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\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para impugnar la legalidad de un acto administrativo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para controvertir actos administrativos ante perjuicio irremediable\/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para obtener reintegro al cargo cuando se configure un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por no motivar insubsistencia de empleada de la Procuradur\u00eda en provisionalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1327209 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Bertha Clemencia Yepes Wilches contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Bertha Clemencia Yepes Wilches contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches, actuando en nombre propio, presenta acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, por considerar que la decisi\u00f3n de desvincularla del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad en dicho ente estatal, vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la especial protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y a la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia. Sustenta su demanda en los siguientes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto 129 de febrero 8 de 2002 en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, en el cargo de Profesional Universitario Grado 17 de la Direcci\u00f3n Financiera, siendo este nombramiento renovado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comenta que mediante Decreto 1211 de julio 2 de 2004, se le nombr\u00f3 en provisionalidad en el cargo de Asesora C\u00f3digo 1AS- Grado 22 [cargo de carrera], en la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica, por un t\u00e9rmino de 6 meses, y que \u201ccumplido el periodo, me fue renovado en 2 oportunidades m\u00e1s: una el 7 de diciembre de 2004 y otra el 7 de julio de 2005\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dice que mediante Decreto 2446 de octubre 10 de 2005, sin motivaci\u00f3n alguna, fue desvinculada del cargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comenta que en respuesta a sus solicitudes, el 25 de octubre de 2005 la Secretaria General de la Procuradur\u00eda le manifest\u00f3 que en el acto de desvinculaci\u00f3n no existi\u00f3 ninguna irregularidad, y que ella se dio por razones del servicio, tal como lo permite el art\u00edculo 188 del Decreto 262 de 2000. Igualmente, que en la respuesta se le dice \u201cque la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, fueron expedidos para adelantar el Programa de Renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y que no aplica a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aduce que con la desvinculaci\u00f3n se le ha causado un grave perjuicio econ\u00f3mico y moral, por cuanto \u201cal no recibir salario me veo imposibilitada para pagar la cuota de mi vivienda, la cual acababa de cancelar por un proceso ejecutivo hipotecario que curs\u00f3 en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogot\u00e1, no tengo como pagar el estudio de mi peque\u00f1a hija y atender en debida forma los dem\u00e1s gastos de manutenci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asegura ser madre soltera y cabeza de familia, pues tiene una hija menor de 7 a\u00f1os y \u201csu padre, desde que ella naci\u00f3 nunca ha respondido por sus obligaciones, jam\u00e1s he convivido con \u00e9l, y todo esto lo afirmo bajo la gravedad del juramento\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo anterior solicita se amparen sus derechos fundamentales y se ordene sea reintegrada al mismo cargo que ocupaba o a uno de mayor rango. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Respuesta de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juez de primera instancia dio traslado al ente accionado, para que explicara lo correspondiente respecto a los hechos narrados por la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches en la demanda de tutela. En respuesta, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a trav\u00e9s de apoderada especial, se opone a las pretensiones de la acci\u00f3n y solicita se declare su improcedencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifiesta la apoderada de la entidad, que la acci\u00f3nate cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para hacer valer sus derechos, como lo es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede elevar contra el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n que considera adolece de irregularidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, aduce que conforme al numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 278 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Procurador General de la Naci\u00f3n puede \u201cnombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia\u201d. Adem\u00e1s, que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 188 del Decreto 262 de 2000, al contemplar el caso de los nombramientos provisionales, permite que por razones del servicio, el Procurador pueda desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad, a\u00fan antes del vencimiento del t\u00e9rmino por el cual fue nombrado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asegura que \u201cla desvinculaci\u00f3n de la accionante se produjo por necesidades del servicio; el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n est\u00e1 amparado por la presunci\u00f3n de legalidad que ampara a todos los actos administrativos y s\u00f3lo si se desvirt\u00faa esta presunci\u00f3n, probatoriamente, se puede dejar sin efectos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirma que en ning\u00fan momento la accionante demostr\u00f3 que la entidad tuviera conocimiento de que era madre cabeza de familia, aunado al hecho de que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, no son aplicables a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, concluye que \u201cel decreto 2446 del 10 de octubre de 2005, no est\u00e1 viciado de nulidad; fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el se\u00f1or Procurador General, no fue motivado porque no es obligaci\u00f3n del nominador hacerlo en este caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 II. \u00a0DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, mediante fallo de noviembre 29 de 2005 decide negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Considera el Tribunal que en este caso la acci\u00f3n de tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues la misma esta dirigida contra el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n del servicio de la accionante, respecto del cargo que en provisionalidad ocupaba, y que determinar su legalidad o ilegalidad compete al juez contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala adem\u00e1s, que la actora nunca fue considerada como madre cabeza de familia, en virtud de que no estuvo cobijada por el llamado ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Concluye asegurando que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio \u201ctoda vez que de lo reclamado por la actora, no ve la Sala que se le est\u00e9 causando alg\u00fan perjuicio irremediable, el que como ha sostenido en abundante doctrina constitucional, debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado ante el juez de tutela, para as\u00ed llegar a la convicci\u00f3n de que tiene las caracter\u00edsticas de irremediable, elementos que no se dan en el sub lite\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Decisi\u00f3n de Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, a