\u00a0 \u00a0 Sentencia T-838\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para que proceda el pago por tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago aunque cotizaci\u00f3n se interrumpi\u00f3 12 d\u00edas por causas ajenas a la peticionaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es posible verificar que la peticionaria ha efectuado el pago de sus cotizaciones desde el 2004 con excepci\u00f3n de 12 d\u00edas de julio de 2005 como consecuencia de una situaci\u00f3n no imputable a aqu\u00e9lla. Lo anterior, por cuanto la liquidaci\u00f3n de aportes ante el Sistema a partir de la novedad en su afiliaci\u00f3n fue realizada por la EPS s\u00f3lo desde el 17 de julio, seg\u00fan fue manifestado en la demanda de acci\u00f3n de tutela, lo cual no fue desvirtuado por Famisanar EPS. As\u00ed mismo, con fundamento en las consideraciones precedentes de este fallo, la licencia de maternidad es un instrumento que permite garantizar la protecci\u00f3n a la maternidad y a la ni\u00f1ez reci\u00e9n nacida. Por ello, la licencia de maternidad en este caso no es solamente una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que adquirir\u00e1 la accionante sino el instrumento para satisfacer sus necesidades de sostenimiento y las de su hija durante el per\u00edodo inicial de vida de la beb\u00e9 en el cual requiere atenci\u00f3n y cuidados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano contra Famisanar EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo \u00fanico de instancia dictado por el Juzgado Veintisiete (27) Penal Municipal el veintis\u00e9is (26) de abril de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 25 de noviembre de 2005 contra la EPS Famisanar con el objeto de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo a la maternidad y la protecci\u00f3n constitucional de los derechos de la ni\u00f1ez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Hechos y Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Afirma la peticionaria que es afiliada a la EPS Famisanar desde abril de 2004 y ha realizado cotizaciones peri\u00f3dicas ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.- Indica que en febrero de 2006 dio a luz a su hija y con fundamento en la incapacidad m\u00e9dica prescrita por m\u00e9dico especialista, solicit\u00f3 a la EPS demandada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la cual considera tener derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- Se\u00f1ala que la EPS Famisanar neg\u00f3 el reconocimiento de dicha licencia, toda vez que en el registro de la Entidad aparece un per\u00edodo de 12 d\u00edas no cotizados durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n previo al nacimiento de su hija.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.- Manifiesta que la ausencia de pago de dicha prestaci\u00f3n legal, vulnera sus derechos fundamentales y los de su hija reci\u00e9n nacida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.- En virtud de lo anterior, solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y que se ordene a la EPS Famisanar pagar la licencia de maternidad que le corresponde.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de EPS Famisanar Ltda \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.- Informa que la demandante se encuentra afiliada al -SGSSS- con Famisanar desde el 30 de abril de 2004, con un promedio general de 85 semanas de cotizaci\u00f3n y recibe los servicios de salud que ofrece el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, manifiesta que no existe vulneraci\u00f3n de los derechos a la salud, la vida y la seguridad social pues, tanto la peticionaria como su hija \u201ccuentan con toda la atenci\u00f3n m\u00e9dica que brinda el Plan Obligatorio de Salud a trav\u00e9s de la EPS Famisanar de tal forma que en el momento en que lo requieran pueden hacer uso de todos los servicios de salud, siempre y cuando el servicio se encuentre incluido en el plan de beneficios autorizado para el Plan Obligatorio de Salud (…)\u201d (fl. 12). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8.- Por otra parte, se\u00f1ala que la afiliada M\u00f3nica Cabra no cumpli\u00f3 los requisitos legales establecidos en los Decretos 1804 de 19991 y 047 de 20002 para el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, espec\u00edficamente el deber de cotizar de forma ininterrumpida, completa y oportuna durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y por consiguiente, no gener\u00f3 el derecho a la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, advirti\u00f3 que la accionante present\u00f3 mora en el pago de las cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social Integral pues las mismas fueron consignadas tard\u00edamente, es decir fuera del t\u00e9rmino de los cinco primeros d\u00edas de cada mes. Adicionalmente, manifest\u00f3 que en el per\u00edodo de gestaci\u00f3n de la peticionaria existi\u00f3 un lapso donde se present\u00f3 ausencia del aporte, especialmente, se\u00f1al\u00f3 que \u201cpara el mes de julio de 2005 como se ve en el reporte del sistema, tan s\u00f3lo aport\u00f3 18 d\u00edas, adicionalmente realiz\u00f3 la mayor\u00eda de pagos de forma extempor\u00e1nea\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.