T-539-94<\/p>\n
Sentencia No. T-539\/94 <\/p>\n
HOMOSEXUAL <\/p>\n
Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorizaci\u00f3n de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de esc\u00e1ndalo, principalmente de la ni\u00f1ez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideraci\u00f3n y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los dem\u00e1s en condiciones de plena igualdad, as\u00ed no sean id\u00e9nticos en su modo de ser a los dem\u00e1s. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jur\u00eddicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay t\u00edtulo jur\u00eddico que permita discriminar a un homosexual. <\/p>\n
CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION-Decisiones\/PRESUNCION DE LA BUENA FE <\/p>\n
La decisi\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n constituye un acto administrativo, pues evidentemente genera un efecto jur\u00eddico sobre un particular, al denegar la solicitud de emitir el comercial. Como todo acto administrativo, las controversias jur\u00eddicas en torno suyo se deben dirimir, no mediante la acci\u00f3n de tutela -que tiene car\u00e1cter subsidiario y residual-, sino ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Se reitera que no siempre que se alude a la supuesta violaci\u00f3n de un derecho fundamental es procedente la acci\u00f3n de tutela, sino \u00fanicamente en los casos en que no exista, para el asunto espec\u00edfico, otra v\u00eda de defensa. Se entiende que el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n lo que hizo fue negar un comercial con fundamentos netamente t\u00e9cnicos, y dentro del uso leg\u00edtimo de sus facultades. En momento alguno se evidenci\u00f3 una actitud de rechazo, burla, compulsi\u00f3n, violencia o conducta similar hacia la poblaci\u00f3n homosexual por parte del Consejo. Suponer que detr\u00e1s del concepto t\u00e9cnico del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n se esconde una actitud de rechazo o de agresi\u00f3n moral contra los homosexuales, implica desconocer la presunci\u00f3n de buena fe que ampara a los particulares y a las autoridades p\u00fablica en sus actuaciones. <\/p>\n
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidad social <\/p>\n
Los medios masivos de comunicaci\u00f3n tienen una responsabilidad social, sobre todo porque ellos, y la televisi\u00f3n en especial, condicionan en gran medida el comportamiento y valores de los ni\u00f1os y los adolescentes; de ah\u00ed la misi\u00f3n formativa de los medios de comunicaci\u00f3n social, que no pueden invertir el orden de valores de la sociedad, so pretexto de una mal entendida igualdad. <\/p>\n
SIDA-Comercial de televisi\u00f3n <\/p>\n
Desde el punto de vista de la eficacia, el mensaje que fue negado por el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, presenta el inconveniente de retroceder a \u00e9pocas en que se cre\u00eda que el virus del Sida s\u00f3lo afectaba la poblaci\u00f3n homosexual. Hay urgencia de que se tome conciencia de que el riesgo afecta al total de la poblaci\u00f3n, sea cual fuere su conducta sexual, pues, se repite, hay muchos casos en que se contrae el virus sin necesidad de contacto sexual. Adem\u00e1s, la Sala hace hincapi\u00e9 en que presentar el problema del Sida como exclusivo de homosexuales, puede llegar a lesionar a quienes, sin serlo, padecen la enfermedad, ya que el comercial la muestra como consecuencia del homosexualismo. <\/p>\n
CENSURA-Inexistencia <\/p>\n
La censura supone el veto doctrinario, ideol\u00f3gico o moral. En este caso no hay veto de este tipo, porque la negativa del organismo competente se bas\u00f3 en consideraciones objetivas. No se rechaz\u00f3 ni una doctrina, ni un modo de ser, ni se conden\u00f3 moralmente a los homosexuales. No tuvo el pronunciamiento del Consejo la imposici\u00f3n de una l\u00ednea doctrinaria, ideol\u00f3gica o moral. Esta decisi\u00f3n de la entidad accionada es lo que se conoce en \u00e9tica jur\u00eddica como un acto humano con fundamento en la realidad, es decir, no obedeci\u00f3 a un capricho, sino a una sana l\u00f3gica discrecional, necesaria para todo ente que tenga la facultad de decidir. <\/p>\n
DERECHOS DE LAS MINORIAS\/DERECHOS DEL HOMOSEXUAL <\/p>\n
El rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosof\u00eda de comprensi\u00f3n y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos est\u00e1n proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras \u00e9stas no afecten el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. En la sociedad contempor\u00e1nea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensi\u00f3n hacia las posturas contrarias. De ah\u00ed que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay t\u00edtulo jur\u00eddico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo y que el derecho a la intimidad est\u00e9 protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho. <\/p>\n
Ref.: Expediente No. T-42370 y T-42955 <\/p>\n
Peticionarios: <\/p>\n
<\/p>\n
Procedencia: Sala Civil y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C. <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO <\/p>\n
NARANJO MESA <\/p>\n
Tema: Derechos fundamentales de los homosexuales. <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). <\/p>\n
La Sala Novena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mej\u00eda y Antonio Barrera Carbonell, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En los procesos de tutela (acumulados) radicados bajo los n\u00fameros T-42350 y T-42955, adelantados por dos peticionarios an\u00f3nimos contra el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n, las acciones de tutela de la referencia, y orden\u00f3 su acumulaci\u00f3n. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591, esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte entra a dictar sentencia de revisi\u00f3n. <\/p>\n
1. Solicitud <\/p>\n
Dos ciudadanos que piden reserva de su identidad, por un lado, y otros peticionarios que igualmente solicitan reserva, por el otro, otorgaron poder al abogado Germ\u00e1n Humberto Rinc\u00f3n Perfetti, con el fin de que instaurara sendas acciones de tutela en contra del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, con el fin de que se les ampararan sus derechos a obtener protecci\u00f3n especial por parte del Estado, a la vida, a no ser sometidos a tratos degradantes, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresi\u00f3n, a informar y recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial, a la honra y a la libertad de ense\u00f1anza y aprendizaje, consagrados en los art\u00edculos 7, 11, 12 13, 16, 18, 20, 21 y 27, respectivamente, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
El apoderado de los accionantes solicit\u00f3 que los nombres y los datos de sus poderdantes se mantuviesen bajo reserva, en aras de proteger su derecho a la intimidad. <\/p>\n
2. Hechos <\/p>\n
