\u00a0 \u00a0 Sentencia T-504\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento odontol\u00f3gico de ortodoncia que se encuentra fuera del POS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente al suministro de tratamientos de ortodoncia, regularmente negados por las E.P.S. con fundamento en los argumentos acabados de esgrimir, se tiene que en principio, no pueden ser cubiertos por aquellas, en atenci\u00f3n a que su falta de suministro normalmente no compromete el derecho a la salud o la vida del paciente. Empero, se repite, estudiado el caso concreto deber\u00e1 establecerse si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud, la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente, por ejemplo, cuando tal tratamiento se requiere en orden a aliviar o curar alguna enfermedad o dolor fuera de los fines exclusivamente est\u00e9ticos, de tal forma que se obtenga un mejoramiento en la calidad de vida f\u00edsica y psicol\u00f3gica del paciente. En tales casos, es innegable que el tratamiento puede generar como consecuencia adicional fines de corte est\u00e9tico, pero estar\u00e1 sustentado de fondo en la necesidad de dar soluci\u00f3n a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protecci\u00f3n del derecho a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-No puede exigirse que orden en que reclama servicios sea expedida por m\u00e9dico tratante que no existe en EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto sub judice, si bien resulta evidente que la orden m\u00e9dica que contiene el tratamiento solicitado fue obtenida de un odont\u00f3logo que no tiene nexo alguno con Salud Total E.P.S., lo cual en principio la exonerar\u00eda de cualquier responsabilidad en relaci\u00f3n con su cobertura, lo cierto es que existen circunstancias especiales que matizan tal premisa. En este sentido, es indispensable valorar tres hechos espec\u00edficos presentes en la controversia que se analiza: el primero, consiste en que la entidad demandada no ofrece a sus afiliados, posibilidades de atenci\u00f3n en servicios especializados de ortodoncia, por cuanto seg\u00fan lo expres\u00f3 en escrito de diciembre 16 de 2005 no tiene contrato de prestaci\u00f3n de servicios con m\u00e9dicos ortodoncistas; el segundo, se refiere a la afirmaci\u00f3n del odont\u00f3logo tratante de la peticionaria, contenida en escrito de diciembre 14 de 2005, donde se lee que fue \u00e9l mismo quien le recomend\u00f3 consultar a un ortodoncista particular para la correcci\u00f3n de su mala oclusi\u00f3n dental, justamente atendiendo a la necesidad de brindarle la atenci\u00f3n especializada que su E.P.S. no le pod\u00eda ofrecer; y el tercero, relacionado con la valoraci\u00f3n que, por remisi\u00f3n del Juez de la causa, le fue realizada a la accionante por parte de un ortodoncista privado, cuyo nombre fue sugerido para tales efectos por el odont\u00f3logo Forense, mediante informe t\u00e9cnico m\u00e9dico Legal de diciembre 16 de 2005, debido a que la regional Sur \u2013 Seccional Huila, no cuenta con los servicios especializados de ortodoncistas. Con base en estas situaciones, probadas en el expediente, esta Sala concluye, entonces, que la peticionaria no tuvo opci\u00f3n diferente a la de acudir, en consulta particular, ante un ortodoncista para recibir la atenci\u00f3n, valoraci\u00f3n y tratamiento de su mala oclusi\u00f3n dental. De esta manera, exigirle que la orden en la que se incluyen los servicios m\u00e9dicos que reclama sea expedida por un m\u00e9dico especialista tratante que no existe, es anular de plano su derecho, coloc\u00e1ndola en estado de total indefensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Negaci\u00f3n indefinida exenta de prueba de acuerdo al art\u00edculo 177 del C de P.C. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se deben tomar en consideraci\u00f3n las manifestaciones realizadas por la se\u00f1ora en cuanto a que su empleo como trabajadora del hogar, por d\u00edas, no le permite percibir los ingresos monetarios necesarios para la manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar, menos a\u00fan para asumir, directa y personalmente, el costo del tratamiento dental que requiere su hija, al extremo de estar dependiendo en la actualidad de las ayudas financieras que voluntariamente le brindan su madre y su hija mayor. En este sentido, es menester recordar que, conforme lo ha establecido esta Corte, cuando la demandante afirma que carece de los recursos econ\u00f3micos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jur\u00eddicamente se denomina una negaci\u00f3n indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el tr\u00e1mite de este recurso. Por ende, esta Sala de Revisi\u00f3n asume que, en efecto, la se\u00f1ora no tiene los recursos necesarios para cancelar, por s\u00ed misma, el valor de aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CAPACIDAD ECONOMICA-Carga probatoria \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es procedente reiterar que, dentro de la l\u00ednea jurisprudencial trazada por esta Corporaci\u00f3n sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmaci\u00f3n formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliaci\u00f3n de los hechos. Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos informaci\u00f3n referente a la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad econ\u00f3mica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que \u00a0judicialmente sean tenidas como prueba suficiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1309251 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mireya Sterling Pava Mayorca contra Salud Total E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de junio de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILA PINILLA, MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferido por el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva, en primera instancia, y el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Neiva, en segunda instancia, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Mireya Sterling Pava contra Salud Total E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado en diciembre seis (6) de dos mil cinco (2005), la se\u00f1ora Mar\u00eda Nubia Pava Mayorca, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su hija Mireya Sterling Pava, menor de