- Agrega que de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo creado para proteger derechos constitucionales fundamentales y por este motivo, es inadmisible amparar o salvaguardar intereses de naturaleza econ\u00f3mica como los reclamados por la demandante, pues su pretensi\u00f3n es obtener el reconocimiento de una suma de dinero causada con ocasi\u00f3n del parto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10. Finalmente, solicita que si las pretensiones de la acci\u00f3n son resueltas de manera favorable, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013FOSYGA- o al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reconocer a Famisanar EPS el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la EPS Famisanar de la accionante M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano desde abril 30 de 2004 (fl. 3). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a Sara Sof\u00eda Beltr\u00e1n Cabra, hija de la demandante el 25 de febrero de 2006 (fl. 4). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del formato de negaci\u00f3n de incapacidades expedido por la EPS demandada, sobre la licencia de maternidad solicitada por la peticionaria (fl. 5). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de certificado de incapacidad de la afiliada M\u00f3nica Maritza Cabra por 84 d\u00edas a partir del 26 de febrero de 2006 (fl. 6). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia de informe de EPS Famisanar sobre pagos de cotizaciones efectuadas por la accionante correspondientes al per\u00edodo de junio de 2005 a febrero de 2006 (fl. 7). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Copia del formato de novedades \u2013POS- de la EPS Famisanar de julio 14 de 2005, en el que se reporta cambio de trabajador dependiente a trabajador independiente (fl. 8).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fallo \u00fanico de instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11.- El Juzgado Veintisiete (27) Penal Municipal de Bogot\u00e1, que conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de tutela en el caso de la referencia, neg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional de los derechos de la accionante, con fundamento en el an\u00e1lisis de las normas que regulan el acceso a la prestaci\u00f3n legal de licencia de maternidad solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12.- En su fallo, el Juez se refiri\u00f3 tanto a los motivos alegados por la EPS demandada ante la afiliada M\u00f3nica Maritza Cabra para denegar la licencia de maternidad \u2013referidos al n\u00famero de semanas cotizadas-, como a los argumentos para sustentar dicha negativa expuestos por la Entidad demandada en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la peticionaria \u2013 sobre la mora en el pago de cotizaciones efectuadas-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, explic\u00f3 que en relaci\u00f3n con la mora en el pago de las cotizaciones ante el Sistema \u2013SGSSS- por la demandante, oper\u00f3 el fen\u00f3meno de allanamiento a la mora, toda vez que la EPS solamente \u201cante el reclamo de la licencia aleg\u00f3 el pago extempor\u00e1neo de los respectivos aportes\u201d. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la Entidad \u201cno puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tard\u00eda cotizaci\u00f3n durante el tiempo de la gestaci\u00f3n\u201d4. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, con fundamento en el an\u00e1lisis acerca de las cotizaciones efectuadas por la peticionaria, el Juzgado de Conocimiento estim\u00f3 que la demandante no cumpli\u00f3 el requisito legal de cotizar durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, tal como lo explic\u00f3 Famisanar EPS, toda vez que en julio de 2005 no se presentaron las cotizaciones de manera completa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13.- Por consiguiente, consider\u00f3 el fallador que no obstante evidenciarse el allanamiento a la mora de la EPS frente al pago de los aportes de la afiliada, en el expediente se encuentra demostrado el incumplimiento de uno de los requisitos consagrados en la reglamentaci\u00f3n vigente para reconocer la licencia de maternidad, particularmente la necesidad de cotizar interrumpidamente durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n- y en consecuencia, no es obligaci\u00f3n de la EPS acceder a la prestaci\u00f3n reclamada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
15.- Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, mediante oficio de siete (7) de junio de 2006, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Siete dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico a resolver\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.- La se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la EPS Famisanar a la cual se encuentra afiliada desde abril de 2004, por considerar que dicha Entidad viol\u00f3 sus derechos a la protecci\u00f3n de la maternidad y a la seguridad social y el derecho al m\u00ednimo vital de su hija reci\u00e9n nacida, por negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que le corresponde. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.- La Corte Constitucional debe determinar en esta oportunidad si una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer la prestaci\u00f3n legal de licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la ausencia de cotizaci\u00f3n ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS- durante una parte del per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.