\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1041\/07 \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION VERTICAL PATRIMONIAL-Clases \u00a0<\/p>\n
La integraci\u00f3n vertical es una teor\u00eda que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. Las compa\u00f1\u00edas integradas verticalmente est\u00e1n unidas por una jerarqu\u00eda y comparten un mismo propietario. As\u00ed pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecuci\u00f3n de un mismo fin (vgr. una misma firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto). Por el contrario, la integraci\u00f3n horizontal consiste en que una corporaci\u00f3n, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un \u00e1rea diferente.La integraci\u00f3n vertical, puede ser, (i) hacia atr\u00e1s; (ii) hacia adelante; y (iii) compensada. La primera consiste en que la compa\u00f1\u00eda crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricaci\u00f3n de sus productos. La segunda, hacia adelante, se presenta cuando la compa\u00f1\u00eda establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo, y por \u00faltimo, la integraci\u00f3n vertical compensada se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados. \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION VERTICAL EN EL SECTOR SALUD-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En el sector salud la definici\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical presenta dificultades por las especiales caracter\u00edsticas de este mercado, y ha sido definida como la coordinaci\u00f3n o uni\u00f3n de l\u00edneas de servicio dentro o a trav\u00e9s de las etapas en los procesos de producci\u00f3n de atenci\u00f3n en salud. Esto supone que la integraci\u00f3n se relaciona con la circulaci\u00f3n del paciente a trav\u00e9s de las etapas de producci\u00f3n que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integraci\u00f3n vertical es una estructura de Gobierno dise\u00f1ada para coordinar y controlar los servicios de atenci\u00f3n que est\u00e1n en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboraci\u00f3n y comunicaci\u00f3n interorganizacional entre los oferentes de atenci\u00f3n en salud que est\u00e1n involucrados en la prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION VERTICAL EN EL SECTOR SALUD EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO\/GRADO DE INTEGRACION VERTICAL-Medido en t\u00e9rmino de porcentaje del gasto en servicios de salud\/FORMA DE INTEGRACION VERTICAL-Determinaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En el caso colombiano, debido a las especificidades en el dise\u00f1o del r\u00e9gimen contributivo, el cual desintegra \u2013separa- el aseguramiento \u2013a cargo de las EPS- de la prestaci\u00f3n del servicio \u2013en cabeza de las IPS-, la integraci\u00f3n vertical ha sido entendida en los siguientes t\u00e9rminos: debido a que las EPS tienen la funci\u00f3n principal de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisi\u00f3n entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podr\u00eda integrarse hacia adelante con la IPS y de este modo controlar directamente la atenci\u00f3n a sus afiliados. La amplitud de la integraci\u00f3n entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en t\u00e9rmino del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la poblaci\u00f3n que como una proporci\u00f3n del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integraci\u00f3n vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a trav\u00e9s de sus propias IPS. La forma de la integraci\u00f3n se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. \u00a0<\/p>\n
POSICION DOMINANTE-Concepto\/POSICION DOMINANTE-Formas de determinarla\/POSICION DOMINANTE-Prohibici\u00f3n de abuso \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n dominante, consiste en una sustracci\u00f3n de la competencia efectiva, en una situaci\u00f3n de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en \u00faltimas, de los consumidores. La existencia de una posici\u00f3n dominante se determina con ayuda de indicadores econ\u00f3micos, de los cuales el principal es estar en posesi\u00f3n de una gran cuota de mercado. Tambi\u00e9n es necesario tomar en consideraci\u00f3n la debilidad econ\u00f3mica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnolog\u00eda. El Estado, en virtud del art\u00edculo 333 Superior \u201cpor mandato de la ley, impedir\u00e1 que se obstruya o se restrinja la libertad econ\u00f3mica y evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS IPS-Justificaci\u00f3n de su limitaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus IPS, es decir, la realizaci\u00f3n simult\u00e1nea de las actividades de aseguramiento y de prestaci\u00f3n de servicios de salud, en alg\u00fan porcentaje, tuvo como prop\u00f3sito el de mejorar la calidad del servicio y evitar abusos de la posici\u00f3n dominante por parte de las EPS. Los legisladores siempre tuvieron en mente que el modelo original adoptado por la Ley 100 de 1993, en sentido de permitirle a las EPS contratar el 100% con sus IPS, hab\u00eda entrado en crisis y no redund\u00f3 en una mejor prestaci\u00f3n de los servicios de salud; y siempre se estim\u00f3 necesario profundizar el control estatal sobre la contrataci\u00f3n que realizan las EPS con sus IPS, con el prop\u00f3sito, igualmente, de mejorar y garantizar una mejor calidad del servicio de salud prestado. \u00a0<\/p>\n
TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MEDIDA QUE RESTRINGE LIBERTADES ECONOMICAS-Se aplica la modalidad leve \u00a0<\/p>\n
La naturaleza de la materia regulada, en la cual existen poderes estatales reforzados de intervenci\u00f3n, son el criterio determinante para definir la naturaleza del juicio de constitucionalidad que ha de emprender esta Corporaci\u00f3n. La Corte nota que (i) se trata de una medida de contenido eminentemente econ\u00f3mico; (ii) versa sobre un tema en el cual el Legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa; (iii) es una materia respecto de la cual existen poderes estatales reforzados de intervenci\u00f3n en la econom\u00eda; y (iv) en casos semejantes el juez constitucional ha empleado asimismo un test de proporcionalidad d\u00e9bil. \u00a0<\/p>\n
LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL ENTRE EPS E IPS PROPIAS-No supone restricci\u00f3n desproporcionada de las libertades econ\u00f3micas \u00a0<\/p>\n
La limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas y resulta id\u00f3nea para alcanzar tales prop\u00f3sitos \u00a0<\/p>\n
EFICIENCIA TECNICA-Concepto\/EFICIENCIA DISTRIBUTIVA-Concepto \u00a0<\/p>\n
Desde una perspectiva econ\u00f3mica, la eficiencia se describe como una relaci\u00f3n entre insumos y resultados en la producci\u00f3n de bienes y servicios. La anterior relaci\u00f3n puede medirse en t\u00e9rminos f\u00edsicos (eficiencia t\u00e9cnica) o en t\u00e9rminos de costo (eficiencia econ\u00f3mica). As\u00ed las cosas, la eficiencia t\u00e9cnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia econ\u00f3mica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elecci\u00f3n de insumos y productos t\u00e9cnicamente eficientes. Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerar\u00e1 la asignaci\u00f3n de recursos para efectos de producir la combinaci\u00f3n de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores. \u00a0<\/p>\n
EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto \u00a0<\/p>\n
El concepto de eficiencia en el sistema de seguridad social resulta ser mucho m\u00e1s amplio que las simples eficacias t\u00e9cnica y econ\u00f3mica, por cuanto involucra la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y est\u00e1 interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales. La prestaci\u00f3n del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple \u201cmercado de la salud\u201d, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garant\u00eda de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho econ\u00f3mico particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL Y LA POSICION DOMINANTE DE EPS POR RESTRICCION EN CONTRATACION CON IPS PROPIAS-Puede conducir a limitaci\u00f3n de la libertad de escogencia de los afiliados que no acarrea inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
