\u00a0 \u00a0 Sentencia T-888\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios m\u00e9dicos o medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1403654 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Andrea Pati\u00f1o en Representaci\u00f3n de sus hijos menores Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n Pati\u00f1o contra Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta y uno ( 31 ) de octubre de dos mil seis (2.006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, NILSON PINILLA PINILLA y MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
que pone fin al tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogot\u00e1 de 6 de Julio de 2.006, dentro de la Acci\u00f3n de Tutela seguida por Andrea Pati\u00f1o en Representaci\u00f3n de sus hijos menores Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n Pati\u00f1o contra Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. LOS ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Funda la parte actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuaci\u00f3n se sintetizan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Que sus dos menores hijos, Miguel Esteban y Daniel Felipe de 4 y 2 a\u00f1os respectivamente se encuentran afiliados a la EPS Salud Total desde el 10 de Marzo de 2.005 como beneficiarios de ella. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Informa que, a sus dos hijos les diagnosticaron Talla Baja para la edad que tienen, por lo que el m\u00e9dico tratante Dr. Mauricio Parada \u00a0a trav\u00e9s de la orden m\u00e9dica correspondiente dictamin\u00f3 que ambos, deb\u00edan practicarse los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con base en el diagn\u00f3stico del Pediatra adscrito a la EPS demandada, solicit\u00f3 a \u00e9sta la autorizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes ordenados, sin embargo le manifestaron que no se encuentran cubiertos por el POS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica que carece de los medios econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo de los ex\u00e1menes que sus hijos requieren, ya que \u00e9stos tienen un valor total seg\u00fan le informaron, de $210.000, y atendiendo que son dos los menores que necesitan del tratamiento, se duplica su valor, haci\u00e9ndosele imposible asumir el pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La accionante, quien act\u00faa en representaci\u00f3n de sus dos hijos menores \u00a0present\u00f3 recurso de amparo solicitando la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad social, integridad f\u00edsica y al libre desarrollo de la personalidad. As\u00ed mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine a la EPS Salud Total para que en el menor tiempo posible autorice los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3; as\u00ed como todo el tratamiento integral que cada uno de sus hijos necesite en lo sucesivo para el restablecimiento completo de su salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. La intervenci\u00f3n de la Entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta a lo ordenado por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogot\u00e1, luego de admitir la acci\u00f3n de tutela de la referencia mediante prove\u00eddo de 15 de Junio de 2.006, la EPS descorri\u00f3 en oportunidad el traslado para ejercer su defensa procesal en la cual solicit\u00f3 que se negara la tutela porque: (i) Salud Total no se encuentra obligada legalmente a la asunci\u00f3n del costo de los ex\u00e1menes; (ii) se encuentran exclu\u00eddos del POS y (iii) no se encuentra acreditada la insolvencia econ\u00f3mica de la accionante. Como petici\u00f3n subsidiaria requiere que en caso de que triunfen las s\u00faplicas del escrito tutelar se disponga en forma expresa la orden para repetir contra el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Hizo notar que en los casos en que se requiera de tratamientos o medicamentos que no se encuentren amparados por el POS, deben atenderse las normas previstas en los art\u00edculos 28 y 61 del Decreto 806 de 1.998, de manera que resalta dicha entidad el desconocimiento de los instrumentos alternativos existentes, distintos a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s, indica, que en todo caso, la accionante no acredit\u00f3 su falta de capacidad econ\u00f3mica como exigencia m\u00ednima para esta clase de tr\u00e1mites tal como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado 35 Civil Municipal, mediante sentencia de 6 de Julio de 2.006, resolvi\u00f3 NEGAR la solicitud de amparo deprecada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 el \u00d3rgano Judicial de instancia que en el caso que se examin\u00f3, no est\u00e1n acreditados suficientemente las exigencias de la Jurisprudencia Constitucional para proceder a la ordenaci\u00f3n de medicamentos que se hallen por fuera del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. LAS PRUEBAS RELEVANTES QUE SE ARRIMARON A LA ACTUACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se tuvieron como tales las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los carnet de afiliaci\u00f3n a Salud Total EPS de Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n. (folios 13,14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los registros civiles de nacimiento de los menores. (folios 16,17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Historia Cl\u00ednica General de los menores y de las \u00f3rdenes de ex\u00e1menes m\u00e9dicos (folios 5-18 y 2,3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de los formatos de respuesta de la EPS, contentivos de la negaci\u00f3n \u00a0para autorizar los ex\u00e1menes ordenados por el m\u00e9dico tratante. (folio 24-28). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del certificado de ingresos del esposo de la actora se\u00f1or Miguel Angel Garz\u00f3n Quevedo, donde se acredita que su asignaci\u00f3n salarial mensual corresponde a la suma de 455.700.oo (folio4). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El asunto bajo revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Habida cuenta de lo anterior, para resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala expondr\u00e1: (i) la naturaleza del derecho a la salud y su protecci\u00f3n constitucional para los ni\u00f1os; (ii) las condiciones para exigir el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS). Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. (iii) Por \u00faltimo se referir\u00e1 la Corte al caso concreto y determinar\u00e1 as\u00ed, si existi\u00f3 o no violaci\u00f3n de alguna garant\u00eda fundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Naturaleza del derecho a la salud y su protecci\u00f3n constitucional para los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organizaci\u00f3n, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio p\u00fablico y que sirven adem\u00e1s para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, -debe insistirse-, como derechos fundamentales, o cuando como consecuencia de su vulneraci\u00f3n se atente contra derechos que s\u00ed tengan la categor\u00eda de tales.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, con relaci\u00f3n a las mencionadas garant\u00edas, ambas de la llamada segunda generaci\u00f3n de los derechos humanos, ha dicho esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dem\u00e1s derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como funci\u00f3n suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan ut\u00f3picos o su consagraci\u00f3n puramente ret\u00f3rica. No obstante la afinidad sustancial y teleol\u00f3gica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad – como que a trav\u00e9s suyo la Constituci\u00f3n apoya, complementa y prosigue su funci\u00f3n de salvaguardar en el m\u00e1ximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democr\u00e1tico y econ\u00f3mico.2\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recordemos que esta Corporaci\u00f3n,3 ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas -aun cuando no tengan el car\u00e1cter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta v\u00e1lido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que \u00a0pueda llevarse con dignidad.4 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo arriba se\u00f1alado, el numeral tercero del art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protecci\u00f3n integral en salud al disponer:: \u201cEl sistema general de seguridad social en salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del plan obligatorio de salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, el literal c) del art\u00edculo 156 ib\u00eddem se\u00f1ala que \u201cTodos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibir\u00e1n un plan integral de protecci\u00f3n de la salud, con atenci\u00f3n preventiva, m\u00e9dico quir\u00fargica y medicamentos esenciales, que ser\u00e1 denominado el plan obligatorio de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso de los ni\u00f1os, sin embargo, la salud goza de la jerarqu\u00eda de derecho fundamental y, adem\u00e1s, seg\u00fan lo ha entendido la doctrina de la Corte ostenta una protecci\u00f3n constitucional reforzada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es el mismo art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el que ha determinado que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los de las dem\u00e1s personas, y algunos de los que \u00a0no se entienden fundamentales para otros sujetos, lo ser\u00e1n para ellos. Tal art\u00edculo de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos fundamentales de los ni\u00f1os y, por tanto, susceptibles de amparo por el juez constitucional, la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n; se\u00f1ala adem\u00e1s que los ni\u00f1os ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos y que gozar\u00e1n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Colombiana no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el art\u00edculo 93 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cabe reiterar aqu\u00ed que el mandato consignado en el art\u00edculo 44 constitucional previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal estatus \u00a0con el objeto de obtener su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo este entendido, es claro que el Estado colombiano no s\u00f3lo debe garantizar la prestaci\u00f3n de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a trav\u00e9s de todos sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el ni\u00f1o forma parte de aquel grupo de personas \u00a0a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protecci\u00f3n, debiendo adelantar una pol\u00edtica de especial atenci\u00f3n hacia ellos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Condiciones para exigir el tratamiento por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s del Plan Obligatorio de Salud ha establecido cu\u00e1les son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el R\u00e9gimen Contributivo5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en tanto existen unos servicios a prestar, aparecen igualmente unas exclusiones y limitaciones en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, las cuales por lo general, corresponden a \u201clas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos\u201d6. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, luego de advertirse la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n respecto de las dem\u00e1s fuentes formales del derecho, se ha considerado la necesidad de aplicar preferentemente las disposiciones superiores frente a la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el particular, para ordenar que el mismo sea suministrado y evitar de ese modo que normas de naturaleza legal o reglamentaria impidan el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tales eventos, es preciso verificar que la exclusi\u00f3n del medicamento o tratamiento por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, efectivamente amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado7, pues de todos modos no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre esta base, la jurisprudencia constitucional9ha exigido que se configuren algunos presupuestos para proceder a la ordenaci\u00f3n de drogas o tratamientos excluidos del P.O.S. Tales son, al decir de la doctrina de la Corte los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u201ca. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado10, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.11\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1 En la materia que ocupa el an\u00e1lisis de la Sala, la se\u00f1ora Andrea Pati\u00f1o en Representaci\u00f3n de sus hijos menores Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n Pati\u00f1o, de 4 y 2 a\u00f1os respectivamente present\u00f3 recurso de amparo solicitando la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales a la vida, salud, seguridad social, integridad f\u00edsica y al libre desarrollo de la personalidad. Como consecuencia del amparo que implora, requiere que se conmine a la EPS Salud Total para que en el menor tiempo posible autorice los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3; as\u00ed como todo el tratamiento integral que cada uno de sus hijos necesite en lo sucesivo para el restablecimiento completo de su salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2 Frente a la tutela por esas razones pretendida, el Juez de instancia neg\u00f3 el amparo deprecado argumentando que no est\u00e1n acreditadas suficientemente las exigencias de la Jurisprudencia Constitucional para proceder a la ordenaci\u00f3n de medicamentos que se hallen por fuera del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el a-quo, que en este caso no se advierte un riesgo inmediato que ponga en peligro de muerte a los menores Miguel Esteban y Daniel Felipe representados en esta acci\u00f3n de tutela por su se\u00f1ora madre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.3 Pues bien, sobre el reclamo que en sede de tutela se hace con relaci\u00f3n a la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes ordenados, resulta condici\u00f3n inexorable para el efecto, la demostraci\u00f3n de que se hallen cumplidas las condiciones exigidas por la Corte Constitucional antes se\u00f1aladas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.4 En relaci\u00f3n con el an\u00e1lisis que en sede de revisi\u00f3n merece la solicitud de la parte actora en el sentido de que se le ordene a la entidad enjuiciada que autorice la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3, dvierte esta Corporaci\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Del primer presupuesto, la ordenaci\u00f3n prescrita por el m\u00e9dico tratante, resulta suficiente para considerar la importancia que los ex\u00e1menes ordenados por el facultativo resultan la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza contra la vida, la salud y la integridad de los menores representados aqu\u00ed por su se\u00f1ora madre; no de otra forma se explica la intervenci\u00f3n del galeno. Recordemos que para ello, el art\u00edculo 26 de la Carta estableci\u00f3 la discrecionalidad del Legislador para exigir t\u00edtulos de idoneidad, situaci\u00f3n que apenas brota como natural trat\u00e1ndose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general sobre quienes recae la obligaci\u00f3n de hacerles frente a las contingencias \u00a0respecto de la enfermedad, la vejez y la muerte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El literal 11 del art\u00edculo 4\u00ba del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica en salud, define el tratamiento como \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, con relaci\u00f3n a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente calificado para el efecto, ha sido ello un punto pac\u00edfico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examine como m\u00e9dico general o como m\u00e9dico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripci\u00f3n