- Con el fin de resolver el problema planteado, la Corte (i) estudiar\u00e1 el alcance de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad, (ii) reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad y (iii) resolver\u00e1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Alcance de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.- La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia reconoce en su art\u00edculo 43 el derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. En la legislaci\u00f3n ordinaria, esta cl\u00e1usula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 19936, en las normas integrantes del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 19937, que establece medidas para la protecci\u00f3n de la mujer cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
6.- En efecto, de un lado, en virtud del art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS- \u201cpermitir\u00e1 la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad\u201d y seg\u00fan el texto del art\u00edculo 207 de la misma Ley, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 para los afiliados la licencia por maternidad8. De otro lado, de acuerdo con el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo modificado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 19909, la madre trabajadora tiene derecho a \u201cdoce (12) semanas de licencia \u00a0remunerada con el salario que est\u00e9 devengando al entrar a disfrutar del descanso\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, con fundamento en la normatividad mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cl\u00e1usula constitucional de protecci\u00f3n a la maternidad prevista en la Constituci\u00f3n. En primer lugar, mediante la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por raz\u00f3n del reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas a favor de la madre trabajadora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
7.- De la misma manera, con fundamento en las garant\u00edas constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como a la criatura que est\u00e1 por nacer. En efecto, dada la inescindible relaci\u00f3n entre la mujer y su hija o hijo durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y en el momento del alumbramiento, la atenci\u00f3n en salud que reciba la madre afectar\u00e1 necesariamente al beb\u00e9. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperaci\u00f3n de la mujer en el per\u00edodo posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del beb\u00e9 as\u00ed como la atenci\u00f3n que \u00e9ste necesita. En consecuencia, la protecci\u00f3n a la maternidad conlleva la garant\u00eda de derechos tales como la vida digna, el m\u00ednimo vital y la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
8.- As\u00ed mismo, diferentes instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, seg\u00fan lo establece el inciso segundo del art\u00edculo 93 constitucional10, reconocen la condici\u00f3n especial de la maternidad y confieren un \u00e1mbito de protecci\u00f3n a las mujeres en estado de gravidez y a la poblaci\u00f3n reci\u00e9n nacida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
9.- En este contexto, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales11 ratificado por Colombia prev\u00e9 el deber de los Estados de conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo razonable antes y despu\u00e9s del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social12. En consonancia con esta directriz, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes informaci\u00f3n sobre la existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n a la maternidad, adem\u00e1s, es una cl\u00e1usula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d13 y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y despu\u00e9s del parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social14. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la disposici\u00f3n contenida en el Protocolo de San Salvador, permite complementar el art\u00edculo 43 constitucional y la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podr\u00eda ser reconocida tanto antes como despu\u00e9s del parto. As\u00ed pues, con el fin de ampliar la protecci\u00f3n legal a la maternidad existente, el legislador podr\u00eda extender la actual licencia por maternidad a la etapa de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
10.- Adicionalmente, de conformidad con la normatividad internacional, la atenci\u00f3n a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protecci\u00f3n a los derechos de la ni\u00f1ez. En efecto, en la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o15, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atenci\u00f3n sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
11.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de an\u00e1lisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido se\u00f1alado que la protecci\u00f3n especial se presenta a partir del reconocimiento de las condiciones de discriminaci\u00f3n y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del n\u00famero de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