En sendas demandas presentadas ante el Juzgado 12 Civil del Circuito y 73 Penal del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, el apoderado de los peticionarios se\u00f1al\u00f3 que el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, mediante decisi\u00f3n adoptada el d\u00eda 20 de diciembre de 1993, se neg\u00f3 a presentar el comercial denominado “Sida-referencia-Beso-duraci\u00f3n 40″”, en el cual aparecen dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bol\u00edvar de Bogot\u00e1, lugar donde se desarrolla el comercial. A juicio del accionante, la referida instituci\u00f3n prohibi\u00f3 la emisi\u00f3n del comercial por “no considerar adecuado el tratamiento que se le da al tema con relaci\u00f3n a (sic) las im\u00e1genes, texto y el mensaje que se pretende difundir”. <\/p>\n
Para el abogado, con la mencionada decisi\u00f3n se present\u00f3 un rechazo al comportamiento sexual denominado homosexualismo, pues “no tuvo en cuenta el Consejo que el HOMOSEXUALISMO corresponde al LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD violando este derecho fundamental y por ende de la Carta Pol\u00edtica. Los miembros del Consejo se dejaron llevar por planteamientos en desuso que a\u00fan consideran que el comportamiento homosexual debe repudiarse y es conducta que requiere rehabilitaci\u00f3n.” (May\u00fasculas del actor). <\/p>\n
Asimismo sostiene el apoderado judicial que el texto del comercial (“No tenemos prejuicios, pero use cond\u00f3n que es la \u00fanica vacuna contra el Sida”), guarda estrecha relaci\u00f3n con las im\u00e1genes difundidas, toda vez que el objeto es estimular el uso del cond\u00f3n dentro de la poblaci\u00f3n homosexual. Por tal raz\u00f3n, agrega, negar la emisi\u00f3n del comercial significa desconocer que en Colombia existen homosexuales y, a la vez, hacer caso omiso de las estad\u00edsticas sobre la incidencia del VIH\/Sida en esta poblaci\u00f3n. <\/p>\n
Manifiesta tambi\u00e9n que la conducta del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n es violatoria del derecho a la igualdad, consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que “censur\u00f3 el comercial por tratarse de dos hombres bes\u00e1ndose”. Considera, por otra parte, que el Consejo al negar el comercial en comento, establece la censura, expresamente prohibida en la Carta fundamental. Adicionalmente se\u00f1ala que se “est\u00e1 negando que un grupo de la poblaci\u00f3n que m\u00e1s ha sido afectado por la infecci\u00f3n se informe y as\u00ed pueda evitar que siga creciendo la epidemia”; igualmente afirma que, con dicha conducta se ha sometido a laos accionantes a un trato inhumano y degradante lo cual, a su juicio, resulta violatorio del art\u00edculo 12 superior. <\/p>\n
Estima el apoderado que el proceder del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n menoscaba tambi\u00e9n la libertad de conciencia de sus representados, ya que, al decirles que en virtud de su condici\u00f3n no pueden tener acceso a los medios de comunicaci\u00f3n, “es obligarlos a actuar en contra de su conciencia para acceder a esos medios, obligarlos a adoptar conductas distintas de las que naturalmente sienten y viven”. <\/p>\n
Igualmente afirma que el accionado ha violado la libertad de ense\u00f1anza y de aprendizaje, ya que, de una parte los accionantes no pueden captar el mensaje del comercial -la prevenci\u00f3n del Sida en la poblaci\u00f3n homosexual-, y al mismo tiempo se est\u00e1 negando la posibilidad de dirigir el mensaje a este grupo de personas. Seg\u00fan el mandatario, los hechos objeto de la presente acci\u00f3n de tutela configuran una violaci\u00f3n al derecho a la honra de los peticionarios, ya que su fama y buen nombre se ven deteriorados en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de homosexuales. <\/p>\n
Sostiene tambi\u00e9n que al evitar que se transmita el comercial objeto de la acci\u00f3n se est\u00e1 atentando contra el derecho a la vida, toda vez que se prohibe la difusi\u00f3n de una campa\u00f1a que tiene por objeto estimular el uso del cond\u00f3n para impedir la infecci\u00f3n con el virus del Sida. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Tr\u00e1mite surtido por el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. <\/p>\n
Mediante auto de fecha doce (12) de mayo de 1994, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., asumi\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela referenciada con el n\u00famero T-42955, y decret\u00f3, practic\u00f3 y recolect\u00f3 las siguientes pruebas: <\/p>\n
a) Oficio 00581 de 17 de mayo de 1993, remitido por el Secretario del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n <\/p>\n
<\/p>\n
El Secretario del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n inform\u00f3 al Juez del conocimiento que la Comisi\u00f3n de Programaci\u00f3n, en sesi\u00f3n del diecisiete (17) de diciembre de 1993 decidi\u00f3 recomendar al Consejo Nacional de Televisi\u00f3n no autorizar la emisi\u00f3n del comercial objeto de la presente tutela, toda vez que se consider\u00f3 que “el tratamiento que se le da al tema en relaci\u00f3n con las im\u00e1genes, el texto y el mensaje que se pretende difundir son inadecuados”, y que el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, en sesi\u00f3n del veinte (20) de diciembre, acogi\u00f3 la recomendaci\u00f3n que le fue hecha y decidi\u00f3 no autorizar la presentaci\u00f3n del mencionado anuncio comercial. <\/p>\n
<\/p>\n
b). Diligencia de Inspecci\u00f3n Judicial a Inravisi\u00f3n y el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n <\/p>\n
El d\u00eda dieciocho (18) de mayo de 1994 se practic\u00f3 una diligencia de inspecci\u00f3n judicial, con la intervenci\u00f3n de un perito m\u00e9dico psiquiatra, a las instalaciones de Inravisi\u00f3n y el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n. En dicha diligencia se proyect\u00f3 varias veces el comercial y se formul\u00f3 un cuestionario al perito, con el fin de esclarecer los hechos de la presente acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
En el transcurso de la diligencia se oy\u00f3 la declaraci\u00f3n del se\u00f1or Luis Guillermo Angel, director de Inravisi\u00f3n, quien manifest\u00f3 que “al Consejo Nacional de Televisi\u00f3n en nada le afecta o preocupa desde el punto de vista de la hipot\u00e9tica relaci\u00f3n entre las dos personas, ni hago juicio de valor respecto de ese hecho; nuestra inmensa preocupaci\u00f3n es de clara responsabilidad social que es mandato expl\u00edcito del art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica para los medios de comunicaci\u00f3n. El plantear el Sida como el resultado de una relaci\u00f3n homosexual como aparece en este comercial genera a nuestro juicio una distorsi\u00f3n con profundos efectos sociales y pedag\u00f3gicos, como que est\u00e1 demostrado que la enfermedad es heterosexual y puede resultar incluso de transfusiones, de tratamientos odontol\u00f3gicos, uso de manicuristas. Este comercial derivar\u00eda en seguir mostrando el Sida como una enfermedad vergonzante, exclusivamente de ‘maricas’, lo cual hay que seguir escondiendo y ocultando, as\u00ed la persona haya contra\u00eddo la enfermedad por relaciones heterosexuales o por tratamientos m\u00e9dico-quir\u00fargicos. Produce entonces este comercial un impacto claramente enfrentado contra el mandato constitucional de la responsabilidad social de los medios de comunicaci\u00f3n”. <\/p>\n