edad, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la integridad personal y la vida digna, de acuerdo con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La accionante, de 16 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada en el r\u00e9gimen contributivo, al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS), a trav\u00e9s de Salud Total E.P.S., en calidad de beneficiaria de su se\u00f1ora madre, Mar\u00eda Nubia Pava Mayorca, desde el 16 de julio de 2004, acumulando al mes de diciembre de 2005, un total de 69 semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, manifiesta la peticionaria, que acudi\u00f3 en consulta general a la unidad odontol\u00f3gica de la entidad demandada, por cuanto se estaba aflojando uno de sus dientes y presentaba molestias en varios de ellos, siendo atendida por el odont\u00f3logo Said Montealegre C\u00e1rdenas, quien le diagnostic\u00f3 una mala oclusi\u00f3n dental y, en consecuencia, le recomend\u00f3 visitar un ortodoncista particular para su tratamiento, por cuanto el mismo no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante, POS). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Siguiendo dicha observaci\u00f3n, la menor Sterling Pava acudi\u00f3, en consulta privada, a la cl\u00ednica \u201cOdontosalud – P\u201d donde fue atendida y valorada por su patolog\u00eda dental, estableciendo en consecuencia, la necesidad de practicarle i) ortodoncia correctiva, ii) retenedores y iii) cirug\u00eda de retroceso m\u00e1s mentoplastia, por un monto total de $5\u00b4170.000, como tratamiento adecuado para el restablecimiento de su salud oral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, la peticionaria solicit\u00f3 a Salud Total E.P.S. el cubrimiento del costo econ\u00f3mico de tal tratamiento, recibiendo una respuesta negativa al respecto, por tratarse de servicios m\u00e9dicos excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, se lee en el escrito de tutela, que la se\u00f1ora Pava Mayorca, madre de la accionante, no cuenta con los recursos requeridos para asumir directa y personalmente el valor que conlleva la realizaci\u00f3n de los procedimientos ortod\u00f3ntico – quir\u00fargicos prescritos a su hija, por cuanto su empleo por d\u00edas como trabajadora dom\u00e9stica no se lo permite, teniendo que recurrir a la ayuda monetaria que voluntariamente le brindan su madre y su hija mayor con el prop\u00f3sito de solventar los gastos de manutenci\u00f3n suyos y de la menor Sterling Pava. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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2. Solicitud \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La accionante, dentro del presente proceso de tutela, exhorta a la autoridad judicial para que ampare sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la integridad personal y la vida digna, atendiendo a su condici\u00f3n de menor de edad, ordenando a la entidad demandada la cobertura econ\u00f3mica del tratamiento consistente en: i) ortodoncia correctiva, ii) retenedores y iii) cirug\u00eda de retroceso m\u00e1s mentoplastia, indispensable para corregir la oclusi\u00f3n dental que la aqueja. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Tr\u00e1mite de instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1 Mediante auto de diciembre siete (7) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva admiti\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela, corri\u00f3 traslado a la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa, al tiempo que la requiri\u00f3 a suministrar informaci\u00f3n adicional que permitiera tener mayor claridad sobre los hechos del caso y, finalmente, ofici\u00f3 al odont\u00f3logo tratante de la peticionaria con el mismo prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2 Surtido el tr\u00e1mite descrito, la se\u00f1ora Marcela Ram\u00edrez Sarmiento, actuando en su calidad de representante legal (suplente) de Salud Total E.P.S. solicit\u00f3 al juez de la causa, como peticiones principales: i) Denegar el amparo deprecado y, en su lugar, instruir a la accionante para informarle que su representada no se encuentra legalmente obligada a la asunci\u00f3n del costo econ\u00f3mico de los procedimientos m\u00e9dico \u2013 odontol\u00f3gicos a que se refiere en su escrito de tutela, por cuanto est\u00e1n excluidos del POS y, adem\u00e1s, no le fueron prescritos por su odont\u00f3logo tratante; y ii) Vincular a la Secretar\u00eda de Salud departamental para que se pronuncie sobre la obligaci\u00f3n que tiene de asumir el costo econ\u00f3mico del tratamiento de ortodoncia correctiva, retenedores y cirug\u00eda de retroceso m\u00e1s mentoplastia de la demandante, orden\u00e1ndole su cubrimiento en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 28 del decreto 806 de 1998. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, formul\u00f3 como peticiones subsidiarias: i) ordenar expresamente al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u2013 Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, el pago a la entidad demandada de las cuentas de cobro \u00a0o facturas que se generen por concepto de los servicios m\u00e9dicos \u2013 odontol\u00f3gicos que le sean prestados a la menor Sterling Pava, en acatamiento de la sentencia que ponga fin al presente proceso; y ii) expedir 3 copias aut\u00e9nticas de la misma con sendos oficios de ejecutoria. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, precis\u00f3 la entidad demandada que el costo econ\u00f3mico de los servicios m\u00e9dico – asistenciales derivados de los procedimientos quir\u00fargicos, cuya pr\u00e1ctica sea eventualmente ordenada por el juez constitucional, solo lo asumir\u00e1 en el evento en que la peticionaria efectivamente ostente la calidad de afiliada al r\u00e9gimen contributivo del SGSSS y no presente mora en el pago de sus respectivos aportes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, el se\u00f1or Said Montealegre C\u00e1rdenas, actuando en su condici\u00f3n de m\u00e9dico tratante de la menor Sterling Pava, alleg\u00f3 escrito al expediente en el que manifest\u00f3 que: i) Presta sus servicios profesionales en la entidad demandada, como odont\u00f3logo general, a trav\u00e9s de la I.P.S. EMCOSALUD; ii) atendi\u00f3 y valor\u00f3 a la accionante, por cuenta de Salud Total E.P.S., diagnostic\u00e1ndole una mala oclusi\u00f3n, es