrantes de la sociedad de tal manera que se produzca un equitativo reparto de cargas y beneficios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la operatividad del principio de solidaridad en el sistema de seguridad social en pensiones la Corte ha se\u00f1alado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El legislador se ha ocupado de desarrollar los mecanismos legales a trav\u00e9s de los cuales opera el principio de solidaridad espec\u00edficamente en materia de seguridad social en pensiones, y de manera particular en cada uno de los subsistemas dise\u00f1ados por \u00e9l, bien el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida que administra el ISS, o el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones8. \u00a0A este respecto la ley establece que, en aplicaci\u00f3n del principio de universalidad, la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en pensiones hoy en d\u00eda es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes9. Tal afiliaci\u00f3n, en los dos subsistemas, impone la obligaci\u00f3n de hacer los aportes que en la misma ley se establecen, destinados al financiamiento de las pensiones y prestaciones futuras, de manera que el reconocimiento de tales pensiones y prestaciones se logra previo el cumplimiento de la referida obligaci\u00f3n de cotizar durante el tiempo y en las condiciones fijadas por el legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los trabajadores dependientes e independientes, la ley dispone que durante toda la vigencia de la relaci\u00f3n laboral o del contrato de prestaci\u00f3n de servicios deber\u00e1n efectuarse cotizaciones con base en el salario o ingresos que devenguen.10 De conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 7 de la ley 797 de 2003, que modifica el 20 de la Ley 100 de 1993, los empleadores cubren el 75% de la cotizaci\u00f3n total y los trabajadores el 25% restante. La tasa de cotizaci\u00f3n en ambos subsistemas es del 13.5% del ingreso base de cotizaci\u00f3n. (No obstante, a partir del 1\u00b0 de enero del a\u00f1o 2004 la cotizaci\u00f3n, por previsi\u00f3n contenida en la Ley 797 de 2003, se increment\u00f3 en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotizaci\u00f3n y, adicionalmente, a partir del 1\u00ba de enero del a\u00f1o 2005 se incrementar\u00e1 en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el a\u00f1o 2006. Adem\u00e1s, \u00a0a partir del 1\u00ba de enero del a\u00f1o 2008, el Gobierno Nacional podr\u00e1 incrementarla en un (1%) punto adicional por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) a\u00f1os anteriores.) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2.2. \u00a0De manera especifica, el principio de solidaridad en materia pensional se concreta as\u00ed: en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, el 10.5% del ingreso base de cotizaci\u00f3n se destina a financiar la pensi\u00f3n de vejez y la constituci\u00f3n de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotizaci\u00f3n se destina a financiar los gastos de administraci\u00f3n y la pensi\u00f3n de invalidez y sobrevivientes. En el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del ingreso base de cotizaci\u00f3n se destina a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotizaci\u00f3n se destina al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con \u00a0Solidaridad, y el 3% restante se dirige a financiar los gastos de administraci\u00f3n, la prima de reaseguros de Fogaf\u00edn, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, \u00a0prev\u00e9 la existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima. El primero \u201cest\u00e1 destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de poblaci\u00f3n que, por sus caracter\u00edsticas y condiciones socioecon\u00f3micas, no tienen acceso a \u00a0los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.\u201d 12 Dentro de \u00e9l existe la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada \u201ca la protecci\u00f3n de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio econ\u00f3mico\u201d, cuyo origen, monto y regulaci\u00f3n se establecen en la misma Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para alimentar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la Ley 797 de 2003 se prev\u00e9 que los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro 4 SLMM, tendr\u00e1n a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotizaci\u00f3n, y los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes, tendr\u00e1n un aporte adicional sobre su ingreso base de cotizaci\u00f3n, as\u00ed: de 16 a 17 SLMM, de un 0.2%; de 17 a 18 SLMM, \u00a0de un 0.4%; de 18 a 19 SLMM,, de un 0.6%, de 19 a 20 SLMM, de un 0.8% y superiores a 20 SLMM, de 1%; aportes adicionales destinados exclusivamente a la subcuenta de subsistencia \u00a0 del mencionado Fondo de Solidaridad Pensional.13 \u00a0Tambi\u00e9n para dotar de recursos al Fondo de Solidaridad, los pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuyen para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen m\u00e1s de veinte (20) salarios m\u00ednimos en un 2%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, la Ley 797 de 2003 contempla tambi\u00e9n el subsidio a los aportes para aquellas personas que, siendo mayores de 55 a\u00f1os, si se trata de afiliados al ISS, o de 58, si son vinculados a los fondos privados de pensiones, carecen de capital suficiente para financiar una pensi\u00f3n m\u00ednima14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2.3. El Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima15 pertenece al R\u00e9gimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio aut\u00f3nomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para reconocer la pensi\u00f3n m\u00ednima que a aquellos afiliados que al llegar a la edad de jubilaci\u00f3n no han alcanzado a generarla.16 Como se dijo, este Fondo se alimenta con los recursos provenientes de los aportes de los afiliados que en un \u00a00.5% del ingreso base de cotizaciones dedican a este prop\u00f3sito.\u201d17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De este modo el sistema de seguridad social en pensiones se construye sobre la base de los aportes individuales y en ese sentido, \u201c[l]a pensi\u00f3n de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un \u2018salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo\u2019. Por lo tanto, \u2018el pago de una pensi\u00f3n no es una d\u00e1diva s\u00fabita de la Naci\u00f3n, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos a\u00f1os, es debido al trabajador\u2019. Esto muestra que la pensi\u00f3n es un derecho constitucional de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Adem\u00e1s, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulaci\u00f3n de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador.\u201d18 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, tal como se ha destacado por la Corte, como expresi\u00f3n del principio de solidaridad que rige el sistema, la ley ha previsto mecanismos que permiten la socializaci\u00f3n de los riesgos de invalidez, vejez o muerte de las personas menos favorecidas, de manera que, por ejemplo, \u00a0las pensiones futuras de quienes hoy en d\u00eda cotizan con \u00a0base en el salario m\u00ednimo en su momento se ver\u00e1n subsidiadas en un porcentaje importante, o cuando se dispone que con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, se podr\u00e1 ampliar la cobertura del sistema mediante el subsidio a los grupos de poblaci\u00f3n que, por sus caracter\u00edsticas y condiciones socioecon\u00f3micas, no tendr\u00edan acceso a \u00a0los sistemas de seguridad social, o, finalmente, cuando a trav\u00e9s de la subcuenta de subsistencia de dicho fondo, se busca extender la protecci\u00f3n a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio econ\u00f3mico.19 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La pensi\u00f3n de sobrevivientes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, y con car\u00e1cter complementario, surgen las figuras de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, las cuales ya no tienen su fundamento en los aportes individuales para la acumulaci\u00f3n de un capital suficiente para financiar una pensi\u00f3n, o en la idea de un subsidio para las personas de menores recursos, \u00a0sino en el aseguramiento del riesgo de invalidez o muerte del afiliado.20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La pensi\u00f3n de sobrevivientes21 y la sustituci\u00f3n pensional22 surgieron hist\u00f3ricamente para hacer frente a los riesgos de la viudez y la orfandad. Son, en la base, un imperativo del principio de universalidad de la seguridad social en la medida en que sus beneficiarios no estar\u00edan en condiciones de asegurar su m\u00ednimo vital por otra v\u00eda y no les resulta exigible la autoprovisi\u00f3n de sus necesidades. Estas pensiones est\u00e1n concebidas a partir de la concepci\u00f3n de que el ingreso generado por el trabajador se destina a la atenci\u00f3n de las necesidades propias y las de su familia, en cuanto que a sus integrantes no les resulte exigible velar por su propio sustento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n postula que la familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad y dispone que el Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia. Tal como se ha se\u00f1alado, inicialmente estas pensiones se reconoc\u00edan en beneficio de la viuda y los hijos menores del afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con los hijos menores existe una presunci\u00f3n acerca de su incapacidad para trabajar, en raz\u00f3n de la edad. De hecho, la propia Constituci\u00f3n dispone que es responsabilidad de la pareja sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad (C.P. Art. 42). La protecci\u00f3n se extiende por virtud de la ley a los hijos del afiliado que est\u00e9n en situaci\u00f3n de invalidez y a los que se encuentren incapacitados para trabajar por raz\u00f3n del estudio, en este \u00faltimo caso hasta una edad l\u00edmite de 25 a\u00f1os23. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el referido l\u00edmite de edad ha dicho la Corte que dentro del relativamente amplio margen de configuraci\u00f3n normativa con que cuenta el legislador en materia de r\u00e9gimen pensional, no todos los miembros del grupo familiar pueden acceder a la pensi\u00f3n de sobrevivientes y que la diferenciaci\u00f3n en raz\u00f3n de la edad no es, en este caso, un factor de discriminaci\u00f3n, sino que refleja el hecho de que \u201c\u2026 no es igual la situaci\u00f3n de los hijos menores de edad, cuya vulnerabilidad es evidente en raz\u00f3n de dicha circunstancia, ni la de los hijos inv\u00e1lidos si depend\u00edan econ\u00f3micamente del causante mientras subsistan las condiciones de invalidez, que tambi\u00e9n merecen una protecci\u00f3n especial debido a su debilidad manifiesta, con la de los hijos mayores de edad, aptos para ingresar a la v\u00eda laboral pero a los que el Legislador quiso otorgarles una protecci\u00f3n adicional hasta los 25 a\u00f1os para afianzar su formaci\u00f3n acad\u00e9mica con miras a un mejor desempe\u00f1o futuro.\u201d24 Esa previsi\u00f3n legislativa, se\u00f1al\u00f3 la Corte \u201c\u2026 armoniza con el significado y finalidad de la pensi\u00f3n de sobrevivientes en el marco del sistema general de seguridad social anteriormente descrito.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n que se concede al hijo del afiliado, entre los 18 y los 25 a\u00f1os, mientras mantenga la condici\u00f3n de estudiante, la Corte destac\u00f3 que la misma es congruente con el imperativo constitucional de\u00a0 proteger especialmente a estas personas en atenci\u00f3n a la vulnerabilidad en la que se encuentran, atribuible al hecho de que apenas \u201c\u2026 transita[n] por el camino de la formaci\u00f3n educativa, en aras de acceder a un conocimiento que le[s] permita valerse por s\u00ed misma[s], a trav\u00e9s de la capacitaci\u00f3n para ejercer una profesi\u00f3n u oficio y alcanzar un desarrollo humano integral, con la posibilidad de desenvolverse aut\u00f3nomamente en el campo laboral, personal y social.\u201d26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Puntualiz\u00f3 la Corte que \u201c[e]l l\u00edmite de 25 a\u00f1os de edad para acceder a la pensi\u00f3n de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser interpretado entonces como un acto de discriminaci\u00f3n entre los hijos, o con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciaci\u00f3n fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitaci\u00f3n suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento.\u201d27 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El tratamiento legislativo aplicado a la pensi\u00f3n de sobrevivientes entre c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros o compa\u00f1eras permanentes responde en la actualidad a criterios distintos de los que se han establecido para los hijos del afiliado, puesto que en este caso, la ley no exige que se cumplan las condiciones de dependencia econ\u00f3mica o incapacidad para trabajar, para conferir una pensi\u00f3n de sobrevivientes que, en principio, se ha previsto como vitalicia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo es claro que no se trataba de una excepci\u00f3n arbitraria al principio de subsidiariedad y a la obligaci\u00f3n de contribuir, porque en el contexto cultural en el que surgi\u00f3 la legislaci\u00f3n, la mujer ten\u00eda una responsabilidad social en el \u00e1mbito de la familia, y estaba, en la pr\u00e1ctica, excluida del mercado laboral. Por consiguiente, era razonable que su acceso a la seguridad social se hiciese al amparo del ingreso generado por la cabeza de la familia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el reconocimiento de la igualdad de derechos y obligaciones entre hombres y mujeres, y no obstante las diferenciaciones injustificadas que en la pr\u00e1ctica a\u00fan se mantienen en detrimento de la mujer, la situaci\u00f3n con base en el cual se concibi\u00f3 la pensi\u00f3n de sobrevivientes para las viudas cambi\u00f3, como quiera que, de manera progresiva, la mujer se ha ido incorporando al mercado laboral en condiciones que, al menos desde la perspectiva legislativa, deben ser iguales a las de los hombres. \u00a0Esa nueva realidad arroja un cierto interrogante en torno a la configuraci\u00f3n de un beneficio en cuyo punto de partida se encontraba, precisamente, la exclusi\u00f3n de la mujer de las posibilidades laborales y de la capacidad de atender de manera aut\u00f3noma a su propio sustento. Y ese interrogante se vuelve m\u00e1s apremiante cuando se considera que tambi\u00e9n el concepto mismo de la seguridad social cambi\u00f3, entre otras razones porque se incluyeron nuevas variables orientadas a asegurar la sostenibilidad del sistema y a tecnificar la manera de hacer la distribuci\u00f3n entre las cargas y los beneficios, de manera que se exija una justificaci\u00f3n suficiente para cualquier tratamiento diferenciado que comporte una carga especial para el sistema, en detrimento del conjunto de sus beneficiarios, o de los m\u00e1s necesitados, cuya atenci\u00f3n se hace con cargo a unos recursos que son limitados. Desde esta perspectiva, resulta indudable que el esfuerzo social de cada uno de los contribuyentes es mayor para atender esas situaciones de acceso diferenciado no vinculadas a la contribuci\u00f3n individual, las cuales, por consiguiente deben estar claramente justificadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese cambio de circunstancias llev\u00f3 a que, en algunas latitudes, incluso se llegase a plantear la supresi\u00f3n de un beneficio que ya no respond\u00eda a las consideraciones que le dieron origen. Tal posibilidad, sin embargo podr\u00eda resultar contraria al car\u00e1cter progresivo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, conforme al cual, como ha se\u00f1alado la Corte, \u201c\u2026 una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n, la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est\u00e1 sometido a un control judicial estricto28. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.\u201d29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esa manera, la supresi\u00f3n de un instrumento orientado a proteger el ingreso familiar en los eventos de fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, parecer\u00eda, prima facie, una clara medida regresiva, que no podr\u00eda adoptarse de manera general, a menos que, en cada caso, se realizase un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre la disminuci\u00f3n del \u00e1mbito del derecho y los beneficios en la sostenibilidad del sistema y su costo para los contribuyentes al mismo.30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin que haya registro sobre un debate de esa naturaleza, lo cierto es que el legislador colombiano ha optado por mantener la pensi\u00f3n de sobrevivientes para los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros o compa\u00f1eras permanentes, sobre la base de una racionalidad distinta. Se trata de proteger el ingreso familiar, porque, tal como se ha expresado por la Corte, \u201c\u2026 la pensi\u00f3n de sobrevivientes atiende un importante objetivo constitucional cual es la protecci\u00f3n de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad, pues con esta prestaci\u00f3n se pretende que las personas que depend\u00edan econ\u00f3micamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia31, sin que vean alterada la situaci\u00f3n social y econ\u00f3mica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese nuevo contexto, el \u00e1mbito de la pensi\u00f3n de sobrevivientes se fue ampliando, para responder a las nuevas realidades sociales, y as\u00ed, el beneficio vitalicio se establece no ya a favor exclusivamente de la viuda sino que, de manera general, la ley se refiere al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite, bien sea hombre o mujer, y prescinde del requisito del matrimonio, para admitir, en igualdad de condiciones, a los compa\u00f1eros o compa\u00f1eras permanentes, pero preserv\u00e1ndose la idea de una protecci\u00f3n a la familia, entendida como la que se forma por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos que surgen de la decisi\u00f3n de un hombre y una mujer de conformarla. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta manera, el art\u00edculo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 12 de la Ley 797 de 2003 establece que tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo com\u00fan que fallezca y, cumplidos ciertos requisitos, los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca. En consonancia con esa disposici\u00f3n y en desarrollo de lo dispuesto en los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1889 de 1994 precisa las personas que tienen derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes y la manera como la misma habr\u00e1 de distribuirse entre los distintos beneficiarios. \u00a0En particular, este decreto, en su art\u00edculo 10 dispone que para efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes del afiliado, \u201c\u2026 ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con \u00e9l, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os.\u201d \u00a0Esa regulaci\u00f3n es consecuencia del entendimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes como un instrumento de protecci\u00f3n a la familia. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia SU-623 de 2001, al referirse a la cobertura del sistema de seguridad social en salud, expres\u00f3 que la idea de una cobertura familiar presupone que la expresi\u00f3n \u201ccompa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente\u201d remite a una relaci\u00f3n heterosexual, puesto que de acuerdo con la definici\u00f3n que la misma Constituci\u00f3n trae del concepto de familia, en su art\u00edculo 42, \u00e9sta es el n\u00facleo fundamental de la sociedad y se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De esta manera se tiene, entonces, que en el r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, en un primer orden de prelaci\u00f3n se encuentran los hijos, y el c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente del pensionado o afiliado que fallezca. Dentro de su amplio margen de configuraci\u00f3n en materia de seguridad social, el legislador ha previsto que, en ciertos supuestos, y en ausencia de los beneficiarios del primer orden, la protecci\u00f3n se extienda a los padres y a los hermanos del pensionado o afiliado que fallezca. As\u00ed, en los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos con derecho, ser\u00e1n beneficiarios los padres del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste, y si tambi\u00e9n faltan los padres con derecho el beneficio se extender\u00e1 a los hermanos inv\u00e1lidos del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes no es discriminatorio frente a los homosexuales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal como se ha visto, la pensi\u00f3n de sobrevivientes surgi\u00f3 para la protecci\u00f3n de la familia, en un contexto que presupon\u00eda el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia de quien suministraba el ingreso familiar. Tal beneficio se estableci\u00f3 originariamente a favor de los menores, en atenci\u00f3n a su incapacidad para atender a su propio sustento y de la mujer, tradicionalmente encargada de las tareas del hogar y excluida o limitada en su acceso al mercado laboral. Dentro del contexto de preservar el ingreso familiar, la prestaci\u00f3n, con algunas limitaciones menores, se mantuvo, pese al cambio en el entorno cultural que signific\u00f3 un progresivo acceso de la mujer al mercado laboral y se ampli\u00f3 al c\u00f3nyuge var\u00f3n en igualdad de condiciones. En el r\u00e9gimen actual de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, adem\u00e1s de los hijos menores, inv\u00e1lidos o incapacitados para trabajar en raz\u00f3n del estudio, hasta los 25 a\u00f1os, y del c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, tambi\u00e9n tienen derecho a la pensi\u00f3n, de manera subsidiaria, los padres del pensionado o afiliado si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste y los hermanos inv\u00e1lidos, en las mismas condiciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese r\u00e9gimen de la pensi\u00f3n de sobrevivientes se estructura por la ley alrededor de dos presupuestos: Por un lado el car\u00e1cter subsidiario de la seguridad social en pensiones, que implica que, como expresi\u00f3n, tambi\u00e9n, de la autonom\u00eda individual, toda persona debe contribuir en la medida de sus capacidades a la autoprovisi\u00f3n de sus necesidades y que s\u00f3lo cuando ello no sea posible surge una obligaci\u00f3n de prestaci\u00f3n a cargo del sistema. Por otro, que la pensi\u00f3n de sobrevivientes est\u00e1 concebida como instrumento de protecci\u00f3n integral del grupo familiar del que forman parte el c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, los hijos y, de manera subsidiaria, los padres y los hermanos inv\u00e1lidos. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal como se ha se\u00f1alado reiteradamente por la jurisprudencia el r\u00e9gimen de la seguridad social es de configuraci\u00f3n legal, lo cual no quiere decir, sin embargo, que no pueda dar lugar a pretensiones ius fundamentales, como son, por ejemplo las dirigidas contra la injusta privaci\u00f3n de las mesadas pensionales que afecta el m\u00ednimo vital, o las que buscan evitar la limitaci\u00f3n del \u00e1mbito de autodeterminaci\u00f3n individual, cuando el derecho a una pensi\u00f3n se supedita a la condici\u00f3n de no contraer nuevas nupcias. Incluso la garant\u00eda misma de acceso al sistema de seguridad social puede dar lugar a una pretensi\u00f3n ius fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero esas pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el \u00e1mbito de definici\u00f3n legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas, no puede oponerse una pretensi\u00f3n iusfundamental a una generalizada extensi\u00f3n de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador \u00a0y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el dise\u00f1o de la prestaci\u00f3n. Para la configuraci\u00f3n actual de la prestaci\u00f3n, el legislador tom\u00f3 como base el concepto de familia, de la manera como est\u00e1 incorporado en la Constituci\u00f3n, y, como tal, no puede considerarse como una categor\u00eda sospechosa de distinci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese r\u00e9gimen no est\u00e1n incluidas las parejas homosexuales, no en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condici\u00f3n para el acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que prev\u00e9 una protecci\u00f3n integral a la familia, y se inscribe dentro de la concepci\u00f3n constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de conformarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esa opci\u00f3n legislativa no es contraria al imperativo de la universalidad de la seguridad social en pensiones puesto que quienes no hagan parte del grupo familiar con derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes se rigen por el sistema ordinario, que permite a todas las personas, en igualdad de condiciones, acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y que ha previsto mecanismos especiales de protecci\u00f3n, tanto en salud como en pensiones, para amparar a quienes se encuentren en condiciones especiales de debilidad. Ese r\u00e9gimen no discrimina a los homosexuales, ni les limita en sus opciones vitales, porque el criterio diferenciador no es la orientaci\u00f3n sexual, sino la pertenencia al grupo familiar, de manera tal que quienes no hagan parte del mismo no acceden a los beneficios especiales previstos en la ley para la protecci\u00f3n integral de la familia, pero concurren, en igualdad de condiciones, en las v\u00edas ordinarias de acceso a la seguridad social. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La manera como, de acuerdo con la ley, se conforma el grupo de familiar para efectos de la especial protecci\u00f3n derivada del r\u00e9gimen de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, no implica per se discriminar a otras personas que, como los hijos mayores de edad, los padres que no depend\u00edan econ\u00f3micamente del afiliado o del pensionado o los hermanos que no sean inv\u00e1lidos, en principio, est\u00e1n en capacidad de acceder por si mismas a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto, criterios tales como la dependencia econ\u00f3mica o la \u00a0incapacidad f\u00edsica para proveerse el propio sustento, no son en si mismos suficientes para alentar una pretensi\u00f3n de acceso a la pensi\u00f3n por el sistema especial de la pensi\u00f3n de sobrevivientes y, en todo caso, la ley ha previsto sistemas de protecci\u00f3n, tanto en salud como en pensiones, que cubren a quienes se encuentran incapacitados f\u00edsicamente para \u00a0autoproveer sus necesidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, podr\u00eda argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad social haya previsto una especial protecci\u00f3n a la familia, se produce una lesi\u00f3n del principio de igualdad porque dicha protecci\u00f3n ampara al c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente en la pareja heterosexual, independientemente de la existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin embargo, tal argumentaci\u00f3n no es de recibo, por varias razones: \u00a0<\/p>\n
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.-\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: La pareja encuentra amparo en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, como opci\u00f3n de vida, se desenvuelve en un \u00e1mbito privado, constitucionalmente protegido independientemente del car\u00e1cter heterosexual u homosexual de la relaci\u00f3n. Sin embargo la uni\u00f3n heterosexual tiene un plus en la conformaci\u00f3n de la familia como \u00a0n\u00facleo esencial de la sociedad y objeto de especial protecci\u00f3n constitucional. En el contexto de la protecci\u00f3n constitucional de la familia, la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte, en sentencia de unificaci\u00f3n proferida por su Sala Plena, \u00a0 se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2026 a pesar de que la orientaci\u00f3n sexual es una opci\u00f3n v\u00e1lida y una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constituci\u00f3n. \u00a0En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compa\u00f1eros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definici\u00f3n y calificaci\u00f3n de la familia como objeto de protecci\u00f3n constitucional espec\u00edfica, impiden efectuar una comparaci\u00f3n judicial entre unos y otros \u2026\u201d.33 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En materia de seguridad social en salud, con criterios que resultan igualmente aplicables en materia pensional, la Corte ha avalado la posibilidad de cobijar exclusivamente a los integrantes de la familia del afiliado como beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, y ha se\u00f1alado que ello se justifica, no s\u00f3lo por la progresividad que caracteriza la ampliaci\u00f3n de la cobertura del servicio, sino porque la familia, por mandato constitucional, es objeto de protecci\u00f3n integral y porque esa previsi\u00f3n hace parte de la garant\u00eda de que hombres y mujeres tengan iguales derechos y oportunidades.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte precis\u00f3 que, adem\u00e1s de la obvia diferencia de su composici\u00f3n, existen algunos elementos que est\u00e1n presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo est\u00e1n en las homosexuales y que son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. Se\u00f1al\u00f3 la Corporaci\u00f3n que \u201c[l]as uniones maritales de hecho de car\u00e1cter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d y, en especial, que \u201cla mujer y el hombre\u201d tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protecci\u00f3n no se da en las parejas homosexuales.\u201d35 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
.-\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En segundo lugar existen tambi\u00e9n diferencias en las circunstancia temporales y los elementos f\u00e1cticos que dieron lugar a la pensi\u00f3n de sobrevivientes. La pareja heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya presencia es muy anterior al dise\u00f1o de los actuales sistemas de seguridad social. De este modo la respuesta del ordenamiento jur\u00eddico, y, en particular, la especial protecci\u00f3n brindada a la mujer dentro de una pareja heterosexual, obedec\u00eda a la consideraci\u00f3n de una serie de elementos objetivos existentes para entonces: desprotecci\u00f3n atribuible al rol de la mujer en la familia, encargada del cuidado de los hijos y del hogar y excluida del mercado laboral. Si bien el r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes se adecu\u00f3 para asimilar el cambio de la circunstancias, no perdi\u00f3 su basamento como factor de protecci\u00f3n a la familia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las parejas homosexuales estables son una realidad que surge en nuestra sociedad en un contexto distinto y en el que no aparecen razones objetivas que justifiquen, per se, hacerles extensivo el r\u00e9gimen de especial protecci\u00f3n de la familia. No se trataba de una realidad visible para el momento en el que se dise\u00f1\u00f3 la prestaci\u00f3n, ni sus integrantes enfrentaban las limitaciones que eran predicables de la mujer en una uni\u00f3n heterosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el escenario en el que surge esta nueva situaci\u00f3n social no se aprecia la raz\u00f3n para excluir del deber de contribuir al sistema de seguridad social a una persona capaz de hacerlo, por el hecho de haber conformado una uni\u00f3n homosexual estable. No hay, en este caso, una raz\u00f3n aut\u00f3noma que justifique, sobre la base de un imperativo constitucional, la pretensi\u00f3n de acceso diferenciado al sistema de seguridad social en pensiones. No quiere ello decir, que dentro de su \u00e1mbito de configuraci\u00f3n, no pueda el legislador, en desarrollo del mandato de ampliaci\u00f3n progresiva de la seguridad social, contemplar medidas especiales de protecci\u00f3n en seguridad social para las parejas homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y necesidades. Pero la pretensi\u00f3n alentada por el accionante, orientada a la declaraci\u00f3n de la existencia de un imperativo constitucional en esta materia, derivado del principio de igualdad, se sustenta en una equiparaci\u00f3n de condiciones, que, como se ha visto, no solamente no existe en la base, sino que tampoco tiene lugar en las circunstancias que dieron origen a la prestaci\u00f3n que ahora se reclama.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, que los integrantes de una uni\u00f3n homosexual no puedan acceder a la seguridad social en pensiones a trav\u00e9s del sistema especial que para el efecto se ha previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben procurarse de manera aut\u00f3noma sus medios de subsistencia y contribuir al sistema en orden a obtener una pensi\u00f3n en las condiciones legales, y cuando no est\u00e9n en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El accionante sostiene que la negativa del ISS a reconocerle la pensi\u00f3n de sobrevivientes como beneficiario de su compa\u00f1ero en una relaci\u00f3n homosexual estable es violatoria de su derecho a la seguridad social y constituye una forma de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal como se ha puesto de presente en esta providencia, la actuaci\u00f3n del ISS se desenvuelve dentro del marco constitucional y legal de la seguridad social en pensiones, que no ha previsto una pensi\u00f3n de sobrevivientes para los integrantes de una pareja homosexual. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La ausencia de una previsi\u00f3n en ese sentido no afecta el imperativo de universalidad del sistema de seguridad social en pensiones, ni implica desconocer el derecho de acceso del accionante a la seguridad social, puesto que \u00e9ste se rige para el efecto por el r\u00e9gimen legal previsto de manera general para todas aquellas personas que no queden cobijadas por el mecanismo especial que se ha previsto para la protecci\u00f3n integral de la familia. De hecho, el accionante, con posterioridad a la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes en el a\u00f1o 2000, estuvo vinculado laboralmente, hasta el a\u00f1o 2002, y contribuy\u00f3 para la financiaci\u00f3n de su pensi\u00f3n, lo cual, seg\u00fan expresa en su solicitud de amparo, contin\u00faa haciendo, no obstante haber perdido su empleo en el a\u00f1o 2002. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco se puede decir que la respuesta del ISS constituya un caso de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual del peticionario, puesto que la entidad de seguridad social se limit\u00f3 a la aplicaci\u00f3n de un r\u00e9gimen jur\u00eddico en cuyos supuestos no encajaba la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del actor. No es de recibo la pretensi\u00f3n seg\u00fan la cual las normas legales y reglamentarias que restringen el \u00e1mbito de la pensi\u00f3n de sobrevivientes al grupo familiar deb\u00edan haber sido inaplicadas por contrarias al ordenamiento constitucional y a diversos tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, porque, como se ha visto, por un lado, existen diferencias objetivas en las situaciones cuya comparaci\u00f3n se pretende y, por otro, a partir de la garant\u00eda constitucional de la seguridad social no es posible alentar una pretensi\u00f3n iusfundamental conforme a la cual resulte imperativo garantizar la pensi\u00f3n de sobrevivientes a los integrantes de una pareja homosexual. Como se ha dicho, los integrantes de una uni\u00f3n homosexual no se encuentran desprotegidos en materia de pensiones, y pueden, dentro del r\u00e9gimen general, acceder a las pensiones de invalidez y de vejez, en los t\u00e9rminos de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar, finalmente, que la referencia que hace el accionante al dictamen del Comit\u00e9 de Derecho Humanos en el caso Young Vs. Australia36, no sirve para desvirtuar las anteriores consideraciones, que son congruentes con reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la materia y que han sido vertidas en un fallo de unificaci\u00f3n de su Sala Plena37, por cuanto en esa oportunidad la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 tuvo como fundamento el hecho de que el Estado parte no present\u00f3 \u201c\u2026 ning\u00fan argumento que sirva para demostrar que esta distinci\u00f3n entre compa\u00f1eros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensi\u00f3n en virtud de la VEA38, y compa\u00f1eros heterosexuales no casados, a los que se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinci\u00f3n.\u201d39 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, se ha reiterado que no cabe una extensi\u00f3n autom\u00e1tica a las parejas homosexuales del r\u00e9gimen legal que en materia patrimonial se ha previsto para la protecci\u00f3n integral de la familia y que, en materia de pensi\u00f3n de sobrevivientes, no concurren en las parejas homosexuales los presupuestos a partir de los cuales se estableci\u00f3 la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Como resultado de las anteriores consideraciones, las sentencias de instancia ser\u00e1n confirmadas en cuanto denegaron el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. LEVANTAR los t\u00e9rminos en el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. CONFIRMAR las sentencias del 10 de mayo de 2004, del Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., y del 17 de junio de 2004 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1- Sala Civil- por medio de las cuales se NEGO el amparo solicitado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. Para la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad del accionante, su nombre, as\u00ed como el de su compa\u00f1ero fallecido, no podr\u00e1n ser divulgados y \u00a0el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser consultado \u00fanicamente por los directamente interesados. De esta manera, se ORDENAR\u00c1 a la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n as\u00ed como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso, que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relaci\u00f3n con el mismo y en especial con la identidad e intimidad del accionante y su compa\u00f1ero fallecido. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