c.) Dictamen pericial rendido por el psiquiatra forense <\/p>\n
El doctor Lisandro Dur\u00e1n Robles, psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dio respuesta al cuestionario que le fue formulado en la diligencia de inspecci\u00f3n judicial. A juicio del perito, el comercial no est\u00e1 orientado a educar a la poblaci\u00f3n en cuanto a la prevenci\u00f3n del s\u00edndrome del VIH\/Sida. “El mensaje -afirma- est\u00e1 orientado a mostrar prioritariamente que ellos no tienen el prejuicio que los otros s\u00ed lo tienen, de ser homosexuales”. Igualmente considera que se trata de “un beso apasionado a lo cual se infiere que viene despu\u00e9s el contacto anal”. <\/p>\n
Considera el psiquiatra forense que las im\u00e1genes del comercial no guardan ninguna relaci\u00f3n con el mensaje, con el cual se pretende educar a la poblaci\u00f3n. Seg\u00fan su criterio, si se pretende educar a la poblaci\u00f3n, no hay que recurrir a ese tipo de manifestaciones desviadas del erotismo. El psiquiatra forense concept\u00faa: <\/p>\n
“Sobre los menores y algunos adolescentes podr\u00eda llegar a producir efectos negativos. El ni\u00f1o y el adolescente se encuentran en gran proceso de maduraci\u00f3n de su personalidad. Se sabe que al finalizar la adolescencia se habr\u00e1 alcanzado un grado aceptable de maduraci\u00f3n ps\u00edquica aunque el proceso de madurez contin\u00faa toda la vida. <\/p>\n
“Para los ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os el mensaje comercial constituye una verdad absoluta: es bueno y aceptable que dos hombres se besen como los de la T.V. Porque para el ni\u00f1o menor de 5 a\u00f1os todo lo que ve en la T.V. es cierto. (…) Entonces no se puede transmitir a ese ni\u00f1o menor de cinco a\u00f1os que todos los seres humanos son homosexuales, porque la homosexualidad es una desviaci\u00f3n en el proceso de la personalidad. Al respecto escribi\u00f3 Sigmund Freud en el a\u00f1o 1935: Sin duda, no representa el homosexualismo una ventaja, pero tampoco existen razones para avergonzarse de \u00e9l, ya que no supone vicio ni degradaci\u00f3n alguna. No puede clasificarse como enfermedad y consideramos que es una variante la funci\u00f3n sexual producida por cierto desarrollo en el desarrollo sexual. <\/p>\n
“Para los ni\u00f1os mayores de cinco a\u00f1os a doce a\u00f1os m\u00e1s o menos, o que es lo mismo, antes de comenzar la adolescencia, el mensaje es tomado en concreto. As\u00ed lo describi\u00f3 Piaget, psic\u00f3logo estudioso de la inteligencia. El ni\u00f1o de esta edad, por tener una inteligencia concreta, razona que lo que ve es as\u00ed. En otras palabras: ‘Pero si todos los hombres se besan en la boca y son homosexuales’. Ese es el mensaje que se transmite a un buen n\u00famero de esos ni\u00f1os. Otros ni\u00f1os, m\u00e1s sanos y m\u00e1s inteligentes, dir\u00e1n: ‘Pero mi pap\u00e1 no es as\u00ed’. Son otros ni\u00f1os, pero est\u00e1n los primeros. <\/p>\n
“El adolescente es una persona que est\u00e1 pasando por la crisis de identidad descrita por Erikson. El adolescente est\u00e1 buscando una identidad social, intelectual, afectiva, gen\u00e9rica y sexual entre otras. Es por esto que a veces nos parecen algunos adolescentes como de sexo gen\u00e9rico no definido. Los adolescentes buscan \u00eddolos fuera de casa para parecerse a ellos. Esto es utilizado por los comerciantes que emplean en sus mensajes productos dirigidos a los adolescentes, porque todos quieren parecer (sic) e inmediatamente aceptan el mensaje (…). Entonces el mensaje de la tutela tiene su peligro en ese adolescente que tiene sus puntos oscuros en su desarrollo psicosexual y que no sabe si le gustan los hombres o las mujeres. Ese adolescente con trastorno en su identidad se podr\u00e1 dejar influenciar por el mensaje y asumir conductas homosexuales”. <\/p>\n
1.1.- Fallo de primera instancia <\/p>\n
Mediante providencia de fecha 20 de mayo de 1994, el Juzgado 73 Penal del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C. resolvi\u00f3 no acceder a la pretensi\u00f3n de los actores. Consider\u00f3 el juez del conocimiento que la determinaci\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, por medio del cual neg\u00f3 la transmisi\u00f3n de un comercial denominado “Sida, referencia Beso, duraci\u00f3n 40”, se ci\u00f1e a los lineamientos preestablecidos para la selecci\u00f3n y transmisi\u00f3n de un comercial, consagrados en la Ley 14 de 1991 y el Acuerdo 06\/93, modificado por el Acuerdo 09 de 1993, y que dicha decisi\u00f3n se motiva por el principio de prestaci\u00f3n del servicio (Art. 3o., Ley 14\/91) que encuentra su respaldo constitucional en el art\u00edculo 20 par\u00e1grafo segundo de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
Asimismo, sostuvo que la decisi\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n no impide que en el futuro se emitan comerciales similares, tendientes a la prevenci\u00f3n del Sida, pero con un mejor manejo y dirigida a toda la poblaci\u00f3n y no a un grupo determinado, cual es el de los homosexuales. <\/p>\n
<\/p>\n
El Juzgado puntualiza que no es el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n quien est\u00e1 vulnerando los derechos fundamentales de los actores, sino que es el mismo trato que se les da a los homosexuales en el comercial lo que los hace ver como un grupo discriminado. <\/p>\n
1.2.- Impugnaci\u00f3n <\/p>\n
El apoderado de los accionantes present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n, con fundamento en los mismos argumenos expuestos en la demanda, y haciendo una serie de apreciaciones subjetivas en relaci\u00f3n con la forma en que fueron apreciadas las pruebas recaudados. <\/p>\n
<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite surtido por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. <\/p>\n
Mediante auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 1994, el Juzgado 12 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., asumi\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela referenciada con el n\u00famero T-42370 y solicit\u00f3 a la parte demandada toda la informaci\u00f3n referente al comercial objeto de la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
2.1.- Fallo de primera instancia <\/p>\n