La libertad de escogencia de los afiliados, adem\u00e1s de ser una garant\u00eda conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relaci\u00f3n con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminaci\u00f3n del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege \u00e1mbitos de la autonom\u00eda individual no protegidos por derechos de libertad espec\u00edficos. En ciertos casos la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical y de la posici\u00f3n dominante de las EPS, mediante la restricci\u00f3n del monto de contrataci\u00f3n de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitaci\u00f3n de la libertad de escogencia de los afiliados, pues \u00e9stos no podr\u00edan elegir para la prestaci\u00f3n de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual est\u00e1n afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contrataci\u00f3n del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensi\u00f3n entre las finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas que persigue la disposici\u00f3n acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Se trata, de una tensi\u00f3n que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretaci\u00f3n condicionada. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto\/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No implica la petrificaci\u00f3n del sistema jur\u00eddico\/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Debe considerar la calidad del sujeto afectado \u00a0<\/p>\n
La confianza leg\u00edtima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jur\u00eddico estable y previsible, en cual pueda confiar. La confianza leg\u00edtima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades p\u00fablicas respecto de una situaci\u00f3n jur\u00eddica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situaci\u00f3n de hecho o regulaci\u00f3n jur\u00eddica no ser\u00e1n modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situaci\u00f3n jur\u00eddica puede ser modificada por la Administraci\u00f3n. De all\u00ed que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligaci\u00f3n de proporcionarle al afectado un plazo razonable, as\u00ed como los medios, para adaptarse a la nueva situaci\u00f3n. La jurisprudencia de la Corte ha sido adem\u00e1s constante en se\u00f1alar que el principio de la confianza leg\u00edtima es una proyecci\u00f3n de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, conf\u00eda en que una determinada regulaci\u00f3n se mantendr\u00e1. La garant\u00eda de la confianza leg\u00edtima, si bien consiste en que el Estado no puede s\u00fabitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos \u00faltimos un per\u00edodo de transici\u00f3n para que ajusten su comportamiento a una nueva situaci\u00f3n jur\u00eddica, de forma alguna se opone a que el Congreso de la Rep\u00fablica modifique las leyes existentes. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos leg\u00edtimamente adquiridos, sino tan s\u00f3lo de amparar unas expectativas v\u00e1lidas que los particulares se hab\u00edan hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jur\u00eddicas. La apreciaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima debe tener en cuenta las calidades del sujeto afectado, de manera tal que cuando un operador econ\u00f3mico prudente y diligente est\u00e1 en condiciones de prever la adopci\u00f3n de una medida legislativa que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta. En otras palabras, la afectaci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima guarda relaci\u00f3n con las calidades del sujeto que la alega y por lo tanto cuando se trata de organizaciones empresariales con un amplio acceso a la informaci\u00f3n y con un amplio conocimiento de una actividad econ\u00f3mica determinada, \u00e9stas no pueden alegar la ruptura del principio constitucional si decidieron por su propia cuenta y riesgo adelantar actividades sobre las cuales sab\u00edan que exist\u00eda la probabilidad que fuera adoptada una legislaci\u00f3n contraria a su intereses. \u00a0<\/p>\n
PERIODO DE TRANSICION PARA AJUSTE DE INTEGRACION VERTICAL-Fijaci\u00f3n del plazo requiere se surtan actuaciones que permitan gradualidad en la transici\u00f3n de reg\u00edmenes legislativos \u00a0<\/p>\n
Considera esta Corporaci\u00f3n que el plazo de un a\u00f1o previsto en el inciso tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera autom\u00e1tica, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuesti\u00f3n, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho t\u00e9rmino cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transici\u00f3n entre reg\u00edmenes legislativos. Por tal raz\u00f3n se condicionar\u00e1 su constitucionalidad al entendido que el plazo de un a\u00f1o comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integraci\u00f3n vertical al porcentaje legalmente establecido. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL-Elemento de significaci\u00f3n especial en el \u00e1mbito de las potestades de regulaci\u00f3n de derechos y libertades ciudadanas \u00a0<\/p>\n
El principio de reserva de ley es determinante al momento de establecer el reparto de competencias entre la Ley y el Reglamento, en orden a excluir cualquier restricci\u00f3n de las libertades p\u00fablicas que no tenga origen en la decisi\u00f3n del legislador como \u00f3rgano m\u00e1ximo de representaci\u00f3n ciudadana. En la medida que el Estado Social de Derecho se funda en la primac\u00eda de libertad y de la igualdad, y exige necesariamente que all\u00ed donde constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio, deba mediar la participaci\u00f3n del legislador como garante de representatividad y de la existencia de un debate democr\u00e1tico previo que legitime la exigibilidad, universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el desarrollo de las libertades ciudadanas. La exigencia de una ley como elemento de base para el ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participaci\u00f3n democr\u00e1tica e impide que el Ejecutivo, v\u00eda reglamentaria, pueda configurar el contenido de las libertades p\u00fablicas y determinar aut\u00f3nomamente aquello que pueden o no pueden hacer los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
Referencia: D-6756 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 \u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Salud y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
Actor: Lu\u00eds Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Eduardo Montealegre Lynett demand\u00f3 el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 \u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, por vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 1\u00ba, 16, 29, 48, 49, 83, 84, 150, 152, 189-11, 333, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del veintitr\u00e9s (23) de marzo de 2007, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda, dispuso correr traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de rigor, orden\u00f3 fijar en lista las disposiciones acusadas para asegurar la intervenci\u00f3n ciudadana y orden\u00f3 comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso al se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica y al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica, as\u00ed como a los Ministros de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y de la Protecci\u00f3n Social para que si lo estimaren oportuno, conceptuaren sobre la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Igualmente, invit\u00f3 a participar a la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Prepagada ACEMI.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Oficio No. DP-0359 del trece (13) de abril de 2007, recibido en esta Corporaci\u00f3n el diecis\u00e9is (16) del mismo mes y a\u00f1o, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n, se declar\u00f3 impedido para rendir el concepto de que tratan los art\u00edculo 242-2 y 278-5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y solicit\u00f3 que se designara para el efecto al Viceprocurador General de la Naci\u00f3n. Este impedimento no fue aceptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional (Auto A-113 de 09 de mayo de 2007) y, en consecuencia, se dispuso mantener el traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera su concepto sobre la norma acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante oficio del 30 de octubre de 2007, el Magistrado Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, manifest\u00f3 que \u201cpor medio de la presente le informo que me abstengo de presentar a la Sala Plena el proyecto ( antecedentes ) que fue registrado el 20 de septiembre del a\u00f1o dentro del expediente D. 6756 por encontrarme impedido para el efecto, comoquiera que el proyecto de ley que dio origen a la Ley 1122 de 2007, objeto de la presente demanda, fue recibido en la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica para la revisi\u00f3n de eventual objeci\u00f3n por inconstitucionalidad, durante mi desempe\u00f1o como secretario en esa dependencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuando en consecuencia, la Sala Plena, en sesi\u00f3n realizada el 31 de octubre de 2007 asign\u00f3 el expediente al Despacho del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, el cual tom\u00f3 en consideraci\u00f3n el trabajo que ya se hab\u00eda sido adelantado por los Despachos del Magistrado \u00c1lvaro Tafur Galvis, y luego de la Magistrada Catalina Botero Marino. \u00a0<\/p>\n