12.- De la misma manera, en la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada la protecci\u00f3n a la maternidad por cuanto su garant\u00eda permite impedir que dicha situaci\u00f3n se convierta en un factor de discriminaci\u00f3n femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protecci\u00f3n de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.)17 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
13.- En consecuencia, la protecci\u00f3n a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el \u00e1mbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones espec\u00edficas a la madre gestante que tendr\u00e1n repercusiones sobre la criatura que est\u00e1 por nacer. La asistencia involucra atenci\u00f3n en salud durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y el otorgamiento de auxilios econ\u00f3micos \u2013licencia por maternidad- con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperaci\u00f3n de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Del mismo modo, el respeto de la situaci\u00f3n de maternidad dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se encuentra complementado por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las prerrogativas previstas en la legislaci\u00f3n colombiana a favor de la mujer en situaci\u00f3n de gravidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, importa destacar que las medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protecci\u00f3n en el \u00e1mbito de la acci\u00f3n de tutela, en donde ha sido reconocido que su garant\u00eda es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protecci\u00f3n de los derechos de la infancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
14.- Una de las manifestaciones de la protecci\u00f3n a la maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la licencia por maternidad, en el entendido que \u00e9sta constituye una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al m\u00ednimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa el \u00fanico sustento de aqu\u00e9llos durante el per\u00edodo posparto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La idoneidad de la licencia por maternidad para amparar el derecho al m\u00ednimo vital18 tanto de la mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en sentencia T- 664 de 2002 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 \u201cla licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengar\u00eda la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materializaci\u00f3n de la vacancia laboral y del pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte sostuvo que no obstante el car\u00e1cter prestacional de la licencia de maternidad, \u00e9sta puede ser reclamada mediante acci\u00f3n de tutela cuando el valor que se percibe por este concepto representa el \u00fanico ingreso para el sostenimiento tanto de la madre como de su hija o hijo19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la licencia de maternidad en el \u00e1mbito colombiano es una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de orden legal que permite garantizar los derechos al m\u00ednimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la poblaci\u00f3n reci\u00e9n nacida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
15.- De conformidad con la legislaci\u00f3n vigente, la licencia de maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) que aqu\u00e9lla haya cotizado durante todo el per\u00edodo de su gestaci\u00f3n20 (ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho21; (iv) que no se encuentre en mora en dicho momento22. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
16.- As\u00ed pues, ante una solicitud de reconocimiento de una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del R\u00e9gimen Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos aludidos. No obstante, de manera excepcional y de conformidad con las circunstancias de cada caso, es posible otorgar la licencia por maternidad a\u00fan cuando algunas de estas exigencias no han sido satisfechas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, en caso de recibir una solicitud de reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podr\u00e1 eximirse del pago de la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si ha admitido el pago extempor\u00e1neo por el empleador, pues en este caso dicha mora no es imputable a la trabajadora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con esta posici\u00f3n, la Corte Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera extempor\u00e1nea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situaci\u00f3n se encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
