\u00a0 \u00a0 Sentencia T-945\/06 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Instrumentos internacionales de protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Inaplicaci\u00f3n de normas del plan obligatorio de salud \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-No es admisible que la EPS autorice una cirug\u00eda incluida en el POS pero no autorice los suministros quir\u00fargicos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El conjunto de normas que definen las prestaciones o beneficios que componen el Plan Obligatorio de Salud no se\u00f1alan un listado de dispositivos o insumos para definir la cobertura de los mismos, pues dichas prestaciones est\u00e1n descritas a partir de servicios, actividades, procedimientos e intervenciones, en consecuencia se debe entender que la cobertura abarca todos los recursos necesarios para la ejecuci\u00f3n de \u00e9stas. Es decir, cuando un procedimiento quir\u00fargico aparece se\u00f1alado en el \u00a0P.O.S. m\u00e1s no lo insumos que se requieren para ponerlo en pr\u00e1ctica, debe hacerse una interpretaci\u00f3n acorde \u00a0con \u00a0el predicado \u00a0que orienta el derecho a la salud, en los t\u00e9rminos de la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, el cual se ha \u00a0entendido como el derecho al m\u00e1ximo nivel posible de salud que le permita a las personas vivir dignamente. En conclusi\u00f3n, no es admisible a la luz de los principios constitucionales la exclusi\u00f3n de los suministros quir\u00fargicos que permiten la pr\u00e1ctica de un procedimiento previsto en el Plan Obligatorio de Salud pues al hacer la interpretaci\u00f3n de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se ha observado que los tratamientos e intervenciones que est\u00e9n \u00a0indicados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperaci\u00f3n de la enfermedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretaci\u00f3n m\u00e1s favorable a la protecci\u00f3n de los derechos de la persona\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de tubos de ventilaci\u00f3n bilateral \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1423462 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela \u00a0de Alix Mart\u00ednez Infante contra SALUDCOOP EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is \u00a0(16) de noviembre de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Sexto Penal \u00a0Municipal \u00a0de Tunja. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La demanda \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como sustento f\u00e1ctico de su solicitud de amparo, la accionante manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Su esposo, Jorge Enrique Mendoza, se encuentra afiliado en calidad de cotizante \u00a0a la EPS SALUDCOOP desde el 1\u00b0 de enero de 2001, seg\u00fan consta en la certificaci\u00f3n y carn\u00e9 expedidos por la misma entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como beneficiarios del se\u00f1or Jorge Enrique Mendoza aparecen su esposa Alix Mart\u00ednez Infante y sus tres hijos, seg\u00fan consta en el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n expedido por SALUDCOOP E.P.S., el cual se allega \u00a0a la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Su hijo Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez, naci\u00f3 \u00a0el 19 de junio de 2001 y a \u00a0la fecha de la tutela contaba con 5 a\u00f1os de edad. Debido a fuertes y frecuentes dolores en los o\u00eddos y en la garganta, el 23 de febrero del presente a\u00f1o, fue llevado al m\u00e9dico especialista seg\u00fan consta en la copia de la Historia Cl\u00ednica que se aporta al expediente. En esa ocasi\u00f3n se le recomendaron algunos medicamentos que representaron s\u00f3lo una mejor\u00eda pasajera. El 6 de abril siguiente inici\u00f3 los mismos s\u00edntomas y \u00e9sta vez m\u00e1s fuertes, lo que exigi\u00f3 la valoraci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0con \u00a0m\u00faltiples ex\u00e1menes cl\u00ednicos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las aludidas pruebas permitieron diagnosticar, que el ni\u00f1o sufre de \u201cotitis media cr\u00f3nica\u201d y como tratamiento a seguir, el m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. determin\u00f3 que se deb\u00eda practicar un procedimiento quir\u00fargico denominado \u201cAdenoamigdalectom\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el 10 de mayo del presente a\u00f1o, seg\u00fan consta en la copia de la Historia Cl\u00ednica que se allega al expediente, el doctor Javier Novoa Villamil, prescribi\u00f3 lo siguiente: \u201cautorizaci\u00f3n de Adenoamigdalectom\u00eda m\u00e1s Miringocentesis y colocaci\u00f3n de un tubo ventilador bilateral. 