\u00a0 \u00a0 Sentencia T-387\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Afiliaci\u00f3n de trabajadores a seguridad social\/EMPLEADOR-Sanciones por incumplimiento \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de licencia de maternidad por negligencia en afiliaci\u00f3n de trabajadora \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien en el contrato suscrito entre la accionante y su empleadora se pacto un periodo de prueba, tal circunstancia no exim\u00eda a la empleadora de su obligaci\u00f3n de afiliar sin dilaci\u00f3n alguna al Sistema de Seguridad Social en Salud a su trabajadora a partir del momento en que se inici\u00f3 la relaci\u00f3n laboral, es decir a partir del d\u00eda 13 de julio de 2005 y no del 14 de octubre del mismo a\u00f1o, tres meses despu\u00e9s de iniciada la relaci\u00f3n laboral, con lo cual incumpli\u00f3 con sus obligaciones al mantener a su empleada durante ese tiempo sin protecci\u00f3n en salud. Con tal proceder, la empleada no cumpli\u00f3, por el actuar negligente de su patrona, con los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos por las normas para acceder al pago de la licencia de maternidad por cuenta de la E.P.S. a la que se afili\u00f3 en forma tard\u00eda. Por tanto, siendo evidente el incumplimiento por parte de la empleadora de su obligaci\u00f3n de afiliar a su empleada una E.P.S. desde el momento en que se inici\u00f3 su vinculaci\u00f3n laboral, se genera como consecuencia directa de su proceder, la obligaci\u00f3n de asumir en su totalidad y por su cuenta el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1304885 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Yaned Patricia Cuestas Alvarez contra la E.P.S. Sanitas \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintid\u00f3s (22) de mayo de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos el 23 de noviembre de 2005, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, D.C., y el 4 de enero de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, D.C., dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Yaned Patricia Cuestas \u00c1lvarez contra la E.P.S. Sanitas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 31 de octubre de 2005, la se\u00f1ora Yaned Patricia Cuestas Alvarez, actuando en nombre propio y en representaci\u00f3n de su menor hijo David Santiago Cuestas Cuestas, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. Sanitas, por considerar que esa entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales de protecci\u00f3n a la maternidad por el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho. \u00a0Fundamenta su demanda en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifiesta la accionante que se desempe\u00f1a como trabajadora del servicio dom\u00e9stico, mediante contrato de trabajo a t\u00e9rmino fijo suscrito el 13 de julio de 2004, habiendo sido afiliada a la E.P.S. Sanitas el d\u00eda 14 de octubre de 2004, fecha desde la cual, tanto ella como su empleadora han venido realizando la cotizaci\u00f3n y aportes de ley sin incurrir en mora alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que pese a no informar sobre su estado de embarazo al momento de la a afiliaci\u00f3n por no tener conocimiento del hecho, la E.P.S. accionada le brind\u00f3 asistencia m\u00e9dica durante todo el embarazo sin inconveniente alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El nacimiento de su hijo se verific\u00f3 el d\u00eda 17 de mayo de 2005, en la Cl\u00ednica Palermo de la ciudad de Bogot\u00e1, D.C., raz\u00f3n por la cual le fue expedida la incapacidad m\u00e9dica por espacio de 84 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante haber solicitado verbalmente a la E.P.S. accionada desde el 18 de mayo de 2005 el pago de la incapacidad m\u00e9dica y posteriormente mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2005 invocando el derecho de petici\u00f3n, la entidad se ha negado a ello, argumentando por escrito de fecha 12 de agosto de 2005, que a la fecha del parto contaba con 30 semanas de afiliaci\u00f3n y 40 semanas de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reconoce que es cierto \u201c…que las cuarenta (40) semanas de mi embarazo no fueron cotizadas completas en la E.P.S. SANITAS y antes de afiliarme a esta estuve afiliada en a\u00f1os anteriores al sistema de salud como beneficiaria de mi padre GERMAN CUESTAS GAVIRIA en CAJANAL E.P.S., de la que quede desvinculada por cumplir la mayor\u00eda de edad y desde entonces no cotic\u00e9 a ninguna E.P.S. puesto que siempre he trabajado en casas de familia pero sin contrato formal y sin que me brindaran las garant\u00edas de ley, a lo cual acced\u00eda por mi necesidad econ\u00f3mica, hasta que en el mes de julio de 2004 me vincule laboralmente con contrato formal con mi actual empleadora, la Sra CLARA SUSANA RODRIGUEZ ROMERO., raz\u00f3n por la cual empec\u00e9 a cotizar en salud y en riesgos profesionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la E.P.S. ha puesto en riesgo su sustento y el de su beb\u00e9 por no pagarle la incapacidad, puesto que al no contar durante ese tiempo con ingreso alguno, debi\u00f3 contraer pr\u00e9stamos sobre los que ha tenido que pagar intereses diarios para lo que el sueldo no le alcanza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta allegada al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, D.C., con fecha 8 de noviembre de 2005, el Representante Legal de la entidad accionada, solicita se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela y se condene a la empleadora de la accionante al pago de la prestaci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino sostiene que la entidad no se ha negado al reconocimiento y pago del subsidio econ\u00f3mico derivado de la licencia de maternidad, en tanto que mediante el oficio GRLM1AD-1844-05, con el que se le dio respuesta al derecho de petici\u00f3n que interpuso, se le indic\u00f3 que en raz\u00f3n a que no cumple con el periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n, debe allegar un documento que soporte las semanas de cotizaci\u00f3n que hubiere acumulado con otra entidad promotora de salud. Al respecto reconoce que para la demandante es imposible obtener dicha prueba, dado que seg\u00fan sus propias manifestaciones, esta es la primera vez que se vincula al Sistema de Salud en calidad de afiliada cotizante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n afirma que la E.P.S. no puede proceder al reconocimiento del subsidio, por cuanto la solicitante no re\u00fane los requisitos exigidos por el numeral segundo del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 047 de 2000, toda vez que al haber sido afiliada a la E.P.S. a partir del 14 de octubre de 2004, \u201c…es claro que para el mes de mayo de 2.005 contaba con un tiempo cotizado al sistema de salud inferior al m\u00ednimo legal establecido, pues desde su afiliaci\u00f3n hasta la fecha del parto acumul\u00f3 treinta y un (31) semanas de cotizaci\u00f3n, mientras que su hijo naci\u00f3 de cuarenta (40) semanas de gestaci\u00f3n, es decir que a la accionante le hicieron falta nueve (09) semanas de cotizaci\u00f3n para que el sistema de salud estuviera obligado a reconocerle y ordenar el pago de la licencia de maternidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera entonces, que de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 161 de la ley 100 de 1993, la responsable del reconocimiento del subsidio es la empleadora, toda vez que la trabajadora ingres\u00f3 al servicio de su empleadora el 13 de julio de 2004 y su afiliaci\u00f3n se produjo tres meses despu\u00e9s de haber empezado a laborar y contando con dos meses de embarazo. Agrega que con ello se evidencia uno de los casos en que las empleadas dom\u00e9sticas se ven afectadas por la negligencia de sus patrones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 DECISI\u00d3NES OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, D.C., niega el amparo solicitado tras considerar que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad perseguida por la accionante, no cumple con los requisitos exigidos por las normas reglamentarias, pues confrontadas las semanas de cotizaci\u00f3n con las de la gestaci\u00f3n, concretamente con el momento del parto \u2013 17 de mayo de 2005 -, la accionante contaba con tan solo 31 semanas de cotizaci\u00f3n de las 40 semanas m\u00ednimas exigidas por las normas, lo que significa que su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud fue tard\u00eda, en tanto que se realiz\u00f3 tres meses despu\u00e9s de haber suscrito el contrato e iniciado las labores dom\u00e9sticas y dos meses despu\u00e9s de haber iniciado su periodo de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma tambi\u00e9n que la entidad accionada al contestar el derecho de petici\u00f3n presentado por la accionante, va m\u00e1s all\u00e1, al se\u00f1alar que dado que el art\u00edculo 207 de la ley 100 de 1983, establece que el reconocimiento econ\u00f3mico de las licencias de maternidad ser\u00e1 financiado por el FOSYGA, las EPS est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de exigir el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a este derecho, con lo cual la EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, explica que teniendo en cuenta que el Par\u00e1grafo del art\u00edculo 161 de la ley 100 de 1993 se\u00f1ala las consecuencias que genera para el empleador no afiliar oportunamente a su trabajador, la accionante deber\u00e1 determinar la posibilidad de acudir a otro mecanismo judicial – justicia ordinaria laboral – para hacer valer el derecho pretendido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Impugnada la anterior decisi\u00f3n, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, D.C., confirm\u00f3 el fallo del a quo al considerar que el amparo por v\u00eda de tutela es improcedente de conformidad con la jurisprudencia constitucional, al no haberse satisfecho los requisitos legales para tener derecho a la acreencia solicitada, no obstante la accionante argumenta una afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital por cuanto el salario que percib\u00eda como empleada del servicio dom\u00e9stico constitu\u00eda su \u00fanica fuente de ingresos. Sostiene que es evidente que la peticionaria no cotiz\u00f3 la totalidad del tiempo del embarazo, pues su afiliaci\u00f3n se produjo tres meses despu\u00e9s de haber suscrito el contrato de trabajo, y por tanto solamente cotiz\u00f3 31 semanas de las 40 exigidas por la ley. En consecuencia, insiste en la existencia de otro mecanismo judicial al cual puede acudir la accionante para obtener el pago de su derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 4, fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 5, original de la Prescripci\u00f3n Incapacidad M\u00e9dica por maternidad No.6364, expedida por 84 d\u00edas a partir del 17 de mayo de 2005, por la Ginec\u00f3loga Clara Hinestroza de la Cl\u00ednica Palermo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 6, fotocopia del Certificado de Nacido Vivo No A6627724. \u00a0<\/p>\n