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SALVAMENTO DE VOTO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEL MAGISTRADO \u00a0JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O A LA SENTENCIA T-349 DE 2006. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Debe tener car\u00e1cter solidario y no individualista (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego de hacer un amplio recuento sobre la legislaci\u00f3n en materia de seguridad social, as\u00ed como de sus aspectos normativos y su evoluci\u00f3n en el estado liberal, la mayor\u00eda se centr\u00f3 en resaltar el car\u00e1cter \u00a0individual y aut\u00f3nomo que inspira la protecci\u00f3n social. Esta premisa expuesta por la mayor\u00eda de la Sala, desconoce \u00a0claramente el \u00a0car\u00e1cter solidario con el que surge y se expande la Seguridad Social. Negar el principio de solidaridad, ayuda y socorro mutuo en la Seguridad Social, es tanto como desvirtuar el sustrato mismo del Estado Social de Derecho. Ello, porque si bien es el propio trabajador que con su esfuerzo laboral contribuye a la estabilidad y permanencia del sistema, la solidaridad se encuentra impl\u00edcita en todo el sistema pensional, ya sea del cotizante con otros o de una generaci\u00f3n a otra. El \u00e9nfasis en una seguridad social individual y de un trabajador que debe autoprotegerse se aleja profundamente del caso sometido a estudio y de la situaci\u00f3n concreta del demandante, que como enfermo de SIDA, se encuentra en un estado de desventaja f\u00edsica y social. El centro de la discusi\u00f3n -obviado por la mayor\u00eda- es que el demandante es una persona que convivi\u00f3 con otra del mismo sexo en forma estable, al igual que una pareja heterosexual, se cre\u00f3 un v\u00ednculo afectivo y de solidaridad que dur\u00f3 hasta la muerte de su pareja, quien cotiz\u00f3 en pensi\u00f3n, no tiene herederos y a quien leg\u00edtimamente le corresponde una pensi\u00f3n de sobrevivientes no reconocida por la mayor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-No est\u00e1 dirigido exclusivamente a la familia compuesta por hombre y mujer, sino que puede extenderse a grupos familiares (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No es cierto que el sistema de seguridad pensional se encuentre exclusivamente dirigido a la protecci\u00f3n de la familia entendida como la uni\u00f3n estable de un hombre y una mujer. De hecho la seguridad social ha venido en forma cada vez m\u00e1s clara abandonando el concepto de familia para extenderse al de grupos familiares. Grupos familiares que pueden integrarse de formas variadas, m\u00e1s ajustada a una realidad sociol\u00f3gica colombiana en donde muchos hogares se componen de una madre soltera con sus hijos, o de la abuela con algunos hijos y sus nietos, o el de una hermana(o) con su hermana(o), por mencionar s\u00f3lo algunas dentro de las infinitas combinaciones posibles. Lo que resulta relevante es que el concepto de familia es, en todo caso, una forma de uni\u00f3n de las personas que no refleja lo que el concepto de grupos familiares s\u00ed consigue mostrar, una realidad de fuertes lazos de solidaridad mediados por la convivencia, ayuda y socorro y que se gestan por consanguinidad, por afinidad, por afiliaci\u00f3n o por mero accidente de la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE OPCION SEXUAL-No se proh\u00edbe pero no se aceptan sus consecuencias (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las personas son libres de escoger la opci\u00f3n sexual que prefieran, pero las consecuencias que de ello se derivan son diferentes: la convivencia estable entre heterosexuales da lugar a una protecci\u00f3n social al sobreviviente, mientras que la misma situaci\u00f3n vivida por una pareja homosexual se ver\u00e1 amenaza por la incertidumbre econ\u00f3mica del sup\u00e9rstite. La lectura de la Constituci\u00f3n promovida por la mayor\u00eda afirma proteger la opci\u00f3n sexual, pero, a su vez y sin advertir su misma contradicci\u00f3n, crea cargas adicionales diferenciadas a sus \u00a0expresiones familiares. Todo ello no es m\u00e1s que una burla a la libertad sexual, en tanto no la proh\u00edbe, pero sus manifestaciones son desprovistas de la protecci\u00f3n legal y en \u00faltimas sancionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Fundamental (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE TRATO A HOMOSEXUALES (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional no se ha pronunciado precisamente sobre la solicitud de sustituci\u00f3n de pensi\u00f3n de sobreviviente de una pareja homosexual, sin embargo, en m\u00faltiples oportunidades se ha ocupado de proteger los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad del colectivo homosexual. En t\u00e9rminos generales, la Corte ha considerado reiterada y coherentemente que el homosexualismo es una elecci\u00f3n libre y aut\u00f3noma de los ciudadanos, que se sit\u00faa en el \u00e1mbito del libre desarrollo de la personalidad y como tal, no hay lugar a la discriminaci\u00f3n de las personas en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. No obstante, el camino jurisprudencial desarrollado por la Corte en relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n de los derechos de los homosexuales muestra que \u00a0el enfoque de \u00e9ste Tribunal se ha caracterizado por salvaguardar el derecho a la identidad sexual al entenderla como una opci\u00f3n individual que no puede ser objeto de discriminaci\u00f3n, empero, tal defensa no ha sido siempre en\u00e9rgica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Trato desigual no justificado por el ISS en el que se dio relevancia a la orientaci\u00f3n sexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La persistente renuencia del I.S.S. en dar respuesta tanto a la solicitud presentada por el accionante reclamando el derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes, como a cada uno de los recursos que en su debido momento interpuso el demandante, a saber el de reposici\u00f3n y el de apelaci\u00f3n, gener\u00f3 unas excesivas cargas para el accionante con los costos econ\u00f3micos de buscar asesor\u00eda jur\u00eddica o extender el tiempo del servicio previsto para ello, unido al desgaste f\u00edsico y psicol\u00f3gico que todo proceso judicial genera. La displicente actitud del I.S.S. con el petente, notorio desde el principio hasta el final del procedimiento impulsado por el accionante, \u00a0muestra un grotesco abuso de poder del ente p\u00fablico quien en su condici\u00f3n de parte fuerte posterga arbitrariamente la debida respuesta y diligencia que debe dar a las peticiones que formulen los ciudadanos. La comprobada negligencia del I.S.S. s\u00f3lo puede interpretarse como un grave indicio de que el I.S.S. us\u00f3 criterios sospechosos, el de la orientaci\u00f3n sexual del petente, como una informaci\u00f3n relevante para darle un trato desigual no justificado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD EN LA LEY 100 DE 1993-No hay diferenciaci\u00f3n por sexo u orientaci\u00f3n sexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 define el Sistema de Seguridad Social en su art\u00edculo primero. Este art\u00edculo desarrolla el principio de universalidad enunciado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. La norma no hace ning\u00fan tipo de diferenciaci\u00f3n con base en el sexo, o la orientaci\u00f3n sexual, pues el principio de universalidad se define a partir del principio de dignidad humana, siendo su objeto las personas y la comunidad. El art\u00edculo segundo de la Ley establece los principios por los que se guiar\u00e1 la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), siendo el principio de universalidad uno de ellos. El texto legal es claro al se\u00f1alar que la garant\u00eda de protecci\u00f3n es para todas las personas y expresamente proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n de cualquier tipo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE SOBREVIVIENTES-En la ley 100 de 1993 no existen criterios de exclusi\u00f3n para homosexuales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 no establece ning\u00fan criterio relacionado con el sexo o la orientaci\u00f3n sexual como requisito para obtener la pensi\u00f3n de sobrevivientes ni para ser beneficiario de ella. El reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes no puede estar sujeto a ning\u00fan criterio de discriminaci\u00f3n, como ser\u00eda la orientaci\u00f3n sexual del accionante. No existen criterios de exclusi\u00f3n en la ley para personas homosexuales, de existir, ser\u00edan claramente contrarios a los principios constitucionales que pretende desarrollar el Sistema de Seguridad Social, y a los principios de la Ley misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad del Decreto 1889 de 1994 es opuesto a la ley 100 de 1993\/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Es inconstitucional \u00a0el decreto 1889 de 1994 y la interpretaci\u00f3n de la ley 100 de 1993 que excluya a los homosexuales\/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La excepci\u00f3n de inconstitucionalidad autoriza al juez de tutela para la inaplicaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica que sea incompatible con una norma constitucional. En relaci\u00f3n a la norma sometida a estudio, el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 al incluir la frase \u201cdel sexo diferente al del causante\u201d, es incompatible con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, por lo que vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad. En esa medida, el juez de tutela debe inaplicar el art\u00edculo en menci\u00f3n y dar prevalencia al mandato constitucional de la igualdad, verificando por consiguiente, los dem\u00e1s requisitos legales que establece la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1889 de 1994. Por consiguiente el juez de tutela har\u00e1 caso omiso a cualquier interpretaci\u00f3n posible que se base en la orientaci\u00f3n sexual de las partes, porque tal interpretaci\u00f3n es inadmisible a la luz de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
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CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Extensi\u00f3n de los beneficios de la seguridad social a los homosexuales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La propuesta en este salvamento es provocar \u00a0un cambio en la \u00a0jurisprudencia para extender las bondades y beneficios de la seguridad social al colectivo de homosexuales. Desde la axiolog\u00eda constitucional que aqu\u00ed se ha explicitado es posible concluir que \u00a0la uni\u00f3n de dos personas del mismo sexo en el marco de \u00a0una solidaridad, dependencia y ayuda mutua no puede quedar excluida de la respuesta del Estado en lo que a Seguridad Social concierne. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-0942082 \u00a0<\/p>\n
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Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
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Con el acostumbrado respeto por las decisiones de \u00e9sta Corporaci\u00f3n, salvo mi voto respecto a la posici\u00f3n de la mayor\u00eda de no amparar el derecho a la igualdad, a la dignidad y la seguridad social del demandante, enfermo de Sida y quien hab\u00eda establecido una relaci\u00f3n estable y solidaria durante 8 a\u00f1os con su compa\u00f1ero, quien falleci\u00f3 por la misma enfermedad. Las razones por las cuales me aparto de la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda fueron presentadas en la ponencia inicial, las cuales se reiteran \u00a0en este salvamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Argumentos de la mayor\u00eda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a01. Una seguridad social \u201cindividualista\u201d \u00a0<\/p>\n
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Luego de hacer un amplio recuento sobre la legislaci\u00f3n en materia de seguridad social, as\u00ed como de sus aspectos normativos y su evoluci\u00f3n en el estado liberal, la mayor\u00eda se centr\u00f3 en resaltar el car\u00e1cter \u00a0individual y aut\u00f3nomo que inspira la protecci\u00f3n social. Desde \u00e9sta visi\u00f3n es el propio individuo mediante su esfuerzo \u201ccomo ser aut\u00f3nomo y capaz de autoproveer sus necesidades\u201d y con su trabajo, como derecho y obligaci\u00f3n social, quien da lugar a las prestaciones en Seguridad Social. Es entonces en el individuo en quien recae la seguridad social y s\u00f3lo en forma subsidiaria, \u201ccuando esa persona no puede responder por s\u00ed misma, resultan obligados la sociedad y el Estado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta premisa expuesta por la mayor\u00eda de la Sala, \u00a0desconoce \u00a0claramente el \u00a0car\u00e1cter solidario con el que surge y se expande la Seguridad Social, que reconoce una cobertura al trabajador para cubrirle aquellos aspectos de su ciclo vital en los que justamente su fuerza laboral se ve disminuida o apocada, tales como la maternidad, la vejez, el desempleo, la incapacidad o la enfermedad. No en vano en el art\u00edculo 48 constitucional, se invocan tres principios base de la Seguridad Social, la universalidad, la solidaridad y la eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Negar entonces el principio de solidaridad, ayuda y socorro mutuo en la Seguridad Social, es tanto como desvirtuar el sustrato mismo del Estado Social de Derecho. Ello, porque si bien es el propio trabajador que con su esfuerzo laboral contribuye a la estabilidad y permanencia del sistema, la solidaridad se encuentra impl\u00edcita en todo el sistema pensional, ya sea del cotizante con otros o de una generaci\u00f3n a otra, \u201clos sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil.\u201d40\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El \u00e9nfasis en una seguridad social individual y de un trabajador que debe autoprotegerse se aleja profundamente del caso sometido a estudio y de la situaci\u00f3n concreta del demandante, que como enfermo de SIDA, se encuentra en un estado de desventaja f\u00edsica y social. A\u00fan en el evento en que el demandante pudiese conseguir un trabajo, su superviviencia se encuentra atada inescindiblemente al suministro de unas costosas medicinas que dif\u00edcilmente pueden ser solventadas en forma individual. \u00a0La debilidad manifiesta del demandante parece haber sido tajantemente inobservada por la mayor\u00eda al dispensarle un trato de trabajador reclinado il\u00edcitamente en el sistema de seguridad social y en ocasiones, tal sistema de seguridad social pareciese haberse confundido con la caridad. El punto central es que el demandante no solicita caridad por su enfermedad, ni un sistema en salud que lo proteja \u00fanicamente por \u00e9ste hecho. El centro de la discusi\u00f3n -obviado por la mayor\u00eda- es que el demandante es una persona que convivi\u00f3 con otra del mismo sexo en forma estable, al igual que una pareja heterosexual, se cre\u00f3 un v\u00ednculo afectivo y de solidaridad que dur\u00f3 hasta la muerte de su pareja, quien cotiz\u00f3 en pensi\u00f3n, no tiene herederos y a quien leg\u00edtimamente le corresponde una pensi\u00f3n de sobrevivientes no reconocida por la mayor\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El silogismo de la \u201cFamilia\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como principal argumento de su decisi\u00f3n, la Sala presenta un silogismo simple constituido por dos premisas con una conclusi\u00f3n que se deriva de las anteriores, todo ello como argumento para negar el derecho a una sustituci\u00f3n pensional al demandante: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones se encuentra dirigido a la protecci\u00f3n de la \u201cfamilia\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Las parejas homosexuales no constituyen una \u201cfamilia\u201d, por tanto \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Las parejas homosexuales al no ser consideradas \u201cfamilia\u201d, no tienen derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, para que la conclusi\u00f3n del silogismo adquiera el car\u00e1cter de verdadero, las premisas que lo componen deben tambi\u00e9n serlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, no es cierto que el sistema de seguridad pensional se encuentre exclusivamente dirigido a la protecci\u00f3n de la familia entendida como la uni\u00f3n estable de un hombre y una mujer. De hecho la seguridad social ha venido en forma cada vez m\u00e1s clara abandonando el concepto de familia para extenderse al de grupos familiares. Grupos familiares que pueden integrarse de formas variadas, m\u00e1s ajustada a una realidad sociol\u00f3gica colombiana en donde muchos hogares se componen de una madre soltera con sus hijos, o de la abuela con algunos hijos y sus nietos, o el de una hermana(o) con su hermana(o), por mencionar s\u00f3lo algunas dentro de las infinitas combinaciones posibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante el concepto de familia expuesto en la Sentencia y que se reduce a la relaci\u00f3n estable entre un hombre y una mujer, llega a absorber el de Grupos familiares, creando confusi\u00f3n sobre el uso apropiado de los t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No es mi inter\u00e9s volver a discutir si las parejas homosexuales constituyen o no una familia intentando que de la letra del art\u00edculo 42 se deduzca que finalmente s\u00ed que las contempla. Lo que resulta relevante es que el concepto de familia es, en todo caso, una forma de uni\u00f3n de las personas que no refleja lo que el concepto de grupos familiares s\u00ed consigue mostrar, una realidad de fuertes lazos de solidaridad mediados por la convivencia, ayuda y socorro y que se gestan por consanguinidad, por afinidad, por afiliaci\u00f3n o por mero accidente de la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, es de reconocerse que uno de los lazos m\u00e1s fuertes de solidaridad en la sociedad se produce entre los padres y los hijos, quienes reciben el apoyo, ayuda y soporte de sus padres en las fases m\u00e1s d\u00e9biles de su ciclo vital. Con el paso de los a\u00f1os y su avance a la adultez y etapa de mayor productividad, \u00a0la relaci\u00f3n se invierte y es el momento en que los hijos retornan a sus padres todo aquello recibido, justamente cuando estos envejecen y su productividad disminuye. Sin duda la descendencia en las parejas heterosexuales que optan por ello, genera una red de apoyo y reciprocidad que torna m\u00e1s s\u00f3lida la estabilidad familiar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta ley de vida, favorable para las parejas heterosexuales, opera de facto, en contra de las parejas homosexuales. En ellas, por el contrario, en la medida en que no les es posible la procreaci\u00f3n, su avance hacia la vejez se desarrolla en ausencia de una red familiar de apoyo que no hace m\u00e1s que dejar en mayor fragilidad y soledad al homosexual. Carente de \u00e9ste apoyo familiar es entonces donde el Sistema de Seguridad Social debe actuar en forma m\u00e1s efectiva supliendo las necesidades asistenciales que requiera la persona homosexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Si a la libertad sexual pero no a sus consecuencias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostiene la mayor\u00eda, que la libertad para escoger la orientaci\u00f3n sexual que se prefiera se encuentra protegida por la Constituci\u00f3n, sin embargo, afirma al mismo tiempo, que en \u201c (\u2026) ese r\u00e9gimen [de seguridad social] no est\u00e1n incluidas las parejas homosexuales, no en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condici\u00f3n para el acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que prev\u00e9 una protecci\u00f3n integral a la familia, y se inscribe dentro de la concepci\u00f3n constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de conformarla.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendido, las personas son libres de escoger la opci\u00f3n sexual que prefieran, pero las consecuencias que de ello se derivan son diferentes: la convivencia estable entre heterosexuales da lugar a una protecci\u00f3n social al sobreviviente, mientras que la misma situaci\u00f3n vivida por una pareja homosexual se ver\u00e1 amenaza por la incertidumbre \u00a0 econ\u00f3mica del \u00a0sup\u00e9rstite. La lectura de la Constituci\u00f3n promovida por la mayor\u00eda afirma proteger la opci\u00f3n sexual, pero, a su vez y sin advertir su misma contradicci\u00f3n, crea cargas adicionales diferenciadas a sus \u00a0expresiones familiares. Todo ello no es m\u00e1s que una burla a la libertad sexual, en tanto no la proh\u00edbe, pero sus manifestaciones son desprovistas de la protecci\u00f3n legal y en \u00faltimas sancionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el nivel de contradicci\u00f3n de la mayor\u00eda llega a rozar lo intolerable cuando sostiene:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)que los integrantes de una uni\u00f3n homosexual no puedan acceder a la seguridad social en pensiones a trav\u00e9s del sistema especial que para el efecto se ha previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben procurarse de manera aut\u00f3noma sus medios de subsistencia y contribuir al sistema en orden a obtener una pensi\u00f3n en las condiciones legales, y cuando no est\u00e9n en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante la orientaci\u00f3n sexual.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta forma de entender la igualdad por la mayor\u00eda da al traste con toda la jurisprudencia construida por \u00e9ste Tribunal en el sentido de entender que el trato desigual se encuentra justificado cuando lo que se busca es corregir una situaci\u00f3n de injusta desigualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En suma, son m\u00faltiples los aspectos que no tuvo en cuenta la Sala y que hab\u00edan sido tratados de manera extensa en la ponencia inicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se expondr\u00e1n aquellos elementos que compon\u00edan la sentencia original y que fueron no compartidos por la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sustituci\u00f3n pensional \u00a0como derecho fundamental de especial protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los homosexuales como grupo discriminado tradicionalmente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la igualdad en el caso de los homosexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El ISS dio relevancia a la orientaci\u00f3n sexual del petente para brindarle determinado trato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Ley 100\/93 no excluye a los homosexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La sustituci\u00f3n pensional como derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde el inicio de la jurisprudencia constitucional se ha se\u00f1alado que la sustituci\u00f3n pensional tiene por objeto evitar que los allegados al trabajador queden desamparados por el s\u00f3lo hecho de la desaparici\u00f3n de \u00e9ste41. Se trata de un derecho orientado a institucionalizar mecanismos de \u201cjusticia social a favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o, que por circunstancias de debilidad manifiesta, de car\u00e1cter econ\u00f3mico, f\u00edsico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2 y 3 del art\u00edculo 13 C.N.).\u201d42 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a su naturaleza, la Corte tempranamente reconoci\u00f3 que la sustituci\u00f3n pensional es un derecho que revestido por el car\u00e1cter de cierto, indiscutible e irrenunciable, constituye para los beneficiarios un derecho fundamental43 . Lo anterior, \u201cpor estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada.44\u201d \u00a0<\/p>\n