Mediante providencia de fecha 24 de mayo de 1994, el Juzgado 12 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., resolvi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela interpuesta por los demandantes. Consider\u00f3 el juez del conocimiento que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo “para atacar, en abstracto, la constitucionalidad de los actos u omisiones de las autoridades, ni mucho menos para ventilar las disquisiciones filos\u00f3ficas y subjetivas de los ciudadanos cuando no est\u00e1n de acuerdo con las medidas tomadas. En otras palabras, la violaci\u00f3n o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales debe estar referida a una determinada persona y no como lo hace el apoderado de los promotores de la acci\u00f3n, sin respecto a determinada persona, en abstracto, filos\u00f3ficamente”. <\/p>\n
Estim\u00f3 el a-quo que el apoderado de los actores no demostr\u00f3, en forma concreta, la manera en que fueron violados los derechos fundamentales invocados; simplemente se opuso a la no autorizaci\u00f3n de emisi\u00f3n del comercial. “No se entiende -dice el fallo en comento- c\u00f3mo la no presentaci\u00f3n del comercial les impide de alguna manera a los tutelantes la pr\u00e1ctica del homosexualismo, pues, con el comercial o sin \u00e9l, de todas maneras pueden practicarlo”. <\/p>\n
3. Los fallos que se revisan <\/p>\n
3.1.- Fallo de treinta (30) de junio de 1994 <\/p>\n
La Sala Penal del Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., mediante providencia de fecha treinta (30) de junio de 1994 resolvi\u00f3 confirmar el fallo de fecha 20 de mayo de 1994, a trav\u00e9s del cual el Juzgado 73 Penal del Circuito de esta ciudad decidi\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela n\u00famero T-42955. <\/p>\n
Consider\u00f3 el ad-quem que, con fundamento en la Ley 14 de 1991 y los Acuerdos 06 y 09 de 1993, el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n cumple con claras y concretas “funciones de control, veto u obstaculizaci\u00f3n del pensamiento producido con anterioridad a su emisi\u00f3n en p\u00fablico, tal como se desprende de la simple lectura del Art. 14 de la mencionada ley, en armon\u00eda con los art\u00edculos 40 y 46 del Acuerdo No. 6 del 93”. As\u00ed, la emisi\u00f3n del comercial fue negada, porque sus im\u00e1genes fueron consideradas como inconvenientes. <\/p>\n
Igualmente sostuvo que no le corresponde a la Sala cuestionar los criterios expuestos por el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, ya que la decisi\u00f3n fue tomada en el \u00e1mbito de la competencia funcional del citado ente, para lo cual, la misma ley le ha fijado atribuciones previamente. “No puede afirmarse, entonces, que ha habido uso incorrecto de la potestad p\u00fablica, representada por dicho organismo, ni tampoco puede sostenerse, v\u00e1lidamente, que se trata de un acto administrativo ileg\u00edtimo,, por cuanto no carece de fundamento legal”. (Subraya del ad-quem). Adem\u00e1s, estim\u00f3 la Sala, que la accionada no puede reducir su campo de acci\u00f3n a normas legales, sino que debe, como lo ha hecho en el presente caso, aplicar principios jur\u00eddicos, como la prevalencia de la Constituci\u00f3n y la prevalencia del inter\u00e9s general sobre el inter\u00e9s particular. <\/p>\n
Finalmente estim\u00f3 el ad-quem “que en la determinaci\u00f3n adoptada por el referido Consejo, tal como lo explica el director de Inravisi\u00f3n, hubo claridad en la distinci\u00f3n necesaria entre moral personal y moral social, pues en \u00faltima instancia la ra\u00edz de la que se nutren los contenidos de la moral es la sociedad por la que, el aprendizaje de los valores y normas morales es un claro ejemplo del aprendizaje de valores y normas socio culturales, pues en estas materias no puede perderse de vista, como se desprende de las explicaciones dadas por el nombrado funcionario, que la moral dirigida al comportamiento del hombre con otros hombres es la moral p\u00fablica. De ah\u00ed la distinci\u00f3n entre el \u00e1mbito de la vida privada (principio-derecho intangible) y el de la vida p\u00fablica, que admite, como lo ha dicho la H.C. Constitucional, restricci\u00f3n de los derechos fundamentales”. (Subrayado del fallo). <\/p>\n
Los h.h. Magistrados Gloria I. Segovia y Marino A. Rodr\u00edguez aclararon su voto argumentando que “el origen de la representaci\u00f3n y las motivaciones expuestas con claridad, eran suficientes para que, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 21 del Decreto 2591 de 1991, la justicia rechazara de plano la acci\u00f3n constitucional propuesta, sin comprometer su precioso tiempo en el impulso de un diligenciamiento y el desarrollo final de un an\u00e1lisis de fondo innecesarios”, ya que la actuaci\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n constituye un acto de car\u00e1cter general e impersonal, frente al cual resulta improcedente la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la segunda instancia de esta demanda, el abogado Germ\u00e1n Humberto Rinc\u00f3n Perfetti inform\u00f3 que uno de sus poderdantes hab\u00eda fallecido a causa del Sida. <\/p>\n
3.2.- Fallo de 1o. de julio de 1994 <\/p>\n
Mediante providencia del primero (1o.) de julio de 1994, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., resolvi\u00f3 confirmar el fallo de fecha veinticuatro (24) de mayo de 1994, proferido por el Juzgado 12 Civil del Circuito, mediante el cual se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela n\u00famero T-42370. <\/p>\n
Manifest\u00f3 el ad-quem que compart\u00eda el criterio del Juzgado 12 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., “seg\u00fan el cual, para que se considere vulnerante o amenazante una actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades y por ello objeto de tutela, \u00e9sta ha de referirse necesariamente a un derecho concreto, de un individuo concreto”. <\/p>\n
A juicio de la Sala Civil del Tribunal, el objeto del comercial era difundir el uso de los preservativos como mecanismo de prevenci\u00f3n del riesgo de infecci\u00f3n de Sida que implica una vida sexual promiscua, y no “la b\u00fasqueda de un espacio social para el sector homosexual”. Sostuvo adem\u00e1s, que la no emisi\u00f3n del comercial no significa la prohibici\u00f3n de adelantar campa\u00f1as publicitarias de prevenci\u00f3n contra el Sida: “Simplemente lo que ocurri\u00f3 fue que la entidad encargada del concepto sobre el comercial respecto del medio televisivo, consider\u00f3 no adecuado el tratamiento que se le dio al tema en relaci\u00f3n con las im\u00e1genes, el texto y el mensaje”. <\/p>\n
As\u00ed, consider\u00f3 que la decisi\u00f3n adoptada por el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n se encuentra respaldada en el derecho que tienen sus miembros de emitir conceptos sobre los comerciales sometidos a su aprobaci\u00f3n. Al respecto agreg\u00f3: “La no permisi\u00f3n de la transmisi\u00f3n por televisi\u00f3n del comercial aludido, es una normatividad de car\u00e1cter general que no se refiere \u00fanicamente a la actividad sexual de cada sector de la poblaci\u00f3n, sino que adem\u00e1s nutre los aspectos de forma, conveniencia, idoneidad comercial, etc.” <\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. La Competencia <\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela de la referencia. <\/p>\n