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– Folio 7, fotocopia del Registro Civil de Nacimiento, Indicativo Serial 39045243, correspondiente al menor David Santiago Cuestas Cuestas, nacido el 17 de mayo de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 8, fotocopia del contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino fijo inferior a un a\u00f1o, celebrado el 13 de julio de 2004, entre la accionante y la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero para desempe\u00f1ar oficios dom\u00e9sticos. El salario estipulado es de $358.000.oo pagaderos mensualmente, discriminados as\u00ed: $250.000.oo en efectivo y $108.000.oo en especie. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 9, fotocopia del escrito de fecha 5 de agosto de 2005, mediante el cual la accionante invocando el derecho de petici\u00f3n, solicita a la E.P.S. Sanitas, se le reconozca y pague el valor correspondiente a la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Folio 15, fotocopia del oficio GRLM1AD-1844-05 de fecha 12 de agosto de 2005, mediante el cual el Gerente de Licencias M\u00e9dica de la E.P.S. accionada dio respuesta al derecho de petici\u00f3n interpuesto por la accionante para solicitar el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
V. ACTUACION ADELANTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, mediante Auto de fecha 18 de abril de 2006, orden\u00f3 a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n poner en conocimiento de la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero el contenido del presente expediente de tutela, con el prop\u00f3sito de que se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jur\u00eddico all\u00ed planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior por cuanto en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Yaned Patricia Cuestas Alvarez contra la E.P.S. Sanitas, se advirti\u00f3 la existencia de una nulidad saneable por no haberse vinculado al proceso a la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, la cual puede verse afectada por una decisi\u00f3n en el tr\u00e1mite de esta tutela, particularmente frente a la Revisi\u00f3n que actualmente se surte ante esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta al requerimiento hecho por esta Sala de Revisi\u00f3n, mediante escrito recibido en esta Corporaci\u00f3n en el t\u00e9rmino concedido, la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, se pronunci\u00f3 respecto de la presente tutela, y en especial respecto de los fallos proferidos por los Juzgados 3\u00ba Penal Municipal con funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 y 1\u00ba Penal del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, en los siguientes t\u00e9rminos, afirmando categ\u00f3ricamente que no es ella la obligada legalmente al pago de la prestaci\u00f3n, sino la E.P.S. o el FOSYGA: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAmbos funcionarios judiciales concurren en se\u00f1alar que la E.P.S. no tiene la obligaci\u00f3n de pagar la incapacidad de maternidad a la trabajadora porque, ella, o su empleadora, no cotiz\u00f3 al sistema en salud las 40 semanas de gestaci\u00f3n y que es la empleadora la obligada a hacerlo. Al respecto debo decir que, si la E.P.S. no tiene la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, si tiene la obligaci\u00f3n constitucional de hacerlo y repetir contra el FOSYGA porque debe proteger el derecho a la maternidad de la trabajadora y el m\u00ednimo vital a que ella tiene derecho con su beb\u00e9. El Sistema General de Seguridad Social en salud tiene un fondo denominado FOSYGA y es al que se debe acudir cuando las leyes los decretos y los reglamentos no amparen prestaciones que garantizan derechos fundamentales, tales como el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que aqu\u00ed se ventila.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a mi obligaci\u00f3n de pagar dicha prestaci\u00f3n, claro se le inform\u00f3 a la trabajadora que no lo hice por cuanto ella se encontraba en per\u00edodo de prueba y el contrato de trabajo laboral es un \u201ccontrato realidad\u201d, es decir que prevalece la realidad de lo que aconteci\u00f3 por encima de lo que se escribi\u00f3, ella lo sabe y acept\u00f3 que los dos primeros meses eran del periodo de prueba tal como lo refiere el Art. 77 del c\u00f3digo sustantivo del trabajo y por esa raz\u00f3n la afili\u00e9 al sistema hasta en el mes de octubre de 2004. Lo hice cuando transcurri\u00f3 y aprob\u00f3 el per\u00edodo de prueba, debiendo reconocer que me atras\u00e9 un mes en ir a efectuar la afiliaci\u00f3n, pero un mes son 4 semanas y no 9 semanas que es lo que a ella le hacen falta. En el contrato decidimos dejar la fecha en que lleg\u00f3 a mi casa a trabajar, pero, como lo dije, fuimos claras en que hab\u00eda un periodo de prueba y que el contrato estaba sujeto a esa aprobaci\u00f3n cuando pasaran dos meses de tiempo, ya que si no rend\u00eda en el trabajo, o se presentaba alg\u00fan problema, no se le contrataba. Por lo anterior el contrato de trabajo entre ella y mi persona existe desde el 14 de octubre de 2004, o, en peor de los casos desde el 14 de septiembre de 2004.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