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Varios son los principios expuestos por la Corte en relaci\u00f3n al derecho fundamental a la sustituci\u00f3n pensional: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Principio de estabilidad econ\u00f3mica y social para los allegados del causante. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, \u201cla sustituci\u00f3n pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y econ\u00f3mica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotecci\u00f3n y posiblemente a la miseria\u201d45. Por ello, la ley prev\u00e9 que, en aplicaci\u00f3n de un determinado orden de prelaci\u00f3n, las personas m\u00e1s cercanas y que m\u00e1s depend\u00edan del causante y compart\u00edan con \u00e9l su vida, reciban una pensi\u00f3n para satisfacer sus necesidades46. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados. En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustituci\u00f3n pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual \u201cel factor determinante para establecer qu\u00e9 persona tiene derecho a la sustituci\u00f3n pensional en casos de conflicto entre el c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite y la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensi\u00f3n mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes47\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Principio material para la definici\u00f3n del beneficiario. En la sentencia C-389 de 199648 esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) la legislaci\u00f3n colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustituci\u00f3n pensional, por lo cual no resulta congruente con esa instituci\u00f3n que quien haya procreado uno o m\u00e1s hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustituci\u00f3n pensional a quien efectivamente conviv\u00eda con el fallecido.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es prolija y coincidente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que describe la finalidad de la sustituci\u00f3n pensional y que ha sido utilizada por la Corte Constitucional. \u00c9ste Tribunal cit\u00f349 la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que ha reconocido que el prop\u00f3sito central de la pensi\u00f3n de sobrevivientes es el de dar apoyo econ\u00f3mico a los familiares del pensionado, o del afiliado fallecido, frente a las necesidades que surgen como consecuencia de su deceso: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAdicionalmente, no puede hacerse abstracci\u00f3n del sentido mismo y finalidad de la instituci\u00f3n de la pensi\u00f3n de sobrevivientes \u00a0que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, \u00a0y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparici\u00f3n.\u201d (Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicaci\u00f3n 10406). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la sentencia C-1255\/0150 se\u00f1al\u00f3 que la pensi\u00f3n de sobrevivientes es una de las prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones (Libro I de la Ley 100 de 1993), que tiene por finalidad proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte. As\u00ed, seg\u00fan la Corte Suprema, el pago de la pensi\u00f3n de sobrevivientes tiene como finalidad evitar \u201cque las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotecci\u00f3n\u201d51. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la sentencia C-081\/99 \u00e9sta Corte trajo a colaci\u00f3n la sentencia de julio 1\u00ba de 1993, del H. Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, al referirse al tema de la sustituci\u00f3n pensional: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…) puesto que el esp\u00edritu que orienta la normas que rigen la sustituci\u00f3n pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prest\u00f3 asistencia y compa\u00f1\u00eda al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro est\u00e1, que sin perjuicio del c\u00f3nyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante.\u201d (Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, sent. julio 1\u00ba\/93). Subrayado fuera del texto original \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el prop\u00f3sito perseguido por la Ley al establecer la pensi\u00f3n de sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protecci\u00f3n a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias econ\u00f3micas derivadas de su muerte52. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 la sentencia C-1094\/0353, la finalidad esencial de la sustituci\u00f3n pensional es la protecci\u00f3n de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que depend\u00edan econ\u00f3micamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia54, sin que vean alterada la situaci\u00f3n social y econ\u00f3mica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido55. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La tutela objeto de revisi\u00f3n neg\u00f3 la sustituci\u00f3n pensional a un homosexual que padece del s\u00edndrome del VIH, y que acompa\u00f1\u00f3 hasta su muerte a su compa\u00f1ero permanente, lo que sugiere presentar un recorrido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en punto a la \u00a0protecci\u00f3n constitucional de los homosexuales y los derechos fundamentales garantizados en diferentes acciones de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El trato de los homosexuales en la jurisprudencia constitucional. Los homosexuales como grupo discriminado tradicionalmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional no se ha pronunciado precisamente sobre la solicitud de sustituci\u00f3n de pensi\u00f3n de sobreviviente de una pareja homosexual, sin embargo, en m\u00faltiples oportunidades se ha ocupado de proteger los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad del colectivo homosexual. En t\u00e9rminos generales, la Corte ha considerado reiterada y coherentemente que el homosexualismo es una elecci\u00f3n libre y aut\u00f3noma de los ciudadanos, que se sit\u00faa en el \u00e1mbito del libre desarrollo de la personalidad y como tal, no hay lugar a la discriminaci\u00f3n de las personas en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. En reiteradas sentencias, cuyos supuestos de hecho no se refieren a casos de homosexuales, ha afirmado no obstante, que la orientaci\u00f3n sexual es un criterio sospechoso y que los homosexuales son un grupo tradicionalmente discriminado56. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, el camino jurisprudencial desarrollado por la Corte en relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n de los derechos de los homosexuales muestra que \u00a0el enfoque de \u00e9ste Tribunal se ha caracterizado por salvaguardar el derecho a la identidad sexual al entenderla como una opci\u00f3n individual que no puede ser objeto de discriminaci\u00f3n, empero, tal defensa no ha sido siempre en\u00e9rgica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, en relaci\u00f3n al derecho a la Seguridad Social en el marco de una pareja homosexual, la Corte ha encontrado que al confrontar otras formas de convivencia entre personas al concepto de \u201cfamilia\u201d, y ante las restricciones que constitucionalmente de este concepto se derivan, no se entienden afectados los derechos fundamentales de los homosexuales cuando se les niega la cobertura en salud y pensiones. En cambio, la Corte ha entrado a proteger el derecho a la seguridad social cuando \u00e9ste ha sido vulnerado como consecuencia de la afectaci\u00f3n de otros derechos de car\u00e1cter fundamental como el debido proceso, sin entrar a valorar la orientaci\u00f3n sexual de quien solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos. En \u00e9ste sentido la Corte Constitucional ha proferido varios fallos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-618-00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte decidi\u00f3 que una vez un homosexual ha sido afiliado como beneficiario de su pareja permanente dentro del r\u00e9gimen contributivo, no pod\u00eda ser desafiliado arbitrariamente; pues ello implicaba el desconocimiento de su derecho al debido proceso y el principio de la buena fe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00e9sta ocasi\u00f3n la Sala Sexta de Revisi\u00f3n57 orden\u00f3 al I.S.S. prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica correspondiente, siempre y cuando no existiera decisi\u00f3n judicial en contrario dentro de un proceso contencioso-administrativo. Aclar\u00f3 expresamente la sala de revisi\u00f3n de la Corte que no se tutelaban los derechos a la intimidad, honra, diversidad cultural, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, pues no se vislumbraba la violaci\u00f3n de estos derechos por parte del I.S.S. y que al contrario, inicialmente se le hab\u00eda concedido el derecho al beneficiario sabiendo de su homosexualidad. Sostuvo \u00a0la Corte que la posterior modificaci\u00f3n del criterio se hizo con base en la proyecci\u00f3n de la caracterizaci\u00f3n del concepto de \u201cfamilia\u201d y no con base en otra raz\u00f3n como la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-999-00, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, la Corte decidi\u00f3 que una E.P.S. no violaba el derecho a la igualdad al negar la afiliaci\u00f3n como beneficiario dentro del r\u00e9gimen contributivo en salud, al compa\u00f1ero de un homosexual. Esto, porque seg\u00fan la sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n58, las reglas civiles de familia, y en especial la Ley 54 de 1990, impiden extender tal derecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Agrega la Corte que los accionantes solicitan la protecci\u00f3n de su derecho a la seguridad siendo \u00e9ste un derecho social cuya realizaci\u00f3n est\u00e1 mediada por el legislador y que en este caso no se demostraba conexidad con un derecho fundamental, por lo que la acci\u00f3n de tutela no es la v\u00eda correcta para buscar tal protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-1426-00, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, la Corte reiter\u00f3 que no se violaba el derecho a la igualdad ni a la seguridad social en salud al negar la solicitud de un cotizante de afiliar como beneficiario a su pareja homosexual. En \u00e9sta sentencia, sin embargo, la Sala Novena de Revisi\u00f3n59 present\u00f3 argumentos diferentes a los de la sentencia T-999-00. En esta oportunidad afirm\u00f3 la Corte que las reglas de familia y la Ley 54 de 1990 no son aplicables para la interpretaci\u00f3n de las normas del Sistema de Seguridad Social pues esto exceder\u00eda su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n60, restringido al derecho civil. Para sustentar la decisi\u00f3n, se bas\u00f3 en el decreto reglamentario del r\u00e9gimen de pensiones que para efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, define el concepto de compa\u00f1ero (a) permanente, de forma heterosexual, esto es, con la frase \u201cde sexo diferente al del causante\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sin duda la sentencia de la cual me aparto se encuentra seriamente apoyada en la Sentencia de Unificaci\u00f3n SU-623-01, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se reitera que no existe una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, a la seguridad social, a la salud, ni al libre desarrollo de la personalidad cuando se niega el acceso al r\u00e9gimen de seguridad social en salud, a un beneficiario de su pareja homosexual cotizante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n la Corte consider\u00f3 que el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional que en principio no es susceptible de protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, a menos que se demuestre una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y en consecuencia pueda ser protegido en virtud del criterio de conexidad. En tanto prestacional, el derecho a la seguridad social requiere desarrollo legislativo, de forma que sea el legislador el que establezca la forma de distribuci\u00f3n de los servicios y beneficios del sistema integrado de seguridad social. Por esa raz\u00f3n, la mayor\u00eda de la Corte estim\u00f3 que si bien el acceso al sistema de seguridad social se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y por tanto no pueden aceptarse como constitucionalmente v\u00e1lidas las discriminaciones hacia sectores de la poblaci\u00f3n, la ampliaci\u00f3n de cobertura es un proceso paulatino y progresivo que obedece a diversos factores normativos constitucionales, econ\u00f3micos y demogr\u00e1ficos, cuya ponderaci\u00f3n corresponde al legislador. En ese sentido, estim\u00f3 la Corte que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir determinados grupos sociales hist\u00f3ricamente marginados, en este caso los homosexuales que hagan vida en pareja, en la asignaci\u00f3n de beneficios como la afiliaci\u00f3n de beneficiarios de su pareja dentro del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud, no necesariamente constituye una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, pues se encuentra dentro de su \u00e1mbito de decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez la Corte cit\u00f3 la sentencia C-098-96 como ejemplo en el que una omisi\u00f3n legislativa, en su concepto, del mismo car\u00e1cter (la no inclusi\u00f3n de las parejas homosexuales en la Ley 54 de 1990 en la que se extend\u00edan los beneficios del matrimonio a las uniones permanentes), no comporta un trato discriminatorio. Lo anterior puesto que, entendi\u00f3 la Corte en su momento, la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad del servicio, lo que es claramente un fin constitucionalmente v\u00e1lido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 tambi\u00e9n que si bien la orientaci\u00f3n sexual es una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad y debe ser respetada y protegida por el Estado, la uni\u00f3n permanente de homosexuales no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Por esa raz\u00f3n, no puede extenderse la cobertura en salud, pues \u00e9sta pretende proteger integralmente a los miembros de la familia y tal finalidad tambi\u00e9n la encuentra constitucionalmente v\u00e1lida, justificando la exclusi\u00f3n de las parejas homosexuales, como beneficiarios del sistema contributivo de seguridad social en salud. Por lo anterior, en t\u00e9rminos de proporcionalidad, encuentra justificada la exclusi\u00f3n. Finalmente, afirm\u00f3 que la decisi\u00f3n del legislador de utilizar el criterio de familia para inscribir a los beneficiarios del cotizante en el r\u00e9gimen contributivo no contradice el principio de universalidad ni implica discriminaci\u00f3n, pues no se les excluye en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, y existen para las personas homosexuales diferentes formas de acceder al sistema, bien sea por el r\u00e9gimen contributivo como cotizante, o bien el subsidiado o vinculado mientras logran su afiliaci\u00f3n. As\u00ed, no se les vulnera el derecho a la salud, ni se les discrimina por su orientaci\u00f3n sexual. Por \u00faltimo la Corte hizo una revisi\u00f3n de las normas vigentes aplicables al caso y cit\u00f3 los art\u00edculos 157 num. 1, 160 num. 2, 162, 163, 202 de la Ley 100 de 1993 y el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, haciendo \u00e9nfasis en que el criterio utilizado por el legislador en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud, es el de la familia. En consecuencia, niega el amparo. \u00a0<\/p>\n