En este orden, cumplidos los tr\u00e1mites ya relacionados, propios de esta clase de procesos y previo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. DISPOSICI\u00d3N DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n demandada de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 46.506 del nueve (09) de enero de 2007 (se subraya lo demandado): \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1122 DE 2007 \u00a0<\/p>\n
(enero 5) \u00a0<\/p>\n
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0<\/p>\n
(….) \u00a0<\/p>\n
CAPITULO IV \u00a0<\/p>\n
Del aseguramiento \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 15. Regulaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical patrimonial y de la posici\u00f3n dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podr\u00e1n contratar, directamente o a trav\u00e9s de terceros, con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podr\u00e1n distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s, de cualquiera de los actores del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9se un per\u00edodo de transici\u00f3n de un (1) a\u00f1o para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente art\u00edculo para que se ajusten a este porcentaje. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Las EPS del R\u00e9gimen Contributivo garantizar\u00e1n la inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. LA DEMANDA\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante afirma que los art\u00edculos 1\u00ba, 16, 29, 48, 49, 83, 84, 150, 152, 189-11, 333, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, est\u00e1n siendo vulnerados por la disposici\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar la presunta infracci\u00f3n de preceptos constitucionales, el actor parte de las siguientes premisas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con la libertad econ\u00f3mica: (i) La Constituci\u00f3n establece un equilibrio entre el Estado Intervencionista y el Estado M\u00ednimo. Opta por un Estado Regulador, en el que se garantizan la libertad econ\u00f3mica y de empresa, con la facultad del Estado de regular las condiciones del mercado, en orden a lograr su articulaci\u00f3n con el inter\u00e9s general. (ii) En materia de servicios p\u00fablicos la Constituci\u00f3n garantiza un principio de libre entrada o concurrencia de los particulares, conservando el Estado la facultad de regular y supervisar la prestaci\u00f3n de tales servicios; en consecuencia, el Estado no puede excluir a los particulares de dicho mercado; (iii) La libertad econ\u00f3mica, compuesta por la libertad de empresa y la libertad de competencia, est\u00e1n garantizadas por la Constituci\u00f3n, de forma que la intervenci\u00f3n del Estado debe ponderar la afectaci\u00f3n de esas garant\u00edas y, en todo caso, respetar su n\u00facleo central: libertad de ingreso, permanencia y retiro del mercado; libertad contractual; confianza leg\u00edtima en la estabilidad de las leyes y libertad de participar en condiciones de mercado. En consecuencia, la facultad de regulaci\u00f3n y supervisi\u00f3n del Estado no puede llegar al punto de eliminar esas garant\u00edas y promover un Estado asistencialista.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n vertical: (i) la integraci\u00f3n vertical es una expresi\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica y de competencia que le permite a una empresa decidir libremente si en lugar de comprar un producto, insumo o servicio que requiere para desarrollar su actividad o distribuir sus productos, lo fabrica o lo integra a su actividad empresarial; es decir, corresponde a una decisi\u00f3n interna de la empresa \u201centre hacer y comprar\u201d; (ii) la integraci\u00f3n vertical garantiza menores costos y eficiencia, en tanto que la empresa no depende de decisiones externas para producir el bien o servicio y le permite tener un control directo de la calidad de los mismos y de la satisfacci\u00f3n del usuario final; (iii) como la eficiencia es un principio constitucional de los servicios p\u00fablicos, no es posible restringir mecanismos que, como la integraci\u00f3n vertical de la empresa, sirven para su consecuci\u00f3n; adem\u00e1s, la integraci\u00f3n vertical no es un modelo prohibido en la Constituci\u00f3n; (iv) la integraci\u00f3n vertical protege los derechos de los usuarios de los servicios p\u00fablicos a una prestaci\u00f3n eficiente y econ\u00f3mica; (v) la integraci\u00f3n vertical admite regulaci\u00f3n y supervisi\u00f3n con sujeci\u00f3n al inter\u00e9s general, pero siempre con respeto del n\u00facleo esencial de la libertad econ\u00f3mica (libertad para emprender una actividad, para organizarla y para escoger los medios) y de acuerdo con principios de proporcionalidad y razonabilidad. \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con la posici\u00f3n dominante: (i) La Constituci\u00f3n no proh\u00edbe la posici\u00f3n dominante sino el abuso de ella; (ii) El abuso de posici\u00f3n dominante est\u00e1 determinado por la existencia de un poder eficaz y unilateral para sustraer la competencia del mercado y establecer el precio, calidad y cantidad de los bienes o servicios; (iii) en materia de salud el abuso de posici\u00f3n dominante es casi imposible porque el Estado regula el precio de los bienes, las condiciones del servicio y los est\u00e1ndares de calidad, e incuso la oferta m\u00ednima; adem\u00e1s, el legislador impide la discriminaci\u00f3n (establece las prestaciones a que tiene derecho el usuario) y establece un principio de libertad de elecci\u00f3n entre los diferentes prestadores del servicio; (iv) la integraci\u00f3n vertical no implica ni posici\u00f3n dominante ni mucho menos el abuso de la misma, en tanto que no hay una capacidad de las EPS de controlar el mercado, los bienes ofertados y las condiciones de los mismos; (v) los abusos en casos particulares frente a un usuario, no son un problema normativo y de prohibici\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical, sino de supervisi\u00f3n, control y sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con la libertad de empresa en el \u00e1mbito de la seguridad social: (i) El sistema de seguridad social en salud corresponde a un modelo de mercado regulado, con fuerte intervenci\u00f3n estatal pero con garant\u00eda de la iniciativa privada; (ii) En la seguridad social no existe competencia en cuanto a los bienes y servicios suministrados, las normas de calidad, los precios y los ingresos de las EPS porque se encuentran intervenidos por el Estado; (iii) En la seguridad social existe competencia en la libertad de escogencia de EPS e IPS y en la libertad de organizaci\u00f3n; (iv) en cuanto a la libertad de organizaci\u00f3n, la Ley 100 de 1993 permite a cada EPS prestar directamente los servicios o contratarlos, seg\u00fan sea m\u00e1s adecuado para cumplir el principio de eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con los efectos generales de la Ley 1122 de 2007: (i) Se pasa a un Estado fuertemente intervencionista que limita el tama\u00f1o de las aseguradoras (restringe su capacidad de desarrollo y crecimiento) y elimina la competencia y la libertad de organizaci\u00f3n de las empresas; (ii) Se pasa a un \u201cEstado Dirigista\u201d que impide a las EPS formular su propio plan de negocios; (iii) se restringe la libertad de contrataci\u00f3n, pues se obliga a contratar con unas empresas (las que no pertenecen a la EPS) y se restringe con relaci\u00f3n a otras (las que son de la EPS); (iv) interviene la forma de pago de los servicios prestados por las IPS (elementos propios de un negocio privado) y se\u00f1ala a favor de \u00e9stas una tarifa m\u00ednima que impide la competencia en la contrataci\u00f3n de sus servicios. (v) No permiten escoger el dise\u00f1o empresarial a partir de est\u00e1ndares de calidad y eficiencia. \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con el usuario: (i) Los l\u00edmites a la integraci\u00f3n vertical impiden que el usuario perciba los beneficios en eficiencia y calidad que se derivan de ella; (ii) restringe la libertad de elecci\u00f3n del usuario; (iii) encarece los costos porque el usuario deber\u00e1 asumir dos m\u00e1rgenes de utilidad leg\u00edtimos: el de la EPS y el de la IPS, quien como empresa tambi\u00e9n busca obtener un beneficio econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el demandante estructura su demanda en cinco cargos que explica de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c-Primer cargo: El art\u00edculo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia econ\u00f3mica (arts. 333 y 334 CP.), en perjuicio no s\u00f3lo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, porque, a su juicio, aunque es posible que la norma persiga fines constitucionalmente leg\u00edtimos, no est\u00e1 racionalmente fundamentada, ni satisface los requisitos m\u00ednimos de adecuaci\u00f3n, necesidad y proporcionalidad que justifiquen una limitaci\u00f3n tan significativa de la libertad de empresa y de competencia econ\u00f3mica. En ese sentido, la restricci\u00f3n para que las EPS contraten la prestaci\u00f3n de servicios en m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud con sus propias IPS, modifica la organizaci\u00f3n del sistema de salud imperante desde la Constituci\u00f3n de 1991 y la Ley 100 de 1993, en el cual las EPS pod\u00edan crear sus propias IPS y contratar con ellas el 100% de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud sin restricciones. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que respecto de las leyes es posible exigir un m\u00ednimo de fundamentaci\u00f3n o raz\u00f3n justificativa que elimine la arbitrariedad del legislador en la adopci\u00f3n de medidas restrictivas de los derechos y libertades p\u00fablicas. Que si bien la Constituci\u00f3n no exige la motivaci\u00f3n de las leyes, s\u00ed determina en virtud del principio de interdicci\u00f3n de la arbitrariedad, que las razones que se aducen por el Congreso sean verificables a partir de la evidencia relevante dentro del proceso legislativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta base considera que la norma acusada resulta \u201cmanifiestamente irrazonable\u201d porque la decisi\u00f3n del Congreso de imponer un l\u00edmite a la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y las IPS, \u201cno respondi\u00f3 a ning\u00fan tipo de fundamentaci\u00f3n emp\u00edrica que justificara la urgencia, necesidad, relevancia, o -cuando menos- conveniencia de la medida\u201d, ni tuvo como sustento estudios t\u00e9cnicos serios y relevantes, lo que plantea un vicio material (no puramente formal) derivado de falta de racionalidad y razonabilidad en la actividad legislativa. A su juicio, no existe evidencia relevante de los fundamentos de la ley y, por el contrario, los debates demuestran que la decisi\u00f3n del Congreso estuvo basada en discusiones superficiales y en la \u201cintuici\u00f3n\u201d de los legisladores, es decir, al margen de pruebas objetivas sobre la existencia de una posici\u00f3n dominante de las EPS o que demostraran la eficacia de las medidas adoptadas y las consecuencias favorables para los usuarios. Insiste en que se trata de un defecto sustantivo de la ley que genera su inconstitucionalidad y no de un simple defecto formal. \u00a0<\/p>\n
Indica que si bien las restricciones a los derechos son constitucionalmente v\u00e1lidas, para ello es necesario que la norma supere un juicio de proporcionalidad, a partir de los subprincipios de finalidad leg\u00edtima, adecuaci\u00f3n, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la finalidad de la medida, afirma que si bien se alude a tres fines constitucionalmente leg\u00edtimos (evitar abuso de posici\u00f3n dominante, mejorar eficiencia del servicio de salud y solventar la crisis de la red hospitalaria) el legislador no puede revertir el modelo de libertad de empresa que adopt\u00f3 el Constituyente para la satisfacci\u00f3n del servicio de salud, en donde la intervenci\u00f3n del Estado es la excepci\u00f3n y opera \u00fanicamente como mecanismo correctivo frente a riesgos sociales y de afectaci\u00f3n de derechos fundamentales evidentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la adecuaci\u00f3n de la medida, considera que \u00e9sta es manifiestamente inepta e ineficaz frente a cada uno de los fines perseguidos con la ley, en la medida que: (i) la integraci\u00f3n vertical produce beneficios derivados de las econom\u00edas de escala y no genera posici\u00f3n dominante, ni mucho menos implica un abuso de posici\u00f3n dominante; se generar\u00e1 menor competencia, desmejora del servicio (ineficiencia y regresividad), incremento de los precios y afectaci\u00f3n de los derechos de los usuarios; adem\u00e1s, como no existe evidencia actual de posici\u00f3n dominante y mucho menos de \u201cabuso de posici\u00f3n dominante\u201d, la norma acusada produce una ruptura en la unidad de la cadena productiva de los bienes y servicios de la salud, desconociendo que la Constituci\u00f3n no proh\u00edbe la posici\u00f3n dominante (que se puede lograr por la eficiencia de la empresa), sino su abuso (que es lo que permite medidas legislativas de control): \u201cAl contrario, en materia de salud, el hecho de que una EPS alcance una posici\u00f3n s\u00f3lida en el mercado debe valorarse positivamente desde el punto de vista de los principios de eficiencia, eficacia y universalidad (\u2026) la posici\u00f3n dominante en el sector salud, antes de ser atacada por el Legislador, debe protegerse, pues con ella se contribuye al cumplimiento de los fines constitucionales de ampliaci\u00f3n de la cobertura y mejoramiento de la prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d; (ii) No hay ninguna evidencia de que la integraci\u00f3n vertical afecte la eficiencia del servicio; para la demostraci\u00f3n de esa tesis el accionante aporta nueve (9) estudios t\u00e9cnicos que respaldar\u00edan esa afirmaci\u00f3n, los cuales solicita tener en cuenta como evidencia emp\u00edrica dentro del examen abstracto de constitucionalidad (Sentencias C-791 de 2002, C-064 de 2002 y C-1489 de 2000). (iii) El mejoramiento de las condiciones de la red hospitalaria (tercera finalidad de la norma) no tiene conexidad con la medida adoptada, pues su estado de deterioro no deriva de la integraci\u00f3n vertical de las EPS sino de los problemas administrativos y de gesti\u00f3n generados al interior de esa red sanitaria. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la \u201cnecesidad\u201d de la medida (tercer paso del juicio de proporcionalidad), se\u00f1ala que el legislador no se apoy\u00f3 en fundamentos objetivos, sino en su intuici\u00f3n, y que tampoco verific\u00f3 si exist\u00edan otros mecanismos menos gravosos que no comprometieran los derechos de libertad de empresa, contrataci\u00f3n y competencia. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto de la proporcionalidad en sentido estricto, hace alusi\u00f3n a las reglas de ponderaci\u00f3n y se\u00f1ala que se debe seguir el siguiente criterio: \u201ccuanto mayor es el grado de la no satisfacci\u00f3n o de afectaci\u00f3n de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacci\u00f3n del otro\u201d. Que en este caso, la disposici\u00f3n acusada es claramente desproporcionada porque los beneficios que se logran con la disposici\u00f3n acusada son nulos o leves respecto de los fines que se pretenden lograr y por el contrario s\u00ed es excesivo el sacrificio que se hace de la libertades econ\u00f3micas de las EPS \u201cpuesto que los procesos de integraci\u00f3n vertical hacen parte de las condiciones estructurales para desarrollar una actividad econ\u00f3mica\u201d. Por tanto, \u201csi se pusiera en una balanza los beneficios de la medida, en un lado, y los sacrificios que de ella se derivan, de otro, dif\u00edcilmente se lograr\u00eda una relaci\u00f3n de equilibrio debido a la enorme diferencia entre los beneficios obtenidos \u2013m\u00ednimos y eventuales-, frente a los sacrificios que ella impone -ciertos e intensos-\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c-Segundo cargo: El inciso segundo del art\u00edculo 15 de la Ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 CP.).\u201d \u00a0<\/p>\n
En criterio del actor, el inciso 2\u00ba de la norma demandada, que ordena al Gobierno reglamentar las condiciones de competencia del sector salud resulta abiertamente indeterminado en la identificaci\u00f3n de los sujetos pasivos (\u201ccualquiera de los actores del sistema de salud\u201d) y en el contenido material de la facultad otorgada (\u201clas condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s\u201d). \u00a0<\/p>\n