trav\u00e9s de providencia de febrero 6 de 2006, confirma la anterior decisi\u00f3n, tras compartir todas sus consideraciones. Se\u00f1ala la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u201cEn el presente asunto la peticionaria dispone de las acciones ordinarias ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, para cuestionar el acto administrativo que gener\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, y del que fue separada por necesidad del servicio. Ese mecanismo legal resulta id\u00f3neo para atender el reclamo laboral y conlleva la posibilidad de deprecar la eventual adopci\u00f3n de medidas prontas y eficaces de car\u00e1cter provisional ab initio de la actuaci\u00f3n, lo cual torna improcedente acudir a la acci\u00f3n Constitucional en procura de satisfacer la pretensi\u00f3n que se formula en sede de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente aduce que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, por cuanto la accionante no acredit\u00f3 su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, ni la existencia de un perjuicio irremediable que abriera camino a la protecci\u00f3n por la v\u00eda constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. \u00a0PRUEBAS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan las que obran en el expediente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de derecho de petici\u00f3n fechado 14 de octubre de 2005, suscrito por la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, y dirigido al Procurador General de la Naci\u00f3n, en el cual pone en conocimiento su desvinculaci\u00f3n sin tener en cuenta el Plan de Protecci\u00f3n Social previsto en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, dada su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, solicitando se ordene su reintegro (folio 6 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de derecho de petici\u00f3n fechado 19 de octubre de 2005, suscrito por la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, y dirigido al Procurador General de la Naci\u00f3n, en el cual solicita se le indiquen las razones por las cuales no le fueron aplicadas las normas que protegen a las madres cabeza de familia (folio 7 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de oficio de octubre 25 de 2005, mediante el cual la Secretaria General de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n da respuesta a los derechos de petici\u00f3n elevados por la accionante. En \u00e9l se indica que conforme al decreto 262 de 2000, el Procurador General puede por razones del servicio \u00a0desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad antes del vencimiento del t\u00e9rmino para el que fue nombrado; asimismo, se\u00f1ala que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190de 2003 no se aplican a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (folio 8 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de los Decretos proferidos por el Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante los cuales nombra provisionalmente a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches en los cargos de Profesional Universitario y Asesora: Decreto 129 de febrero 8 de 2002, Decreto 1023 de agosto 5 de 2002, Decreto 1211 de julio 2 de 2004, Decreto 2369 de diciembre 7 de 2004, Decreto 1503 de julio 7 de 2005 (folios 9 a 13 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del Decreto 2446 de octubre 10 de 2005, proferido por el Procurador General de la Naci\u00f3n, por medio del cual se desvincula del servicio a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches, del Cargo de Asesora grado 22 de la Procuradur\u00eda Delegada Vigilancia Preventiva para la Funci\u00f3n P\u00fablica (folio 14 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes, hija de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches (folio 15 del cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del Certificado Individual de Seguro de Vida Grupo \u2013 de la Compa\u00f1\u00eda de Seguros \u201cLa Previsora S.A.\u201d de julio 9 de 2004, donde aparece como asegurada la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches y como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 25 reverso del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u201cSolicitud de Vinculaci\u00f3n del Trabajador al Sistema General de Riesgos Profesionales \u2013 Instituto del Seguro Social\u201d – de julio 9 de 2004, de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes y de su empleador Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. Aparece como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 26 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la Planilla de Afiliaci\u00f3n a la EPS Sanitas de julio 9 de 2004, de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes. Aparece como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 27 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u201cSolicitud de Vinculaci\u00f3n al Fondo de Pensiones Obligatorias y Cesant\u00edas\u201d \u2013 Colfondos -, de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes. Aparece como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 28 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u201cSolicitud de Vinculaci\u00f3n al Sistema General de Pensiones\u201d [por traslado] \u2013 Instituto del Seguro Social -, de junio 22 de 2005, de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes. Aparece como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 29 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la \u201cSolicitud de Contrataci\u00f3n al Servicio de Medicina Prepagada\u201d \u2013 Colsanitas-, de agosto 27 de 2004, de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches en virtud al Convenio 007 de la compa\u00f1\u00eda de medicina prepagada con la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. Aparece como \u00fanica beneficiaria la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (folio 39 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la factura por cuota mensual y atrasadas a la Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada Colsanitas de abril 1\u00b0 de 2006, dirigida a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, por un valor de $290.730 – no cancelada (folio 31 del cuaderno de revisi\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de telegrama de la Compa\u00f1\u00eda de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. \u2013 Area de Cartera y Cobranzas-, donde se informa a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes que el contrato de medicina prepagada ser\u00e1 cancelado el d\u00eda 14 de marzo de 2006, por encontrarse en mora (folio 30 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de recibo de pago no cancelado del Fondo Nacional de Ahorro, a nombre de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches, por concepto del cr\u00e9dito para la adquisici\u00f3n de vivienda, con un saldo vencido a abril 4 de 2006 correspondiente a 7 cuotas de mora, por la suma de $3.849.953 (folio 33 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del informe del \u201cEstado Jur\u00eddico del Cr\u00e9dito N\u00b0 5167972400\u201d, donde aparece la iniciaci\u00f3n de un proceso ejecutivo hipotecario del Fondo Nacional del Ahorro contra la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes (folio 32 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n D.D.I. 50522 \u201cliquidaci\u00f3n Oficial de Aforo\u201d \u2013 a\u00f1o 2006 – de la Secretar\u00eda de Hacienda de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1, por concepto de Impuesto Predial Unificado, determinando el impuesto y la sanci\u00f3n por no rendirse declaraci\u00f3n, respecto del inmueble de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, con un saldo total a cargo por la suma de $722.000 (folios 42 y 43 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Original de factura expedida por el Conjunto Residencial \u201cGirasoles\u201d, no cancelada, a nombre de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, por concepto de cuotas de administraci\u00f3n adeudadas en una suma de $10.026.784 (folio 45 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del requerimiento de marzo 15 de 2006, de la firma \u201cCobranzas Ltda.