decir, una relaci\u00f3n anormal entre sus arcos dentarios superior e inferior. En consecuencia, le recomend\u00f3 consultar un ortodoncista particular, luego de advertirle que el tratamiento requerido para su correcci\u00f3n no se encuentra incluido en el POS; iii) est\u00e1 fuera de su alcance determinar la pertinencia y las consecuencias del tratamiento odontol\u00f3gico ordenado a la peticionaria por el ortodoncista que la atendi\u00f3, en consulta privada, por tratarse del criterio de un odont\u00f3logo especializado; iv) el tr\u00e1mite de autorizaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que solicita la demandante ante Salud Total E.P.S. es determinado por la misma, conforme con la normatividad vigente en Colombia para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En diciembre quince (15) de dos mil cinco (2005), atendiendo las intervenciones que se acaban de rese\u00f1ar, el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva libr\u00f3 dos autos de c\u00famplase ordenando en el primero de ellos: escuchar a la se\u00f1ora Pava Mayorca, en declaraci\u00f3n de ampliaci\u00f3n de los hechos de la demanda; y en el segundo: i) oficiar a la entidad demandada para que informe si tiene contrato de prestaci\u00f3n de servicios vigente con odont\u00f3logos especializados en ortodoncia; y ii) remitir a la menor Sterling Pava al odont\u00f3logo legista para que determine si, de acuerdo con la patolog\u00eda dental que padece, requiere el tratamiento de ortodoncia correctiva, retenedores y cirug\u00eda de retroceso m\u00e1s mentoplastia que solicita, aclarando si el mismo obedece, en su caso, a fines de salud o est\u00e9ticos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la se\u00f1ora Pava Mayorca se present\u00f3 al despacho del juez de la causa solicit\u00e1ndole recibir la declaraci\u00f3n de su hija mayor, Jenny Paola, por estar ella mejor instruida para efectos de aclarar y complementar el n\u00facleo f\u00e1ctico de la demanda, petici\u00f3n a la que se accedi\u00f3 y dio tr\u00e1mite inmediato. Procedi\u00f3, entonces, la declarante a ratificar los hechos narrados en el escrito de tutela, aclarando que su hermana menor acudi\u00f3 en consulta particular a la Cl\u00ednica Odontosalud, por cuanto su odont\u00f3logo general de Salud Total E.P.S. tratante, el se\u00f1or Said Montealegre, le inform\u00f3 que la entidad demandada no ofrec\u00eda atenci\u00f3n especializada en ortodoncia, al no estar incluida en el POS, recomend\u00e1ndole visitar un ortodoncista privado para que le prestara la debida valoraci\u00f3n y tratamiento de su enfermedad dental. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 la entidad demandada, ratificando que no tiene contrato de prestaci\u00f3n de servicios vigente con ning\u00fan ortodoncista, toda vez que tal especialidad no est\u00e1 comprendida dentro de las coberturas m\u00e9dicas a su cargo, establecidas en la resoluci\u00f3n 5261 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Entretanto, el odont\u00f3logo forense Rafael Horacio Chac\u00f3n Oliveros, mediante informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal N\u00ba 2005C-07000105682, inform\u00f3 al Juzgado que la regional Sur \u2013 Seccional Huila del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no cuenta con los servicios de ortodoncia, motivo por el cual no pod\u00eda observar sus requerimientos. No obstante, relacion\u00f3 un listado de profesionales especializados en dicha \u00e1rea de la salud oral, ubicados en la ciudad de Neiva, que estaban en capacidad de hacerlo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entre estos, figuraba el se\u00f1or Carlos Manuel Osorio G\u00e1lvis, a quien fue remitida la menor Sterling Pava, por nuevo auto de c\u00famplase, para su correspondiente valoraci\u00f3n, luego de la cual dictamin\u00f3 que la misma requiere tratamiento de ortodoncia correctiva, retenedores y cirug\u00eda ortogn\u00e1tica, con fines funcionales, para devolverle su funci\u00f3n masticadora. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la tarjeta de identidad de la menor Sterling Pava (folio 5)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del registro civil de nacimiento de la menor Sterling Pava (folio 6) – Orden m\u00e9dica y cotizaci\u00f3n del tratamiento odontol\u00f3gico solicitado por la accionante (folio 7) \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la historia cl\u00ednica odontol\u00f3gica de la peticionaria (folios 8-11) \u00a0<\/p>\n
– Concepto m\u00e9dico del odont\u00f3logo general tratante de la peticionaria, adscrito a Salud Total E.P.S. (folio 22)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Declaraciones de ampliaci\u00f3n de los hechos de la tutela de las se\u00f1oras Pava Mayorca y Jenny Paola Pava, madre y hermana mayor de la accionante, respectivamente (folio 24)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal N\u00ba 2005C-07000405682, suscrito por el odont\u00f3logo forense Rafael Chac\u00f3n Oliveros (folio 26) \u00a0<\/p>\n
– Escrito de fecha diciembre 16 de 2005, en el que la entidad demandada responde oficio N\u00ba 2627 de solicitud de informaci\u00f3n del Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva (folio 28) \u00a0<\/p>\n
– Concepto m\u00e9dico rendido por el odont\u00f3logo especializado en ortodoncia Carlos Manuel Osorio, en respuesta al requerimiento que le fuera formulado por el Juez de la causa, atendiendo al informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal en menci\u00f3n (folio 29) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante fallo de diciembre veintiuno (21) de dos mil seis (2006), el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva, concedi\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la integridad personal y la vida digna de la menor Mireya Sterling Pava, ordenando en consecuencia, que la entidad demandada cubra el valor econ\u00f3mico del tratamiento de ortodoncia correctiva, retenedores y cirug\u00eda ortogn\u00e1tica requeridos para la correcci\u00f3n de la oclusi\u00f3n dental que padece aquella; y advirtiendo sobre el derecho de Salud Total E.P.S. a repetir en contra de la subcuenta de compensaci\u00f3n del r\u00e9gimen contributivo del Fosyga, para obtener el reintegro de todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A tal decisi\u00f3n llega el juzgador, luego de considerar que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El car\u00e1cter fundamental y prevalente de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os dentro del ordenamiento constitucional colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La inexistencia de otro medio de defensa judicial de los derechos fundamentales invocados por la peticionaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La falta de capacidad de pago de la demandante est\u00e1 respaldada por las afirmaciones de la se\u00f1ora Pava Mayorca, no controvertidas por la demandada, en el sentido de pertenecer al estrato 1, laborar como trabajadora de hogar por d\u00edas, estar cargo, por s\u00ed sola, de la manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar y su dependencia de las ayudas voluntarias que le proporcionan su mam\u00e1 y su hija mayor, que tiene un hogar diferente junto a su c\u00f3nyuge. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El cumplimiento en el caso sub judice de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte para obligar a las Empresas Promotoras de Salud a suministrar medicamentos no incluidos en el POS a sus afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La probada necesidad de la pr\u00e1ctica del tratamiento odontol\u00f3gico ordenado a la accionante para efectos de restablecer su salud oral con fines funcionales, en concreto, devolverle su funci\u00f3n masticadora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La orden m\u00e9dica en este sentido, si bien fue expedida por un m\u00e9dico particular, fue ratificada en el tr\u00e1mite de instancia por un ortodoncista sugerido por el odont\u00f3logo forense, mediante informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal, para efectos de valorar el estado de evoluci\u00f3n de la oclusi\u00f3n dental de la menor Sterling Pava, al igual que el tratamiento adecuado para corregirla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La demandante acudi\u00f3, en consulta particular, a un ortodoncista por recomendaci\u00f3n expresa de su odont\u00f3logo tratante de Salud Total E.P.S., quien le manifest\u00f3 que no ten\u00eda otra alternativa distinta por cuanto los servicios odontol\u00f3gicos en esta \u00e1rea no est\u00e1n incluidos en el POS y, en consecuencia, no son prestados por la entidad demandada, la cual no tiene contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con ning\u00fan especialista en ortodoncia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, el a quo neg\u00f3 la solicitud de vinculaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Salud departamental en atenci\u00f3n al derecho que tienen las Empresas Promotoras de Salud de recuperar el dinero que gasten en el cubrimiento de servicios m\u00e9dicos No POS de sus afiliados, a trav\u00e9s del Fosyga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n tomada por el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal, Salud Total E.P.S. decide impugnarla, reiterando los argumentos expuestos en su contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en cuanto a la improcedencia del amparo por involucrar servicios de atenci\u00f3n en salud que, al no estar incluidos en el POS, no tiene obligaci\u00f3n de solventar, menos a\u00fan cuando fueron prescritos por un odont\u00f3logo ortodoncista que no est\u00e1 adscrito a su red de m\u00e9dicos especialistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto, cita algunas sentencias de tutela de esta Corporaci\u00f3n, como la SU-480 de 1997, en donde se establecen los requisitos para la prosperidad de las solicitudes de tratamientos m\u00e9dicos excluidos del POS formuladas ante el Juez Constitucional, entre los cuales se destaca que el medicamento o procedimiento de que se trate haya sido prescrito por el m\u00e9dico tratante del peticionario, adscrito a su respectiva E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En fallo de fecha febrero diez (10) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Neiva revoc\u00f3 la sentencia proferida por el a quo, acogiendo la tesis de la defensa respecto a la improcedencia del amparo deprecado en la medida en que el tratamiento odontol\u00f3gico solicitado por la accionante fue prescrito por un especialista en ortodoncia no adscrito a la entidad demandada, en consulta m\u00e9dica de tipo particular, de manera tal que no se re\u00fanen en el caso sub judice los requisitos se\u00f1alados por la Corte Constitucional para ordenar a una E.P.S., por v\u00eda de tutela, el cubrimiento econ\u00f3mico de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el POS a cualquiera de sus afiliados\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asumido este asunto mediante auto de la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres (3) de marzo treinta (30) de dos mil seis (2006), se aprecia que esta Corte es competente para revisar el fallo dictado en la acci\u00f3n de tutela iniciada por Mireya Sterling Pava contra Salud Total E.P.S., de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La presente controversia plantea como interrogante a resolver, a la luz de los postulados constitucionales vigentes, si Salud Total E.P.S. est\u00e1 vulnerando o no los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la integridad personal y la vida digna de la menor Sterling Pava, al negarle la atenci\u00f3n especializada en ortodoncia, as\u00ed como el tratamiento ortod\u00f3ntico quir\u00fargico que requiere para corregir la oclusi\u00f3n dental que padece, recuperando de esta manera su funci\u00f3n masticadora, bajo el argumento de tratarse de tratamientos no incluidos en el POS y ordenados por un m\u00e9dico particular no adscrito a su red de servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido se rese\u00f1ar\u00e1, a continuaci\u00f3n, por una parte, la l\u00ednea jurisprudencial establecida por esta Corporaci\u00f3n respecto de la protecci\u00f3n integral del derecho a la salud en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en particular, frente a las menores de edad y, tambi\u00e9n, en relaci\u00f3n con tratamientos m\u00e9dicos excluidos del P.O.S. que involucran fines funcionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. La protecci\u00f3n integral del derecho a la salud en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. El derecho a la vida humana est\u00e1 establecido desde el