En cuanto los \u201csujetos pasivos\u201d, indica que se tratar\u00eda de \u201ccualquiera de los actores del sector salud\u201d, sin que ninguna de las normas que regulan el sistema de seguridad social defina el alcance de tal expresi\u00f3n, de manera que la regulaci\u00f3n sobre el abuso de la posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s se referir\u00eda a toda persona, natural o jur\u00eddica, p\u00fablica o privada, que \u201cact\u00fae\u201d o forme parte del sistema; lo anterior, a su juicio, hace incierto cu\u00e1les son los actores a los que se refiere la norma. Que si bien se podr\u00eda interpretar la noci\u00f3n de \u201cactores\u201d excluyendo a todos aquellos de quienes no se puede predicar posici\u00f3n dominante o conflicto de intereses, la validez de esa hermen\u00e9utica requerir\u00eda que en relaci\u00f3n con el sistema de salud, la ley definiera previamente las nociones de posici\u00f3n dominante (y su abuso) y de conflicto de intereses, situaci\u00f3n que no acontece en este caso. \u00a0<\/p>\n
En lo relativo al contenido material de la reglamentaci\u00f3n que se deja al Ejecutivo, el demandante sostiene que la misma se extender\u00eda de forma gen\u00e9rica a \u201clas condiciones necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s\u201d. Dado que ni la Ley 1122 de 2007 ni las dem\u00e1s normas que regulan lo relativo al sistema de seguridad social en salud definen \u201cqu\u00e9 se entiende por posici\u00f3n dominante, qu\u00e9 se entiende por abuso de tal posici\u00f3n, ni mucho menos cu\u00e1ndo hay conflicto de intereses\u201d, la consecuencia l\u00f3gica ser\u00e1 que al Gobierno Nacional le corresponde definir, dentro de los seis meses siguientes a la publicaci\u00f3n de la ley, aspectos que son competencia privativa del legislador: (i) cu\u00e1ndo hay conflicto de intereses; (ii) las situaciones de posici\u00f3n dominante; (iii) el abuso de la posici\u00f3n dominante; y, finalmente, (iv) determinar las medidas necesarias para enfrentar esas situaciones. \u00a0<\/p>\n
Afirma que todos estos aspectos tienen reserva de ley porque constituyen restricciones a las libertades econ\u00f3micas de las EPS, lo que imposibilita su desarrollo por v\u00eda reglamentaria; a su juicio, la disposici\u00f3n acusada utiliza conceptos jur\u00eddicos indeterminados que el ejecutivo quedar\u00e1 en libertad de regular sin ning\u00fan tipo de referente objetivo; se deleg\u00f3 as\u00ed una funci\u00f3n legislativa primaria, al no fijar un contenido material m\u00ednimo que deba reglamentarse para garantizar la ejecuci\u00f3n de la ley. \u00a0<\/p>\n
Respecto del abuso de posici\u00f3n dominante, considera que como la Constituci\u00f3n establece que la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son libres y que para su ejercicio nadie podr\u00e1 exigir permisos previos ni requisitos sin autorizaci\u00f3n de la ley, tambi\u00e9n existe reserva de ley en: (i) la definici\u00f3n de los elementos que permiten identificar el abuso de la posici\u00f3n dominante y en (ii) las medidas dirigidas a evitar que tales abusos se presenten. Adem\u00e1s, el abuso de la posici\u00f3n dominante no es una situaci\u00f3n objetiva, sino sujeta a valoraci\u00f3n, de manera que la indeterminaci\u00f3n legal permitir\u00eda que las medidas adoptadas por el Gobierno pudieran, inclusive, imponer restricciones a la libertad de empresa. En otras palabras \u201cel legislador deslegaliz\u00f3 un tema no deslegalizable\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la reglamentaci\u00f3n de \u201clas condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante\u201d, se\u00f1ala que aunque el legislador ha definido de manera general la posici\u00f3n dominante como \u201cla posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado\u201d, tal definici\u00f3n no es trasladable al sistema general de seguridad social en salud, donde se requieren referentes espec\u00edficos de ese mercado, tal como ocurri\u00f3 al regular el sector de los servicios p\u00fablicos domiciliarios. \u00a0<\/p>\n
Por ello, estima que aunque en teor\u00eda se podr\u00eda pensar en aplicar las normas generales de \u201cla posici\u00f3n dominante\u201d al mercado de salud, materialmente \u201c[se] torna imposible\u201d, porque los numerales 1-6 del art\u00edculo 50 del Decreto 2153 de 1992, que definen los casos de abuso de posici\u00f3n dominante a partir de la libertad que el empresario tiene para actuar en el mercado, no son aplicables al sistema de salud, ya que \u00e9ste no opera en condiciones de libre mercado sino de mercado regulado, en el que los servicios, precios, tarifas, etc., est\u00e1n establecidos por el Estado y no responden a la libre autonom\u00eda de las empresas. En consecuencia, existe una omisi\u00f3n del legislador en regular una materia que constitucionalmente tiene el deber de desarrollar. \u00a0<\/p>\n
\u201c-Tercer Cargo: El par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 de la Ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 150, 189-11 y 333 CP.), en concordancia con el principio de Estado de Derecho (art. 1.\u00ba CP.), el debido proceso (art. 29 CP.) y el principio de legalidad (arts. 29 y 84 CP.).\u201d \u00a0<\/p>\n
Para el actor el par\u00e1grafo demandado que le ordena a las EPS contratar a IPS p\u00fablicas es \u201caltamente complejo\u201d porque: (i) no tiene un contenido de\u00f3ntico claro, es decir, la expresi\u00f3n \u201cgarantizar\u00e1\u201d contenida en el par\u00e1grafo demandado puede ser interpretada de dos maneras: como un mandato de optimizaci\u00f3n (norma-principio -relativa-) o como una obligaci\u00f3n (regla -absoluta-); (ii) el deber es absolutamente impreciso, ya que aunque establece la inclusi\u00f3n de IPS de car\u00e1cter p\u00fablico en la red de las EPS del r\u00e9gimen contributivo, no es claro respecto de c\u00f3mo queda cumplido el requisito, siendo posible varias interpretaciones en cuanto al n\u00famero de IPS que se deben incluir para cumplir con la expresi\u00f3n \u201cgarantizar\u00e1\u201d que \u201ccomprende un contenido emotivo que no permite fijar claramente c\u00f3mo se ha satisfecho una garant\u00eda. De hecho, la expresi\u00f3n en cuesti\u00f3n suele estar asociada a la maximizaci\u00f3n\u201d; (iii) el destinatario de la norma no es claro, pues no se sabe si esa garant\u00eda implica responsabilidad individual de cada EPS o solidaria y (iv) no existe consecuencia jur\u00eddica en caso de incumplimiento, de manera que es posible preguntarse si este deber es una condici\u00f3n para mantener la autorizaci\u00f3n de funcionamiento, si es una pr\u00e1ctica ilegal que la Superintendencia Nacional de Salud puede ordenar suspender o si se trata de una conducta que permite imponer sanciones pecuniarias. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1ala que el par\u00e1grafo demandado no respeta la prohibici\u00f3n constitucional de exigir requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad econ\u00f3mica y el deber de que tales requisitos y limitaciones a la libertad de empresa est\u00e9n claramente definidos en la ley; a su juicio, la norma impone un deber \u201ccuyos contornos no son claros en raz\u00f3n del lenguaje del legislador\u201d. Tal vaguedad e imprecisi\u00f3n del precepto demandado lo vuelve inconstitucional \u201cen la medida que no se asegura certeza -viol\u00e1ndose el principio de Estado de Derecho-, lo que impide una clara fijaci\u00f3n legal -viol\u00e1ndose el principio de legalidad y el debido proceso.\u201d \u00a0<\/p>\n
Al respecto afirma que la violaci\u00f3n de los derechos mencionados se da de manera individual y colectiva, comoquiera que introduce una medida cuya aplicaci\u00f3n producir\u00e1 un encarecimiento en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y una disminuci\u00f3n en la calidad del servicio que actualmente se presta, con lo cual se violan los principios de eficiencia, eficacia y universalidad, que son elementos b\u00e1sicos de la regulaci\u00f3n constitucional del derecho a la salud; en consecuencia, tambi\u00e9n \u201cse amenazan los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de los usuarios del servicio de salud prestado por las EPS e IPS\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que al tratarse de una norma sobre la relaci\u00f3n entre la funci\u00f3n de aseguramiento (a cargo de las EPS) y la prestaci\u00f3n del servicio de salud (reservados para las IPS y EPS), la organizaci\u00f3n dispuesta por el legislador no garantiza el cumplimiento de los deberes estatales de respetar y desarrollar el derecho a la salud, ni el derecho a la autonom\u00eda privada, as\u00ed como tampoco se armoniza con el principio de eficiencia previsto en la Constituci\u00f3n (art. 48). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que existe un principio de progresividad y maximizaci\u00f3n \u201cde las calidades de salud que permitan vivir dignamente\u201d, lo cual exige del legislador un r\u00e9gimen jur\u00eddico acorde con esa posibilidad, elemento que no se logra con la disposici\u00f3n acusada. As\u00ed, \u201cadoptar un r\u00e9gimen normativo que impide el incremento en la calidad de la prestaci\u00f3n de la salud o que s\u00f3lo asegura el statu quo en materia de calidad, no contribuye a lograr lo t\u00e1cticamente posible (\u2026) Adem\u00e1s tambi\u00e9n se impide a los afiliados, en ejercicio del derecho a la autonom\u00eda individual, optar por el mejor servicio de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye que, en suma, el sacrificio que se impone a los afiliados excede manifiestamente los supuestos beneficios que se lograr\u00edan con las restricciones impuestas a las EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c-Quinto cargo: El art\u00edculo 15 de la Ley es inconstitucional porque desconoce el principio de confianza leg\u00edtima (art. 83 de la Carta Pol\u00edtica). Este cargo se estructura en una doble perspectiva: en primer lugar, se acusa la restricci\u00f3n a la contrataci\u00f3n del gasto en salud y la obligaci\u00f3n -indeterminada- de contratar con las IPS p\u00fablicas; en segundo lugar, el principio de confianza leg\u00edtima resulta vulnerado si se tiene en cuenta el t\u00e9rmino -de un (1) a\u00f1o- para que las EPS del r\u00e9gimen contributivo se ajusten a la nueva regulaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