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Ahora bien, a pesar de que se trataba en esa oportunidad de una sentencia de unificaci\u00f3n, la Corte Constitucional obtuvo una estrecha mayor\u00eda (5 contra 4), y por esa raz\u00f3n, es importante rese\u00f1ar tambi\u00e9n el salvamento de voto61, que con argumentos y consideraciones diferentes, as\u00ed como sentando una posici\u00f3n cr\u00edtica frente a la decisi\u00f3n mayoritaria, concluy\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, que s\u00ed hay una discriminaci\u00f3n violatoria del derecho a la igualdad cuando se niega la solicitud de incluir a una persona homosexual como beneficiaria dentro del r\u00e9gimen contributivo al cual cotiza la persona de la cual es econ\u00f3micamente dependiente, y con la cual conforma una pareja comprobadamente estable para efectos de la Ley 100 de 1993, en raz\u00f3n, precisamente, a su condici\u00f3n de homosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo, que si se trata de una persona que carece de ingresos para cotizar por s\u00ed misma y que tampoco hace parte de uno de los grupos sociales que tienen derecho a participar en el r\u00e9gimen subsidiado, como consecuencia directa de dicha discriminaci\u00f3n se le est\u00e1 desconociendo su derecho a la seguridad social en salud de conformidad con el principio de universalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero, que el principio de universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de salud y que la expansi\u00f3n progresiva de \u00e9ste no significa que algunas personas, en virtud de las leyes, se encuentran temporalmente fuera del sistema; sino que son los servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica a los cuales todos los colombianos tienen derecho, los que se van igualando paulatinamente y por tanto, ninguna actuaci\u00f3n legislativa puede perpetuar una discriminaci\u00f3n, negando el goce efectivo del derecho a la igualdad. Adicionalmente, el accionante se encuentra estructuralmente por fuera del sistema de modo que no es cuesti\u00f3n de tiempo que pueda acceder a \u00e9l. Consideran los magistrados disidentes, que si bien el derecho a la seguridad social requiere de desarrollo legislativo, el derecho a la igualdad en materia de acceso al sistema no lo requiere. Que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad, no pueden ser restringidos o castigados con la desprotecci\u00f3n en materia de salud a la pareja homosexual estable y \u00a0ni a\u00fan cuando se considere temporal, la exclusi\u00f3n es justificable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirman que las parejas homosexuales y las heterosexuales s\u00ed pueden ser comparadas y que para eliminar la discriminaci\u00f3n existente, la comparaci\u00f3n debe hacerse, pues de hecho comparten todos los aspectos determinantes para el caso en cuesti\u00f3n, a saber, que constituyen una comunidad de vida en com\u00fan, se fundan en la voluntad responsable de conformarla y nacen de motivos afectivos y sexuales semejantes. Las diferencias entre unas y otras, a saber, que las parejas homosexuales no pueden contraer matrimonio ni procrear naturalmente, no son diferencias significativas para el caso concreto, pues hay parejas heterosexuales que tampoco lo hacen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El salvamento difiere tambi\u00e9n en el rigor del test de razonabilidad, pues considera que el test aplicable debe ser estricto pues la diferenciaci\u00f3n empleada por la E.P.S. constituye un criterio sospechoso (la orientaci\u00f3n sexual), porque los derechos invocados (salud y seguridad social) gozan de garant\u00edas constitucionales y por tanto su limitaci\u00f3n debe justificarse por la protecci\u00f3n de otro derecho constitucional o la promoci\u00f3n de un inter\u00e9s p\u00fablico imperioso; y finalmente, porque los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado. En esta justificaci\u00f3n, el salvamento argumenta tambi\u00e9n que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual se deriva de la Constituci\u00f3n y de los Tratados Internacionales suscritos por Colombia y cita una decisi\u00f3n del Comit\u00e9 de Derechos Humanos (Toonen Vs. Australia), en el que el comit\u00e9 decidi\u00f3 que la categor\u00eda \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d est\u00e1 contenido en el t\u00e9rmino \u201csexo\u201d, del art\u00edculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El salvamento de voto presenta tambi\u00e9n el juicio de razonabilidad concluyendo en el primer paso, que el fin que persigue la E.P.S., es decir, cumplir con la normatividad vigente es leg\u00edtimo e imperioso, pero insuficiente, pues no es constitucionalmente admisible interpretar la Ley 100 de 1993 para excluir a los homosexuales. Hace especial \u00e9nfasis en los objetivos del sistema seg\u00fan la Ley 100, los principios en los que se funda y en el hecho de que no emplea conceptos t\u00e9cnicos tomados del derecho civil que permitan concluir que las parejas homosexuales est\u00e1n excluidas por no constituir matrimonio o uni\u00f3n marital de hecho. Por \u00faltimo se\u00f1ala que aceptar la medida de la E.P.S. conlleva a dividir en dos clases a los homosexuales pues actualmente s\u00ed existen homosexuales afiliados en calidad de beneficiarios de su pareja al r\u00e9gimen contributivo, como es el caso del ciudadano al que se le tutelaron sus derechos en la sentencia T-618-00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Para complementar la conclusi\u00f3n de que el medio empleado por la E.P.S. es ileg\u00edtimo por basarse en criterios de diferenciaci\u00f3n expresamente prohibidos y por excluir a un grupo de personas del goce efectivo del derecho constitucional a la salud, se presentan argumentos mostrando que incluir a beneficiarios homosexuales no representa un cambio en las reglas del sistema, ni costos mayores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sentencia T-725-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se analiz\u00f3 un caso en el que la Oficina de Control y Circulaci\u00f3n de Residencia, OCCRE, del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina se negaba a conceder la tarjeta de residencia a una persona debido a que la misma se solicit\u00f3 en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de compa\u00f1ero permanente en una relaci\u00f3n homosexual. Los accionantes consideraban violados sus derechos a la igualdad, a la dignidad de la persona humana, al trabajo y a la seguridad social. La Corte, al amparo de la sentencia SU-623-01 y las definiciones normativas de familia, matrimonio y uni\u00f3n marital de hecho, consider\u00f3 que en el caso no se negaba el derecho de residencia en el Archipi\u00e9lago en raz\u00f3n de la condici\u00f3n de homosexual, pues ello ser\u00eda claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional. Lo que se pide es que para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse en las previsiones legales que brindan especial protecci\u00f3n a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos all\u00ed previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones. Estim\u00f3 la Corte, que el accionante err\u00f3 en la norma en la que fund\u00f3 su solicitud de residencia, pero que era obligaci\u00f3n de la administraci\u00f3n readecuar el tr\u00e1mite con fundamento en las otras disposiciones legales, lo que habr\u00eda dado como resultado la concesi\u00f3n de la tarjeta de residencia. Concede la tutela, pero considerando que se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso y no el derecho a la igualdad pues no son hip\u00f3tesis equiparables la familia, matrimonio y uni\u00f3n marital de hecho entre heterosexuales, a la uni\u00f3n de personas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en el escenario de las personas privadas de la libertad se han producido varios pronunciamientos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-499-03, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, se resuelve un caso en el que el Defensor del Pueblo Regional Caldas, en nombre de una pareja de mujeres homosexuales, instaura acci\u00f3n de tutela en contra del Director del INPEC Regional Viejo Caldas y de la Directora del Reclusorio Nacional de Mujeres \u201cVilla Josefina\u201d de Manizales, solicitando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de las nombradas, en raz\u00f3n de que los accionados no les permite las visitas homosexuales que \u00e9stas solicitan. La Corte afirma que el derecho a la visita \u00edntima constituye un desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad contemplado en el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n y que la relaci\u00f3n f\u00edsica entre el recluso y su visitante es uno de los \u00e1mbitos del libre desarrollo de la personalidad que contin\u00faa protegido a\u00fan en prisi\u00f3n, a pesar de las restricciones leg\u00edtimas conexas a la privaci\u00f3n de la libertad. En consecuencia ordena permitir el ingreso de la accionante para que realice las visitas, salvaguardando la dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de las accionadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia T-1096-04, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, se analiza un caso en el que un recluso solicita el amparo de su derecho a la vida, a la salud, a su integridad f\u00edsica y moral y a su libertad sexual, al rehusarse a trasladarlo a un establecimiento carcelario en el que se le preste debidamente el servicio de salud y no sea sometido al acoso y al abuso sexual permanente, por su condici\u00f3n de homosexual. Se refiere a la protecci\u00f3n especial de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, al estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario y a ello agrega que a las condiciones de hacinamiento se unen \u00a0los prejuicios acerca de la orientaci\u00f3n sexual que reinan en las c\u00e1rceles, y que pueden convertirse en factores aut\u00f3nomos de violencia y discriminaci\u00f3n hacia personas de orientaci\u00f3n homosexual, aumentando los riesgos que enfrenta esta poblaci\u00f3n. Considera en el caso concreto que tal situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n es avalada por las autoridades penitenciarias y por el juez de instancia al presuponer que el accionante es parcialmente responsable de las vejaciones a las que ha sido sometido, \u2018por su condici\u00f3n de homosexual\u2019, conclusi\u00f3n jur\u00eddicamente inadmisible, y en consecuencia, concede el amparo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia T-301-04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte analiza un caso en el que el accionante considera vulnerados sus derechos a la igualdad, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, al buen nombre y a la libre circulaci\u00f3n, por parte del Comandante de la Polic\u00eda del Magdalena. Relata que es permanentemente hostigado y retenido ilegalmente por los agentes y auxiliares de polic\u00eda quienes lo expulsan de un sector de la ciudad con el argumento que el comando central de polic\u00eda orden\u00f3 el desalojo de los homosexuales del lugar, con base en la protecci\u00f3n de la moral y la salubridad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte afirma en el mentado fallo, que respecto de la condici\u00f3n homosexual como criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, la jurisprudencia ha sostenido que (i) en estos eventos debe aplicarse un test estricto de proporcionalidad, por cuanto dif\u00edcilmente puede sustentarse un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n sexual; (ii) la opci\u00f3n sexual de los ciudadanos constituye un componente esencial de la autodeterminaci\u00f3n de los proyectos vitales y del desarrollo de la vida en relaci\u00f3n. Impl\u00edcitamente puede afirmarse tambi\u00e9n que los fallos de la Corte proscriben la prohibici\u00f3n de comportamientos p\u00fablicos permitidos a los heterosexuales y negado para los homosexuales. Concluye del test de razonabilidad, que resulta inconstitucionalmente discriminatorio que las personas homosexuales sean arrestadas con ocasi\u00f3n de comportamientos que son respetados y garantizados a los heterosexuales. De igual manera, la tesis de conformidad con la cual un grupo de personas comercia con drogas il\u00edcitas, debe denunciarse y probarse en el curso de un proceso penal. No puede presumirse con el fundamento peligrosista consistente en que los ciudadanos con cierta opci\u00f3n sexual cometen este delito con ocasi\u00f3n de sus preferencias er\u00f3ticas. En consecuencia, las medidas de la polic\u00eda resultan desproporcionadas, en el sentir de la Corte y ordena al accionado adoptar el cauce necesario para que cese el hostigamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A la luz de la doctrina anterior, y dado que la decisi\u00f3n del ISS niega la pensi\u00f3n de sobreviviente a una persona homosexual con sustento en una norma que establece un trato diferenciado, es menester analizar si tal decisi\u00f3n es contraria al principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la igualdad \u00a0 en el caso de los homosexuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo primero a tener en cuenta es que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica s\u00f3lo se refiere a la heterosexualidad en relaci\u00f3n con el matrimonio, pero claramente proscribe en su art\u00edculo 13 cualquier forma de discriminaci\u00f3n con base en el sexo. \u00a0<\/p>\n
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En este caso, la diferenciaci\u00f3n hecha por el Decreto 1889 de 1994 en su art\u00edculo 1062, entre las parejas homosexuales y heterosexuales, restringe el acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes para las primeras. Es claro que la restricci\u00f3n es para un grupo determinado de personas y no se trata de una restricci\u00f3n general. Adicionalmente, dicha restricci\u00f3n est\u00e1 fundada en un criterio potencialmente discriminatorio. Debe establecer la Corte si existe o no una discriminaci\u00f3n contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Cabe aclarar que en el caso que nos ocupa, la respuesta del I.S.S. se fundamenta en el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 y es por ello que se est\u00e1 haciendo referencia tanto a la norma, como al pronunciamiento de la entidad encargada de determinar si el accionante tiene o no derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a valorar la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales al accionante es pertinente resaltar el procedimiento que el ciudadano realiz\u00f3 frente a aquella instituci\u00f3n y el trato que, con motivo de su solicitud, recibi\u00f3 de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. EL \u00a0I.S.S. dio relevancia a la orientaci\u00f3n sexual del petente para brindarle un determinado trato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente se comprob\u00f3 que el accionante debi\u00f3 interponer tres acciones de tutela solicitando el amparo del derecho de petici\u00f3n contra el I.S.S. a fin de permitir darle continuidad al proceso administrativo en curso ante la entidad y as\u00ed agotar la v\u00eda gubernativa. En las tres ocasiones los jueces de conocimiento garantizaron el derecho de petici\u00f3n del demandante, y en la \u00faltima de ellas fue necesario iniciar un incidente de desacato contra el Ministro de Protecci\u00f3n Social como superior del Director del I.S.S., y el mismo Director de \u00e9sta instituci\u00f3n, con el \u00fanico objeto de que finalmente el I.S.S. contestara la apelaci\u00f3n y diera cumplimiento a la sentencia de tutela que lo condenaba a ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La persistente renuencia del I.S.S. en dar respuesta tanto a la solicitud presentada por el accionante reclamando el derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes, como a cada uno de los recursos que en su debido momento interpuso el demandante, a saber el de reposici\u00f3n y el de apelaci\u00f3n, gener\u00f3 unas excesivas cargas para el accionante con los costos econ\u00f3micos de buscar asesor\u00eda jur\u00eddica o extender el tiempo del servicio previsto para ello, unido al desgaste f\u00edsico y psicol\u00f3gico que todo proceso judicial genera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La displicente actitud del I.S.S. con el petente, notorio desde el principio hasta el final del procedimiento impulsado por el accionante, \u00a0muestra un grotesco abuso de poder del ente p\u00fablico quien en su condici\u00f3n de parte fuerte posterga arbitrariamente la debida respuesta y diligencia que debe dar a las peticiones que formulen los ciudadanos. A\u00fan m\u00e1s cuando se trata de una persona enferma que pide una ayuda econ\u00f3mica justamente para sobrevivir y acceder a los medicamentos que le permiten perpetuar su vida. En las condiciones descritas, el tiempo opera como un factor en contra de la parte m\u00e1s d\u00e9bil de la relaci\u00f3n jur\u00eddica, sin embargo y a sabiendas de ello, el I.S.S. se ensa\u00f1\u00f3 sin el menor recato con el petente, ahora accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como antes ya se ha se\u00f1alado, \u00e9sta Corte ha reconocido que aunque la Constituci\u00f3n no se refiere expresamente a la orientaci\u00f3n sexual, ella es un criterio de diferenciaci\u00f3n que est\u00e1 prohibido, en el sentido de que no es una categor\u00eda v\u00e1lida constitucionalmente para excluir a las personas del acceso a beneficios y para someterlas a cargas a las cu\u00e1les no est\u00e1 expuesto otro individuo.63 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-098-96 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, la Corte afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
..(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte no considera que el principio democr\u00e1tico pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categor\u00eda. El principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a trav\u00e9s de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minor\u00eda que no comparta los gustos, h\u00e1bitos y pr\u00e1cticas sexuales de la mayor\u00eda. Los prejuicios f\u00f3bicos o no y las falsas creencias que han servido hist\u00f3ricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Justamente la comprobada negligencia del I.S.S. s\u00f3lo puede interpretarse como un grave indicio de que el I.S.S. us\u00f3 criterios sospechosos, el de la orientaci\u00f3n sexual del petente, como una informaci\u00f3n relevante para darle un trato desigual no justificado. Como se ver\u00e1 \u00a0m\u00e1s adelante, tal criterio incluso fue mantenido no solamente durante el tr\u00e1mite seguido por el petente sino tambi\u00e9n en la respuesta dada a su solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del texto del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica se deriva que el trato desigual en virtud de la orientaci\u00f3n sexual no es justificable y por ende se encuentra proscrito. Por esa raz\u00f3n, la decisi\u00f3n del I.S.S. que afirma que no es posible conceder el beneficio de la pensi\u00f3n de sobrevivientes solicitado, en raz\u00f3n de que el Decreto 1889 de 1994 en su art\u00edculo 10 establece que ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona del sexo diferente al del causante64, constituye una alusi\u00f3n directa a la orientaci\u00f3n sexual del accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cabe aclarar que la discusi\u00f3n en relaci\u00f3n a si la homosexualidad est\u00e1 biol\u00f3gicamente determinada, o no, resulta interesante m\u00e1s no produce efectos diversos en la protecci\u00f3n del homosexual. Lo anterior porque en cualquiera de los dos eventos, si est\u00e1 determinada biol\u00f3gicamente o es una construcci\u00f3n del individuo, la orientaci\u00f3n sexual se encuentra incluida en la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n prevista por la Constituci\u00f3n. Cualquiera de las dos tesis que se acoja (el determinismo biol\u00f3gico o la decisi\u00f3n libre y aut\u00f3noma del individuo) estar\u00eda respaldada, en el primer caso por la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por rasgos inmutables en la persona; o en el \u00faltimo, por la protecci\u00f3n constitucional del derecho fundamental a la autonom\u00eda de la voluntad, entendido como el derecho de las personas a construir el proyecto de vida que deseen siempre y cuando no abuse de sus derechos ni afecte el derecho de los dem\u00e1s. Aspecto \u00e9ste \u00faltimo fundamental en un estado constitucional pluralista ausente de tesis perfeccionistas sobre la personalidad y la vida de sus habitantes; y en donde, al entender como sospechosas las acciones y decisiones con prop\u00f3sitos de homogeneizaci\u00f3n, se protege la diferencia. \u00a0<\/p>\n