\u201d, dirigido a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches, donde se le informa que \u201cel Banco BBVA nos ha encomendado \u00a0el cobro jur\u00eddico de la obligaci\u00f3n N\u00b0 0013-0126-50-96-00010875\u201d, solicitando se pacte un acuerdo de pago (folio 41 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Originales de valoraciones de cardi\u00f3logo y ordenes m\u00e9dicas para valoraci\u00f3n de otorrinolaring\u00f3logo y odont\u00f3logo dadas a la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes, hija de la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes, por parte de medico pediatra particular (folios 35 y 36 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La accionante presenta acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, por considerar que la decisi\u00f3n de desvincularla del cargo de carrera que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad en dicho ente estatal, sin motivaci\u00f3n alguna y desconociendo se calidad de madre cabeza de familia, \u00a0vulner\u00f3 sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, la apoderada del ente demandado aduce que la tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial a la que puede acudir la actora, cual es la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Asimismo, que \u201cel decreto 2446 del 10 de octubre de 2005, no est\u00e1 viciado de nulidad; fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el se\u00f1or Procurador General, no fue motivado porque no es obligaci\u00f3n del nominador hacerlo en este caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los jueces de tutela negaron el amparo tras considerar que la se\u00f1ora Yepes Wilches pod\u00eda acudir ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa mediante la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, a controvertir el acto de desvinculaci\u00f3n que cuestiona. Igualmente, que la actora no demostr\u00f3 la inminencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico a examinar \u00a0consiste en consecuencia, \u00a0en determinar si la entidad accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales invocados por la ciudadana Yepes Wilches al desvincularla sin motivaci\u00f3n alguna del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, as\u00ed como si se configura un perjuicio irremediable que amerite la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela como mecanismo transitorio. Para ello, reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional fijada por esta Corporaci\u00f3n en casos an\u00e1logos al presente asunto y, conforme las reglas que se deriven de ese estudio, resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo procede cuando el peticionario no dispone de otro mecanismo de defensa judicial o cuando aquella se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 reitera la preceptiva constitucional, pero agrega que la existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo primero, la jurisprudencia es clara al se\u00f1alar que las acciones contenciosas administrativas son las v\u00edas judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales. A este respecto la Corte ha dicho, por ejemplo, que \u201cla Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jur\u00eddico espec\u00edfico que \u00a0puede utilizar \u00a0el actor para solicitar de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad \u00a0del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensi\u00f3n orientada a la p\u00e9rdida de su eficacia jur\u00eddica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, \u00a0 en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le \u00a0repare el da\u00f1o\u201d1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la misma providencia, la Corte expres\u00f3 que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con \u00a0el art\u00edculo 152\u00ba del C.C.A, era posible solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneraci\u00f3n evidente de la norma jur\u00eddica constitucional.2. Esta posici\u00f3n se funda, dice la Corte, en que “la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protecci\u00f3n paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de car\u00e1cter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinaci\u00f3n entre \u00e9stos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicaci\u00f3n del principio de subsidiariedad lo que logra la articulaci\u00f3n de los \u00f3rganos judiciales en la determinaci\u00f3n del espacio jurisdiccional respectivo”3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompa\u00f1ada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensi\u00f3n provisional del acto impugnado, hace m\u00e1s cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada adem\u00e1s de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petici\u00f3n excepcional, eficaz y de pronta soluci\u00f3n, como la de suspensi\u00f3n temporal del acto\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener el reintegro al cargo de un trabajador que ha sido desvinculado, la Corte ha defendido una posici\u00f3n concordante: la tutela -dice la jurisprudencia- no es el mecanismo adecuado para satisfacer una pretensi\u00f3n de reintegro, pues para ello est\u00e1n dispuestas las v\u00edas judiciales ordinarias, una de las cuales es la contencioso administrativa. A este respecto se refiri\u00f3 en la sentencia SU-250 de 1998, cuando dijo que \u201cla tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo\u201d4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pese a todo lo anterior y dando aplicaci\u00f3n precisamente a la preceptiva constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que cuando el derecho fundamental se enfrente a un perjuicio irremediable, la tutela se convierte en el mecanismo id\u00f3neo para dispensar de manera transitoria la protecci\u00f3n solicitada. En un caso similar al que ahora se analiza, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte, en sentencia T-756 de 1998, dej\u00f3 en claro que, frente a la inminente e irremediable vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental, la tutela se convierte en el mecanismo de defensa principal y prevalente frente a los dem\u00e1s medios de ordinarios de impugnaci\u00f3n. Se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPara reclamar reintegro, \u00a0existe otro procedimiento, se trata de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, luego hipot\u00e9ticamente s\u00f3lo se aceptar\u00eda la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las caracter\u00edsticas jur\u00eddicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad\u201d5. (Subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, para que la tutela interpuesta por Bertha Clemencia Yepes Wilches prospere, es necesario verificar si \u00e9sta se enfrenta a un perjuicio irremediable que sea necesario conjurar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. El perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del expediente se desprende que la accionante afronta una grave situaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de