2. La materia <\/p>\n
2.1 De la tolerancia a la aceptaci\u00f3n <\/p>\n
En las comunidades primitivas no hab\u00eda consenso, sino la adhesi\u00f3n a una conducta impuesta por un patr\u00f3n com\u00fan de comportamiento. Apareci\u00f3 as\u00ed el mundo del deber ser, como sin\u00f3nimo de una orden mediata o inmediata de la autoridad y del poder legitimado. Fue \u00e9ste, precisamente, el origen de la costumbre, de la “buena” costumbre, entendida como la repetici\u00f3n constante y uniforme de actos por parte de una comunidad, con sentido de la obligatoriedad de actuar de determinado modo y no de otro. La ob-ligatio (ligado alrededor de), pues, se entendi\u00f3 como un v\u00ednculo que ligaba a cada uno de los individuos a un deber ser determinado. Pero ese v\u00ednculo, en principio, no fue producto de la autonom\u00eda de la voluntad, sino de la decisi\u00f3n unilateral de quienes ejerc\u00edan la autoridad, es decir, de los autores del criterio de legitimidad en el obrar. Los hombres no hac\u00edan lo que quer\u00edan hacer, sino lo que ten\u00edan que hacer. Y el hacer no fue fruto de la determinaci\u00f3n libre de la persona, sino una realidad positiva de la clase que detentaba el sentido de lo leg\u00edtimo. Tambi\u00e9n apareci\u00f3 el criterio de lo normal, que era lo normado por la autoridad y realizado por el poder, de manera impositiva, no deliberativa. A su vez, lo normal exigir\u00eda un actuar uniforme, con lo cual las conductas disidentes eran anormales y moralmente proscritas del orden primitivamente jur\u00eddico. <\/p>\n
La humanidad tuvo que pasar largas centurias para que la libertad de disentir fuera reconocida, bajo la forma \u00e9tica de la tolerancia. Tolerar era sin\u00f3nimo de comprensi\u00f3n, una actitud humanitaria con trascendencia jur\u00eddica por cuanto implic\u00f3 la obligaci\u00f3n de no vulnerar el pensamiento disidente. Locke, en sus Cartas sobre la Tolerancia, enfatizaba la ausencia de potestad para dogmatizar lo temporal y discutible, y as\u00ed abri\u00f3 las puertas para que las actitudes no conformes con la uniformidad tuviesen cauce jur\u00eddico. <\/p>\n
Hoy la simple tolerancia ha sido superada por otro concepto m\u00e1s adecuado al sentido humanista y humanitario: la aceptaci\u00f3n de la conducta disidente, mientras no sea contraria a derecho en su expresi\u00f3n. Aceptar a una persona es acogerla como es, sin exigencias de cambio y sin discriminaci\u00f3n. Aceptar no s\u00f3lo es un acto del entendimiento, sino tambi\u00e9n una moci\u00f3n de la voluntad: es entender la diferencia y acoger a la persona disidente dentro de nuestro radio de acci\u00f3n, como titular de toda la consideraci\u00f3n que merece la persona humana. Ya no es un acto de conmiseraci\u00f3n, sino de respeto y fraternidad. <\/p>\n
2.2 Proyecciones del derecho a la igualdad <\/p>\n
Las relaciones de justicia se basan en la igualdad, entendida no como la identidad absoluta, o como lo mismo para todos sin discernimiento alguno, sino como una equivalencia proporcional entre dos o m\u00e1s entes. La materia de la igualdad es, precisamente la diversidad, pues se iguala lo diverso. Si todo fuera id\u00e9ntico no habr\u00eda relaciones de igualdad, porque el resultado de lo absolutamente id\u00e9ntico es la identidad: la misma substancia y los mismos accidentes, es decir, bajo cierto aspecto la identidad supone el uno en el otro, al paso que la igualdad supone la relaci\u00f3n de semejanza proporcional del uno con el otro, y genera la armon\u00eda. En la igualdad los entes que se relacionan conservan su modo de ser diverso, mientras que en la identidad hay una fusi\u00f3n de los modos de ser, de suerte que son el mismo ente formal: id entis. <\/p>\n
En los hombres se da la identidad esencial, pero se observa la diversidad existencial; luego lo que se presenta en los modos de ser de las distintas personas no es la identidad, sino la proporcionalidad y armon\u00eda entre las expresiones de las diversas conductas existenciales. <\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorizaci\u00f3n de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de esc\u00e1ndalo, principalmente de la ni\u00f1ez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideraci\u00f3n y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los dem\u00e1s en condiciones de plena igualdad, as\u00ed no sean id\u00e9nticos en su modo de ser a los dem\u00e1s. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jur\u00eddicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay t\u00edtulo jur\u00eddico que permita discriminar a un homosexual. <\/p>\n
3. El caso concreto <\/p>\n
3.1. Competencia del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n <\/p>\n
De acuerdo con la Ley 14 de 1991, “por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisi\u00f3n y radiodifusi\u00f3n oficial”, corresponde al Consejo Nacional de Televisi\u00f3n la funci\u00f3n de autorizar la emisi\u00f3n de comerciales. As\u00ed, el literal i) del art\u00edculo 14 de la citada ley dice: <\/p>\n
Art\u00edculo 14, Ley 14 de 1991. Funciones: “El Consejo Nacional de Televisi\u00f3n tendr\u00e1 las siguientes funciones: <\/p>\n
“……………………………………………………………………………………..” <\/p>\n
“i) Autorizar la transmisi\u00f3n de comerciales directamente o a trav\u00e9s de una comisi\u00f3n especial designada por \u00e9ste, de la cual deber\u00e1 formar parte el Director Ejecutivo de Inravisi\u00f3n o su delegado.” <\/p>\n
La facultad en comento se encuentra desarrollada mediante el Acuerdo 6 de 1993 del Instituto Nacional de Radio y Televisi\u00f3n -Inravisi\u00f3n-, el cual determina, entre otros temas, el procedimiento para la aprobaci\u00f3n de los comerciales en televisi\u00f3n El art\u00edculo 46 del mencionado acuerdo prev\u00e9, en forma enunciativa, como lo advierte la misma norma, las causales por las cuales se puede rechazar la emisi\u00f3n de un comercial, teniendo como una de ellas la apreciaci\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n de que la emisi\u00f3n pueda ser “inconveniente para el televidente”. <\/p>\n
As\u00ed, encuentra la Corte que el proceder del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n tiene como fundamento claras normas legales que le permiten actuar con amplio margen de discrecionalidad. <\/p>\n