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2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala decidir si la E.P.S. Sanitas o la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, como empleadora de la accionante, han vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria y de su menor hijo, al no haberle reconocido y pagado la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala har\u00e1 referencia de manera general a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares; el deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y las sanciones que su incumplimiento acarrea; la naturaleza de la licencia de maternidad, requisitos para su reconocimiento y pago y eventos en los que est\u00e1 a cargo del empleador, as\u00ed como la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela en estos casos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la tutela contra particulares respecto de los cuales existe subordinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia en su art\u00edculo 86 contempl\u00f3 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares, siempre y cuando se est\u00e9 bajo alguno de los siguientes presupuestos: que se trate de \u201cparticulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares como mecanismo judicial excepcional, en aquellos casos en los que se evidencie un estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n del actor frente a la parte demandada que presuntamente ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales.1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, la acci\u00f3n de tutela por \u00e9ste aspecto, es procedente porque la accionante se encuentra en estado de subordinaci\u00f3n, respecto de su empleadora, la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, en la medida en que existe entre ellas una relaci\u00f3n laboral y de subordinaci\u00f3n, para el desempe\u00f1o de las labores del servicio dom\u00e9stico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional tiene establecido que la subordinaci\u00f3n hace referencia a un elemento jur\u00eddico de dependencia, que puede tener muchas manifestaciones, una de ellas lo constituye el v\u00ednculo de trabajo en cualquiera de sus formas. \u00a0Por su parte, la indefensi\u00f3n, se presenta cuando la persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que debido a las condiciones que la rodean la dejan sin posibilidad efectiva de respuesta frente a la violaci\u00f3n o amenaza de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha entendido la Corte, al afirmar en Sentencia T-278 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c…el concepto de subordinaci\u00f3n se refiere a la vinculaci\u00f3n jur\u00eddica que el solicitante tiene con el sujeto generador de la violaci\u00f3n, la cual lo obliga a deberle acatamiento y obediencia; mientras que la indefensi\u00f3n es esa situaci\u00f3n relacional y f\u00e1ctica en la que el diezmado en su derecho no puede oponerse efectivamente a la conducta agresora del demandado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social. \u00a0Sanciones por su incumplimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a lo dispuesto en los art\u00edculos 48 y 49 de la Carta Pol\u00edtica la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio, que se consagra como un derecho irrenunciable a favor de todos los habitantes y por tanto se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el derecho a la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y su car\u00e1cter de derecho irrenunciable significa que ninguna persona puede renunciar a la seguridad social, as\u00ed exista cl\u00e1usula o pacto en contrario entre los sujetos de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una de las obligaciones b\u00e1sicas que tiene el empleador en toda relaci\u00f3n laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, y de trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protecci\u00f3n durante todo el periodo laboral2. No se trata de una mera liberalidad o de una acci\u00f3n potestativa del patrono sino de un deber que busca hacer efectiva la protecci\u00f3n constitucional al trabajador y que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo (arts. 25 y 53 C.P.)3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esa manera ante cualquier eventualidad o afecci\u00f3n de salud, el trabajador podr\u00e1 acudir a las entidades respectivas para obtener la atenci\u00f3n que sea necesaria, en raz\u00f3n a que la finalidad de la cobertura a seguridad social \u201ces amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios en los da\u00f1os o deterioros a los que est\u00e1 expuesta la salud y la vida, y los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez.\u201d4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para todos los habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, dispone que \u201cle corresponde a todo empleador la afiliaci\u00f3n de sus trabajadores a dicho Sistema.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 161 ib\u00eddem se\u00f1ala, como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna E.P.S. \u201ca todas las personas que tengan alguna vinculaci\u00f3n laboral, ya sea verbal o escrita, temporal o permanente,\u201d so pena de ser los responsables de cubrir en su totalidad del valor de las prestaciones, pues tal descuido no puede trasladarse al trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo dispone el Par\u00e1grafo del art\u00edculo 161 de la ley 100 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPAR\u00c1GRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente art\u00edculo estar\u00e1n sujetos a las mismas sanciones previstas en los art\u00edculos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Adem\u00e1s, los perjuicios por la negligencia en la informaci\u00f3n laboral, incluyendo la subdeclaraci\u00f3n de ingresos, corren a cargo del patrono. La atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.\u201d (Subrayado fuera del texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Naturaleza de la licencia de maternidad. Requisitos para su reconocimiento y pago. Prestaci\u00f3n a cargo del empleador cuando ha incumplido con sus obligaciones. \u00a0<\/p>\n
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El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que durante el embarazo y despu\u00e9s del parto la mujer gozar\u00e1 de especial atenci\u00f3n y protecci\u00f3n del Estado. La Constituci\u00f3n, adem\u00e1s, protege a las madres con el prop\u00f3sito de salvaguardar a los ni\u00f1os, cuyos derechos, seg\u00fan expreso mandato superior, prevalecen sobre los dem\u00e1s (Art. 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es evidente que la mujer en el momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la protecci\u00f3n especial mencionada, toda vez que su capacidad f\u00edsica y laboral se ve disminuida notablemente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, la licencia de maternidad entendida como el descanso remunerado en la \u00e9poca del parto y con posterioridad al mismo, tiene por objeto \u201cpermitir a la madre recuperarse f\u00edsicamente despu\u00e9s de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del reci\u00e9n nacido, as\u00ed como tambi\u00e9n brindarle al menor las condiciones que permitir\u00e1n su desarrollo, no solamente f\u00edsico sino tambi\u00e9n emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida\u201d. 5 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Renter\u00eda, consider\u00f3 que dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica tiene como finalidad reconocer y pagar en favor de la madre, un descanso remunerado que le permita \u201crecuperarse f\u00edsicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios econ\u00f3micos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la \u00e9poca pr\u00f3xima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.\u201d 6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La licencia de maternidad es una protecci\u00f3n consagrada por la ley en beneficio de la maternidad. Es una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica prevista en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, norma modificada por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la \u00e9poca del parto y remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta prestaci\u00f3n reconocida, como todas las dem\u00e1s derivadas de ella, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 207, son asumidas por las entidades promotoras de salud con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en salud. As\u00ed lo estipula la mencionada disposici\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ART. 207.\u2014De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo dispuesto en la Ley, se expidi\u00f3 el Decreto Reglamentario 806 de 1998 en el que se previ\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCAP\u00cdTULO VIII. Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 63 Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta norma es complementada con el Decreto 47 del 2000 en el que se establecieron los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para que se accediera a esta cobertura y el pago directo que debe efectuar el empleador en caso de que cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n o incumpla con el pago en las condiciones previstas para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas. En lo pertinente, el Decreto determina los siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cART. 3\u00ba\u2014Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c…2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaci\u00f3n laboral y se cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, el art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998 y el art\u00edculo 3\u00ba, numeral 2\u00ba del decreto 047 de 2000, establecen una serie de requisitos y periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que deber\u00e1 cumplir la trabajadora para el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte de la EPS a la cual se encuentre afiliada, como son: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La normatividad anterior consagra el r\u00e9gimen vigente aplicable al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en tanto que determina a qui\u00e9n corresponde el pago, de d\u00f3nde provienen los recursos para hacerlo y la sanci\u00f3n para los empleadores que no afilien a sus empleados, coticen por per\u00edodos inferiores al periodo de la gestaci\u00f3n, o lo hagan de manera extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que \u00e9ste derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio, deber\u00e1 discutirse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerando7 que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por \u00e9ste concepto durante el per\u00edodo de licencia constituye su \u00fanico sustento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de m\u00faltiples providencias8, ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acci\u00f3n ordinaria laboral) no resultar\u00eda eficaz o id\u00f3neo para proteger de forma inmediata su m\u00ednimo vital y el de su hijo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las reglas que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha delineado para la procedencia de una acci\u00f3n de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia T- 1014 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett, \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201ca. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relaci\u00f3n inescindible con derechos fundamentales de la madre o del reci\u00e9n nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. (Sentencias T-175\/99, T-210\/99, T-362\/99, T-496\/99, T-497\/02 y T-664\/02). \u00a0<\/p>\n
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b. Cuando la satisfacci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568\/96, T-270\/97, T-567\/97, T-662\/97, T-104\/99, T-139\/99, T-210\/99, T-365\/99, T-458\/99, T-258\/00, T-467\/00, T-1168\/00, T-736\/01, T-1002\/01 y T-707\/02). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. (Sentencias T-258\/00 y T-390\/01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Si el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos \u00a0fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, \u00a0hay allanamiento a la mora y por \u00a0tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458\/99, T-765\/00, T-906\/00, T-950\/00, T-1472\/00, T-1600\/00, T-473\/01, T-513\/01,T-694\/01, T-736\/01, T-1224\/01, T-211\/02, \u00a0T-707\/02 y T-996\/02). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
e. Para que la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestaci\u00f3n econ\u00f3mica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999\/03).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de ser una prestaci\u00f3n de orden legal, puede ordenarse su pago por v\u00eda de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud y el m\u00ednimo vital de la madre e hijo. Para ello, la solicitud de amparo debe interponerse dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yaned Patricia Cuestas Alvarez, quien se desempe\u00f1a como trabajadora del servicio dom\u00e9stico mediante contrato de trabajo a t\u00e9rmino fijo celebrado con su empleadora la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, actuando en representaci\u00f3n propia y de su menor hijo, David Santiago Cuestas Cuestas, presenta acci\u00f3n de tutela por considerar que la E.P.S. Sanitas ha vulnerado sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a pesar de haber realizado ininterrumpidamente las cotizaciones y aportes del ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad accionada sostiene que no es posible proceder al reconocimiento del subsidio, por cuanto la peticionaria no re\u00fane los requisitos exigidos por el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 047 de 2000, al no haber cotizado al Sistema durante todo el periodo de la gestaci\u00f3n, toda vez que para el mes de mayo de 2005, \u00e9poca en que se llev\u00f3 a cabo el nacimiento del menor, contaba con 31 semanas de cotizaci\u00f3n, lo que es inferior a las 40 semanas que corresponden al m\u00ednimo legal. Siendo evidente que le hicieron falta 9 semanas para tener el derecho al reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n, toda vez que la afiliaci\u00f3n se produjo tres meses despu\u00e9s de empezar a laborar y contando con dos meses de embarazo, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 161 de la ley 100 de 1993, la responsable del pago del subsidio es la empleadora.