17.- En relaci\u00f3n con el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica referida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia T-139 de 1999, reiterada en fallo T- 931 de 2003 afirm\u00f3 que en algunas oportunidades, el requisito consagrado en el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en ciertos casos \u201chace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada la licencia de maternidad, hecho que en s\u00ed mismo har\u00eda necesaria su inaplicaci\u00f3n, a los casos en revisi\u00f3n, por desconocer los derechos que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el reci\u00e9n nacido.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta regla fue reiterada en sentencia T-461 de 2006, en la cual la Corte protegi\u00f3 el derecho a la licencia de maternidad de una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio en la afiliaci\u00f3n en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora independiente present\u00f3 una interrupci\u00f3n de 14 d\u00edas de cotizaci\u00f3n durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que prevalec\u00eda la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad y a la ni\u00f1ez sobre los requerimientos legales para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, se\u00f1al\u00f3 la Corte, en virtud del art\u00edculo 228 constitucional seg\u00fan el cual \u201cen el Estado social de derecho [\u2026] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realizaci\u00f3n de los derechos sustanciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte orden\u00f3 cancelar la licencia de maternidad a la cual ten\u00eda derecho una afiliada que present\u00f3 un per\u00edodo de interrupci\u00f3n en sus cotizaciones como consecuencia de su desvinculaci\u00f3n como empleada y su nueva vinculaci\u00f3n como trabajadora independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones, esta Corte se\u00f1al\u00f3 \u201cla interrupci\u00f3n en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de cesaci\u00f3n del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho econ\u00f3mico concomitante con la licencia de maternidad;\u201d. E igualmente, agreg\u00f3 \u201cdurante su embarazo solo se interrumpieron los aportes por el per\u00edodo comprendido entre la terminaci\u00f3n del anterior contrato a t\u00e9rmino fijo y la nueva vinculaci\u00f3n laboral para el a\u00f1o 2005, la Corte estima que tal interrupci\u00f3n no puede generar la p\u00e9rdida del derecho prestacional derivado de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s recientemente, en sentencia T-728 de 2006, la Corte orden\u00f3 a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre trabajadora que no efectu\u00f3 cotizaciones durante 30 d\u00edas del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, debido a que la peticionaria hab\u00eda cambiado de empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto, esta Corporaci\u00f3n sostuvo que \u201ca pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el embarazo, la se\u00f1ora Rodr\u00edguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y durante el periodo que falta cotizaci\u00f3n se present\u00f3 la transici\u00f3n entre CICODES CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
18.- As\u00ed pues, en sentencias de tutela la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la jurisprudencia, la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n no constituye una autorizaci\u00f3n para rehusar el pago de la prestaci\u00f3n referida23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, a partir de la jurisprudencia de esta Corte es posible concluir que la licencia de maternidad debe reconocerse de manera completa a la afiliada cuando la ausencia de cotizaci\u00f3n durante una etapa del per\u00edodo de gestaci\u00f3n corresponde a una situaci\u00f3n no imputable a aqu\u00e9lla, como en el caso de evidenciarse transici\u00f3n laboral de la misma debido a un cambio de su empleador o en raz\u00f3n de una modificaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral \u2013trabajadora dependiente a independiente o viceversa- que sustenta su afiliaci\u00f3n en el Sistema de Seguridad Social Integral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
19.- La se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la maternidad, al m\u00ednimo vital, y los derechos de su hija reci\u00e9n nacida. Lo anterior, por cuanto la EPS Famisanar se neg\u00f3 a reconocer a su favor la licencia por maternidad que solicit\u00f3 con posterioridad al nacimiento de su menor hija, debido a la interrupci\u00f3n de sus cotizaciones en el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo, la EPS demandada manifest\u00f3 ante el juez de conocimiento que la licencia de maternidad no fue concedida a la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra, tanto por el incumplimiento de cotizaciones durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n como por el pago extempor\u00e1neo de sus aportes ante el Sistema de Seguridad Social Integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
20.- El Juez de conocimiento de la acci\u00f3n se pronunci\u00f3 acerca del requisito de pago oportuno de las cotizaciones de la mujer gestante y as\u00ed mismo, sobre el deber de cotizaci\u00f3n ininterrumpida durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la mora en el pago de cotizaciones realizadas por la demandante, esta Sala observa que el Juez de conocimiento reiter\u00f3 la jurisprudencia constitucional proferida por esta Corporaci\u00f3n y se pronunci\u00f3 en el sentido de indicar la existencia de un allanamiento a la mora por parte de la EPS demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corte24, \u201cen casos en los cuales el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto, aquella no puede negar el pago de la licencia. En este orden de ideas, una mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extempor\u00e1neamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotizaci\u00f3n no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeci\u00f3n alguna\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, esta Sala comparte el criterio expuesto por el Juez \u00danico de Instancia con respecto a la existencia de la figura del allanamiento a la mora en el caso de los aportes extempor\u00e1neos realizados por la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