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Lo anterior significa \u00a0que la Constituci\u00f3n establece un mandato espec\u00edfico y claro de igualdad con respecto a las decisiones aut\u00f3nomas de los ciudadanos y en tanto la orientaci\u00f3n sexual recae dentro de dicha esfera de autonom\u00eda, est\u00e1 protegida constitucionalmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En suma, la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales para negar la solicitud de la pensi\u00f3n de sobreviviente al accionante est\u00e1 soportada exclusivamente en su orientaci\u00f3n sexual. En consecuencia, el I.S.S. vulner\u00f3 el derecho a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad e igualdad del accionante al usar un criterio sospechoso para darle un trato desigual e injustificado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la decisi\u00f3n de la entidad, amparada en una norma que consagra un criterio sospechoso que apunta directamente a la preferencia sexual del accionante, no nos \u00a0exime de hacer un an\u00e1lisis del fin que persigue la disposici\u00f3n y si ella corresponde a una formulaci\u00f3n id\u00f3nea, necesaria y \u00a0proporcional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. El fin que persigue la medida: no es admisible interpretar y reglamentar la Ley 100 de 1993 para excluir a los homosexuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar debe establecerse cu\u00e1l es el fin buscado por el I.S.S. al negar la pensi\u00f3n de sobreviviente a una persona homosexual. La respuesta del I.S.S, como se ha dicho, tiene asidero, en exclusiva, en una \u00a0norma legal vigente en el momento en que acontecieron los hechos, el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como bien lo se\u00f1ala la decisi\u00f3n de segunda instancia que se revisa, se trata de una conducta legal de la entidad y en esa medida, es dable afirmar que tal proceder de conformidad con el ordenamiento jur\u00eddico responde a un fin leg\u00edtimo y necesario en un Estado de Derecho. Sin embargo, no debe perderse de vista que cuando se trata de la confrontaci\u00f3n de una norma legal con normas de rango constitucional, como el derecho a la igualdad, no es suficiente el prop\u00f3sito de velar por el cumplimiento de la ley. Por esa raz\u00f3n, la decisi\u00f3n del I.S.S. requiere de un an\u00e1lisis m\u00e1s estricto y cuidadoso que permita establecer si es o no contraria a la Constituci\u00f3n. Tal an\u00e1lisis implica entonces revisar la normatividad vigente en materia de pensi\u00f3n de sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 define el Sistema de Seguridad Social en su art\u00edculo primero. Este art\u00edculo desarrolla el principio de universalidad enunciado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. La norma no hace ning\u00fan tipo de diferenciaci\u00f3n con base en el sexo, o la orientaci\u00f3n sexual, pues el principio de universalidad se define a partir del principio de dignidad humana, siendo su objeto las personas y la comunidad. El art\u00edculo segundo de la Ley establece los principios por los que se guiar\u00e1 la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), siendo el principio de universalidad uno de ellos. El principio de universalidad est\u00e1 definido en el literal b) del art\u00edculo segundo de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cb. Universalidad. Es la garant\u00eda de la protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, \u00a0en todas las etapas de la vida.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El texto legal es claro al se\u00f1alar que la garant\u00eda de protecci\u00f3n es para todas las personas y expresamente proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n de cualquier tipo. En su art\u00edculo tercero la Ley 100 de 199365 establece el car\u00e1cter irrenunciable del derecho a la seguridad social y la obligaci\u00f3n del Estado de garantizarlo. As\u00ed, en el art\u00edculo 6, se establecen los objetivos del Sistema, dentro de los que se se\u00f1ala la garant\u00eda de las prestaciones econ\u00f3micas y de salud a quienes tienen una relaci\u00f3n laboral o capacidad econ\u00f3mica para afiliarse al sistema y tambi\u00e9n la garant\u00eda de la ampliaci\u00f3n de la cobertura para incluir a sectores de la poblaci\u00f3n sin capacidad econ\u00f3mica suficiente.66\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que el sistema de seguridad social debe ampliar su cobertura de forma que el elemento econ\u00f3mico no es fundamental y decisivo para la no prestaci\u00f3n del servicio, m\u00e1xime si se trata de la protecci\u00f3n y garant\u00eda de derechos fundamentales. Como puede notarse, no existen criterios de diferenciaci\u00f3n basados en el sexo o la orientaci\u00f3n sexual de las personas, sino que se enmarca dentro del principio de universalidad y de igualdad. Esto constituye entonces el marco interpretativo de las disposiciones espec\u00edficas del sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el caso espec\u00edfico de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, el art\u00edculo 46 de La Ley 100 de 199367 fija los requisitos para obtener la pensi\u00f3n de sobrevivientes; y el art\u00edculo 47 define qui\u00e9nes pueden ser beneficiarios de ella. \u00a0Establecen los art\u00edculos aplicables: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 46.- \u201cRequisitos para obtener la Pensi\u00f3n de Sobrevivientes. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo com\u00fan, que fallezca, y \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que \u00e9ste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas al momento de la muerte; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente Ley.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ARTICULO 47. \u201cBeneficiarios de la Pensi\u00f3n de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensi\u00f3n de sobrevivientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En caso de que la pensi\u00f3n de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el c\u00f3nyuge o la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente sup\u00e9rstite, deber\u00e1 acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que \u00e9ste cumpli\u00f3 con los requisitos para tener derecho a una pensi\u00f3n de vejez o invalidez, y68 hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) a\u00f1os continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m\u00e1s hijos con el pensionado fallecido;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b) Los hijos menores de 18 a\u00f1os; los hijos mayores de 18 a\u00f1os y hasta los 25 a\u00f1os, incapacitados para trabajar por raz\u00f3n de sus estudios y si depend\u00edan econ\u00f3micamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inv\u00e1lidos si depend\u00edan econ\u00f3micamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c) A falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos con derecho, ser\u00e1n beneficiarios los padres del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d) A falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, padres e hijos con derecho, ser\u00e1n beneficiarios los hermanos inv\u00e1lidos del causante si depend\u00edan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la lectura anterior, se reitera que la Ley 100 de 1993 no establece ning\u00fan criterio relacionado con el sexo o la orientaci\u00f3n sexual como requisito para obtener la pensi\u00f3n de sobrevivientes ni para ser beneficiario de ella. De hecho, los criterios legales para ser beneficiario de la pensi\u00f3n de sobreviviente se dirigen \u00a0en primer lugar, a la protecci\u00f3n de las personas que convivieron con el causante haciendo vida marital sin considerar su orientaci\u00f3n sexual; en segundo lugar, se protege a los dependientes econ\u00f3micamente del causante, tambi\u00e9n sin considerar el criterio de la orientaci\u00f3n sexual. En tercer lugar, a las personas con alg\u00fan grado de invalidez, considerando que son personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esa forma, el reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes no puede estar sujeto a ning\u00fan criterio de discriminaci\u00f3n, como ser\u00eda la orientaci\u00f3n sexual del accionante. No existen criterios de exclusi\u00f3n en la ley para personas homosexuales, de existir, ser\u00edan claramente contrarios a los principios constitucionales que pretende desarrollar el Sistema de Seguridad Social, y a los principios de la Ley misma, tal como se mostr\u00f3 anteriormente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, siendo ese el marco legal es preciso analizar dentro del contexto interpretativo, el Decreto 1889 de 1994, que reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. Los art\u00edculos aplicables son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. C\u00f3nyuge beneficiario de la Pensi\u00f3n de Sobrevivientes por muerte del Pensionado. El c\u00f3nyuge del pensionado que fallezca tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes cuando cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 10. Compa\u00f1ero o Compa\u00f1era Permanente. Para efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes del afiliado, ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con \u00e9l, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os.\u201d (Negrillas fuera de Texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 11. Prueba de la Calidad de Compa\u00f1ero Permanente. Se presumir\u00e1 compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente se podr\u00e1 acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley. En todo caso las entidades administradoras indicar\u00e1n en sus reglamentos los medios de prueba id\u00f3neos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Decreto 1889 de 1994, consagra as\u00ed una restricci\u00f3n al acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo en su art\u00edculo d\u00e9cimo. Tal como se ha venido sosteniendo, la Ley 100 de 1993, no establece tal restricci\u00f3n, ni da lugar a ella pues ser\u00eda contrario a la Constituci\u00f3n y a los principios del Sistema de Seguridad Social. As\u00ed las cosas, si el legislador no estableci\u00f3 una diferenciaci\u00f3n para las personas homosexuales frente a las heterosexuales, porque ser\u00eda claramente contrario a la Carta, no es admisible que lo haga una norma de rango inferior como es el Decreto 1889 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte no existe un fin constitucionalmente admisible e imperioso que fundamente la restricci\u00f3n expresa para que los homosexuales accedan a la pensi\u00f3n de sobrevivientes, pues no est\u00e1 en juego la protecci\u00f3n de otro derecho constitucional que justifique la restricci\u00f3n del derecho a la seguridad social para los homosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La orientaci\u00f3n sexual es un criterio de diferenciaci\u00f3n prohibido que no puede servir para la restricci\u00f3n del principio de universalidad del sistema de seguridad social, espec\u00edficamente en el tema de la pensi\u00f3n de sobrevivientes cuando como en el caso sometido a an\u00e1lisis se satisface el principio material de efectiva convivencia, con los supuestos de ayuda y socorro, en el lecho de muerte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recordemos que el accionante cuid\u00f3 de su pareja durante su enfermedad y lo acompa\u00f1\u00f3 hasta su muerte, a\u00fan a riesgo de perder su propio trabajo. Resulta claro que la vocaci\u00f3n de ayuda y socorro que se estableci\u00f3 entre el causante y su pareja constituye un acuerdo de reciprocidad, en el sentido de correspondencia mutua de una persona con otra, \u00a0que fue plenamente satisfecho por uno de ellos y que a\u00fan se encuentra pendiente respecto al segundo. En especial, si tenemos en cuenta que el sobreviviente tambi\u00e9n se encuentra enfermo y requiere un ingreso estable que le permita acceder a los medicamentos, es decir, requiere conservar un m\u00ednimo vital para su subsistencia. Por otra parte hay que \u00a0tener presente que el accionante es el \u00fanico reclamante de la pensi\u00f3n y que su pareja adquiri\u00f3, con su propio trabajo y esfuerzo, el derecho a la misma, y que ahora, necesariamente y en raz\u00f3n de la reciprocidad profesada entre ambos, precisa su excompa\u00f1ero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco existe en este caso inter\u00e9s general alguno, cuyo logro o b\u00fasqueda, sea imperioso, y que con ello pueda justificar la restricci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la restricci\u00f3n es discriminatoria pues se basa exclusivamente en la orientaci\u00f3n sexual de los individuos, \u00e1mbito de la esfera privada que est\u00e1 absolutamente vedado para la intervenci\u00f3n del Estado. Es contraria a los mandatos de igualdad de la Constituci\u00f3n y a las normas rectoras del Sistema de Seguridad Social. Con lo anterior, es claro que la finalidad que persigue el Decreto 1889 de 1994 y que constituye el argumento central para negar la solicitud de la pensi\u00f3n de sobreviviente al accionante, es opuesta al texto de la Ley 100 de 1993 y a la Constituci\u00f3n, pues como se se\u00f1al\u00f3, es una disposici\u00f3n que resulta irreconciliable con el mandato del art\u00edculo 13 constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Idoneidad de la medida para garantizar la finalidad perseguida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No es menester realizar un an\u00e1lisis dirigido a verificar la idoneidad de la medida pues, como ya se ha establecido, el fin es en s\u00ed mismo contrario a la Constituci\u00f3n, y ello constituye una raz\u00f3n suficiente para concluir que se trata de una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad. Situaci\u00f3n anterior que se extiende, a su vez, a la verificaci\u00f3n de la necesidad de la medida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, el an\u00e1lisis de proporcionalidad tampoco se revela \u00a0imperioso, pues, como antes se ha expuesto, dado que el trato diferenciado para personas homosexuales y heterosexuales no se ajusta al grado de discrepancias entre los dos grupos de personas; \u00a0la carga que se est\u00e1 imponiendo a la poblaci\u00f3n homosexual es acentuadamente asim\u00e9trica en relaci\u00f3n con el grupo heterosexual mayoritario. De hecho, en lo que se refiere a la pensi\u00f3n de sobrevivientes, y en general los beneficios que integran el derecho a la seguridad social, no existe diferencia alguna. La \u00fanica diferencia existente entre los homosexuales y los heterosexuales es la orientaci\u00f3n sexual, y, como ya se ha ampliamente argumentado, \u00e9sta se encuentra protegida por el texto constitucional, ergo, no \u00a0puede configurarse como el supuesto de ning\u00fan trato desigual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el Estado y las entidades privadas pertenecientes al Sistema de Seguridad Social es absolutamente indiferente en t\u00e9rminos econ\u00f3micos o financieros reconocer la pensi\u00f3n de sobreviviente a una persona heterosexual o a una persona homosexual, de forma que no se afectar\u00eda a ning\u00fan otro grupo poblacional ni sus derechos fundamentales. Por el contrario, permitir que todas las personas una vez verificados los requisitos para obtener la pensi\u00f3n de sobreviviente accedan a este beneficio, excepto los homosexuales, introduce una divisi\u00f3n dentro de la sociedad que relega a los homosexuales del grupo heterosexual mayoritario. Tal divisi\u00f3n es claramente contraria al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esa medida, el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 as\u00ed como cualquier interpretaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993 que excluya a las personas homosexuales del beneficio de las prestaciones all\u00ed consignadas sobre la base de su orientaci\u00f3n sexual, es contraria a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n no s\u00f3lo se deriva del texto constitucional en s\u00ed mismo, sino que tambi\u00e9n encuentra respaldo en los tratados69 y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, as\u00ed como por la jurisprudencia de los \u00f3rganos internacionales de derechos humanos, que en virtud del art\u00edculo 93 de la Carta, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n mayor al que consagra la Constituci\u00f3n o la jurisprudencia constitucional.70. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el art\u00edculo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTodas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho, sin discriminaci\u00f3n, a igual protecci\u00f3n de ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizara a todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respecto a este art\u00edculo el Comit\u00e9 de Derechos Humanos encargado de la interpretaci\u00f3n del Pacto ha afirmado que la categor\u00eda \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d est\u00e1 incluida dentro del t\u00e9rmino \u201csexo\u201d del art\u00edculo citado. De hecho, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos resolvi\u00f3 en el a\u00f1o 2003 una causa con hechos similares al que se analiza en esta ocasi\u00f3n. El 18 de septiembre de 2003, el Comit\u00e9 mediante Comunicaci\u00f3n N\u00ba 941\/2000, public\u00f3 la decisi\u00f3n que resolvi\u00f3 el caso Young Vs. Australia71. En este proceso el actor afirm\u00f3 ser v\u00edctima de la violaci\u00f3n del art\u00edculo 26 del Pacto porque, el Estado australiano, le hab\u00eda negado la solicitud de pensi\u00f3n de \u201cpersona a cargo\u201d de un veterano. Persona con la que hab\u00eda convivido durante 38 a\u00f1os hasta el momento de su muerte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La pensi\u00f3n le fue negada al actor porque seg\u00fan la definici\u00f3n legal de compa\u00f1ero\/a, debe tratarse de una persona del sexo opuesto de forma que conformen una pareja, y el actor y el causante eran del mismo sexo. En efecto, dentro de los requisitos exigidos por la legislaci\u00f3n australiana para reconocer a una persona como miembro de una pareja con efectos en la adquisici\u00f3n de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, se consagra: i) vivir con otra del sexo opuesto (denominada en este p\u00e1rrafo compa\u00f1ero\/a). Por esa raz\u00f3n, la autoridad administrativa aplica la ley y no le concede el beneficio de la pensi\u00f3n de sobreviviente. \u00a0<\/p>\n
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El Comit\u00e9 observ\u00f3 que en el an\u00e1lisis de los requisitos de admisibilidad de la denuncia, \u201clas autoridades nacionales negaron una pensi\u00f3n al autor por no encajar en la definici\u00f3n de ser “miembro de una pareja” al no haber vivido con una “persona del sexo opuesto”. A juicio del Comit\u00e9, est\u00e1 claro que al menos los \u00f3rganos nacionales que examinaron el caso consideraron que la orientaci\u00f3n sexual del autor era un factor determinante para su falta de legitimaci\u00f3n. A ese respecto, el autor ha demostrado que es v\u00edctima de una presunta violaci\u00f3n del Pacto a los efectos de lo dispuesto en el Protocolo Facultativo.\u201d72 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Arguy\u00f3 asimismo el Comit\u00e9 que dentro de los par\u00e1metros que sienta la legislaci\u00f3n australiana, nunca se le habr\u00eda pagado una pensi\u00f3n al actor independientemente de que hubiese satisfecho los dem\u00e1s criterios establecidos en ella, en raz\u00f3n a que hab\u00eda vivido con una persona del sexo opuesto. En esa medida, considera que la \u00fanica explicaci\u00f3n aducida por las autoridades australianas fue el hecho de que no cumpl\u00eda el requisito de \u201cvivir con una persona del sexo opuesto\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, el Comit\u00e9 define como problema a resolver, decidir si \u201cal negar al autor una pensi\u00f3n con arreglo a la VEA73 porque era del mismo sexo que el fallecido, el Estado parte ha violado el art\u00edculo 26 del Pacto.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como puede observarse se trata de similares hechos a los presentados en el caso que nos ocupa. Pues bien, el Comit\u00e9 reitera la jurisprudencia anterior en el sentido de que el art\u00edculo 26 incluye la discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual74 e insiste en que no todo trato desigual constituye una violaci\u00f3n del pacto, \u00a0pues en tanto y cuanto est\u00e9 basada en criterios razonables y objetivos, es leg\u00edtima. Sin embargo, el Estado parte no present\u00f3 argumentos para demostrar que la distinci\u00f3n entre compa\u00f1eros del mismo sexo y compa\u00f1eros heterosexuales fuese razonable y objetiva, y el Comit\u00e9 no encontr\u00f3 en el material probatorio disponible, argumento para ello. El Comit\u00e9 concluy\u00f3 entonces que el Estado parte efectivamente viol\u00f3 el art\u00edculo 26 del Pacto al denegar al autor una pensi\u00f3n sobre la base de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva del fallo, el Comit\u00e9 estableci\u00f3 que: \u201cel autor, como v\u00edctima de una violaci\u00f3n del art\u00edculo 26, tiene derecho a un recurso efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud de una pensi\u00f3n sin discriminaci\u00f3n fundada en motivos de sexo u orientaci\u00f3n sexual. El Estado Parte tiene la obligaci\u00f3n de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones an\u00e1logas del Pacto en el futuro.