del galeno que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar \u00f3rdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realizaci\u00f3n de tratamientos determinados por m\u00e9dicos particulares.12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, f\u00e1cilmente puede colegirse que los ex\u00e1menes implorados por la actora provienen de la prescripci\u00f3n de un profesional de la salud adscrito a la EPS. El hecho de que dichos tratamientos no sean condici\u00f3n inexorable para proteger la vida de los menores Miguel Esteban y Daniel Felipe, como lo se\u00f1al\u00f3 y en lo que insisti\u00f3 la sentencia materia de revisi\u00f3n, no quiere decir, en manera alguna, que ello podr\u00eda relevar al Estado de brindarles a los menores la asistencia necesaria para restablecer la salud, porque cuando se trata de los ni\u00f1os, garant\u00edas como la salud, la integridad y la seguridad social, adquieren la vocaci\u00f3n de derecho fundamental por as\u00ed disponerlo el canon 44 superior; condici\u00f3n que se ampl\u00eda cuando, de acuerdo con el contenido de la misma norma, los derechos de los menores prevalecen sobre los de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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As\u00ed las cosas, basta observar que en este caso, los ex\u00e1menes fueron ordenados por el m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad acusada Dr. Mauricio Parada (folios 2 y 3 c.p.), para advertir la necesidad del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s, igualmente sustenta las prescripciones del galeno, la historia cl\u00ednica arrimada al plenario visible a folio 5-12 del mismo cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo segundo, es decir, a la exigencia de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, tal circunstancia corresponde demostrarla al ente accionado, y al omitir pronunciarse sobre ese punto cuando descorri\u00f3 el traslado de la acci\u00f3n de tutela y no haber hecho a ello alusi\u00f3n en ninguno de los momentos procesales oportunos de ese tr\u00e1mite, se puede deducir que fue un punto al que se allan\u00f3 la EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, bien se observa de la lectura del expediente, que ni siquiera le fueron remplazados por otros los ex\u00e1menes ordenados ni se sugiri\u00f3 la realizaci\u00f3n de unos diferentes con similar eficacia a los formulados por el facultativo tratante el d\u00eda 15 de Mayo de 2.006. (Folio 2 y 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, con respecto al cuarto y \u00faltimo presupuesto, consistente en la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica, se debe se\u00f1alar que cuando la demandante afirma que carece de los recursos econ\u00f3micos necesarios para asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido que solicita, est\u00e1 planteando una negaci\u00f3n indefinida, la cual est\u00e1 exenta de prueba de conformidad con el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Dicha afirmaci\u00f3n, no fue desvirtuada pues, -repite la Sala-, la EPS, demandada, no demostr\u00f3 en su escrito de contestaci\u00f3n ni en ning\u00fan otro momento procesal que la accionante contara con los medios econ\u00f3micos suficientes para sufragar los gastos que supone el tratamiento integral requerido por los menores de edad a quienes representa. En consecuencia, esta Sala de Revisi\u00f3n asume que, en efecto, la Se\u00f1ora Pati\u00f1o carece de los recursos necesarios para cancelar directamente el valor de los mismos, tal como en doctrina reiterada de la Corte se ha sostenido13. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“(\u2026) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaraci\u00f3n indefinida, pues de lo contrario tal prueba podr\u00eda convertirse en muchos casos, en una resurrecci\u00f3n de la prueba diab\u00f3lica, neg\u00e1ndole as\u00ed el acceso a los interesados.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, en Sentencia T-744 de 200415, al consultar entre otras la Sentencia T-683 de 2003, reiter\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos la l\u00ednea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica del accionante. Si bien en la SU-819 de 199916 se afirm\u00f3 que, en el caso que se estaba revisando, el accionante deb\u00eda aportar un balance certificado por contador o su declaraci\u00f3n de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad econ\u00f3mica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que en la acci\u00f3n de tutela, no existe tarifa legal para que el acci\u00f3nate (sic) pruebe la incapacidad econ\u00f3mica que alega17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al respecto es pertinente recordar que, dentro de la l\u00ednea jurisprudencial fijada por esta Colegiatura sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha dicho ya, abundantemente, que la carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obra como medio de demostraci\u00f3n que la soporte, la manifestaci\u00f3n formulada en ese sentido por la accionante en el texto de demanda o en la ampliaci\u00f3n de los hechos; es decir, es el ente que por medio de la acci\u00f3n de amparo se acusa, el llamado a demostrar la capacidad econ\u00f3mica de la parte actora.18 Lo anterior, se sustenta tambi\u00e9n en que las EPS o ARS tienen en sus archivos informaci\u00f3n referente a la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad econ\u00f3mica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conduce a que \u00a0judicialmente sean tenidas como prueba suficiente19. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.5 En virtud de lo hasta aqu\u00ed dicho, dispondr\u00e1 la Sala revocar la sentencia de Julio 6 de 2.006, dictada por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogot\u00e1 y en su lugar se conceder\u00e1 la tutela con relaci\u00f3n al derecho a la vida, salud e integridad f\u00edsica de los menores. Por tanto, se ordenar\u00e1 a la EPS Salud Total, que en el perentorio t\u00e9rmino de 48 horas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, autorice la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, (Fosyga) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de Julio 6 de 2.006, dictada por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogot\u00e1 dentro de la Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Andrea Pati\u00f1o en Representaci\u00f3n de sus hijos menores Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n Pati\u00f1o contra \u00a0Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: CONCEDER la tutela con relaci\u00f3n al derecho a la vida, salud e integridad f\u00edsica de los menores Miguel Esteban y Daniel Felipe Garz\u00f3n Pati\u00f1o. As\u00ed, y como corolario de lo anterior, se ordenar\u00e1 a la EPS Salud Total, que en el perentorio t\u00e9rmino de 48 horas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, autorice la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de Test de Clonidina Basal 30,60,90 minutos y un examen de IGFBP-3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO: SE\u00d1ALAR que Salud Total podr\u00e1 repetir, en el caso concreto, contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO: D\u00c9SE cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia Corte Constitucional SU.480\/97 (M.P. Alejandro Martinez Caballero) \u00a0<\/p>\n
2 SU- 111\/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
3 Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
4 Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver, sentencia T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Art\u00edculo 86 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ver, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
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9 Ver, sentencia T-1204\/00, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0Sentencia T-406 de 2001. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-740 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ver, sentencia T-946\/05, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T \u2013 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
15 T-744 de 2004. M.P: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
16 SU-819 de 1999 (MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17Al respecto, en la sentencia T-683 de 2003 (MP: \u00a0Eduardo Montealegre Lynett) se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0“De la revisi\u00f3n de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad econ\u00f3mica del solicitante) para la autorizaci\u00f3n de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante \u00f3rdenes de tutela, la Corte concluye que: (\u2026) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba”. \u00a0En el mismo sentido, ver tambi\u00e9n la sentencia T-906 de 2002 (MP: \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), entre otras. \u00a0Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad econ\u00f3mica, no significa que no se deba probar la incapacidad. As\u00ed por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP: \u00a0Marco Gerardo Monroy Cabra) se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela porque el accionante no hab\u00eda probado de manera alguna que carec\u00eda de la capacidad econ\u00f3mica suficiente para cubrir los costos de los servicios m\u00e9dicos que requer\u00eda. \u00a0Ni siquiera as\u00ed lo afirm\u00f3 en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Ver, entre otras, las sentencias T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-906 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-861 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-699 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-279 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
19 Ver, entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-888\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0 \u00a0\u00a0 DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios m\u00e9dicos o medicamentos excluidos del POS \u00a0 \u00a0\u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter \u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 Referencia: expediente T-1403654 \u00a0 \u00a0\u00a0 Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Andrea […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13857","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13857","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13857"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13857\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13857"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13857"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13857"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}