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia, niegan el amparo solicitado, por considerar que la acci\u00f3n de tutela es improcedente toda vez que la accionante no cotiz\u00f3 la totalidad del tiempo del embarazo ya que su afiliaci\u00f3n se produjo despu\u00e9s de tres meses de haber suscrito el contrato de trabajo, con lo cual el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n reclamada le corresponde a la empleadora y no a la E.P.S. demandada, en la medida en que \u00e9sta no cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, esta Sala de Revisi\u00f3n vincul\u00f3 al presente proceso de tutela a la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero, teniendo en cuenta que si bien \u00e9sta no fue demandada, en su calidad de empleadora es la responsable de cumplir con el deber de afiliaci\u00f3n oportuna al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus trabajadores, so pena de hacerse acreedora a las sanciones legales. En su escrito de respuesta, consider\u00f3 la se\u00f1ora Rodr\u00edguez que no es la persona obligada al pago de la prestaci\u00f3n solicitada, toda vez que seg\u00fan lo acordado con su empleada, los primeros dos meses eran de periodo de prueba y por tal raz\u00f3n solamente procedi\u00f3 a su afiliaci\u00f3n al vencimiento y aprobaci\u00f3n de dicho periodo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia trazada por esta Corporaci\u00f3n se\u00f1alada en las consideraciones generales de esta sentencia, se tiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La accionante suscribi\u00f3 el d\u00eda 13 de julio de 2004, un contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino fijo inferior a un a\u00f1o, para el desempe\u00f1o de las labores dom\u00e9sticas, en el cual se pact\u00f3 un periodo de prueba de 90 d\u00edas y una remuneraci\u00f3n mensual equivalente a $250.000.oo en efectivo y $108.000.oo en especie. (folio 8)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el carn\u00e9, \u00a0la accionante fue afiliada a la E.P.S. Sanitas, a partir del 14 de octubre de 2004. (folio 4) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el registro civil de nacimiento obrante a folio 7 del expediente, el nacimiento de su menor hijo David Santiago Cuestas Cuestas, se verific\u00f3 el d\u00eda 17 de mayo de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan consta en el certificado de nacido vivo, que reposa en fotocopia a folio 6, el tiempo de duraci\u00f3n de la gestaci\u00f3n fue de 40 semanas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A folio 5 del expediente, reposa certificado No.6364, que contiene la incapacidad por espacio de 84 d\u00edas a partir del 17 de mayo de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En su escrito de tutela la accionante sostiene que sus cotizaciones por concepto de salud y riesgos profesionales solamente se efectuaron a partir de su vinculaci\u00f3n laboral con la se\u00f1ora Clara Rodr\u00edguez, raz\u00f3n por la que reconoce no haber cotizado a la E.P.S. Sanitas las 40 semanas del embarazo. (folio 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte la empleadora afirma que la afiliaci\u00f3n al Sistema se efectu\u00f3 una vez transcurri\u00f3 y aprob\u00f3 el periodo de prueba y reconoce que: \u201c…me atras\u00e9 un mes en ir a efectuar la afiliaci\u00f3n, pero un mes son cuatro semanas y no 9 semanas que es lo que a ella le hacen falta.\u201d Agrega que: \u201c…el contrato de trabajo entre ella y mi persona existe desde el 14 de octubre de 2004, o, en peor de los casos desde el 14 de septiembre de 2004.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye claramente que si bien en el contrato suscrito entre la accionante y su empleadora se pacto un periodo de prueba, tal circunstancia no exim\u00eda a la se\u00f1ora Clara Rodr\u00edguez de su obligaci\u00f3n de afiliar sin dilaci\u00f3n alguna al Sistema de Seguridad Social en Salud a su trabajadora a partir del momento en que se inici\u00f3 la relaci\u00f3n laboral, es decir a partir del d\u00eda 13 de julio de 2005 y no del 14 de octubre del mismo a\u00f1o, tres meses despu\u00e9s de iniciada la relaci\u00f3n laboral, con lo cual incumpli\u00f3 con sus obligaciones al mantener a su empleada durante ese tiempo sin protecci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, con tal proceder, la empleada no cumpli\u00f3, por el actuar negligente de su patrona, con los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos por las normas para acceder al pago de la licencia de maternidad por cuenta de la E.P.S. a la que se afili\u00f3 en forma tard\u00eda. Es as\u00ed como solamente complet\u00f3 31 semanas de cotizaci\u00f3n a la E.P.S. Sanitas, de las 40 semanas que dur\u00f3 su gestaci\u00f3n, en tanto que el nacimiento de su beb\u00e9 se verific\u00f3 el 17 de mayo de 2005 y su afiliaci\u00f3n se produjo el 14 de octubre de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Sala es clara la inobservancia, por parte de la se\u00f1ora Clara Rodr\u00edguez, de las disposiciones normativas rese\u00f1adas en esta providencia para el reconocimiento de la licencia de maternidad con cargo a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la se\u00f1ora Yaned Cuestas. Por tanto, siendo evidente el incumplimiento por parte de la empleadora de su obligaci\u00f3n de afiliar a su empleada una E.P.S. desde el momento en que se inici\u00f3 su vinculaci\u00f3n laboral, se genera como consecuencia directa de su proceder, la obligaci\u00f3n de asumir en su totalidad y por su cuenta el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se afirm\u00f3 en l\u00edneas precedentes, ese descuido no puede trasladarse a la actora y dejarla totalmente desprotegida sin el pago de una licencia destinada a atender sus necesidades y las de su hijo y brindarle al menor adecuadas condiciones para su desarrollo f\u00edsico, emocional y afectivo, ya que se desconocer\u00eda as\u00ed la protecci\u00f3n constitucional que el