2. Valoraci\u00f3n preanest\u00e9sica \u00a0y 3. Control prequir\u00fargico\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pese a la claridad de la orden descrita, la E.P.S. se niega a practicar el aludido procedimiento m\u00e9dico argumentando que el P.O.S. no cubre el tubo ventilador bilateral, el cual es necesario para solucionar de una vez el problema de la amigdalitis y la otitis cr\u00f3nica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la madre del menor, que su hijo de 5 a\u00f1os padece de una enfermedad que le genera mucho dolor, los medicamentos no le hacen efecto y \u00fanicamente la intervenci\u00f3n quir\u00fargica puede ser la soluci\u00f3n. Anota, igualmente, que su esposo no tiene la capacidad econ\u00f3mica para pagar el \u201ctubo ventilador bilateral\u201d pues el dinero que gana s\u00f3lo alcanza para sufragar los \u00a0gastos de arriendo, alimentaci\u00f3n y dem\u00e1s necesidades b\u00e1sicas de \u00a0sus tres hijos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indica, finalmente, que la demora en practicar los procedimientos quir\u00fargicos ordenados a su hijo puede acarrear da\u00f1os irreversibles dada su corta edad y por ello solicita que el juez de tutela ordene a la entidad accionada la realizaci\u00f3n del procedimiento m\u00e9dico recomendado y el costo de los tubos de ventilaci\u00f3n bilateral que son necesarios para la correcta realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Pruebas allegadas al expediente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se aportaron al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver la revisi\u00f3n de la presente tutela: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– A folio \u00a08, registro civil del ni\u00f1o Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– A folio 11, copia de su carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. \u00a0SaludCoop. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– A folio 10, copia de la Historia Cl\u00ednica del ni\u00f1o Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– A folio 9, copia de la orden m\u00e9dica donde se\u00f1ala el procedimiento quir\u00fargico que debe practicarse a Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Gerente de Salucoop E.P.S. Regional Boyac\u00e1, en su intervenci\u00f3n ante el Juez de instancia, reconoci\u00f3 el diagn\u00f3stico efectuado al menor Jhair Mendoza Martinez y se\u00f1al\u00f3 que la E.P.S se encuentra en condiciones de garantizar la realizaci\u00f3n del procedimiento denominado \u201cadenoamigdalectom\u00eda\u201d, por tratarse de una intervenci\u00f3n descrita en el P.O.S. Sin embargo, no pueden suministrar los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n\u201d, necesarios para la cirug\u00eda anotada, porque no \u00a0se encuentran dentro de los beneficios del mencionado plan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, sostuvo la entidad accionada, que los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n\u201d\u00a0 requeridos para el procedimiento de la \u201cadenoamigdalectom\u00eda\u201d no se encuentran \u201cexpresamente incluidos\u201d en el P.O.S. Tal postura se sustent\u00f3 en \u00a0lo dispuesto por \u00a0el \u00a0par\u00e1grafo del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, cuyo tenor es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 12. UTILIZACI\u00d3N DE PR\u00d3TESIS, ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOP\u00c9DICOS O PARA ALGUNA FUNCI\u00d3N BIOL\u00d3GICA: Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiol\u00f3gica o f\u00edsica del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilizaci\u00f3n y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se dar\u00e1n en calidad de pr\u00e9stamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deber\u00e1 restituirlos en dinero por su valor comercial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO: Se suministran pr\u00f3tesis, ortesis y otros: marcapasos, pr\u00f3tesis valvulares y articulares y material de osteos\u00edntesis, siendo excluidas todas las dem\u00e1s. En aparatos ortop\u00e9dicos se suministrar\u00e1n: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortop\u00e9dicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presi\u00f3n o de descanso, cors\u00e9s, fajas y todos los que no est\u00e9n expresamente autorizados.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Sentencia Objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Penal Municipal \u00a0de Tunja niega la tutela \u00a0impetrada, luego de considerar que no se prob\u00f3 por parte de los padres del menor, la incapacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n\u201d que reclaman de la entidad de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostuvo el fallo objeto de revisi\u00f3n, que si el padre del menor tiene un sueldo de $500.000, est\u00e1 en condiciones de comprar \u00a0los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n\u201d \u00a0que se requieren para la cirug\u00eda de su hijo cuyo costo asciende a $ 200.000. Para sustentar su aserto se apoya en las consideraciones de la sentencia SU- 819 de 1999 proferida por esta Corte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el auto proferido el 29 de septiembre de 2006 por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas \u00a0n\u00famero nueve. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes narrados, corresponde a esta Sala decidir si se violan los derechos fundamentales a la salud, la vida y dignidad humana de un menor de 5 a\u00f1os que padece de \u201cotitis media cr\u00f3nica e hipertrofia de adenoides y de am\u00edgdalas\u201d, con la negativa de la E.P.S. de realizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el m\u00e9dico tratante que incluye la colocaci\u00f3n de tubos de ventilaci\u00f3n que se requieren para el drenaje del o\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado, se proceder\u00e1 a reiterar la jurisprudencia sobre (i) el derecho fundamental a la salud de menores de edad; (ii) las condiciones generales establecidas por la jurisprudencia para la prestaci\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos no inclu\u00eddos en el Plan Obligatorio de Salud, y por \u00faltimo (iii) se har\u00e1n algunas consideraciones acerca de la interpretaci\u00f3n restrictiva de la exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud y la aplicaci\u00f3n del principio Pro Homine en los casos de duda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud de los menores de edad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los ni\u00f1os, al lado de otros derechos como la vida, la integridad f\u00edsica y la seguridad social, es en s\u00ed mismo un derecho fundamental, con car\u00e1cter prevalente sobre los derechos de todos los dem\u00e1s. La Constituci\u00f3n de 1991 quiso dar una protecci\u00f3n especial a ciertos sujetos, como por ejemplo a los ind\u00edgenas en su participaci\u00f3n en el Senado de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la administraci\u00f3n p\u00fablica (art\u00edculo 40). En el campo de la salud, uno de los grupos a los que el constituyente decidi\u00f3 brindarle una protecci\u00f3n especial es al de \u00a0los ni\u00f1os1. A\u00fan por fuera del caso espec\u00edfico de la salud, en t\u00e9rminos generales los ni\u00f1os y las ni\u00f1as son sujetos constitucionales de protecci\u00f3n especial y merecen, en consecuencia, un especial cuidado en todos los \u00e1mbitos por parte del Estado, la sociedad y la familia.2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El fundamento constitucional de estas consideraciones, se encuentra en el art\u00edculo 44 de la Constitucion que se\u00f1ala expresamente: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social (\u2026). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (\u2026) Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 13 ordena al Estado la protecci\u00f3n especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.3 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como respaldo al tratamiento especial del derecho a la salud de los ni\u00f1os en el derecho interno, existen instrumentos internacionales que les otorgan el estatus de sujetos de protecci\u00f3n especial y, especificamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los menores como fundamental, entre ellos estan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(1) Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en el art\u00edculo 24 reconoce \u201cel derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. \u201cLos Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para: (\u2026) b) Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(2) Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o que en el art\u00edculo 4\u00b0 dispone que \u201c[E]l ni\u00f1o debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr\u00e1 derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deber\u00e1n proporcionarse tanto a \u00e9l como a su madre, cuidados especiales, incluso atenci\u00f3n prenatal y postnatal. El ni\u00f1o tendr\u00e1 derecho a disfrutar de alimentaci\u00f3n, vivienda, recreo y servicios m\u00e9dicos adecuados\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(3) Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fij\u00f3 en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales algunos par\u00e1metros que propenden por la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os como por, ejemplo en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 12 del citado pacto se establece: \u201ca), es obligaci\u00f3n de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para \u201cla reducci\u00f3n de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os\u201d; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para \u201cla creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