su desvinculaci\u00f3n del ente accionado, y que ha repercutido en la desprotecci\u00f3n b\u00e1sica de su menor hija como la suya propia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ciertamente, el servicio de salud al que estaba afiliada por convenio de Colsanitas S.A. -Empresa de Medicina Prepagada- con la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, le fue cancelado a partir de marzo 14 de 2006, al presentar mora en el pago de las cuotas por valor de $290.730, oo. (folios 30 y 31 del cuaderno de revisi\u00f3n). Esta situaci\u00f3n a afectado la atenci\u00f3n en salud de la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes (hija de la actora), quien requiere de valoraciones y tratamientos m\u00e9dicos dado su problema cardiaco y de hipertr\u00f3fia de cornetes (folios 35 a 38 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, la accionante presenta a marzo 13 de 2006 un saldo vencido por la suma de $3.849.953,oo, correspondiente a las cuotas atrasadas del pr\u00e9stamo para vivienda que le hiciera el Fondo Nacional del Ahorro, quien le adelanta por la misma raz\u00f3n, un proceso ejecutivo hipotecario en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 (folios 32 y 33 del cuaderno de revisi\u00f3n). Aunado a esto, la se\u00f1ora Yepes Wilches adeuda a abril 1\u00b0 de 2006 por concepto de cuotas de administraci\u00f3n del conjunto residencial donde habita, la suma de $10.004.784 (folio 45 del cuaderno de revisi\u00f3n), y por liquidaci\u00f3n oficial de aforo del impuesto predial, m\u00e1s la sanci\u00f3n por no declarar, la suma de 722.000,oo (folio 42 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, desde el mes de marzo de 2006, el Banco BBVA le adelanta cobro jur\u00eddico por la obligaci\u00f3n N\u00b0 0013-0126-50-96-00010875, a trav\u00e9s de una firma de cobranzas (folio 41 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
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Por otra parte, la accionante afirma que el padre de la menor \u201cdesde que ella naci\u00f3 nunca ha respondido por sus obligaciones, jam\u00e1s he convivido con \u00e9l, y todo esto lo afirmo bajo la gravedad del juramento\u201d, asegurando en consecuencia, que es madre soltera y cabeza de familia, y que de ella depende exclusivamente la subsistencia de su hija. Lo anterior explica que la \u00fanica beneficiaria en las afiliaciones que la actora ten\u00eda, como el seguro de vida, al sistema de riesgos profesionales, a la Entidad Promotora de Salud, a la Empresa de Medicina Prepagada y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas, haya sido su hija Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes, tal como se aprecia a folios 26 a 29 del cuaderno de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo a todo lo anterior, es claro que el m\u00ednimo vital de la accionante se encuentra comprometido como tambi\u00e9n el derecho a la salud de la menor, que por requerir de valoraciones y tratamiento m\u00e9dico se infiere que compromete su integridad f\u00edsica, y en consecuencia el perjuicio irremediable se encuentra comprobado6. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que la tutela de la referencia es procedente, por lo cual entrar\u00e1 a estudiar de fondo la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario est\u00e9 nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n en t\u00e9rminos de la no necesidad de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa corporaci\u00f3n manifiesta que la desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivaci\u00f3n lo hace desde un an\u00e1lisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivaci\u00f3n lo hace desde un an\u00e1lisis constitucional; m\u00e1s precisamente, desde un estudio iusfundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente se ha indicado que tal obligaci\u00f3n de motivaci\u00f3n persiste hasta el momento en el cual sea nombrado en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realizaci\u00f3n de concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para proveer de manera definitiva la plaza. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Un recuento pleno de la l\u00ednea jurisprudencial de la Corte en materia de protecci\u00f3n al debido proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la sentencia T-951\/04, en la cual despu\u00e9s de determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenci\u00f3 que s\u00ed se hab\u00eda presentado una vulneraci\u00f3n por la carencia total de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n de la funcionaria en provisionalidad7. Dijo la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl primer acercamiento se hizo en la sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analiz\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que ven\u00eda ocupando el cargo en interinidad y hab\u00eda sido desvinculado del mismo sin motivaci\u00f3n alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un an\u00e1lisis jur\u00eddico de la figura de la motivaci\u00f3n en el derecho administrativo, sent\u00f3 un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculaci\u00f3n debe ser motivado, pues s\u00f3lo razones de inter\u00e9s general pueden conducir a la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
[Adem\u00e1s], la Corte distingui\u00f3 entre los actos de desvinculaci\u00f3n de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivaci\u00f3n de los primeros es la regla, la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n lo es en los segundos, pues en ellos no es la relaci\u00f3n personal la que determina la provisi\u00f3n del cargo sino el car\u00e1cter t\u00e9cnico del mismo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e1s tarde, en la sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte abord\u00f3 de fondo el problema que ahora se plantea, al revisar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de una mujer que ven\u00eda ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermer\u00eda en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivaci\u00f3n alguna por el ente nominador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De manera enf\u00e1tica, la Sala determin\u00f3 que \u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.8\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogi\u00f3 las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a prop\u00f3sito de la revisi\u00f3n de la constitucionalidad del art\u00edculo 26 del Decreto 2400 de 19689. All\u00ed advirti\u00f3 nuevamente que la desvinculaci\u00f3n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n no requiere de motivaci\u00f3n, pues su situaci\u00f3n laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n fue ratificada en la sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional \u00a0a una funcionaria de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n cuya resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n de la entidad, en el cargo de carrera que ven\u00eda ocupando en provisionalidad, no fue motivada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al conceder la acci\u00f3n de tutela, la Corte resalt\u00f3 que la tesis seg\u00fan la cual los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivaci\u00f3n, pues mientras la Corte analiza la falta de motivaci\u00f3n desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protecci\u00f3n de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del m\u00e1ximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivaci\u00f3n del acto resulta indispensable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