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta forma, es claro que en el plano internacional tampoco es admisible una interpretaci\u00f3n en donde se niegue el acceso a beneficios o derechos con base en la orientaci\u00f3n sexual de las personas.75 Debe tenerse en cuenta que Colombia tambi\u00e9n est\u00e1 sujeto a las decisiones e interpretaciones del Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos que haga el Comit\u00e9, y que, en la medida en que \u00e9ste hace parte integral de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en los t\u00e9rminos de su art\u00edculo 93, es inadmisible constitucionalmente que se niegue la pensi\u00f3n de sobrevivientes a un ciudadano sobre la base de lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994, a saber, que ser\u00e1 reconocido como compa\u00f1ero\/a permanente, la \u00faltima persona de sexo diferente al del causante. Tambi\u00e9n es inadmisible constitucionalmente entonces, cualquier interpretaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993 en este mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La ponencia \u00a0propon\u00eda entonces excepcionar la norma del ISS por tratarse de una clara violaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Excepci\u00f3n de Inconstitucionalidad: Inaplicaci\u00f3n de norma legal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la respuesta del I.S.S., como se afirm\u00f3, se ajusta a la normatividad vigente, pero como tambi\u00e9n ya se dijo, cuando \u00e9sta se encuentra en conflicto con normas superiores, como lo son una norma de rango legal y una norma constitucional, debe prevalecer el respeto por las normas constitucionales. El art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que: \u201cla Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo cuarto de la Constituci\u00f3n posee una doble dimensi\u00f3n jur\u00eddica, como principio y mandato. Como principio establece la supremac\u00eda constitucional, que no es m\u00e1s que la preferencia de las normas constitucionales sobre cualquier otra norma jur\u00eddica y en tanto mandato establece una orden, a los funcionarios judiciales y administrativos76 en el sentido de que s\u00ed al confrontar la norma inferior con la superior, en casos concretos y con efectos \u00fanicamente referidos a \u00e9stos77 se encuentra con una incompatibilidad, de manifiesta confrontaci\u00f3n de la \u00faltima frente a la Constituci\u00f3n siendo evidente su vulneraci\u00f3n, se inaplique la norma inferior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia T-925-04 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional recogi\u00f3 los pronunciamientos sobre la procedencia de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad en los procesos de tutela viabilizando el ejercicio conjunto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental y la inaplicaci\u00f3n de la norma inferior de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Claro est\u00e1, puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne sobre \u00e9l provengan de la aplicaci\u00f3n que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma-legal o de otro nivel-que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa hip\u00f3tesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simult\u00e1nea la llamada excepci\u00f3n de inconstitucionalidad (art\u00edculo 4\u00ba C.N.) y la acci\u00f3n de tutela (art\u00edculo 86 Ib\u00eddem), la primera con el objeto de que se aplique la Constituci\u00f3n a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0Que dicha violaci\u00f3n sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicaci\u00f3n del acto administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata efectividad del derecho fundamental.\u201d78. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad autoriza al juez de tutela para la inaplicaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica que sea incompatible con una norma constitucional; sin que ello sea \u00f3bice para que m\u00e1s adelante se pueda adelantar otros procedimientos de defensa de la Constituci\u00f3n de car\u00e1cter abstracto y con efectos generales, como la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la norma sometida a estudio, el art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 al incluir la frase \u201cdel sexo diferente al del causante\u201d, es incompatible con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, por lo que vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad. En esa medida, el juez de tutela debe inaplicar el art\u00edculo en menci\u00f3n y dar prevalencia al mandato constitucional de la igualdad, verificando por consiguiente, los dem\u00e1s requisitos legales que establece la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1889 de 1994. Por consiguiente el juez de tutela har\u00e1 caso omiso a cualquier interpretaci\u00f3n posible que se base en la orientaci\u00f3n sexual de las partes, porque como ya se mostr\u00f3, tal interpretaci\u00f3n es inadmisible a la luz de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, con respecto a los efectos de dicha inaplicaci\u00f3n en sentencias de tutela ha dicho la Corte que tiene facultad para modular los efectos de sus fallos y que dicha potestad reside en la necesidad de buscar la forma m\u00e1s efectiva de proteger los derechos constitucionales y de garantizar el respeto por la Constituci\u00f3n. En sentencia T-203-02, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n,79 la Corte Constitucional puede modular los efectos de sus sentencias. Dentro de las m\u00faltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir cu\u00e1l es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n. As\u00ed lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n cuando ejerce un control abstracto de normas, al fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las sentencias correspondientes.80\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte tambi\u00e9n ha determinado los efectos de sus providencias cuando aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad y decidi\u00f3 que estos pod\u00edan extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una serie de condiciones81\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es de suponer que cuando el juez de tutela que inaplica una norma inferior por vulnerar la Constituci\u00f3n es la Corte Constitucional, mediante su facultad de revisi\u00f3n, tal decisi\u00f3n se encuentra rodeada de una serie de efectos vinculados a el objeto mismo de la revisi\u00f3n, como es: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
unificar la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales, por eso, cuando hay modificaci\u00f3n de un criterio jurisprudencial la determinaci\u00f3n debe tomarse por Sala Plena. Por la misma raz\u00f3n todos los jueces deben respetar la posici\u00f3n que la Corte adopte porque ser\u00eda un absurdo que la jurisprudencia s\u00f3lo incidiera en las decisiones de la propia Corte Constitucional y no de la totalidad de los integrantes de la jurisdicci\u00f3n constitucional. 82 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se expres\u00f3 en esa misma decisi\u00f3n que bajo el ideal de unidad de la jurisdicci\u00f3n constitucional, se asegura la certeza del derecho y la seguridad jur\u00eddica que deben ser entendidos como pilares de la real vigencia de los derechos fundamentales de los asociados, en condiciones de igualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n se encuentra la sentencia SU-1023 de 2001, Magistrado Ponente Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, en la cual se\u00a0 decretaron efectos inter comunis, en el sentido de extender los efectos de una sentencia de tutela a todos aquellos exfuncionarios de la Flota Mercante Gran Colombiana que se encontraban en id\u00e9nticas condiciones a la de los demandantes que hab\u00edan interpuesto la acci\u00f3n. En \u00e9sta decisi\u00f3n se precis\u00f3 que tal atribuci\u00f3n la posee la Corte Constitucional m\u00e1s no el ad- quem en la medida en que la primera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…)puede se\u00f1alar el alcance de sus sentencias \u00a0y lo har\u00e1 para evitar proliferaci\u00f3n de decisiones encontradas, o equivocadas. Por consiguiente, determinar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la decisi\u00f3n que se tomar\u00e1, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que re\u00fanan los supuestos legales analizados en esta sentencia.\u201d83 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta todo lo anterior y en virtud de la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad, los efectos de este fallo habr\u00e1n de ser inter pares, tal como lo establece la sentencia anteriormente citada y de conformidad con casos anteriores en los que se realiza la inaplicaci\u00f3n de una norma legal por la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. As\u00ed las cosas, la decisi\u00f3n que se tome en este caso ser\u00e1 extendida a todos los casos que re\u00fanan los supuestos legales de este fallo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acci\u00f3n de tutela no procede para la protecci\u00f3n de derechos prestacionales. Sin embargo, en reiteradas oportunidades ha se\u00f1alado tambi\u00e9n las circunstancias en las que la negativa a reconocer un derecho prestacional puede comprometer los derechos fundamentales, situaci\u00f3n en la que la tutela tendr\u00eda lugar como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte se pronunci\u00f3 concretamente sobre el reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes en la sentencia T-378-97 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, estableciendo las condiciones de procedibilidad de la tutela as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(…), la tutela constitucional de la prestaci\u00f3n es procedente si se dan las siguientes condiciones: (1) que el derecho prestacional alegado pueda, efectivamente, radicarse, en los t\u00e9rminos predeterminados por la ley, en cabeza del actor; (2) que la negativa del Estado comprometa, directamente, un derecho de car\u00e1cter fundamental y; (3) que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela.\u201d84 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el presente caso se cumplen dichas condiciones de la siguiente forma: en primer lugar, los t\u00e9rminos predeterminados por la ley para este caso, tal y como se concluy\u00f3 del juicio estricto de razonabilidad, deben aplicarse excluyendo la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994, as\u00ed como cualquier interpretaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993 que se base en la orientaci\u00f3n sexual del accionante. As\u00ed las cosas, si el actor efectivamente cumple con los requisitos establecidos en la legislaci\u00f3n, tal como se concluye del material probatorio, el derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes puede radicarse en cabeza suya; es decir, que el actor efectivamente tiene derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes de su compa\u00f1ero fallecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la negativa del Estado a reconocer la pensi\u00f3n viola el derecho fundamental a la igualdad, pues como se evidenci\u00f3, la respuesta se basa en la aplicaci\u00f3n de una norma legal discriminatoria. Ha dicho la Corte en sentencia T-1283 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, con respecto a la pensi\u00f3n de sobrevivientes y el derecho a la igualdad, que: \u201clos conflictos surgidos con ocasi\u00f3n del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes \u201ctienen relevancia constitucional en la medida en que su resoluci\u00f3n pueda afectar derechos fundamentales como la igualdad y la familia entre otros.\u201d85 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha reconocido el car\u00e1cter fundamental de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, de forma que a\u00fan sin el criterio de conexidad, la tutela procede para la protecci\u00f3n de \u00e9ste derecho86.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n fue reiterada en la sentencia T-695-00 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis en donde se enfatiz\u00f3 que esta prestaci\u00f3n brinda un resguardo en \u00a0la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta y desprotecci\u00f3n.87\u00a0Lo que configura en \u00faltimas una garant\u00eda de un m\u00ednimo vital para el sobreviviente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se concluye entonces que la acci\u00f3n de tutela se erige como una de las formas de protecci\u00f3n del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial id\u00f3neo para la protecci\u00f3n efectiva y eficaz del derecho, lo cual puede suceder a\u00fan cuando procedan otros medios de defensa pero en cuyo caso la protecci\u00f3n obtenida no sea suficiente, o, implique la materializaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con respecto a la existencia de otro medio de defensa judicial la Corte Constitucional, refiri\u00e9ndose concretamente a derechos pensionales, ha afirmado que la tutela es el medio id\u00f3neo para solicitar el pago de una pensi\u00f3n ya reconocida; pero no una que no tenga tal car\u00e1cter, pues se trata de un derecho litigioso de car\u00e1cter legal, como es el reconocimiento de la pensi\u00f3n de sobrevivientes88. Sin embargo, tambi\u00e9n ha establecido una l\u00ednea jurisprudencial en la que se acepta la ineptitud del medio judicial para estos efectos89 o cuando a lo que se enfrenta es a la ocurrencia de un perjuicio irremediable90. Ha dicho la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cHa sido ese el sentir de la jurisprudencia por cuanto el an\u00e1lisis en sede de tutela adquiere relevancia constitucional, cuando las circunstancias de quienes activan el mecanismo excepcional de la tutela se muestran graves y el medio judicial ordinario se torna de tal manera ineficaz que amenaza el m\u00ednimo vital del accionante.91 En otras palabras, la controversia trasciende el mero plano legal para adquirir un car\u00e1cter constitucional cuando se compromete la efectividad del derecho fundamental a obtener la pensi\u00f3n de sobreviviente de una persona disminuida f\u00edsicamente.\u201d92 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como ya se evidenci\u00f3, en la controversia que suscit\u00f3 la tutela interpuesta, el reconocimiento a la pensi\u00f3n de sobrevivientes va m\u00e1s all\u00e1 de lo meramente legal en tanto est\u00e1 en juego la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad del accionante, asunto indiscutiblemente de car\u00e1cter constitucional. Adicionalmente, el accionante se encuentra dentro de un grupo tradicionalmente discriminado y en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por su estado de salud al padecer del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia negaron la acci\u00f3n de tutela por considerar tres aspectos: Primero, que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial dentro de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Segundo, que no hab\u00eda propuesto la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio; y, tercero, que no hab\u00eda demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. La conjunci\u00f3n de estos tres aspectos, con especial luz sobre el segundo, determinaba la no procedencia del amparo. En la sentencia de segunda instancia tambi\u00e9n se argumenta que no es posible realizar el juicio de valor sobre el trato diferente pues no existen personas a las que se les haya reconocido la pensi\u00f3n estando en la misma situaci\u00f3n del accionante, denegando la petici\u00f3n de protecci\u00f3n del derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Descartaron los fallos de instancia el car\u00e1cter constitucional del derecho a la pensi\u00f3n de sobrevivientes y el examen del derecho a la igualdad, razones suficientes para que la tutela aparezca como el medio id\u00f3neo para solucionar la controversia. Adicionalmente, desconocieron la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta del accionante por enfermedad f\u00edsica, al padecer del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y valorar con ello, el perjuicio irremediable en el caso concreto. De esperar a entablar las acciones respectivas y su resoluci\u00f3n, el accionante sufrir\u00eda un perjuicio irremediable, pues se le expondr\u00eda a una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad durante todo el tiempo que dure el proceso e igualmente, se le someter\u00eda a sobrellevar por s\u00ed mismo la carga de su enfermedad, con la consecuente vulneraci\u00f3n de otros derechos relacionados, como la salud y la vida digna. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la remisi\u00f3n del accionante a la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa por parte de los jueces de tutela lleva a someter a una persona en condiciones de debilidad manifiesta por enfermedad f\u00edsica, a muchas cargas procesales, personales y temporales. Por todo lo anterior, debi\u00f3 haberse estudiado la procedencia de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, no s\u00f3lo como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, si no como medida definitiva que garantizara a una persona en condiciones de debilidad manifiesta y a la que se le est\u00e1 vulnerando el derecho a la igualdad, los \u00fanicos ingresos con los que cuenta para satisfacer sus necesidades m\u00e1s b\u00e1sicas de sustento y salud. \u00a0<\/p>\n
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Tal como se indic\u00f3 anteriormente, en este caso deb\u00eda decretarse la inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 por su incompatibilidad con la Constituci\u00f3n y tal decisi\u00f3n deb\u00eda tener efectos inter pares. En esa medida, la protecci\u00f3n del juez de tutela en este caso, no era provisional sino definitiva pues la controversia trascend\u00eda el plano legal y la perspectiva de an\u00e1lisis era constitucional, con el fin de garantizar la protecci\u00f3n de los derechos vulnerados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No sobra decir que reconozco que la Corte en su jurisprudencia vigente ha negado los beneficios de la seguridad social a las personas homosexuales, pese a reconocer que existe un mandato claro de prohibici\u00f3n a toda forma de discriminaci\u00f3n. Por ello la propuesta en este salvamento es provocar \u00a0un cambio en la \u00a0jurisprudencia para extender las bondades y beneficios de la seguridad social al colectivo de homosexuales. Desde la axiolog\u00eda constitucional que aqu\u00ed se ha explicitado es posible concluir que \u00a0la uni\u00f3n de dos personas del mismo sexo en el marco de \u00a0una solidaridad, dependencia y ayuda mutua no puede quedar excluida de la respuesta del Estado en lo que a Seguridad Social concierne. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, debieron las sentencias de instancia ser revocadas para dar paso al amparo solicitado por el accionante en torno a su derecho a la pensi\u00f3n de sobreviviente e inaplicarse por inconstitucional, y para todos los casos similares, el art\u00edculo \u00a010 del Decreto 1889 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estos los motivos de mi disentimiento,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0Cfr. Corte Constitucional sentencias SU -082 de 1995, T- 477 de \u00a01995, M.P. T- 618 de \u00a02000, T- 220 de 2004, T-539 de 2004, T-436 de 2004 y \u00a0T-810 de 2004. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0Para lo cual cita la Sentencia T-539\/94 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0Sentencia C-251 de 1997 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0Sentencias C-086 de 2002 y C-107 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0Ley 100 de 1993 y disposiciones complementarias. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0Ley 797 de 2003, art\u00edculo 2\u00b0 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0Ver entre otras sentencias C-967 de 2003, C-126 de 2000 y C-1089 de 2003. \u00a0<\/p>\n