En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se tiene que la decisi\u00f3n del accionado constituye un acto administrativo, pues evidentemente genera un efecto jur\u00eddico sobre un particular, al denegar la solicitud de emitir el comercial presentada por la revista “Al\u00f3”. Como todo acto administrativo, las controversias jur\u00eddicas en torno suyo se deben dirimir, no mediante la acci\u00f3n de tutela -que tiene car\u00e1cter subsidiario y residual-, sino ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Se reitera que no siempre que se alude a la supuesta violaci\u00f3n de un derecho fundamental es procedente la acci\u00f3n de tutela, sino \u00fanicamente en los casos en que no exista, para el asunto espec\u00edfico, otra v\u00eda de defensa. En efecto, la acci\u00f3n de tutela no constituye una v\u00eda paralela de jurisdicci\u00f3n, sino un mecanismo de eficacia para eventos no procedentes por la v\u00eda ordinaria, a menos que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, hip\u00f3tesis que no se configura en el tema bajo estudio. <\/p>\n
En efecto, no se da en este caso la figura del perjuicio irremediable, por cuanto no se amenaza ni se vulnera el n\u00facleo esencial de un derecho fundamental de manera irreparable y grave; adem\u00e1s, no se presentan las circunstancias de inminencia, urgencia, irreversibilidad, lesi\u00f3n, antijuridicidad y, por sobre todo, la necesidad de compensaci\u00f3n por medio del resarcimiento que conlleva la indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
Sobre lo anterior, la Sala considera oportuno reiterar la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
“Cuando el desconocimiento, la vulneraci\u00f3n o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jur\u00eddicos de car\u00e1cter general producidos por instancias subordinadas a la Constituci\u00f3n (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, v.gr.: la acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuaci\u00f3n de un organismo p\u00fablico competente para que, tambi\u00e9n por v\u00eda de disposici\u00f3n general, restablezca el imperio de la juridicidad. <\/p>\n
“Pero no es \u00e9se el caso de la tutela. El mismo art\u00edculo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acci\u00f3n “cuando se trate de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto”. Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicaci\u00f3n deber\u00e1 suspender el juez, a\u00fan mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 7o. del Decreto en menci\u00f3n”. (Sent.321\/93, magistrado ponente, Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
No obstante que en el presente caso, trat\u00e1ndose de un acto administrativo proferido por autoridad competente, existen otros medios de defensa judicial, la Corte considera pertinente analizar, aunque de manera suscinta, los argumentos esgrimidos por los peticionarios para alegar la presunta violaci\u00f3n de varios de sus derechos constitucionales fundamentales. <\/p>\n
3.2 An\u00e1lisis sobre los argumentos de los peticionarios <\/p>\n
Sostienen los actores en la demanda que la negativa de presentar el comercial aludido en un medio masivo de comunicaci\u00f3n social, como lo es la televisi\u00f3n, comporta la violaci\u00f3n de una serie de derechos fundamentales, entre los cuales se destacan el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la libertad de pensamiento, el derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, las libertades de conciencia y de ense\u00f1anza, la honra, la vida y la diversidad cultural. A continuaci\u00f3n proceder\u00e1 la Sala a hacer un an\u00e1lisis de cada uno de los argumentos que se esgrimen en la demanda. <\/p>\n
a).- Que el libre desarrollo de la personalidad se vulnera, por cuanto la negativa del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n implica una actitud t\u00e1cita de rechazo hacia los homosexuales <\/p>\n
La Sala desestima esta conclusi\u00f3n, por cuanto el medio id\u00f3neo para desarrollar libremente la personalidad no es propiamente a trav\u00e9s de un comercial de televisi\u00f3n, sino la acci\u00f3n humana en s\u00ed, exenta de coacci\u00f3n y \u00fanicamente con las limitaciones que impone a todo derecho el orden social justo, fundado en el bien com\u00fan. Por otro lado, hay que distinguir: una cosa es hacer p\u00fablico un mensaje publicitario y otra muy distinta el ejercicio libre de la personalidad. Entonces, con esta aclaraci\u00f3n, se entiende que el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n lo que hizo fue negar un comercial con fundamentos netamente t\u00e9cnicos, y dentro del uso leg\u00edtimo de sus facultades. En momento alguno se evidenci\u00f3 una actitud de rechazo, burla, compulsi\u00f3n, violencia o conducta similar hacia la poblaci\u00f3n homosexual por parte del Consejo. Suponer que detr\u00e1s del concepto t\u00e9cnico del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n se esconde una actitud de rechazo o de agresi\u00f3n moral contra los homosexuales, implica desconocer la presunci\u00f3n de buena fe que ampara a los particulares y a las autoridades p\u00fablica en sus actuaciones (Art. 83 C.P.). En gracia de discusi\u00f3n, si se llegare a configurar una ligera actitud de se\u00f1alamiento hacia la poblaci\u00f3n homosexual, dicha referencia la hace el mismo comercial cuando advierte: “No tenemos prejuicios, pero use cond\u00f3n”. <\/p>\n
b).- Que el derecho a la igualdad se desconoci\u00f3, por cuanto el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n le dio un trato diferente al que le da a los comerciales con parejas heterosexuales <\/p>\n
Como lo ha se\u00f1alado en repetidas ocasiones esta Corporaci\u00f3n, la igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la equivalencia proporcional entre dos entes diversos. Entonces mal podr\u00eda el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n mostrar como id\u00e9nticas las conductas sexuales com\u00fanmente reconocidas como naturales a las que son practicadas por un grupo espec\u00edfico de la poblaci\u00f3n y que, de alguna manera, son excepcionales con respecto al comportamiento sexual de la generalidad de las personas. La l\u00f3gica ense\u00f1a c\u00f3mo es un error definir el g\u00e9nero por su especie, y m\u00e1s a\u00fan cuando se muestra lo excepcional como lo normal. Los medios masivos de comunicaci\u00f3n tienen una responsabilidad social, sobre todo porque ellos, y la televisi\u00f3n en especial, condicionan en gran medida el comportamiento y valores de los ni\u00f1os y los adolescentes; de ah\u00ed la misi\u00f3n formativa de los medios de comunicaci\u00f3n social, que no pueden invertir el orden de valores de la sociedad, so pretexto de una mal entendida igualdad. Sobre este tema en el expediente obra el dictamen de un psiquiatra forense que merece ser tenido en cuenta. <\/p>\n