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Con posterioridad, en la sentencia T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nari\u00f1o, quien hab\u00eda sido desvinculada de un cargo de carrera que ven\u00eda ejerciendo en provisionalidad. La Corte determin\u00f3 que \u201cla discrecionalidad no exonera a la administraci\u00f3n de la necesidad de justificar su actuaci\u00f3n, pues la motivaci\u00f3n de un acto administrativo se consagra como una garant\u00eda para el administrado\u201d10. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el contexto anterior, la Corte reiter\u00f3 la posici\u00f3n seg\u00fan la cual los actos de remoci\u00f3n de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n no requieren motivaci\u00f3n \u2013dado el car\u00e1cter personal\u00edsimo del cargo-, pero que los de carrera s\u00ed lo requieren, incluso cuando est\u00e1n siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que es necesaria la motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n. (sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Similar decisi\u00f3n adopt\u00f3 la Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas al dictar la sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogot\u00e1, hab\u00eda sido desvinculada sin motivaci\u00f3n alguna del cargo que ven\u00eda ocupando en dicho club. La autoridad nominadora sosten\u00eda que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejerc\u00eda s\u00ed era de carrera, pero que lo ven\u00eda ocupando en provisionalidad, la Corte reiter\u00f3 la posici\u00f3n ya decantada por la jurisprudencia en relaci\u00f3n con la necesidad de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Nuevamente, en sentencia T-1011 de 2003, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas estudi\u00f3 el caso de un funcionario de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que, aunque reconoc\u00eda estar ocupando un cargo en provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de cierta estabilidad que consist\u00eda en que su desvinculaci\u00f3n no pod\u00eda ser decretada sin motivaci\u00f3n alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella oportunidad porque el demandante no logr\u00f3 demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte reconoci\u00f3 que \u201cel fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protecci\u00f3n judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protecci\u00f3n, en la medida en que no podr\u00e1n ser removidos de su empleo sino dentro de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecen\u201d11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el aporte relevante de esta sentencia es el \u00e9nfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el inter\u00e9s p\u00fablico, y la proscripci\u00f3n de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la sentencia (\u2026) T-597 de 2004, la Corte protegi\u00f3 el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, en un cargo de carrera que ven\u00eda ocupando en provisionalidad. En el caso particular, la Sala se pregunt\u00f3 si violaba \u201clos derechos fundamentales de una madre cabeza de familia\u201d el que la entidad nominadora \u201cdeclare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (\u2026) al cual accedi\u00f3 sin haber participado en un concurso de m\u00e9ritos.\u201d(sentencia T-951 de 2004) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En reciente sentencia, T-161 de 2005, la Corte protegi\u00f3 el derecho al debido proceso de un empleado que fue declarado insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, ordenando al Fiscal General de la Naci\u00f3n expedir una nueva resoluci\u00f3n motivada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al efecto se\u00f1alo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c…la falta de motivaci\u00f3n del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la desvinculaci\u00f3n-las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del nominador, dada la situaci\u00f3n particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera-y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposici\u00f3n jur\u00eddica en contra del acto administrativo, tanto en v\u00eda gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneraci\u00f3n del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n del servidor p\u00fablico que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protecci\u00f3n tutelar\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable \u2013so pena de vulnerar el debido proceso-, pues \u00e9stos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Tal necesidad de motivaci\u00f3n cesa cuando es nombrada a trav\u00e9s de concurso la \u00a0persona que ha de ocupar el cargo en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
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6. An\u00e1lisis del caso concreto. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.1. En el presente caso la actora instaura acci\u00f3n de tutela contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, pues estima que al expedir el Decreto No. 2446 de octubre 10 de 2005, mediante el cual ordena sin ninguna motivaci\u00f3n su desvinculaci\u00f3n del cargo de Asesora, C\u00f3digo 1AS, Grado 22 en la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad, se le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la especial protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y a la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia, y en tal medida solicita que se conceda la tutela como mecanismo transitorio y se ordene su reintegro en la planta de personal de la entidad demandada al cargo que ven\u00eda ejerciendo o a otro de igual o superior categor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entrando en materia, se tiene que la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches fue nombrada en provisionalidad hasta por 6 meses en el cargo atr\u00e1s mencionado, en tres oportunidades consecutivas, la primera de ellas el 2 de julio de 2004 a trav\u00e9s del Decreto 1211, la segunda el 7 de diciembre del mismo a\u00f1o a trav\u00e9s del Decreto 2369, y la \u00faltima el 17 de julio de 2005 a trav\u00e9s del Decreto 1503 (folios 11 a 13 del cuaderno de primera instancia). Del cargo en comento fue desvinculada mediante el Decreto 2446 de octubre 10 de 2005. Para una mejor ilustraci\u00f3n de lo que se entrar\u00e1 examinar, y dado que el texto de los decretos de nombramiento es el mismo12, se transcribir\u00e1 este, como tambi\u00e9n el de desvinculaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor medio del cual se hace un nombramiento provisional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO \u00daNICO.- N\u00f3mbrase en provisionalidad, hasta por seis (6) meses, a BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES, quien se identifica con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 51.679.724, en el cargo de Asesor, C\u00f3digo 1AS Grado 22 de la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO.- En el evento que el cargo sea provisto por concurso, el nombramiento provisional terminar\u00e1 una vez el funcionario designado tome posesi\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
COMUN\u00cdQUESE Y CUMPLASE\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por su parte, el texto del Decreto 2446 de octubre 10 de 2005 (folio 29 del cuaderno de primera instancia), que desvincul\u00f3 a la actora del cargo que desempe\u00f1aba es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor medio del cual se desvincula a un servidor de la Entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 188 del Decreto 262de 2000 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO PRIMERO.- Desvincular del servicio a BERTHA CLEMENCIA YEPES WILCHES, quien se identifica con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 51.679.724, del cargo de Asesor, C\u00f3digo 1AS Grado 22 de la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO SEGUNDO.- El presente decreto rige a partir de la fecha de su comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