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9 \u00a0 \u00a0Cf. Ley 797 de 2003, art\u00edculo 2\u00b0 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 Ley 797 de 2003, art. 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0Cf. Ley 797 de 2003, art\u00edculo 20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0Ley 797 de 2003, art\u00edculo 2\u00b0 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0Cf. Ley 100 de 1993, arts. 25 y siguientes y Ley 797 de 2003, art. 20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0Ley 797 de 2003, art\u00edculo 8, par\u00e1grafo 1\u00b0.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0Cf. Ley 100 de 1993, art\u00edculo 65 modificado por el art\u00edculo 14 de la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 La pensi\u00f3n m\u00ednima es la definida en el art\u00edculo 35 de la Ley 100 de 1993, \u00a0y corresponde al valor del salario m\u00ednimo legal mensual vigente. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0Sentencia C-1054 de 2004 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0Sentencia C-177 de 1998 \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia C-1054 de 2004\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0Ver Sentencia C-617 de 2001 \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0La pensi\u00f3n de sobrevivientes, de manera general contempla el derecho a una pensi\u00f3n que, en ciertas condiciones tiene el grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 La sustituci\u00f3n pensional es \u201c\u2026 \u00a0es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n sino la legitimaci\u00f3n para reemplazar a la persona que ven\u00eda gozando de este derecho.\u201d Sentencia T-190 de 1993 \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0En la Sentencia T-780 de 1999, la Corte explic\u00f3 que \u201c\u2026 la sustituci\u00f3n pensional tambi\u00e9n busca proteger la educaci\u00f3n como forma de dar cumplimiento a un fin esencial del Estado (asegurar la vigencia de un orden justo), y de asegurar la dimensi\u00f3n positiva del principio de igualdad para proteger a quienes se hallan en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad y a causa de sus estudios requieren durante alg\u00fan tiempo un tratamiento diferencial\u201d. Sentencia C-451 de 2005 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0Sentencia C-451 de 2005 \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0Ibid. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0Sentencia T-780 de 1999 \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 Sentencia C-451 de 2005 \u00a0<\/p>\n
28 Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.. Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0Sentencia C-617 de 2002 \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 Un paso en la direcci\u00f3n de limitar la pensi\u00f3n de sobrevivientes de los c\u00f3nyuges y compa\u00f1eros o compa\u00f1eras permanentes, se encuentra en el art\u00edculo 13 de la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el art\u00edculo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer unas condiciones especiales de acceso a la pensi\u00f3n de sobrevivientes en atenci\u00f3n a factores como la edad del beneficiario, el tiempo de convivencia con el pensionado fallecido o el hecho de haber procreado hijos en com\u00fan. El literal a) de esa disposici\u00f3n fue estudiado por la Corte en la Sentencia C-1094 de 2003, y en lo demandado fue declarado exequible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0Al respecto esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda se\u00f1alado que el prop\u00f3sito perseguido por la Ley al establecer la pensi\u00f3n de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protecci\u00f3n a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias econ\u00f3micas derivadas de su muerte. \u00a0Sentencia C-1176 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0Sentencia C-002 de 1999\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0Ibid. \u00a0<\/p>\n
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36 Comit\u00e9 de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicaci\u00f3n N\u00ba 941\/2000: Australia. 18\/09\/2003. CCPR\/C78\/D941\/2000. (Jurisprudencia) \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 Sentencia SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0VEA es la sigla por su nombre en ingl\u00e9s, de la ley sobre los derechos de los ex combatientes (Veteran’s Entitlement Act). \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0Comit\u00e9 de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicaci\u00f3n N\u00ba 941\/2000 \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia C-408\/94, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-190\/93 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-292\/95 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
43 El car\u00e1cter de derecho fundamental ha sido sostenido en las sentencias T-553\/94 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-827 de 1999 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia T-173\/94, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia C-002\/99. M.P. Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0Sentencia C-080\/99. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia T-190\/93, Magistrado Ponente: \u00a0Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. En el mismo sentido ver sentencia T-553\/94, Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; sentencia C-617\/01, Magistrado Ponente: \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0<\/p>\n
48 Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia C-1176\/01.Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-1094\/03. Magistrado Ponente: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Magistrado Ponente: Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0<\/p>\n
51 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2406, P\u00e1g. 518. \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia C-1176\/01.Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
53 Magistrado Ponente: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Al respecto esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda se\u00f1alado que el prop\u00f3sito perseguido por la Ley al establecer la pensi\u00f3n de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protecci\u00f3n a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias econ\u00f3micas derivadas de su muerte. \u00a0Sentencia C-1176\/01, M.P. \u00a0Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 \u00a0Sentencia C-002\/99, Magistrado Ponente: \u00a0Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Al respecto pueden consultarse: C-371-02, T-277-01, T-324-01, T-719-03, entre otras. \u00a0<\/p>\n
57 Magistrados Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
58 Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
59 Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
60 Esta conclusi\u00f3n es la reiteraci\u00f3n de lo dicho por la Corte en la sentencia C-098-96, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, en la que se analiza la constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, por la cual se extienden los beneficios del matrimonio a las uniones maritales de hecho. En esta sentencia, la Corte consider\u00f3 que no hab\u00eda un trato discriminatorio con respecto a las parejas homosexuales, pues el legislador tiene autonom\u00eda para extender los beneficios a determinados grupos discriminados hist\u00f3ricamente, y que el hecho de que no extienda los beneficios a todos los grupos discriminados configura una omisi\u00f3n legislativa que no es contraria a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
61 El salvamento de voto fue firmado por los magistrados Jaime Ara\u00fajo Rentar\u00eda, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
62 El art\u00edculo 10 del Decreto 1889 de 1994 que reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 establece: Art\u00edculo 10.- Compa\u00f1ero o Compa\u00f1era Permanente. Para efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes del afiliado, ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con \u00e9l, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los literales a) de los art\u00edculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencias C-098\/96 M.P. Eduardo Cifuentes y C-371\/00 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
64 Folio 24-70, Resoluci\u00f3n del 16 de julio de 2003. \u00a0<\/p>\n
65 ARTICULO 3o. Del Derecho a la Seguridad Social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
66 \u00a0ARTICULO 6o. Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenar\u00e1 las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: \u00a0<\/p>\n
1. Garantizar las prestaciones econ\u00f3micas y de salud a quienes tienen una relaci\u00f3n laboral o capacidad econ\u00f3mica suficiente para afiliarse al sistema. \u00a0<\/p>\n
2. Garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios sociales complementarios en los t\u00e9rminos de la presente Ley. \u00a0<\/p>\n
3. Garantizar la ampliaci\u00f3n de cobertura hasta lograr que toda la poblaci\u00f3n acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad econ\u00f3mica suficiente como campesinos, ind\u00edgenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. \u00a0<\/p>\n
67 Las disposiciones relativas al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fue reformada por la Ley 797 de 2003, que fue promulgada el 29 de enero de 2003. Los hechos de este caso son anteriores a esta reforma, como puede verificarse en el expediente. Por esa raz\u00f3n, la normatividad aplicable es el texto de la Ley 100 de 1993 anterior a la reforma del a\u00f1o 2003. Es este texto el que se analizar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
68 Las expresiones se\u00f1aladas con negrilla en este literal, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
69 Fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que merecen citarse en torno a la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo, entre otros : \u00a0 sentencias de 17 de octubre de 1986 Caso \u00a0Rees contra Reino Unido, de 27 de septiembre de 1990 Caso Cossey \u00a0contra Reino Unido, de 27 de septiembre de 1999 Caso Smith y Grady contra Reino Unido, de \u00a031 de julio de 2000 caso ADT contra Reino Unido en el que se afirm\u00f3 \u00a0la existencia de violaci\u00f3n del derecho a la igualdad por apreciar la existencia de una \u00a0discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n \u00a0de la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Sentencias C-010-00 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; C-004-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y T-453-05 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
71 Comit\u00e9 de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicaci\u00f3n N\u00ba 941\/2000: Australia. 18\/09\/2003. CCPR\/C78\/D941\/2000. (Jurisprudencia). \u00a0<\/p>\n
72 Cfr. Ib\u00eddem, fundamento N\u00ba 9.3. \u00a0<\/p>\n
73 VEA es la sigla por su nombre en ingl\u00e9s, de la legislaci\u00f3n aplicable al caso, por tratarse de un excombatiente. \u00a0<\/p>\n
74 Fundamento 10.4. \u00a0<\/p>\n
75 La jurisprudencia comparada ilustra este t\u00f3pico con pronunciamientos que merecen citarse. En Argentina, la sentencia de 9 de marzo de 2005 del Juzgado Contencioso Administrativo n\u00famero 1 de la Plata, reconoci\u00f3 que un hombre homosexual que convivi\u00f3 con otro durante 11 a\u00f1os, ten\u00eda derecho a recibir una pensi\u00f3n por viudez despu\u00e9s del fallecimiento de su pareja. El beneficiario de la decisi\u00f3n judicial present\u00f3 una reclamaci\u00f3n ante la entidad a la que estaba afiliado el causante y ante la negativa, present\u00f3 un recurso de amparo reclamando el beneficio. Los abogados del demandante alegaron que la Caja le neg\u00f3 la pensi\u00f3n exclusivamente por la condici\u00f3n de homosexual, aunque la entidad esgrimi\u00f3 en sus resoluciones otro tipo de impedimentos administrativos. El demandante aleg\u00f3 que desde la muerte de su compa\u00f1ero se vi\u00f3 envuelto en una situaci\u00f3n de total desamparo, afectivo y material, y que por tal motivo, el 28 de abril de 2003 inici\u00f3 el reclamo administrativo a fin de obtener el cobro de la prestaci\u00f3n de pensi\u00f3n por fallecimiento. Dentro del texto del fallo se resalta que es la relaci\u00f3n de ayuda mutua, en t\u00e9rminos afectivos y materiales, y la convivencia permanente, lo que define el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la norma de seguridad social aplicable. Por ende, no se trataba de determinar si el v\u00ednculo existente entre la pareja descrita constitu\u00eda un \u00a0matrimonio o un concubinato, sino de verificar si las condiciones exigidas por la ley de \u201caparente matrimonio\u201d, se cumpl\u00edan. Lo anterior en el sentido de que, al involucrar a la dignidad \u00a0humana, la relaci\u00f3n homosexual no es un asunto, en exclusiva, de la \u00f3rbita del derecho civil. En consecuencia, no debe hacerse ninguna discriminaci\u00f3n con base en la orientaci\u00f3n sexual, y el hecho de negar la pensi\u00f3n de sobreviviente al accionante, justamente por ello, configura una interpretaci\u00f3n restrictiva que se traduce en una discriminaci\u00f3n negativa, prohibida por las normas internas y por el derecho internacional. Situaci\u00f3n que convierte en responsable internacional al Estado Argentino por incumplimiento de los pactos y tratados relacionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
( fallo consultado en www.lexisnexis.com.ar ). \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia brasile\u00f1a ofrece otros ejemplos interesantes sobre la orientaci\u00f3n que debe tomar la protecci\u00f3n de la pareja homosexual. Es as\u00ed que en R\u00edo Grande do Norte, Brasil, el juez Almiro Lemus, mediante una decisi\u00f3n de febrero de 2004 protegi\u00f3 el derecho de un gay, cuyo compa\u00f1ero ( militar) hab\u00eda fallecido, a percibir la pensi\u00f3n correspondiente a la prevista para el concubino, afirmando que desconocer ese derecho ser\u00eda ejercer un acto discriminatorio contrario a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en Santa Catarina, Brasil, en fecha 16 de agosto de 2004, el Tribunal de Justicia del Estado ampar\u00f3 el derecho de \u00a0CCA a ser beneficiario de la pensi\u00f3n de su compa\u00f1ero fallecido. La empresa privada Omissis se hab\u00eda negado a pagar la pensi\u00f3n aduciendo que la uni\u00f3n estable entre personas del mismo sexo no est\u00e1 reconocida por la Constituci\u00f3n del pa\u00eds. El relator del Tribunal, juez Silveira Lenzi \u00a0escribi\u00f3 en su veredicto es \u201c inadmisible que la sociedad moderna imponga dogmas medievales, repudio social y una visi\u00f3n polarizada y estigmatizada, marginando a las personas por su orientaci\u00f3n sexual y fomentando la homofobia cuando lo que debe prevalecer es la garant\u00eda de igualdad en el trato y la dignidad de la persona humana.\u201d Caso consultado en: Comisi\u00f3n Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas. Programa para Am\u00e9rica Latina y el Caribe. Resumen informe a\u00f1o 2004. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Ver la Sentencia T-049\/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
77 Sentencia T-925-04 M.P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0<\/p>\n
78 Sentencia T-397\/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
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80 Corte Constitucional, Sentencia C-109\/95, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero (modulaci\u00f3n de los efectos de las sentencias de control abstracto). \u00a0<\/p>\n
81 De conformidad con el Auto 071 de 2001, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, las condiciones para que la inaplicaci\u00f3n del Decreto 1382 de 2000 tuviera efectos inter pares eran las siguientes: \u201ca) Que la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad resulte de la simple comparaci\u00f3n de la norma inferior con la Constituci\u00f3n, de la cual surja una violaci\u00f3n, no s\u00f3lo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional espec\u00edfica, tal y como ocurre en este caso. b) Que la norma constitucional violada, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jur\u00eddica que debe ser aplicada, como sucede en este caso porque el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dice que la acci\u00f3n de tutela puede ser presentada “ante los jueces, en todo momento y lugar”. c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos. La inaplicaci\u00f3n del Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de la naturaleza del conflicto, ni de la condici\u00f3n de las partes en este caso. Del conflicto de su texto con la Constituci\u00f3n, independientemente de las particularidades del caso, es posible observar su manifiesta inconstitucionalidad. d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constituci\u00f3n de una responsabilidad especial, como es el caso de la acci\u00f3n de tutela y la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del art\u00edculo 241 numeral 9 y del inciso 2 del art\u00edculo 86 de la Carta. \u00a0e) Que la decisi\u00f3n haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su funci\u00f3n de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como ya se dijo, la Corte en Sala Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90 autos reiterando su jurisprudencia sentada inicialmente en el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118 MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u201d \u00a0<\/p>\n
82 Corte Constitucional, Sentencia SU-783-03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
83 Corte Constitucional, Sentencia SU-783-03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
84 Corte Constitucional, Sentencia T-378\/97, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Derecho a la sustituci\u00f3n pensional de hijo mayor inv\u00e1lido, luego de que la madre de ella, quien disfrutaba de la pensi\u00f3n sustituci\u00f3n falleciera. \u00a0<\/p>\n
85 Corte Constitucional, Sentencia T-660\/98, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-1103\/00, MP Alvaro Tafur Galvis, T 695\/00, MP: Alvaro Tafur Galvis; T-323\/00, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-283\/00, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-263\/00, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-122\/00, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-566 \/98, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-1006\/99, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; T-842\/99, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-660\/98, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-528\/98, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-556\/97, MP: Hernando Herrera Vergara. T-378\/97, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-328\/97, MP: Hernando Herrera Vergara; T-355\/95, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-292\/95, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-173\/94, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-521\/92, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-426\/92, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
86 Corte Constitucional, Sentencia T-355-95, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
87 Corte Constitucional, Sentencia T-695-00, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
88 Corte Constitucional, Sentencia T-038-97, M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
89 La Sentencia T-842 de 199 ordena el reconocimiento de una pensi\u00f3n de sobreviviente. \u00a0<\/p>\n
90 Ver la Sentencia T-001 1997, M.P. \u00a0Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
91 T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, ordena el reconocimiento de una pensi\u00f3n de sobreviviente. \u00a0<\/p>\n
92 Corte Constitucional, Sentencia T-401-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-349\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Objeto \u00a0 \u00a0\u00a0 PENSION DE SOBREVIVIENTES-Surgimiento\/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Alcance \u00a0 \u00a0\u00a0 PENSION DE SOBREVIVIENTES-R\u00e9gimen legal\/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden de prelaci\u00f3n \u00a0 \u00a0\u00a0 En el r\u00e9gimen legal de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, en un primer orden de prelaci\u00f3n se encuentran los hijos, y el c\u00f3nyuge o el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13445","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13445","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13445"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13445\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13445"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13445"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13445"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}