El actor explica que este cargo se estructura en una doble perspectiva: i.) los l\u00edmites en la contrataci\u00f3n del gasto de salud y la obligaci\u00f3n -indeterminada- de contratar con las Empresas Sociales del Estado \u2013ESE- y ii.) la vulneraci\u00f3n del principio de la confianza leg\u00edtima por la fijaci\u00f3n del t\u00e9rmino de un (1) a\u00f1o para que las EPS del r\u00e9gimen contributivo se ajusten a la nueva regulaci\u00f3n. La introducci\u00f3n de esa norma que resulta incoherente frente a la regulaci\u00f3n vigente rompe la relaci\u00f3n de confianza de los particulares y el Estado, \u201cdestruy\u00e9ndose toda posibilidad de predecir y armonizar su comportamiento al mandato normativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su juicio, el Congreso no tuvo en cuenta el \u201cdeber de respetar sus actos previos relativos a la autorizaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical sino que lo desconoci\u00f3 al imponer una medida que resulta abiertamente contradictoria con los principios y la estructura general de la Ley 100 de 1993 (\u2026)\u201d; su deber era analizar la normativa anteriormente expedida y con fundamento en ella crear una modificaci\u00f3n al r\u00e9gimen, de forma arm\u00f3nica, que no afectara la confianza leg\u00edtima ni desconociera la teor\u00eda del respeto de los actos propios. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el plazo de un (1) a\u00f1o establecido por el legislador para que las EPS se adapten a la nueva regulaci\u00f3n es insuficiente y carente de razonabilidad, si se tiene en cuenta que las inversiones hechas por las EPS y los contratos celebrados con sus IPS son a mediano y largo plazo, de forma que su desmonte no puede hacerse de improviso y en un t\u00e9rmino tan reducido como el se\u00f1alado por la ley. As\u00ed, m\u00e1s all\u00e1 de la facultad del legislador de introducir cambios a la legislaci\u00f3n vigente, la Constituci\u00f3n lo obliga a establecer mecanismos de transici\u00f3n razonables y adecuados acordes con el principio de la confianza leg\u00edtima, situaci\u00f3n que no ocurre con la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, actuando a trav\u00e9s de apoderada judicial, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada, con base en las razones que a continuaci\u00f3n se sintetizan. \u00a0<\/p>\n
La interviniente inicia la defensa del art\u00edculo acusado con un an\u00e1lisis sobre el Estado Social de Derecho, una de cuyas bases est\u00e1 en la organizaci\u00f3n de un sistema integral de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que uno de los cambios que introdujo el Constituyente de 1991, fue la pretensi\u00f3n de establecer condiciones de igualdad real, en especial en el sector salud, donde para ese entonces, el porcentaje de la poblaci\u00f3n afiliada no superaba el 20%. Es as\u00ed como el legislador de 1993, no se limit\u00f3 a prever la seguridad social del trabajador dependiente, sino que, como desarrollo de los principio de solidaridad y universalidad, trat\u00f3 de extenderlo a toda la poblaci\u00f3n; para ello, cre\u00f3 un sistema, un conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los reg\u00edmenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios que se definen en la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el sistema de salud es un modelo de pluralismo estructurado, basado en un principio de especializaci\u00f3n, en el que se definen unos organismos de direcci\u00f3n, unas entidades de aseguramiento, unas instituciones de prestaci\u00f3n de los servicios de salud y un esquema de inspecci\u00f3n vigilancia y control. \u00a0<\/p>\n
Que en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n de aseguramiento, el legislador dispuso que con el concurso de personas jur\u00eddicas p\u00fablicas o privadas especializadas, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a trav\u00e9s de la Superintendencia Nacional de Salud, se prestara el servicio p\u00fablico esencial de salud a partir de criterios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Tales entidades de aseguramiento son las Entidades Promotoras de Salud \u2013 EPS-, las cuales tienen como finalidad la administraci\u00f3n id\u00f3nea de recursos p\u00fablicos que tienen una destinaci\u00f3n espec\u00edfica por expresa delegaci\u00f3n del Estado. Adem\u00e1s tienen \u201ccomo funci\u00f3n b\u00e1sica la de organizar y garantizar directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del plan obligatorio a los afiliados, junto con la funciones de promoci\u00f3n, vinculaci\u00f3n de individuos y familias y la efectiva afiliaci\u00f3n\u201d. As\u00ed, al estar las EPS en el v\u00e9rtice del sistema de salud, de su organizaci\u00f3n y gerencia dependen aspectos medulares como la afiliaci\u00f3n, los periodos de carencia, la p\u00e9rdida de antig\u00fcedad, el debido proceso de los usuarios, etc. \u00a0<\/p>\n
Respecto del papel que desempe\u00f1an las Instituciones Prestadoras de Servicio \u2013IPS- en el Sistema de Seguridad Social en Salud se\u00f1ala que tienen como funci\u00f3n principal la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de los afiliados, dentro de los par\u00e1metros de la Ley 100 de 1993. Que se trata de entidades sometidas a la regulaci\u00f3n del Estado, que est\u00e1n obligadas a acreditar condiciones de idoneidad t\u00e9cnica, administrativa, patrimonial y cient\u00edfica y que deben orientarse por principios de calidad y la eficiencia. \u00a0<\/p>\n
Advierte que este principio de especializaci\u00f3n en la organizaci\u00f3n del sistema de seguridad social tiene consecuencias directas en las condiciones de acceso a la salud, pues se encuentra estrechamente ligado con las exigencias que deben cumplir las entidades promotoras y prestadoras en materia de infraestructura, destreza y conocimiento especializado. Es as\u00ed que la ley 100 de 1993, en concordancia con el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, permiti\u00f3 que la funci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios fuese realizada por la aseguradora, en lo que se conoce como integraci\u00f3n vertical, lo que no significa que esa f\u00f3rmula sea inmutable y que \u201cel modelo concebido no est\u00e9 impulsando la separaci\u00f3n de cada una de las labores que se desarrollan, precisamente en procura de las especializaci\u00f3n ya se\u00f1alada. N\u00f3tese, como rasgo de inter\u00e9s para el presente caso, que la propia ley insiste en la autonom\u00eda t\u00e9cnica, financiera y administrativa de las IPS\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que desde un principio, quienes participaban en el sistema sab\u00edan que no estaban en presencia de un modelo cl\u00e1sico de competencia, pues la Ley 100 de 1993 permite la intervenci\u00f3n del Estado: \u201cEn este contexto la posibilidad de integraci\u00f3n vertical, como toda otra, estaba sujeta a sufrir escrutinio de los principios y valores contenidos en la Ley y derivados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Adem\u00e1s el prop\u00f3sito hist\u00f3rico de la creaci\u00f3n de sistemas de seguridad social no se erigi\u00f3 sobre la base de enriquecer a quienes ejercen la intermediaci\u00f3n sino que su postulado b\u00e1sico es, sin duda alguna, la protecci\u00f3n del ciudadano ante las contingencias en salud que se le pueden presentar\u201d. Que, en consecuencia, en materia de organizaci\u00f3n del sistema de salud, el mercado y la competencia no son fines en