COMUN\u00cdQUESE Y CUMPLASE\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.2. Como se puede apreciar, el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la actora en provisionalidad, esto es, el de Asesor, C\u00f3digo 1AS Grado 22 en la Procuradur\u00eda Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Funci\u00f3n P\u00fablica, es de carrera administrativa, pues no s\u00f3lo as\u00ed lo da a entender los decretos de nombramiento cuando en su par\u00e1grafo se\u00f1alan: \u201cEn el evento que el cargo sea provisto por concurso, el nombramiento provisional terminar\u00e1 una vez el funcionario designado tome posesi\u00f3n del mismo\u201d, sino que tambi\u00e9n se desprende de los art\u00edculos 82 y 182 del Decreto 262 de 200013, que disponen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n se pueden realizar los siguientes nombramientos: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de m\u00e9ritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 182. Clasificaci\u00f3n de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisi\u00f3n, se clasifican as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1) De carrera \u00a0<\/p>\n
2) De libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los empleos de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n son de carrera, con excepci\u00f3n de los de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n son: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Viceprocurador General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Secretario General \u00a0<\/p>\n
– Tesorero \u00a0<\/p>\n
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– Director\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Jefe de la Divisi\u00f3n Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
– Procurador Delegado \u00a0<\/p>\n
– Procurador Judicial \u00a0<\/p>\n
– Asesor del Despacho del Procurador\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Asesor del Despacho del Viceprocurador \u00a0<\/p>\n
– Veedor \u00a0<\/p>\n
– Secretario Privado \u00a0<\/p>\n
– Procurador Regional \u00a0<\/p>\n
– Procurador Distrital \u00a0<\/p>\n
– Procurador Provincial \u00a0<\/p>\n
– Jefe de Oficina\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Jefe de la Divisi\u00f3n de Seguridad \u00a0<\/p>\n
– Agentes adscritos a la Divisi\u00f3n de Seguridad y dem\u00e1s servidores cuyas funciones consistan en la protecci\u00f3n y seguridad personales de los servidores p\u00fablicos, cualquiera sea la denominaci\u00f3n del empleo\u201d. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.3. As\u00ed pues, al estar la se\u00f1ora Yepes Wilches ocupando en provisionalidad un cargo de carrera administrativa al interior de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, el acto de desvinculaci\u00f3n deb\u00eda ser motivado, tal como ya se vio en la parte dogm\u00e1tica de esta providencia. No obstante, como se aprecia del Decreto 2446 de octubre 10 de 2005, atr\u00e1s transcrito, no se expres\u00f3 en parte alguna las razones por las cuales se proced\u00eda de tal manera, como por ejemplo que se haya designado un reemplazo en base a un concurso de m\u00e9ritos o que la actora hubiese incumplido con sus deberes u obligaciones, sino que de manera breve y simple se limita a decretar la desvinculaci\u00f3n y a indicar la fecha en la cual comenzar\u00e1 a regir. Del mismo modo, la Sala encuentra que no existe elemento de juicio adicional del que pueda deducirse la causa eficiente de la desvinculaci\u00f3n, diferente a la simple decisi\u00f3n del Jefe del Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n durante el proceso, la Procuradur\u00eda General tampoco esgrimi\u00f3 raz\u00f3n alguna para desvincular a la peticionaria, distinta a la aseveraci\u00f3n de que, como se trataba de un cargo que ven\u00eda ejerci\u00e9ndose en provisionalidad, aquella ten\u00eda potestad discrecional para decretar la desvinculaci\u00f3n por razones del servicio \u201cy no est\u00e1 motivado porque no es obligaci\u00f3n del nominador hacerlo en este caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala reitera entonces, que la desvinculaci\u00f3n del cargo de los servidores que ejercen en condici\u00f3n de provisionalidad empleos de carrera es una decisi\u00f3n administrativa que debe motivarse, pues esta exigencia hace parte de las garant\u00edas de estabilidad laboral de quienes desempe\u00f1an cargos de carrera administrativa. \u00a0El incumplimiento de esta obligaci\u00f3n es contrario al ejercicio efectivo del derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que la reserva en cuanto a las razones que sustentaron el retiro del cargo impide la adecuada defensa ante la justicia contenciosa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo por el cual se desvincul\u00f3 del cargo a la se\u00f1ora Bertha Clemencia Yepes Wilches es vulneratorio de su derecho al debido proceso y de su derecho de defensa, al tiempo que afecta directamente su derecho al m\u00ednimo vital y, por contera, el derecho a la salud de su hija, que depende econ\u00f3micamente de aquella y requiere de unas valoraciones y tratamiento m\u00e9dico. La vulneraci\u00f3n se produce como consecuencia de haberse incumplido con un requisito exigido por la jurisprudencia constitucional, cual es el de la motivaci\u00f3n del acto administrativo que ordena la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.4. Por \u00faltimo, como se analiz\u00f3 en p\u00e1ginas precedentes, en el ac\u00e1pite del perjuicio irremediable -numeral 4\u00b0-, resultan cumplidos los requisitos fijados por el precedente constitucional acerca de la posibilidad de conceder el amparo excepcional como mecanismo transitorio14. La accionante es una madre soltera, e independientemente de que pueda \u00a0predicarse o no de ella la calidad de \u00a0madre cabeza de familia15 con derecho a una protecci\u00f3n especial16, y sin que se trate de aplicar para el caso de la Procuradur\u00eda el ret\u00e9n social, lo cierto es que ella se encuentra en circunstancias especiales que ameritan la protecci\u00f3n transitoria, como que es responsable exclusiva del sostenimiento propio y de su menor hija. En el mismo sentido, en el expediente no se comprob\u00f3 la existencia de alternativas econ\u00f3micas para la familia de la demandante distintas a su vinculaci\u00f3n laboral con la entidad demandada, de ah\u00ed que se configure la inminencia de perjuicio irremediable en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 Superior, pues como se determin\u00f3, luego de la desvinculaci\u00f3n la accionante acumul\u00f3 varias y cuantiosos deudas por concepto del cr\u00e9dito para la adquisici\u00f3n de su vivienda y de la administraci\u00f3n del conjunto residencial donde habita, entre otros gastos propios de la subsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien la accionante responde a una persona de apenas 44 a\u00f1os de edad y con plena capacidad productiva, con una formaci\u00f3n profesional, esas circunstancias no garantizan por s\u00ed solas que pueda acceder a empleo f\u00e1cilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo \u00a0generalizado por las que atraviesa el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, para la Sala resulta relevante el hecho, acreditado durante el tr\u00e1mite,17 de las graves