propio pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como un valor supremo que debe asegurar la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, pues tanto las autoridades p\u00fablicas como los particulares deben propender por garantizar y proteger la vida humana y, mucho m\u00e1s, si prestan el servicio de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, en los art\u00edculos 11 y 13 superiores, se establece el derecho a la vida como inviolable y se consagra como deber del Estado protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por sus condiciones econ\u00f3micas, f\u00edsicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y en el mismo sentido, ordena sancionar los abusos y maltratos que contra ellos se cometan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo expresado, el art\u00edculo 48 de la Carta proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los t\u00e9rminos que establece la ley, y el art\u00edculo 365 ib\u00eddem se\u00f1ala que los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado que tiene el deber de asegurar su prestaci\u00f3n de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en diferentes providencias,1 ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el m\u00e1s trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que \u00e9ste debe interpretarse en un sentido integral de \u201cexistencia digna\u201d conforme con lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00ba Superior, que establece que la Rep\u00fablica se funda \u201cen el respeto de la dignidad humana.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n2 ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas -aun cuando no tengan el car\u00e1cter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal. Resulta v\u00e1lido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que \u00a0pueda llevarse con dignidad.3 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anteriormente referenciado, el numeral tercero del art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protecci\u00f3n integral en salud cuando dispone que: \u201cEl sistema general de seguridad social en salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del plan obligatorio de salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, el literal c) del art\u00edculo 156 ib\u00eddem se\u00f1ala que \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominado el plan obligatorio de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2. Igualmente, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que el amparo por v\u00eda de tutela es procedente cuando el titular del mismo es una de las personas que, de conformidad con el art\u00edculo 13 de nuestra Carta Pol\u00edtica, requiera de una especial protecci\u00f3n en raz\u00f3n de su mayor vulnerabilidad, como son los ni\u00f1os, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad, entre otros4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 44, dispone expresamente respecto de los derechos de los ni\u00f1os, su categor\u00eda de fundamentales y la prevalencia de estos frente a los de los dem\u00e1s, haciendo especial \u00e9nfasis en derechos como la vida, la salud, la integridad f\u00edsica y la seguridad social, lo que determina que la acci\u00f3n de tutela en estos eventos proceda directamente.5 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se impone pues, el respeto prevalente de los derechos fundamentales del menor y el inter\u00e9s superior que lo ampara. La Corte Constitucional ha reiterado en numerosos fallos respecto a \u00e9ste tema, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cSobre el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ha de reiterarse lo dicho por la Corte en el sentido de que se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelaci\u00f3n, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos f\u00edsico, sicol\u00f3gico, intelectual y moral, no menos que la correcta evoluci\u00f3n de su personalidad\u201d6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En aquellos casos en los cuales a los menores les es negado un servicio m\u00e9dico justificado en razones de tipo econ\u00f3mico, es claro que la no prestaci\u00f3n de los tratamientos requeridos afecta no s\u00f3lo el derecho a la salud, sino tambi\u00e9n, como reiteradamente lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia de la Corte, la dignidad de los menores, cuando \u00e9stos deben afrontar una evoluci\u00f3n irregular de su sistema f\u00edsico y psicol\u00f3gico, al someterlos a mantener condiciones inferiores a las que la naturaleza requiere para el normal desarrollo del ser humano.7 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte sobre el particular ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, \u00fanico en relaci\u00f3n con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y espec\u00edfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es “un fin en s\u00ed misma”. Pero, adem\u00e1s, tal concepto, acogido por la Constituci\u00f3n, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atenci\u00f3n en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la raz\u00f3n de su existencia y la base y justificaci\u00f3n del sistema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEse concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ning\u00fan derecho de los que la Constituci\u00f3n califica de fundamentales -intr\u00ednsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le se\u00f1ale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben afrontar una evoluci\u00f3n irregular de sus sistemas f\u00edsico y sicol\u00f3gico en condiciones de desamparo”.8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta manera, cuando de menores de edad se trata, el derecho a la salud aparece, entonces, como un derecho fundamental, no s\u00f3lo por la consagraci\u00f3n expresa del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, sino porque ante la afectaci\u00f3n o puesta en riesgo de la salud del menor, aparece comprometido su derecho a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El menor de edad, que bajo circunstancias normales requiere de la protecci\u00f3n especial del Estado, la sociedad y la familia, en situaciones anormales de debilidad manifiesta donde se halle frente a una enfermedad que lo afecte f\u00edsica o psicol\u00f3gicamente, requiere un amparo