Por otra parte, tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta, que el problema del contagio del Sida, que es el que se pretende prevenir a trav\u00e9s del comercial de televisi\u00f3n cuya atenci\u00f3n nos ocupa, no es un problema exclusivo de la poblaci\u00f3n homosexual, como se sol\u00eda creer en un comienzo, sino que -como se ha demostrado plenamente-, ese riesgo lo afronta toda la poblaci\u00f3n en general, incluyendo a los ni\u00f1os, inactivos en materia sexual. Desde este punto de vista el objetivo del comercial no se cumple, ya que, por una parte, est\u00e1 dirigido tan solo a un sector determinado y minoritario de la sociedad potencialmente amenazada, y, por otra parte, el mensaje visual -para utilizar la terminolog\u00eda de los publicistas- no es, tal como lo ha conceptuado el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, con la competencia que para el efecto le atribuye la ley, un mensaje adecuado o id\u00f3neo. No se requiere ser sic\u00f3logo ni tampoco experto en publicidad para apreciar que se trata de una sucesi\u00f3n de im\u00e1genes de car\u00e1cter marcadamente er\u00f3tico, y por ende muy cuestionables para ser presentadas a un p\u00fablico heterog\u00e9neo, como es el p\u00fablico televidente, entre el que se cuentan, en alta proporci\u00f3n, ni\u00f1os y adolescentes. <\/p>\n
Y aunque no es propiamente objeto del pronunciamiento de esta Corte, debe anotarse que desde el punto de vista de la eficacia, el mensaje que fue negado por el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, presenta el inconveniente de retroceder a \u00e9pocas en que se cre\u00eda que el virus del Sida s\u00f3lo afectaba la poblaci\u00f3n homosexual. Hay urgencia de que se tome conciencia de que el riesgo afecta al total de la poblaci\u00f3n, sea cual fuere su conducta sexual, pues, se repite, hay muchos casos en que se contrae el virus sin necesidad de contacto sexual. Adem\u00e1s, la Sala hace hincapi\u00e9 en que presentar el problema del Sida como exclusivo de homosexuales, puede llegar a lesionar a quienes, sin serlo, padecen la enfermedad, ya que el comercial la muestra como consecuencia del homosexualismo. <\/p>\n
c).- Que las libertades de pensamiento, de opini\u00f3n, de informar y estar informado, se han violado ante la censura, prohibida por la Constituci\u00f3n, y que con la decisi\u00f3n del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n se priva a un grupo de la poblaci\u00f3n, precisamente al m\u00e1s afectado por el Sida, de la informaci\u00f3n necesaria para evitar que siga creciendo la epidemia <\/p>\n
Como ya se ha observado, el motivo t\u00e9cnico del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n para negar la transmisi\u00f3n del comercial, no implica violar el pensamiento de un grupo de personas. No se ha prohibido que los homosexuales expresen sus opiniones, sino que se ha determinado la inconveniencia e ineficacia del mensaje. No ha habido, propiamente hablando, censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como ya se probado en el caso sub examine, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio t\u00e9cnico de conveniencia. Ser\u00eda absurdo argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusi\u00f3n masiva equivale a censura. No se est\u00e1 prohibiendo el homosexualismo, ni tampoco se est\u00e1 vetando su modo de expresi\u00f3n; simplemente el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n adujo que, para el prop\u00f3sito de la eficacia de una campa\u00f1a contra el Sida, el anuncio es inadecuado, por cuanto distorsiona la realidad. <\/p>\n
La censura supone el veto doctrinario, ideol\u00f3gico o moral. En este caso no hay veto de este tipo, porque la negativa del organismo competente se bas\u00f3 en consideraciones objetivas. No se rechaz\u00f3 ni una doctrina, ni un modo de ser, ni se conden\u00f3 moralmente a los homosexuales. No tuvo el pronunciamiento del Consejo la imposici\u00f3n de una l\u00ednea doctrinaria, ideol\u00f3gica o moral. Esta decisi\u00f3n de la entidad accionada es lo que se conoce en \u00e9tica jur\u00eddica como un acto humano con fundamento en la realidad, es decir, no obedeci\u00f3 a un capricho, sino a una sana l\u00f3gica discrecional, necesaria para todo ente que tenga la facultad de decidir. Desde luego no se desconoce que en el caso del Sida, la poblaci\u00f3n m\u00e1s afectada es la homosexual, pero tambi\u00e9n hay que tener en cuenta que, como se ha dicho, el fen\u00f3meno del Sida es expansivo, y que el riesgo cobija no s\u00f3lo a los homosexuales. La prevenci\u00f3n contra este mal ha de ser mucho m\u00e1s amplia; la imagen que se presenta en el comercial ninguna relaci\u00f3n tiene con las medidas de prudencia que se deben aconsejar a la totalidad de la sociedad amenazada. El problema, pues, es m\u00e1s serio de lo que se podr\u00eda inferir de la publicidad denegada. No es, en todo caso, con el simple uso de preservativos por parte de los homosexuales como se detiene la posibilidad general de contraer el Sida. <\/p>\n
d).- Que con la negativa del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, se ha sometido a los homosexuales a un trato cruel, inhumano y degradante <\/p>\n
A juicio de la Sala este argumento resulta bastante forzado, y comporta una susceptibilidad desproporcionada ante la realidad de los hechos. No puede atribuirse en momento alguno crueldad a la entidad accionada contra la poblaci\u00f3n homosexual. Crueldad significa aquella conducta, hecho o situaci\u00f3n que afecta injustificadamente y de manera grave y dolorosa la integridad f\u00edsica y moral de un hombre. Es evidente que no hubo crueldad contra los homosexuales al negar un comercial de televisi\u00f3n. En cuanto al cargo de inhumanidad, tampoco se constata un trato semejante que afecte la naturaleza humana, ni siquiera t\u00e1cita o levemente. \u00bfHubo degradaci\u00f3n? \u00bfLa conducta de los miembros del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n “degrad\u00f3” a los homosexuales? Ciertamente no, entre otras razones, porque precisamente la negativa evita que se particularice con actitudes de “comprensi\u00f3n” a los que son homosexuales, porque el grado de dignidad de un homosexual no depende de que se pase una actuaci\u00f3n que los representa en un comercial de televisi\u00f3n. Y porque en la decisi\u00f3n bajo examen no se ha cuestionado la dignidad del individuo homosexual. <\/p>\n
e).- Que el derecho a la honra se viol\u00f3, porque la negativa conduce a desterrar la conducta homosexual, de suerte que se tendr\u00e1 a la persona que tenga esta caracter\u00edstica como una deshonra para la sociedad <\/p>\n
Como se desprende de la lectura del expediente, esta es una interpretaci\u00f3n y una consecuencia que obedecen, exclusivamente, a la concepci\u00f3n subjetiv\u00edsima de los actores, pues son ellos los que se sienten as\u00ed, y no el Consejo el que arguye que el homosexualismo es una deshonra. Es innegable que entre ciertos sectores sociales se manifiesta repulsi\u00f3n contra los homosexuales; tal conducta es inhumana y contraria al m\u00e1s elemental sentido de respeto por el modo de ser contrario. Pero razonablemente no puede la Sala imputarle tal actitud al Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, porque ser\u00eda suponer perversidad en su motivaci\u00f3n y, se repite, la buena fe se presume. Como \u00e9sta no ha sido desvirtuada, la Corte se mantiene en el respeto por el poder discrecional que ejerci\u00f3 la entidad accionada. <\/p>\n