21.- Ahora bien, la Sala debe analizar si a la luz de la legislaci\u00f3n vigente y la jurisprudencia constitucional, la petici\u00f3n de la demandante en la acci\u00f3n instaurada puede ser concedida. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con el material probatorio allegado durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, la demandante es afiliada cotizante a la EPS demandada desde abril de 2004, seg\u00fan consta en el folio 3 del expediente y dio a luz a su hija el 25 de febrero de 2006. La acci\u00f3n de tutela fue presentada en abril de 2006 por tanto, en este caso observa la Sala que se cumple el requisito jurisprudencial de un a\u00f1o para reclamar ante a jurisdicci\u00f3n el pago de la licencia de maternidad a partir del inicio de la incapacidad m\u00e9dica25. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
22.- En el momento del parto, la accionante presentaba un a\u00f1o y 10 meses de afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen contributivo, antig\u00fcedad suficiente en el Sistema General de Seguridad Social Integral para ser acreedora a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que reclamaba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante, ante la solicitud de reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS Famisanar neg\u00f3 dicha prestaci\u00f3n y afirm\u00f3 \u201cla cotizante no cumple con el tiempo de cotizaci\u00f3n por treinta d\u00edas sin interrupci\u00f3n durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n para tener derecho a la licencia de maternidad por parte de la EPS\u201d (ver fl. 5). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en virtud de las afirmaciones realizadas tanto por la demandante como por Famisanar EPS, la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano efectu\u00f3 cotizaciones durante su gestaci\u00f3n con excepci\u00f3n de un lapso de 12 d\u00edas, en los cuales oper\u00f3 su transici\u00f3n en el sistema de seguridad social integral, de ser trabajadora dependiente a trabajadora independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, la accionante indica en su demanda26: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c Hasta el mes de junio de 2005 se hicieron las cotizaciones como trabajadora dependiente, en el mes de julio empec\u00e9 a cotizar como trabajadora independiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl cambio se hizo como novedad y no como nueva afiliaci\u00f3n en al EPS Famisanar en fecha del 14 de julio de 2005, ellos hicieron la liquidaci\u00f3n correspondiente, liquidando el d\u00eda 17 de julio en adelante, omitiendo los primeros 12 d\u00edas del mes, sin informarme que esos d\u00edas aparecer\u00edan como no cotizados; y emitieron la orden de pago la cual cancel\u00e9 tal como ellos la emitieron y segu\u00ed cancelando los meses siguientes, sin dejar de pagar ning\u00fan mes, hasta la fecha\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta informaci\u00f3n es corroborada por Famisanar EPS que en la contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n indica que la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra cuenta con 85 semanas de cotizaci\u00f3n (fl. 12) y durante su gestaci\u00f3n realiz\u00f3 aportes de la siguiente manera27:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Per\u00edodo de cotizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha de pago \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00edas \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
pagados \u00a0\u00a0<\/p>\n
junio\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
24 de junio\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
julio\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
26 de julio\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0\u00a0<\/p>\n
julio\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
14 de julio\/05\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
17 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agosto\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
septiembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
9 de septiembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
octubre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11 de octubre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
noviembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
18 de noviembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
diciembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
29 de diciembre\/05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
enero\/06 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
31 de enero\/06 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0\u00a0<\/p>\n
febrero\/06 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
22 de febrero\/06\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con estos datos, la Sala observa que la ausencia de cotizaci\u00f3n que fundamenta la negaci\u00f3n de la licencia de maternidad de la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano corresponde a 12 d\u00edas de julio del 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