efectivo y espec\u00edfico, al que pueda recurrir en procura de la defensa de su salud, dignidad humana e integridad personal, lo cual puede obtenerse a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta manera, los recursos de que dispone el sistema s\u00f3lo se destinan a objetivos verdaderamente prioritarios o indispensables para hacer posible el cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad que lo rigen y excluyendo aquellos tratamientos, por ejemplo el de las cirug\u00edas est\u00e9ticas o cosm\u00e9ticas, que al no ser autorizados, no afectan derechos fundamentales de quien los solicita, pudiendo prescindir de ellos sin consecuencias negativas para su salud.9 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, atendiendo a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que bajo el postulado del Estado Social de Derecho se imponen como impostergables, la Corte Constitucional en m\u00faltiples fallos ha sostenido que la reglamentaci\u00f3n legal que recoge la materia de seguridad social, puede ser inaplicada para el caso concreto, para dar lugar directamente a los mandatos de orden superior consagrados en la Carta (principios y derechos de orden constitucional como la dignidad humana, la salud, los derechos de los ni\u00f1os, etc.). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Este es el caso de aquellos procedimientos y tratamientos que por no encontrarse incluidos en el P.O.S., son negados por las Entidades Promotoras de Salud, con el argumento de no encontrarse obligadas legalmente a suministrarlos de conformidad con los art. 28 del Decreto Reglamentario 806 de 1998 y 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993 que establecieron el Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Decreto 806 de 1998 establece en el par\u00e1grafo del art. 28: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el afiliado al r\u00e9gimen contributivo requiera de servicios adicionales incluidos en el POS deber\u00e1 financiarlos directamente. \u00a0Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la mencionada resoluci\u00f3n establece en su art. 18 que se tendr\u00e1n como exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n:…. \u00a0\u201c(…) k. Protesis, ortodoncia y tratamiento periodontal en la atenci\u00f3n odontol\u00f3gica. i. Actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el presente manual\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, tal como se advirti\u00f3 atr\u00e1s, existen algunos supuestos que permiten inaplicar la normatividad legal que prohibe el suministro de tratamientos y procedimientos excluidos del P.O.S. Tales supuestos se encuentran \u00edntimamente relacionados con la potencialidad de vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la vida en condiciones dignas de la persona que solicita el procedimiento m\u00e9dico excluido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De \u00e9sta manera, el juez constitucional debe, en su labor hermen\u00e9utica y basado en los criterios de la sana cr\u00edtica establecer si las particularidades del caso concreto enmarcan una violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4. Particularmente, frente al suministro de tratamientos de ortodoncia, regularmente negados por las E.P.S. con fundamento en los argumentos acabados de esgrimir, se tiene que en principio, no pueden ser cubiertos por aquellas, en atenci\u00f3n a que su falta de suministro normalmente no compromete el derecho a la salud o la vida del paciente. Empero, se repite, estudiado el caso concreto deber\u00e1 establecerse si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud, la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente, por ejemplo, cuando tal tratamiento se requiere en orden a aliviar o curar alguna enfermedad o dolor fuera de los fines exclusivamente est\u00e9ticos, de tal forma que se obtenga un mejoramiento en la calidad de vida f\u00edsica y psicol\u00f3gica del paciente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tales casos, es innegable que el tratamiento puede generar como consecuencia adicional fines de corte est\u00e9tico, pero estar\u00e1 sustentado de fondo en la necesidad de dar soluci\u00f3n a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protecci\u00f3n del derecho a la vida en condiciones dignas, en los t\u00e9rminos establecidos en el ac\u00e1pite anterior. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn cada caso particular deber\u00e1 establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional si la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el car\u00e1cter est\u00e9tico o cosm\u00e9tico, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relaci\u00f3n con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habr\u00e1 eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentaci\u00f3n externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales10.\u201d \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, solo resta reiterar, la jurisprudencia constitucional11 en cuanto ha considerado que se violan los derechos fundamentales a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien necesita un tratamiento no incluido en el POS, cuando: i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; iii) el tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento; y iv) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie 12. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con estos elementos de juicio, entra la Sala a examinar la situaci\u00f3n espec\u00edfica de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Corte decidir el presente caso sobre prestaciones asistenciales en materia de salud en el que la accionante acude ante la jurisdicci\u00f3n constitucional en procura de lograr que le sea autorizado, por la entidad demandada, el cubrimiento econ\u00f3mico del tratamiento de ortodoncia correctiva, retenedores y cirug\u00eda ortogn\u00e1tica que, conforme a la reglamentaci\u00f3n derivada de la ley 100 de 1993, est\u00e1 excluido del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, es menester verificar si est\u00e1n dados los presupuestos establecidos por la jurisprudencia atr\u00e1s rese\u00f1ada, estos son, que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