f).- Que el derecho a la vida de los homosexuales se desconoce, por cuanto se prohibe un mensaje dirigido a ellos que tiende a conservar el derecho a la vida. <\/p>\n
Este argumento carece de toda seriedad y consistencia. El Consejo Nacional de Televisi\u00f3n lo que ha pretendido, entre otras cosas, es que el derecho a la vida de todos los habitantes quede protegido, cuando busca que los mensajes, antes que “originales”, sean eficaces para combatir el Sida. La propaganda rechazada se limita a exhibir, en forma por dem\u00e1s llamativa, un comportamiento homosexual, y no advierte, en cambio, sobre los graves riesgos que contra la vida humana y la salud puede tener. No es exacto afirmar que como el comercial se dirige a los homosexuales, por ello queda a salvo el derecho a la vida de ellos, porque se insiste de nuevo, este problema no ata\u00f1e \u00fanicamente a dicha poblaci\u00f3n. Al contrario, si se muestran adecuadamente los peligros reales del Sida, que son generales, los homosexuales tambi\u00e9n resulten protegidos en su vida y su salud. <\/p>\n
g).- Que el acto de negativa del comercial es un atentado contra la diversidad cultural porque se establece una discriminaci\u00f3n en cuanto a las preferencia sexuales <\/p>\n
Lo anterior es un sofisma, porque presenta una divisi\u00f3n t\u00e9cnica como una manifestaci\u00f3n de preferencia hacia un tipo determinado de cultura. Se vuelve a manifestar c\u00f3mo no hubo un solo incidente de discriminaci\u00f3n. Ahora bien, el hecho de que en la televisi\u00f3n se presenten escenas de amor entre parejas heterosexuales, y se haya prohibido en cambio transmitir la de un beso entre homosexuales, no indica preferencia, sino que es reflejo del comportamiento general en materia sexual entre los miembros de la sociedad, que no puede ser puesta en id\u00e9ntica forma a conductas especiales. Un medio masivo de comunicaci\u00f3n tiende a dirigirse al g\u00e9nero, y no exclusivamente a la excepci\u00f3n. Para este p\u00fablico excepcional puede haber otro tipo de mensajes, posiblemente m\u00e1s directos y eficaces. La manifestaci\u00f3n del pluralismo y de la diversidad cultural no implica el desprop\u00f3sito de mostrar lo particular como general, ni equivale a presentar como normal una situaci\u00f3n sui generis, porque puede invertir el proceso de la naturaleza sexual en los ni\u00f1os y adolescentes, sobre cuya formaci\u00f3n moral tienen especial inter\u00e9s el Estado y la sociedad civil. <\/p>\n
4. Conclusi\u00f3n <\/p>\n
La Sala considera que el Consejo Nacional de Televisi\u00f3n obr\u00f3 de conformidad con sus facultades legales. No hubo extralimitaci\u00f3n de funciones, ni la decisi\u00f3n implic\u00f3 una lesi\u00f3n de los derechos inalienables de la persona homosexual. <\/p>\n
Como la negativa de la entidad accionada es un acto administrativo, y no se est\u00e1 ante el supuesto de un perjuicio irremediable, la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa es la v\u00eda adecuada para impugnar la decisi\u00f3n. Sin embargo, la Corte reitera que el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n es de armon\u00eda y de respeto por todas las manifestaciones de la cultura. Es cierto que el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosof\u00eda de comprensi\u00f3n y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos est\u00e1n proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras \u00e9stas no afecten el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. En la sociedad contempor\u00e1nea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensi\u00f3n hacia las posturas contrarias. De ah\u00ed que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay t\u00edtulo jur\u00eddico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad est\u00e9 protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.). <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E : <\/p>\n
<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de fecha 30 de junio de 1994 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, y el fallo del primero (1o.) de julio de 1994 proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, pero por las razones expuestas en esta providencia. <\/p>\n
<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia No. T-539\/94 <\/p>\n
DERECHOS DEL HOMOSEXUAL\/CONDUCTA SEXUAL-Factor de desigualdad (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
La condici\u00f3n de homosexual no desvirt\u00faa la calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n son aplicables a la persona humana, independientemente de su conducta sexual. En consecuencia, toda consideraci\u00f3n basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en s\u00ed el germen de la discriminaci\u00f3n. La Corte, por este motivo, no debe hacer an\u00e1lisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos. <\/p>\n
Ref: T-42370 y 42.955 <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
Estamos de acuerdo con la decisi\u00f3n adoptada, pero discrepamos de las consideraciones relativas a la condici\u00f3n de los homosexuales, por las siguientes razones. <\/p>\n
La condici\u00f3n de homosexual no desvirt\u00faa la calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n son aplicables a la persona humana, independientemente de su conducta sexual. <\/p>\n
En consecuencia, toda consideraci\u00f3n basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en s\u00ed el germen de la discriminaci\u00f3n. La Corte, por este motivo, no debe hacer an\u00e1lisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos. <\/p>\n
Por lo dicho, resultan extra\u00f1as al fallo todas las motivaciones diferentes a la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, por tratarse de un acto administrativo, en relaci\u00f3n con el cual hay un medio judicial alternativo de defensa. Bastaba esta raz\u00f3n para denegar la tutela demandada. Todo lo dem\u00e1s era impertinente. <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., 30 de noviembre de 1994 <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
<\/p>\n
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T-539-94 Sentencia No. T-539\/94 HOMOSEXUAL Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegido, siempre y […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[14],"tags":[],"class_list":["post-1390","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1994"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1390","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1390"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1390\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1390"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1390"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1390"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}