ordenamiento constitucional \u2013 art\u00edculo 43 C.P. – , otorga a las mujeres durante el embarazo y el periodo inmediatamente posterior al parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Habiendo quedado claramente demostrado, que en raz\u00f3n al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empleadora, no es la E.P.S. accionada la obligada a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica reclamada, la Sala pasara a verificar si se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales rese\u00f1ados en esta providencia que permiten la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, en aras de proteger a la mujer embarazada y a su hijo reci\u00e9n nacido,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta el 31 de octubre de 2005 y el nacimiento del menor David Santiago se efectu\u00f3 el 17 de mayo de 2005, se concluye que la misma fue interpuesta oportunamente dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado en la Sentencia T-999 de 2003, para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, considera la Sala que en el caso objeto de estudio es claro que el no pago de la licencia de maternidad afecta el m\u00ednimo vital de la accionante y su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0Del contrato de trabajo allegado al expediente, se establece que la accionante desempe\u00f1a labores de servicio dom\u00e9stico y devenga el salario m\u00ednimo, el cual es pagadero una parte en dinero y la otra en especie y adem\u00e1s afirma que durante el tiempo que estuvo incapacitada no tuvo ingreso alguno, situaci\u00f3n que la oblig\u00f3 a acudir a pr\u00e9stamos de dinero para solventar su manutenci\u00f3n y la de su beb\u00e9, los cuales no ha podido cancelar por cuanto no ha recibido el pago de su incapacidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es evidente que la peticionaria requiere del pago de su licencia de maternidad para garantizar su m\u00ednimo vital y el de su hijo. \u00a0En tal sentido, la Corte ha se\u00f1alado que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLa protecci\u00f3n de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad econ\u00f3mica manifiesta, hace procedente la acci\u00f3n de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el \u00fanico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el reci\u00e9n nacido”9. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el presente caso, la Corte tambi\u00e9n encuentra una \u00a0violaci\u00f3n a los derechos a la vida y al m\u00ednimo vital as\u00ed como a la \u00a0protecci\u00f3n especial de la mujer y el reci\u00e9n nacido, como consecuencia del incumplimiento por parte de la empleadora de reconocer y cancelar la licencia de maternidad de la accionante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para hacer efectiva la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la peticionaria y su menor hijo, se ordenar\u00e1 a la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero reconocer y efectuar el pago de la licencia de maternidad, en un t\u00e9rmino no mayor de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0 REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, D.C. y el proferido el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1, D.C., que negaron el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Yaned Patricia Cuestas Alvarez y de su hijo David Santiago Cuesta Cuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la se\u00f1ora Clara Susana Rodr\u00edguez Romero que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda al reconocimiento y \u00a0cancelaci\u00f3n a la accionante de las sumas correspondientes a la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-172 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y T-557 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
3 Ver \u00a0Sentencia T-120 de 1999, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
4 Ver \u00a0Sentencia T-382 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencia T- 640 de 2004 y T-559 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencias T-743 A de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
7 Ver Sentencias T-584 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-128 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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9 Sentencia T-270 de 1997.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-387\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinaci\u00f3n \u00a0 EMPLEADOR-Afiliaci\u00f3n de trabajadores a seguridad social\/EMPLEADOR-Sanciones por incumplimiento \u00a0 \u00a0\u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago \u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0 \u00a0\u00a0 EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de licencia de maternidad por negligencia en afiliaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13473","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13473","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13473"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13473\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13473"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13473"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13473"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}