23.- Pues bien, es posible verificar que la peticionaria ha efectuado el pago de sus cotizaciones desde el 2004 con excepci\u00f3n de 12 d\u00edas de julio de 2005 como consecuencia de una situaci\u00f3n no imputable a aqu\u00e9lla. Lo anterior, por cuanto la liquidaci\u00f3n de aportes ante el Sistema a partir de la novedad en su afiliaci\u00f3n fue realizada por la EPS s\u00f3lo desde el 17 de julio, seg\u00fan fue manifestado en la demanda de acci\u00f3n de tutela \u2013fl. 1-, lo cual no fue desvirtuado por Famisanar EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, con fundamento en las consideraciones precedentes de este fallo, la licencia de maternidad es un instrumento que permite garantizar la protecci\u00f3n a la maternidad y a la ni\u00f1ez reci\u00e9n nacida. Por ello, la licencia de maternidad en este caso no es solamente una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que adquirir\u00e1 la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano sino el instrumento para satisfacer sus necesidades de sostenimiento y las de su hija durante el per\u00edodo inicial de vida de la beb\u00e9 en el cual requiere atenci\u00f3n y cuidados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior y de la prevalencia de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad, la negativa de la EPS de otorgar la licencia de maternidad constituye una carga desproporcionada a la madre trabajadora que ha dado a luz y solamente cuenta para su sustento y el de su beb\u00e9 con el dinero proveniente de tal prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, concluye la Sala que la ausencia de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en este caso afecta el m\u00ednimo vital de la demandante y el de su hija de 7 meses de nacida, motivo suficiente para conceder el amparo constitucional de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
24.- Considerando lo anterior, esta Sala conceder\u00e1 la tutela a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano a la maternidad y al m\u00ednimo vital y los de su menor hija de 7 meses y ordenar\u00e1 a la EPS Famisanar que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia pague a favor de la demandante la licencia de maternidad a la cual tiene derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
25.- Por otra parte, en relaci\u00f3n con la solicitud elevada por Famisanar EPS ante el juez constitucional en su intervenci\u00f3n durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n, advierte esta Sala que en la jurisprudencia constitucional la posibilidad de recobro de las Empresas Prestadoras de Salud \u2013EPS- o Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013ARS- se encuentra limitada a ciertas situaciones previamente delimitadas. As\u00ed, frente a las EPS, esta Corporaci\u00f3n ha dispuesto que la Empresa Promotora de Salud puede reclamar contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga), por el pago de los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela, en casos, donde el juez constitucional ordena a la Entidad brindar prestaciones en materia de salud que no figuran en los listados del Plan Obligatorio de Salud -POS-28, cuando la EPS debe atender a una persona a pesar de que \u00e9sta ya no cotice ante el r\u00e9gimen contributivo29. \u00a0<\/p>\n
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Adicionalmente, la Sala estima que la licencia de maternidad es una prestaci\u00f3n del r\u00e9gimen contributivo que tiene origen en recursos privados que han sido cubiertos con antelaci\u00f3n bien sea por el empleador de una afiliada o por aquella, en virtud de su condici\u00f3n de trabajadora independiente y por este motivo, no es posible disponer un recobro posterior ante el Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, esta Sala estima que la licencia de maternidad debe ser cancelada por la EPS Famisanar y por ende, no es posible ordenar que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u2013Fosyga- cubra el costo de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo, como fue solicitado por la Entidad demandada. Lo anterior, por cuanto los aportes en materia de seguridad social de la peticionaria que sustentan el reconocimiento de la prestaci\u00f3n referida fueron realizados ante la EPS Famisanar tanto por el empleador de la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano como por \u00e9sta en su calidad de trabajadora independiente y por este motivo, es dicha Entidad la llamada a sufragar la obligaci\u00f3n prestacional de licencia de maternidad de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Penal Municipal de Bogot\u00e1, por la cual neg\u00f3 la tutela promovida por M\u00f3nica Maritza Cabra y en su lugar CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la maternidad y los derechos de la ni\u00f1ez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a Famisanar EPS que en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo realice el pago de la licencia de maternidad de la se\u00f1ora M\u00f3nica Maritza Cabra Moncaleano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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2 \u201cpor el cual se expiden normas sobre afiliaci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 Ver folio 13 del expediente \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. fl. 35 del expediente \u00a0<\/p>\n