dolencias f\u00edsicas que padece la hija de la demandante. \u00a0Esta circunstancia refuerza la tesis de la existencia de perjuicio irremediable en el asunto bajo estudio, pues la desvinculaci\u00f3n de la actora tiene consecuencias no s\u00f3lo desde la perspectiva de la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital por la ausencia de ingresos, sino tambi\u00e9n frente al ejercicio efectivo del derecho fundamental a la salud previsto en el art\u00edculo 44 C.P., al cual el mismo Texto Constitucional le confiere car\u00e1cter prevalente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.5. En consecuencia y de la misma manera en que la Corte ha resuelto asuntos an\u00e1logos al presente18, la Sala amparar\u00e1 \u00a0derecho al debido proceso de la ciudadana Yepes Wilches y en consecuencia, dejar\u00e1 sin efecto el acto administrativo que declar\u00f3 su desvinculaci\u00f3n y ordenar\u00e1 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que reintegre a la demandante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando al momento de su desvinculaci\u00f3n, o a otro equivalente o de superior categor\u00eda en el evento que ese estuviere siendo ejercido por otra persona. Adem\u00e1s, si la Procuradur\u00eda insiste en la desvinculaci\u00f3n, motivando el respectivo acto administrativo, por existir en el presente caso la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se le amparar\u00e1 transitoriamente, para lo cual se dispondr\u00e1 que tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del acto, a condici\u00f3n que la actora inicie, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n del Decreto motivado, la acci\u00f3n respectiva en contra del acto de desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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V. \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Primero.- \u00a0REVOCAR las sentencias de tutela proferidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, de noviembre 29 de 2005 y por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, de febrero 6 de 2006, que negaron el amparo invocado y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana Bertha Clemencia Yepes Wilches. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO el Decreto 2446 de octubre 10 de 2005, por medio del cual el Procurador General de la Naci\u00f3n desvincul\u00f3 del servicio a la ciudadana Yepes Wilches. En consecuencia, ORDENAR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que en el t\u00e9rmino de cuarenta ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda al reintegro de la accionante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando al momento de su desvinculaci\u00f3n, o a otro equivalente o de superior categor\u00eda en el evento que ese estuviere siendo ejercido por otra persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero.- Si la Procuradur\u00eda insiste en la desvinculaci\u00f3n, motivando el respectivo acto administrativo, por existir en el presente caso la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se le amparar\u00e1 a la accionante transitoriamente, para lo cual se dispondr\u00e1 que tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva sobre la legalidad del acto, a condici\u00f3n que inicie, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n del Decreto motivado, la acci\u00f3n respectiva en contra del acto de desvinculaci\u00f3n. Para ello, la actora deber\u00e1 promover la acci\u00f3n judicial correspondiente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n del acto administrativo motivado al que se hizo referencia en el numeral anterior. \u00a0En caso que la ciudadana Yepes Wilches deje de promover dicha demanda en el t\u00e9rmino previsto, cesar\u00e1n los efectos \u00a0de esta sentencia de conformidad con lo estipulado en el art\u00edculo 8\u00ba del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T -634 DE 2006 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Mecanismo para controvertir la legalidad de un acto administrativo (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como acertadamente lo pusieron de presente los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparto, la acci\u00f3n que debe utilizarse para discutir la legalidad de una situaci\u00f3n como la aqu\u00ed planteada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Ello en virtud del car\u00e1cter eminentemente subsidiario que tiene la acci\u00f3n de tutela, la cual, ha reconocido la Corte Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales ordinarios y no debe ser usada en este sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1327209 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Actores: Berta Clemencia Yepes Wilches \u00a0contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, me aparto del fallo proferido por la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional que integro con los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de mi disentimiento es que comparto la posici\u00f3n de los despachos judiciales que fallaron esta acci\u00f3n de tutela en sus dos instancias \u2013 la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia \u2013, en el sentido de que en este caso exist\u00eda otro medio de defensa judicial que la accionante debi\u00f3 utilizar, en lugar de haber interpuesto la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como acertadamente lo pusieron de presente los falladores de instancia y lo reconoce incluso la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparto, la acci\u00f3n que debe utilizarse para discutir la legalidad de una situaci\u00f3n como la aqu\u00ed planteada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Ello en virtud del car\u00e1cter eminentemente subsidiario que tiene la acci\u00f3n de tutela, la cual, ha reconocido la Corte Constitucional, no fue concebida para sustituir los procesos judiciales ordinarios y no debe ser usada en este sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ser evidente, esta circunstancia ha sido reiterada por la propia Corte Constitucional en much\u00edsimas ocasiones, no obstante admitir que es cierto el argumento recurrentemente esgrimido por los accionantes en tutela sobre la congesti\u00f3n judicial y el tiempo que normalmente toma la resoluci\u00f3n de tales acciones. Dentro de dichos pronunciamientos pueden destacarse las sentencias T-343 y SU-544 (ambas de 2001) que fueron citadas en la parte considerativa del fallo del cual disiento, as\u00ed como las sentencias T- 514 de 2003 y T-214 de 2004 y, en meses m\u00e1s recientes, los fallos T-132, T-158, T-224, T-467 y T-494, todos del corriente a\u00f1o 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, lo anterior, la tutela fue concedida, al considerar dos de los Magistrados que integran la Sala Novena de Revisi\u00f3n que se acredit\u00f3 la inminencia de un perjuicio irremediable para la actora como consecuencia de su desvinculaci\u00f3n laboral, por lo cual proced\u00eda la tutela, al menos como mecanismo transitorio. Calificaci\u00f3n que no comparto, pues no es ello lo que resulta al confrontar la situaci\u00f3n particular de la tutelante con lo que la misma Corte ha establecido en torno al concepto de perjuicio irremediable que da lugar a la concesi\u00f3n de la tutela como mecanismo transitorio19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, considero importante resaltar que cuando la Corte accede a conceder el amparo solicitado en casos como el presente, va en contrav\u00eda de la posici\u00f3n reiterada y clara de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado, m\u00e1xima autoridad de la jurisdicci\u00f3n especializada competente para conocer situaciones como la que ha dado origen a esta acci\u00f3n de tutela20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si la Corte Constitucional reconoce, como en efecto lo hizo en esta sentencia, que para resolver de fondo este tipo de asuntos es necesario en todo caso ejercer la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez especializado competente, la protecci\u00f3n dada por la Corte termina alimentando sin fundamento suficiente las ilusiones y expectativas del tutelante, que pueden resultar frustradas al resolverse el asunto de manera definitiva. Adem\u00e1s, no comprendo por qu\u00e9 se desecha la mayor experiencia, el conocimiento y la jurispericia de altos jueces, integrantes del \u00f3rgano l\u00edmite de la jurisdicci\u00f3n especializada, que la misma Constituci\u00f3n ha instituido como tribunal supremo para resolver casos como el aqu\u00ed analizado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo planteadas las razones de mi respetuoso disentimiento. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