s\u00ed mismos, sino que son instrumentos para lograr los objetivos fijados por la Constituci\u00f3n, con prevalencia de criterios humanos sobre consideraciones matem\u00e1ticas y de ganancia comercial, adem\u00e1s de que como ha se\u00f1alado la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud -OMS-, la salud no es un bien como cualquier otro, sino que constituye un \u201cactivo inalienable\u201d que es objeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En un segundo ac\u00e1pite, resalta la importancia que tiene la intervenci\u00f3n del Estado en la Econom\u00eda y en la prestaci\u00f3n de servicio de salud. Sostiene que la facultad del Estado para intervenir en la econom\u00eda es de car\u00e1cter constitucional, al igual que la intervenci\u00f3n del Estado en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, \u201cla cual comporta uno de los m\u00e1s altos grados de intensidad comparable o talvez m\u00e1s intensos con aqu\u00e9l que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar de ciudadano y, por lo tanto, est\u00e1 dotada de un marcado inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Indica que la intervenci\u00f3n del Estado en materia de servicios p\u00fablicos es intensiva y amplia, en tanto que se trata de garantizar derechos de suma importancia como la salud y la vida digna, todo lo cual se refleja en la regulaci\u00f3n de las actividades de aseguramiento y de prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social, en donde \u201cla Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no s\u00f3lo permite sino que ordena la intervenci\u00f3n\u201d. Cita apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que a su juicio se ha reconocido dicha facultad y se ha declarado exequible la modificaci\u00f3n de determinadas condiciones de quienes participan en el sistema de seguridad social en salud (Sentencias C-176 de 1996 -regulaci\u00f3n de actividades de medicina prepagada-, C-915 de 2002 -obligaci\u00f3n de contratar IPS p\u00fablicas, C-331 de 2003 y C-130 de 2004 -organizaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado-). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en los casos analizados en dichas providencias preexist\u00eda un r\u00e9gimen regulatorio en la organizaci\u00f3n de los agentes que \u201csi se entendieran tan exiguas las facultades de intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, hubiera sido imposible modificar, generando cl\u00e1usulas p\u00e9treas\u201d. Que, la necesaria intervenci\u00f3n en salud se justifica por el riesgo o amenaza de un inter\u00e9s legitimo (derecho a la salud), haciendo posible restricciones o limitaciones a la libre oferta y a la libre competencia en ese sector.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hace \u00e9nfasis en que en el presente caso el legislador respet\u00f3 los requisitos m\u00ednimos de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda: (i) debe ser hecha por el legislador; (ii) no puede afectar el n\u00facleo esencial de la libertad de empresa, lo cual sucede cuando se impide seguir desarrollando la actividad; (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad; (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (hace referencia a las sentencias T-291 de 1994, T-240 de 1993, C-398 de 1995 y T-533 de 1992). \u00a0<\/p>\n
En la cuarta parte de la intervenci\u00f3n se hace referencia al an\u00e1lisis de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007. Seg\u00fan el interviniente, la lectura de la Ley 1122 de 2007 debe ser integral y dentro del contexto general de las normas que regulan el sistema de seguridad social, pues su objetivo es adecuar determinados aspectos de la Ley 100 de 1993 para equilibrar el sistema, el cual ven\u00eda presentando serios problemas: as\u00ed, por ejemplo, se tecnificaron procesos decisorios mediante la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Salud, se tomaron medidas en materia de financiamiento para ampliar la cobertura y garantizar el flujo de recursos dentro del sistema, se fortalecieron las facultades de inspecci\u00f3n, control y vigilancia, y se tomaron medidas para tecnificar las entidades del sector p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Indica que en el tema de aseguramiento, la Ley 1122 de 2007 estableci\u00f3 medidas tendientes a la protecci\u00f3n de los usuarios, acentuando las obligaciones a cargo de las entidades promotoras de salud: 1. Enfatiz\u00f3 en que el asegurador asume el riesgo transferido por el usuario y debe cumplir los planes obligatorios de salud; 2 Defini\u00f3 reglas espec\u00edficas para la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, los periodos de carencia, la cobertura de enfermedades de alto riesgo y los programas de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la salud; 3. Regul\u00f3 el aseguramiento de independientes, movilidad entre reg\u00edmenes y aseguramiento de riesgos profesionales; 4. Estableci\u00f3 cobertura de salud para las personas m\u00e1s pobres no amparadas por el r\u00e9gimen subsidiado. 5. Fij\u00f3 limitaciones a la integraci\u00f3n vertical (que incluye un periodo de transici\u00f3n al nuevo sistema) y asignaci\u00f3n de facultades de reglamentaci\u00f3n de las condiciones de competencia necesaria para evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante o los conflictos de inter\u00e9s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que en el esquema planteado en la ley 100 de 1993, la posibilidad de entrada de nuevos actores debe ir acompa\u00f1ada de disposiciones que promuevan la lealtad de los diversos participantes, pues \u201cning\u00fan mercado u oferta de servicios puede ser viable si en \u00e9l se enquistan situaciones que afectan esa libre competencia o si alguno o algunos de los actores abusan de su posici\u00f3n dominante. Es claro que una de las limitaciones obvias de la libertad de empresa es, precisamente, las garant\u00edas de libre competencia. Es m\u00e1s, resulta imprescindible expedir regulaciones como las que ahora se atacan si, a trav\u00e9s de este mecanismo de prestaci\u00f3n de servicios, se pretende garantizar el acceso a la salud en condiciones de oportunidad, calidad e integridad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que por muchas razones, entre ellas el control de los flujos financieros del sistema, en las EPS reside una originaria posici\u00f3n dominante entendida como la posibilidad de incidir sobre la conducta de otros actores. Cuando un actor cuenta con esa condici\u00f3n, la Constituci\u00f3n avala a\u00fan m\u00e1s la intervenci\u00f3n (Sentencia C-616 de 2001), lo que es plenamente justificable cuando, como en el presente caso, se han detectado por parte de las EPS conductas reiterativas y extendidas de negaci\u00f3n del servicio, selecci\u00f3n adversa, abuso de posici\u00f3n dominante, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tema de la integraci\u00f3n vertical, el Ministerio hace referencia a una ponencia preparada para el Foro Sobre Integraci\u00f3n Vertical en el Sector Salud, 2003 -Universidad Nacional-, en el que se establece como conclusi\u00f3n que un sistema de salud fuerte, s\u00f3lido y \u00e9tico, no requiere integraci\u00f3n econ\u00f3mica sino humana y de corresponsabilidad horizontal. \u00a0<\/p>\n
Resalta que el n\u00facleo de la demanda est\u00e1 en el cuestionamiento a la limitaci\u00f3n que hace el legislador de la integraci\u00f3n vertical; que, sin embargo, ese tipo de integraci\u00f3n es tan s\u00f3lo una forma de organizaci\u00f3n empresarial, que no constituye una de las formulas privilegiadas de la libre competencia, y que no est\u00e1 contemplada por la Constituci\u00f3n, de modo que \u201cadmite ser regulada o, a\u00fan m\u00e1s, limitada o prohibida siempre y cuando se re\u00fanan las condiciones exigidas constitucionalmente (\u2026) Esto permite que se revisen u objeten medidas u operaciones que restrinjan la competencia o que, en general afecten la prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d. As\u00ed, en relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n vertical y las limitaciones de abuso a la posici\u00f3n dominante, se trata de medidas que garantizan la calidad, oportunidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n, as\u00ed como la transparencia en la oferta de servicios de salud, evitando distorsiones en esa materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que contrario a lo que dice el actor, la decisi\u00f3n del legislador se produjo en virtud de una serie de debates en torno a aspectos sensibles del sistema, tal como lo ha evidenciado la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y estudios privados y de diversas instituciones acad\u00e9micas. Como