5 Folio 35 del expediente \u00a0<\/p>\n
6 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 \u201dpor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d \u00a0<\/p>\n
8 La garant\u00eda de protecci\u00f3n a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS- del R\u00e9gimen Contributivo tambi\u00e9n se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013POSS-. En efecto, el Acuerdo N\u00famero 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, art\u00edculo 1\u00b0 prev\u00e9 atenci\u00f3n del parto, atenci\u00f3n integral de ginecoobstetricia. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cpor la cual se introducen reformas al C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 El art\u00edculo 93 se\u00f1ala \u201cLos tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 Resoluci\u00f3n 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 10 del Pacto. \u00a0<\/p>\n
13 Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996. \u00a0<\/p>\n
14 Ver art\u00edculo 9 del Protocolo de San Salvador. \u00a0<\/p>\n
15 Consultar art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n. Asamblea General. Res. 44\/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A\/44\/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990. \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 \u00a0<\/p>\n
17 Ver sentencia T- 674 de 2006 \u00a0<\/p>\n
18 El m\u00ednimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el \u201cconjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de car\u00e1cter material y espiritual que permiten un desarrollo integral\u201d. En dicho fallo, la Corte indic\u00f3 que el derecho al m\u00ednimo vital \u201cse encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las condiciones econ\u00f3micas y espirituales necesarias para la dignificaci\u00f3n de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Esta posici\u00f3n fue reiterada en sentencia T-584 de 2004. \u00a0<\/p>\n
20 Ver Decreto 047 de 2000 que en su art\u00edculo 3\u00ba precept\u00faa \u201c\u2014Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
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22 Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 \u201cPor el cual se reglamenta la afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud, y la prestaci\u00f3n de los beneficios del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter\u00e9s general\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sobre la imposibilidad de negar el pago de la licencia de maternidad por interrumpir el pago de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social pueden consultarse las sentencias T-689 de 2006, T-674 de 2006, T-609 de 2006, T-598 de 2006, T-520 de 2006, T-383 de 2006, T-790 de 2005, T-549 de 2005, T-878 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ver sentencia T-947 de 2005. En este fallo, son reiteradas las decisiones T-597 de 2005, T-444 de 2005, T-273 de 2005, T-166 de 2005, T-421 de 2004, T-504 de 2004, T-605 de 2004, T-636 de 2004, T-788 de 2004, T-211 de 2002, \u00a0T-707 de 2002 , T-473 de 2001, T-513 de 2001, T-765 de 2000, T-906 de 2000, T-950 de 2000 y T-1472 de 2000. \u00a0<\/p>\n
25 Sobre el t\u00e9rmino de un a\u00f1o para reclamar la licencia de maternidad mediante la acci\u00f3n de tutela puede consultarse la sentencia T- 999 de 2003 reiterada en sentencia T-549 de 2005 en donde esta Corte precis\u00f3\u201csiendo la voluntad del Constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 Ver folio 1 del expediente. \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. folio 13 del expediente de acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
28 Sobre la autorizaci\u00f3n para recobrar ante el Fosyga ver sentencia SU-480 de 1997, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional afirm\u00f3 que entre la EPS y el Estado existe una relaci\u00f3n contractual en la que aquella s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, de lo que el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es \u00a0justo que el costo del medicamento sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado, y el dinero el dinero debe salir del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, creado e inspirado en el principio constitucional de la Solidaridad, de la subcuenta que fuera del caso. \u00a0<\/p>\n
29 Cfr. sentencias SU-819 de 1999 y C-800 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-838\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital \u00a0 \u00a0\u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas para que proceda el pago por tutela \u00a0 \u00a0\u00a0 LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago aunque cotizaci\u00f3n se interrumpi\u00f3 12 d\u00edas por causas ajenas a la peticionaria \u00a0 \u00a0\u00a0 Es posible verificar que la peticionaria ha efectuado […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13816","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13816","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13816"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13816\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13816"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13816"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13816"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}