2 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-575 de 1997 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-1316 de 2001. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Con la Sentencia T-800 de 1998, por la cual la Corte resolvi\u00f3 un caso similar al apreciar que la peticionaria y su hijo se enfrentaban a un perjuicio irremediable con la desvinculaci\u00f3n de la primera. \u00a0<\/p>\n
7 En esta ocasi\u00f3n, la Corte orden\u00f3 expedir el acto administrativo indicando las motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determin\u00f3 la desvinculaci\u00f3n. Y a\u00f1adi\u00f3 la Corporaci\u00f3n que en caso de no presentarse motivos ajustados a derecho en la motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n se deber\u00eda proceder al reintegro de la afectada. La Corte no orden\u00f3 la revinculaci\u00f3n, pues en el expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculaci\u00f3n s\u00ed hab\u00eda tenido motivos suficientes o se hab\u00eda debido al mero capricho de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0<\/p>\n
9 \u201cDecreto Ley 2400 de 1968 Art\u00edculo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. \u00a0Sin embargo, deber\u00e1 dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n
12 El Decreto 1503 de julio 7 de 2005 no contiene el par\u00e1grafo que s\u00ed traen los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
13 Decreto 262 de 2000: \u201cpor el cual se modifican la estructura y la organizaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y del Instituto de Estudios del Ministerio P\u00fablico; el r\u00e9gimen de competencias interno de la Procuradur\u00eda General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el r\u00e9gimen de carrera de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 Claro ejemplo del amparo otorgado por la Corte en situaciones similares es la Sentencia T-1011\/03 en la cual se analiz\u00f3 el caso de un funcionario de la Fiscal\u00eda que estaba nombrado en provisionalidad y fue desvinculado mediante acto administrativo sin motivaci\u00f3n. La Corte encontr\u00f3 que la tutela no era procedente pues a pesar de que el actor hab\u00eda quedado sin empleo, su c\u00f3nyuge s\u00ed se encontraba laborando y recib\u00eda un salario que para la Sala de Revisi\u00f3n era suficiente para que no se configurara un perjuicio irremediable. \u00a0Sin embargo, en el mismo fallo se indic\u00f3 de manera clara que: \u201cAs\u00ed, el nominador deber\u00e1 tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que ser\u00e1 removido, en particular cuando no ser\u00e1 reemplazado por quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya que, eventualmente, se podr\u00e1 causar agravio a los derechos fundamentales de la persona desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como tambi\u00e9n de madres solteras de las cuales depende el sustento econ\u00f3mico de hijos menores de edad, m\u00e1s a\u00fan cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento correspondiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En eventos como estos, la Corte ha concedido el amparo como mecanismo transitorio, al determinar que si bien es cierto la jurisdicci\u00f3n especializada decidir\u00e1 definitivamente sobre el fondo del asunto, tambi\u00e9n lo es que las personas arbitrariamente desvinculadas de la funci\u00f3n p\u00fablica cuando ejercen cargos en provisionalidad, merecen el respeto propio de todo ser humano y el reconocimiento de condiciones dignas de vida, tanto para ellas como para quienes integran su n\u00facleo familiar, m\u00e1s a\u00fan cuando hay menores que dependen afectiva y materialmente de la persona inconstitucionalmente desvinculada de su empleo. \u00a0<\/p>\n
En las sentencias T-800\/98 y T-884\/02 en las cuales exfuncionarias de la Fiscal\u00eda, nombradas en provisionalidad, hab\u00edan sido desvinculadas de la entidad sin motivaci\u00f3n. \u00a0En el primer caso se trataba de la desvinculaci\u00f3n laboral de una madre soltera que no ten\u00eda casa propia; en el segundo, de una madre cabeza de familia, con dos hijos, y sin vivienda propia. En las dos ocasiones se orden\u00f3 la revinculaci\u00f3n de las funcionarias, como medida transitoria de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en la Sentencia T-951\/04 encontr\u00f3 que la tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales de una exfuncionaria de la Gobernaci\u00f3n del Huila – desvinculada sin motivaci\u00f3n aduciendo que su nombramiento era en provisionalidad-. La Sala otorg\u00f3 la protecci\u00f3n, en raz\u00f3n a su calidad madre cabeza de familia cuya hija se encontraba pr\u00f3xima a la realizaci\u00f3n de una operaci\u00f3n. Recientemente, en la Sentencia T-1159\/05, la misma Sala de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 la tutela a una madre cabeza de familia que hab\u00eda sido desvinculada sin motivaci\u00f3n de su cargo en la Fiscal\u00eda y, como consecuencia de esto, estaba sufriendo serias afectaciones mentales y no pudiendo atender las necesidades de sus hijos. \u00a0<\/p>\n
15 En efecto, la ciudadana Yepes Wilches tiene a su cargo econ\u00f3micamente a su menor hija de manera permanente y exclusiva, sin que cuente con la ayuda de otras personas que hagan parte de su n\u00facleo familiar. \u00a0Por tanto, re\u00fane las condiciones previstas en la definici\u00f3n de madre cabeza de familia prevista en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 82 de 1993. \u00a0<\/p>\n
16 Ver, entre otras las sentencias, C-034 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0C-184\/03 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa C-964 de \u00a02003 y C-174 de 2004 M.P., Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
17 Cfr. Folios 35 a 38 del cuaderno de revisi\u00f3n. Copias de distintas \u00f3rdenes m\u00e9dicas y diagn\u00f3sticos de la menor Daniela Mar\u00eda Moreno Yepes. \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Sentencias T-884 de 2002 y \u00a0T-267 de 2005. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver especialmente las consideraciones en torno al concepto de perjuicio irremediable contenidas en la sentencia T-1316 de 2001 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes). \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Ver especialmente la sentencia de unificaci\u00f3n dictada por la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado el 13 de Marzo de 2003 (Ref. 4972-01), con ponencia del Consejero Tarsicio C\u00e1ceres Toro\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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