i) la falta del medicamento, tratamiento o prueba de diagn\u00f3stico vulnere o amenace los derechos a la vida o a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ii) ese tratamiento, medicamento o prueba de diagn\u00f3stico no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
iii) el tratamiento, medicamento o prueba de diagn\u00f3stico haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
iv) el interesado no pueda costear directamente el tratamiento, el medicamento o la prueba de diagn\u00f3stico, ni pueda acceder a \u00e9stos a trav\u00e9s de otro plan de salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas que por acceder a \u00e9stos le cobre, con autorizaci\u00f3n legal, la E.P.S.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, respecto a los dos primeros requisitos se\u00f1alados, reposa a folio 29 del expediente, concepto m\u00e9dico emitido por el ortodoncista Carlos Osorio, por orden del Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva, en el que luego de valorar el estado de salud oral de la peticionaria, junto con su historia cl\u00ednica odontol\u00f3gica, confirm\u00f3 el diagn\u00f3stico se\u00f1alado, tanto por el m\u00e9dico tratante de aquella en Salud Total E.P.S, como por el m\u00e9dico privado que la atendi\u00f3 en consulta particular, en el sentido de identificar la existencia, en su caso, de una mala oclusi\u00f3n dental como enfermedad causante de sus dolencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, certific\u00f3 el se\u00f1or Osorio que la menor Sterling Pava requiere la pr\u00e1ctica de los servicios ortod\u00f3ntico-quir\u00fargicos que solicita, no para fines est\u00e9ticos, sino para efectos funcionales, en concreto, para la recuperaci\u00f3n de su capacidad masticatoria, disminuida progresivamente con motivo de la patolog\u00eda dental que la aqueja. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En contraste con lo anterior, la entidad demandada omiti\u00f3 pronunciarse sobre los anteriores aspectos siendo destacado que, en momento alguno, alegara la existencia de otro servicio m\u00e9dico incluido en el Plan Obligatorio de Salud, que reuniera las caracter\u00edsticas necesarias para reemplazar efectivamente los que reclama la accionante para el tratamiento efectivo de su mala oclusi\u00f3n dental, circunstancia que conduce forzosamente a otorgar certeza jur\u00eddica a la informaci\u00f3n contenida en la mencionada prueba, decretada por el a quo, lo mismo que a las declaraciones contenidas en el escrito de tutela (folios 2-4) y en el acta de las dos diligencias de ampliaci\u00f3n de su n\u00facleo f\u00e1ctico realizadas (folio 24), documentos en los que se lee que la menor Sterling Pava viene presentando aflojamiento de sus dientes que amenaza con su total desprendimiento, con las correspondientes secuelas est\u00e9ticas, funcionales y emocionales que tal evento conllevar\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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A su vez, respecto al tercer requisito, manifiesta la entidad demandada que no puede ser obligada a cubrir el costo de un tratamiento m\u00e9dico que no fue prescrito por uno de los profesionales de la salud, adscritos a su red de servicios, ya que las valoraciones y prescripciones emitidas por m\u00e9dicos privados, en consulta particular, solo pueden producir efectos vinculantes ante ellos mismos, m\u00e1s no frente a terceros ajenos a la relaci\u00f3n m\u00e9dico \u2013 paciente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta tesis, en abstracto, es correcta, pero no necesariamente lo sigue siendo al momento de ser aplicada frente a cada caso, en concreto. As\u00ed, en el asunto sub judice, si bien resulta evidente que la orden m\u00e9dica que contiene el tratamiento solicitado fue obtenida de un odont\u00f3logo que no tiene nexo alguno con Salud Total E.P.S., lo cual en principio la exonerar\u00eda de cualquier responsabilidad en relaci\u00f3n con su cobertura, lo cierto es que existen circunstancias especiales que matizan tal premisa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, es indispensable valorar tres hechos espec\u00edficos presentes en la controversia que se analiza: el primero, consiste en que la entidad demandada no ofrece a sus afiliados, posibilidades de atenci\u00f3n en servicios especializados de ortodoncia, por cuanto seg\u00fan lo expres\u00f3 en escrito de diciembre 16 de 2005 (folio 28) no tiene contrato de prestaci\u00f3n de servicios con m\u00e9dicos ortodoncistas; el segundo, se refiere a la afirmaci\u00f3n del odont\u00f3logo tratante de la peticionaria, contenida en escrito de diciembre 14 de 2005 (folio 22), donde se lee que fue \u00e9l mismo quien le recomend\u00f3 consultar a un ortodoncista particular para la correcci\u00f3n de su mala oclusi\u00f3n dental, justamente atendiendo a la necesidad de brindarle la atenci\u00f3n especializada que su E.P.S. no le pod\u00eda ofrecer; y el tercero, relacionado con la valoraci\u00f3n que, por remisi\u00f3n del Juez de la causa, le fue realizada a la accionante por parte de un ortodoncista privado, el se\u00f1or Carlos Manuel Osorio, cuyo nombre fue sugerido para tales efectos por el odont\u00f3logo Forense Rafael Chac\u00f3n Oliveros, mediante informe t\u00e9cnico m\u00e9dico Legal de diciembre 16 de 2005 (folio 26), debido a que la regional Sur \u2013 Seccional Huila, no cuenta con los servicios especializados de ortodoncistas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el oficio de diciembre 19 de 2005 que present\u00f3 al Juez de Primera Instancia acerca del estado de salud oral de la menor Sterling Pava (folio 29), el ortodoncista Osorio ratifica la necesidad de practicarle los procedimientos ortod\u00f3ntico quir\u00fargicos solicitados en la acci\u00f3n de tutela, como tratamiento adecuado con el fin de restablecer su funci\u00f3n masticadora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con base en estas situaciones, probadas en el expediente, esta Sala concluye, entonces, que la peticionaria no tuvo opci\u00f3n diferente a la de acudir, en consulta particular, ante un ortodoncista para recibir la atenci\u00f3n, valoraci\u00f3n y tratamiento de su mala oclusi\u00f3n dental. De esta manera, exigirle que la orden en la que se incluyen los servicios m\u00e9dicos que reclama sea expedida por un m\u00e9dico especialista tratante que no existe, es anular de plano su derecho, coloc\u00e1ndola en estado de total indefensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, sumado a la ausencia de cualquier inter\u00e9s privado involucrado en su tr\u00e1mite, se acoger\u00e1 el concepto m\u00e9dico particular del ortodoncista Osorio, emitido con ocasi\u00f3n de solicitud formal que le fuera formulada en tal sentido por el Aquo, siguiendo lo sugerido en el informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal en menci\u00f3n. Este suple, dentro del n\u00facleo f\u00e1ctico descrito, la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante que exige la jurisprudencia citada, para que el juez Constitucional ordene el cubrimiento de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto al cuarto y \u00faltimo requisito enunciado se deben tomar en consideraci\u00f3n las manifestaciones realizadas por la se\u00f1ora Pava Camargo en cuanto a que su empleo como trabajadora del hogar, por d\u00edas, no le permite percibir los ingresos monetarios necesarios para la manutenci\u00f3n de su n\u00facleo familiar, menos a\u00fan para asumir, directa y personalmente, el costo del tratamiento dental que requiere su hija, al extremo de estar dependiendo en la actualidad de las ayudas financieras que voluntariamente le brindan su madre y su hija mayor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este sentido, es menester recordar que, conforme lo ha establecido esta Corte, cuando la demandante afirma que carece de los recursos econ\u00f3micos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jur\u00eddicamente se denomina una negaci\u00f3n indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el tr\u00e1mite de este recurso. Por ende, esta Sala de Revisi\u00f3n asume que, en efecto, la se\u00f1ora Pava Mayorca no tiene los recursos necesarios para cancelar, por s\u00ed misma, el valor de aquel, tal como se ha reiterado y procedido en situaciones similares13: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“(\u2026) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaraci\u00f3n indefinida, pues de lo contrario tal prueba podr\u00eda convertirse en muchos casos, en una resurrecci\u00f3n de la prueba diab\u00f3lica, neg\u00e1ndole as\u00ed el acceso a los interesados.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo es procedente reiterar que, dentro de la l\u00ednea jurisprudencial trazada por esta Corporaci\u00f3n sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmaci\u00f3n formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliaci\u00f3n de los hechos15. Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos informaci\u00f3n referente a la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad econ\u00f3mica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que \u00a0judicialmente sean tenidas como prueba suficiente16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a continuaci\u00f3n, esta Sala revocar\u00e1 la sentencia dictada por Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Neiva, en segunda instancia, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Mireya Sterling Pava contra Salud Total E.P.S., y en su lugar, confirmar\u00e1 el fallo emitido por el \u00a0Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva, en primera instancia, dentro del mismo proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Neiva, en febrero diez (10) de dos mil seis (2006) d\u00eda, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por se\u00f1ora Mar\u00eda Nubia Pava Mayorca, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su hija Mireya Sterling Pava, menor de edad. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Neiva, en diciembre veintiuno (21) de dos mil cinco (2005), dentro del tr\u00e1mite del mismo proceso judicial, reiterando la advertencia realizada a la E.P.S. SANITAS sobre la posibilidad que tiene de repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, respecto a los gastos en que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este prove\u00eddo, siempre que no est\u00e9 cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. D\u00c9SE cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver, entre otras, las sentencias T-377 y T-084 de 2005, T- 1227, 926, T-062, T-232, 359 de 2004, M.P Alvaro Tafur Galvis y T-190,T-274, T-706 de 2004, M.P Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
3 Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ver, entre otras, las sentencias T- 978, T-1037, T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-941\/00 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-556 de 1998.M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. las sentencias T-514, T-556 de 1998 y T-610 de 2000 entre otras.. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-556 de 1998, reiterada en las sentencias T-722 de 2001 y T-1018 de 2002. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-119\/00 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-119\/00 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
11 Ver, sentencia T-1204\/00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13 Ver, sentencia T-946\/05, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T \u2013 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
15 Ver, entre otras, las sentencias T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-906 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-861 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-699 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-279 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
16 Ver, entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-504\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Tratamiento odontol\u00f3gico de ortodoncia que se encuentra fuera del POS \u00a0 \u00a0\u00a0 Frente al suministro de tratamientos de ortodoncia, regularmente negados por las E.P.S. con fundamento en los argumentos acabados de esgrimir, se tiene que en principio, no pueden ser cubiertos por aquellas, en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13559","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13559","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13559"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13559\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13559"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13559"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13559"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}