(5) Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, que en su art\u00edculo 19 se\u00f1ala que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(6) Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su art\u00edculo 25-2, establece que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Corte ha insistido en la procedencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os, en cuanto adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo de reconocimiento expreso constitucional (C.P. art. 44), que prevalece sobre los derechos de los dem\u00e1s, por lo que dentro del examen para su amparo no puede insinuarse el car\u00e1cter prestacional ordinario de la atenci\u00f3n en salud y mucho menos exigir para su amparo conexidad con otros derechos fundamentales.4 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente ha sido uniforme5 en considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es claramente una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales cuando \u00e9stos han sido ordenados por el m\u00e9dico tratante y son necesarios para preservar la salud del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. Prohibici\u00f3n de interpretaci\u00f3n restrictiva. Aplicaci\u00f3n del principio pro homine\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s del POS, establece los servicios de salud que deben prestar las Entidades Promotoras de Salud a las personas que est\u00e9n afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el R\u00e9gimen Contributivo6. Sin embargo, el Plan Obligatorio de Salud se\u00f1ala la existencia de exclusiones y limitaciones, que en general ser\u00e1n todas \u201caquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos\u201d7. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, prescribe: \u201cDe las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud. En concordancia con lo expuesto en los art\u00edculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, esta Corporaci\u00f3n, en virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre las dem\u00e1s fuentes del derecho, ha inaplicado la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento, medicamento o diagn\u00f3stico requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo que una reglamentaci\u00f3n legal o administrativa impida el goce efectivo de garant\u00edas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud8. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, en determinadas circunstancias se vulnera el derecho fundamental a la salud con la negativa de las entidades encargadas de prestar el servicio de asumir el costo de las intervenciones, procedimientos, tratamientos y medicamentos prescritos en el Plan Obligatorio de Salud. Y adicionalmente, como se estudiar\u00e1 en el caso concreto, en ciertas ocasiones, se presenta otro problema respecto del contenido de dichos planes, concretamente, la indeterminaci\u00f3n de las prestaciones a las que est\u00e1n obligadas las mencionadas entidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La presente tutela es presentada por la madre de un menor que sufre de otitis media cr\u00f3nica e hipertrofia de adenoides y de am\u00edgdalas, a quien el m\u00e9dico tratante le recomend\u00f3 la cirug\u00eda denominada \u201cAdenoamigdolectom\u00eda m\u00e1s Miringocentesis y colocaci\u00f3n de un tubo ventilador bilateral\u201d y la entidad accionada se niega a suministrar los tubos de ventilaci\u00f3n bilateral con el argumento de que no se encuentran en el listado del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si bien en el presente caso, como se advirti\u00f3, se trata del derecho a la salud de un menor de edad, evento en el cual la negativa de la E.P.S. a suministrar el tratamiento integral ordenado por el m\u00e9dico tratante constituye en s\u00ed misma \u00a0violaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, esta Sala considera que, contrario a lo que estim\u00f3 el Juez de instancia, s\u00ed se cumplen todos los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para considerar que se desconoce el derecho con la negativa de la E.P.S. a prestar un servicio m\u00e9dico que aparentemente no \u00a0est\u00e1 \u00a0en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las razones son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, en el presente caso es necesario hacerse la siguiente pregunta: \u00bfse encuentran o no excluidos del P.O.S. \u201clos tubos de ventilaci\u00f3n bilateral\u201d que el m\u00e9dico tratante recomend\u00f3 al menor Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez y que se requieren para solucionar la otitis que padece? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para responder tal interrogante ser\u00e1 menester indagar si en la legislaci\u00f3n sobre la materia est\u00e1 previsto espec\u00edficamente el procedimiento quir\u00fargico que le deben practicar al ni\u00f1o, \u201cadenoamigdalectom\u00eda\u201d y se definir\u00e1 si el suministro quir\u00fargico de los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n bilateral\u201d son necesarios para la pr\u00e1ctica de dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso y de conformidad con lo establecido en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, se infiere que el procedimiento que se le debe \u00a0practicar al menor se encuentra dentro de las prestaciones del P.O.S.10 Al respecto, la propia EPS tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 en su escrito de intervenci\u00f3n, que el procedimiento ordenado al menor s\u00ed est\u00e1 previsto en el P.O.S \u00a0y Saludcoop garantiza su realizaci\u00f3n, pero no suministra los tubos de ventilaci\u00f3n que se requieren para la misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es claro, y as\u00ed lo ha dicho la jurisprudencia, que \u00a0el conjunto de normas que definen las prestaciones o beneficios que componen el Plan Obligatorio de Salud no se\u00f1alan un listado de dispositivos o insumos para definir la cobertura de los mismos, pues dichas prestaciones est\u00e1n descritas a partir de servicios, actividades, procedimientos e intervenciones, en consecuencia se debe entender que la cobertura abarca todos los recursos necesarios para la ejecuci\u00f3n de \u00e9stas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, cuando un procedimiento no est\u00e1 descrito o mencionado en las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud se debe entender que ninguno de los recursos implicados en su ejecuci\u00f3n est\u00e1 cubierto en dicho plan de beneficios.11 Sin embargo, cuando es el procedimiento quir\u00fargico el que aparecer se\u00f1alado en el P.O.S. m\u00e1s no lo insumos que se requieren para ponerlo en pr\u00e1ctica, debe hacerse una interpretaci\u00f3n acorde \u00a0con \u00a0el predicado \u00a0que orienta el derecho a la salud, en los t\u00e9rminos de la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, el cual se ha \u00a0entendido como el derecho al m\u00e1ximo nivel posible de salud que le permita a las personas vivir dignamente. Lo anterior supone entonces, una clara orientaci\u00f3n finalista de este derecho, lo que impone la adopci\u00f3n del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones que regulan la materia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es por ello que el no suministro de los insumos requeridos en este caso por parte de la E.P.S. demandada no tiene ning\u00fan sentido, debido a que la propia entidad de salud autoriza la pr\u00e1ctica de un procedimiento quir\u00fargico incluido en el POS, tendiente a recuperar la otitis cr\u00f3nica y la hipertrofia de las am\u00edgdalas de un ni\u00f1o, pero niega precisamente la colocaci\u00f3n de los tubos de ventilaci\u00f3n que buscan mejorar las referidas patolog\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La pregunta que cabe entonces es \u00bfsi resulta admisible a la luz de los principios constitucionales la exclusi\u00f3n de los suministros quir\u00fargicos que permiten la pr\u00e1ctica de un procedimiento previsto en el Plan Obligatorio de Salud? La respuesta es negativa y as\u00ed lo ha considerado la jurisprudencia en eventos similares (especialmente en los casos de pr\u00f3tesis12, terapias ocupaciones13 y suministros quir\u00fargicos como injerto recto precoagulado, medias antiemb\u00f3licas y hemoclip de tit\u00e1no14) pues al hacer la interpretaci\u00f3n de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se ha observado que los tratamientos e intervenciones que est\u00e9n \u00a0indicados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperaci\u00f3n de la enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos suministros tienen precisamente la funci\u00f3n de restablecer la salud de un ni\u00f1o de \u00a0seis (6) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo dicho se colige, que la interpretaci\u00f3n restrictiva del Plan Obligatorio de Salud por parte de la E.P.S., en cuanto a la exclusi\u00f3n de los suministros quir\u00fargicos necesarios para la pr\u00e1ctica de un procedimiento incluido en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, no permite la recuperaci\u00f3n de un paciente menor de edad, y resulta inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretaci\u00f3n restrictiva que se ha hecho respecto del suministro de los elementos quir\u00fargicos en menci\u00f3n, como excluidos del Plan Obligatorio de Salud, pues sin el suministro de \u00e9stos, no se logra el objetivo de recuperaci\u00f3n de la enfermedad como finalidad \u00faltima que orienta la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad accionada, tal como lo sostuvo en su intervenci\u00f3n ante el juez de instancia, aplica la tesis seg\u00fan la cual al no estar expresamente previsto el suministro de dichos elementos en el P.O.S., deben \u00a0entenderse excluidos del mismo. A juicio de la \u00a0E.P.S., cuando el par\u00e1grafo del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 561 de 1994 se\u00f1ala que \u201cest\u00e1n excluidas todas las dem\u00e1s\u201d, y no aparecen incluidos en la lista los \u201ctubos de ventilaci\u00f3n\u201d, \u00e9stos se dan por excluidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal interpretaci\u00f3n a juicio de la Sala, no solamente es constitucionalmente inadmisible, sino que violenta los contenidos que definen los aparatos, suministros e insumos cuya destinaci\u00f3n sea la recuperaci\u00f3n de la salud del paciente. Es por todo lo anterior que la negativa de la Entidad Promotora de Salud a autorizar el cubrimiento del cargo econ\u00f3mico de dichos elementos quir\u00fargicos, vulnera el derecho fundamental a recibir la atenci\u00f3n en salud definida en el Plan Obligatorio de manera aut\u00f3noma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que en tanto la prestaci\u00f3n esta \u00a0incluida en el POS, el examen de la capacidad econ\u00f3mica de los padres del menor deviene improcedente, as\u00ed como el examen de conexidad del derecho a la salud con otro derecho fundamental. Adem\u00e1s de lo anterior, tampoco puede la EPS demandada ejercer acci\u00f3n de recobro contra el FOSYGA, pues la obligaci\u00f3n de asumir la carga econ\u00f3mica de los suministros quir\u00fargicos recae sobre SALUDCOOP EPS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a lo expuesto, la Sala revocar\u00e1 la sentencia revisada, y conceder\u00e1 la tutela de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar a SALUDCOOP E.P.S. Seccional Tunja, que si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir \u00a0de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice la intervenci\u00f3n quir\u00fargica denominada \u00a0Adenoamigdolectom\u00eda \u00a0m\u00e1s Miringocentesis y colocaci\u00f3n de un tubo ventilador bilateral\u201d ordenada por el m\u00e9dico tratante del menor Jhair Enrique Mendoza Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese, comun\u00edquese, e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional, Sentencia T-1279 de 2001, MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
2 Algunos casos en los cuales la Corte ha considerado que los ni\u00f1os son sujetos de protecci\u00f3n especial: Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda); T-943 de 2004 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis); T-510 de 2003 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda ) y \u00a0T- 1067 de 2005 ( MP Alvaro Tafur Galvis), entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201c(…) El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 T- 1057 de 2005 M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
5 En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la salud de los ni\u00f1os como fundamental, por ejemplo, en la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte consider\u00f3 que la negativa de la E.P.S de proporcionar unos aud\u00edfonos digitales de alta potencia a un menor, con la excusa de que se encontraban excluidos del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud; en la sentencia \u00a0T-365 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas) la Corte estim\u00f3 que la negativa de la E.P.S. a practicar una Artro Resonancia de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se encontraba excluida del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud ; en la sentencia \u00a0T-646 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) la Corte concluy\u00f3 que la negativa de la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis Al\u00e9rgica, reflujos, hipertrofia Adenoidea a un menor, con la excusa de que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 86 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencia T-1066 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
9 En el mismo sentido, las sentencias T- 308 de 2006 \u00a0M. P. Humberto Sierra Porto y T- 037 de 2006 M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 58. 6 \u00a0de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. \u00a0<\/p>\n
11 T 859 de 2003\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 T- 860 de 2003\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 T- 037 de 2006\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 T- 308 de 2006 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-945\/06 \u00a0 \u00a0\u00a0 Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter \u00a0\u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Instrumentos internacionales de protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Inaplicaci\u00f3n de normas del plan obligatorio de salud \u00a0 \u00a0\u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[67],"tags":[],"class_list":["post-13895","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2006"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13895","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13895"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13895\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13895"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13895"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13895"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}