sustento de lo anterior, la interviniente hace referencia al estudio realizado por la Universidad de Antioquia (el mismo al que acude el accionante), en el que se develaron algunas de las desventajas de la integraci\u00f3n vertical: \u201c- p\u00e9rdida de beneficios de la competencia, pues un eslab\u00f3n integrado a otros termina anquilos\u00e1ndose, perdiendo productividad, eficiencia y calidad. Mediante la integraci\u00f3n la IPS se dedica a contener costos, a realizar procedimientos m\u00ednimos o por debajo de los m\u00ednimos permisibles; – efectos sobre el usuario, pues queda atrapado de una red en la que no tiene opci\u00f3n de elegir; -genera un desequilibrio en la oferta de IPS como consecuencias de la construcci\u00f3n de nuevas cl\u00ednicas por parte de las aseguradoras; – las EPS s\u00f3lo desean prestar aquellos servicios de mayor rentabilidad o donde el volumen de demanda permite disminuir costos y hacer importantes ahorros; – limitaci\u00f3n a los usuarios de acceso a los servicios y, en algunos casos, estimula a la adopci\u00f3n de seguros alternativos para poder satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador; – posici\u00f3n dominante en la relaci\u00f3n contractual; -aniquilamiento del profesionalismo m\u00e9dico ante la imposici\u00f3n del inter\u00e9s corporativo. El riesgo \u00e9tico de interferir sobre el libre y correcto ejercicio de la profesi\u00f3n m\u00e9dica se ha incrementado notoriamente\u201d (negrillas originales). \u00a0<\/p>\n
Finalmente hace referencia a dos indicativos que evidencian el mal funcionamiento del sistema de salud: el crecimiento de las acciones de tutela y el esplendor de las inversiones financieras de las EPS en construcci\u00f3n de IPS (desviaci\u00f3n de recursos de salud con destino a la construcci\u00f3n de cl\u00ednicas, centros de atenci\u00f3n y universidades). Considera que estos problemas est\u00e1n asociados a la forma en que se ha producido la integraci\u00f3n vertical en desmedro de los recursos p\u00fablicos y, obviamente, en la calidad de la atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del principio de reserva de ley, el Ministerio se\u00f1ala que para la reglamentaci\u00f3n de la posici\u00f3n dominante y los conflictos de inter\u00e9s por parte del Ejecutivo existen par\u00e1metros legales suficientes, tanto generales (Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992) como especiales (Ley 100 de 1993, art\u00edculos 154, 183 y 185). Que, por ello, no existe la deslegalizaci\u00f3n a la que alude el demandante, m\u00e1s a\u00fan cuando la reglamentaci\u00f3n de esta materia tiene fundamento en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n, los cuales le ordenan al Estado regular, controlar y vigilar los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primer cargo contiene una clara contra-evidencia. En los estudios que trae a colaci\u00f3n el propio demandante es claro que la figura de la integraci\u00f3n vertical no goza de la mejor reputaci\u00f3n, adem\u00e1s de que en diversos foros y estudios se han evidenciado sus inconvenientes para el sector de la salud; la demanda descontextualiza los estudios, utiliza experiencias de otros pa\u00edses y compara mercados como el de la gasolina y las telecomunicaciones como si fuesen an\u00e1logos a la oferta de servicios en salud. La afirmaci\u00f3n en torno a la eventual inexistencia de fundamentos emp\u00edricos resulta bastante sorprendente, pues la motivaci\u00f3n del proyecto de ley es prol\u00edfica \u201cen relaci\u00f3n con los efectos perversos de la integraci\u00f3n vertical\u201d. De esta manera y siguiendo el test de adecuaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n, el Ministerio concluye que: (i) la medida es expedida por el legislador, obedece a motivos adecuados y suficientes que la justifican y no afecta el n\u00facleo esencial de la libertad de empresa, en tanto que la actividad de aseguramiento puede continuar siendo desarrollada; (ii) la razonabilidad emerge de los fundamentos f\u00e1cticos, pues si la integraci\u00f3n vertical produce una serie de consecuencias adversas es razonable que el legislador limite o elimine esa posibilidad; (iii) en cuanto a la proporcionalidad, la decisi\u00f3n de limitar a un 30%, como m\u00e1ximo, la contrataci\u00f3n con IPS propias, contiene un mensaje claro en torno a rescatar, en lo posible, los efectos ben\u00e9ficos de la integraci\u00f3n vertical, sin perder de vista que el grueso de la contrataci\u00f3n debe realizarse con IPS externas. \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo cargo, que se centra en la violaci\u00f3n del principio de reserva legal, el Ministerio sostiene que si bien la Ley 1122 de 2007 no indica las situaciones o conductas que constituyen abuso de posici\u00f3n dominante y conflicto de inter\u00e9s, ni dispone aparentemente las reglas m\u00ednimas para su reglamentaci\u00f3n por parte del Gobierno Nacional, tal vac\u00edo desaparece cuando la disposici\u00f3n acusada se integra con la Ley 100 de 1993 y las normas generales que regulan la libre competencia y el abuso de la posici\u00f3n dominante, las cuales configuran el marco necesario para que el Gobierno desarrolle la facultad leg\u00edtima de reglamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el tercer cargo, que el actor apoya en una supuesta vulneraci\u00f3n de la reserva de ley y del principio de legalidad, al no estar definidos los contornos de la obligaci\u00f3n que se impone a las EPS de contratar IPS p\u00fablicas, considera que el actor hace una lectura subjetiva de la norma al se\u00f1alar que el legislador debe fijar porcentajes exactos con miras a establecer el cumplimiento de lo dispuesto en ella. Que, en ese sentido, el problema planteado est\u00e1 relacionado con los linderos en la reglamentaci\u00f3n y las eventuales inconsistencias que puedan suscitarse a ese nivel, lo cual no corresponde examinar a la Corte Constitucional en su funci\u00f3n de salvaguarda de la integridad de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Frente al cuarto cargo, seg\u00fan el cual el art\u00edculo 15 desconoce los principios de eficiencia y universalidad del sistema de seguridad social en salud, el Ministerio responde que \u201cdicho enjuiciamiento parte de una hip\u00f3tesis que no se demuestra y es, precisamente, la aminoraci\u00f3n de costos y desde all\u00ed el nirvana en salud que se plantea. Adem\u00e1s de los argumentos que se\u00f1alan que ello no es cierto, llevando al extremo el argumento, si fuera verdadera la premisa de la cual parte el accionante, el legislador deber\u00eda forzosamente exigir la integraci\u00f3n vertical y anular cualquier otra forma organizativa\u201d. Manifiesta que, por el contrario, la medida persigue potencializar la especializaci\u00f3n de los actores y con ello los efectos ben\u00e9ficos que produce la existencia de l\u00edmites en materia de integraci\u00f3n vertical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo que hace al quinto cargo, que el actor hace girar en torno a la vulneraci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima, sostiene que aunque la demanda reconoce la posibilidad de modificaci\u00f3n normativa, acoge una visi\u00f3n p\u00e9trea de la libertad de configuraci\u00f3n, pues, en pocas palabras, la elimina en un tema tan sensible. Advierte que la “confianza leg\u00edtima” no constituye un l\u00edmite a la posibilidad de derogar una normatividad anterior, pues la persona no goza de un derecho adquirido sino de una situaci\u00f3n revocable, esto es, de una mera expectativa. A su juicio, es claro que la protecci\u00f3n de esa confianza leg\u00edtima, a diferencia de la garant\u00eda de los derechos adquiridos, no impide que el Legislador, por razones de inter\u00e9s general, modifique las regulaciones sobre un determinado asunto, por lo que mal puede invocarse dicho principio para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito p\u00fablico, a trav\u00e9s de apoderada judicial, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la disposici\u00f3n demandada, con fundamento en los argumentos que se a continuaci\u00f3n se resumen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la legitimidad de la medida considera los art\u00edculos 48, 49 y 365 de la Constituci\u00f3n le atribuyen al Congreso la facultad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social mediante la expedici\u00f3n de leyes que aseguren el cumplimiento de los principios en ella consagrados; de all\u00ed surge que el legislador pueda, sin violar preceptos de mayor jerarqu\u00eda, se\u00f1alar requisitos y t\u00e9rminos para el acceso a los derechos y prestaciones de la seguridad social, as\u00ed como determinar las condiciones y el modelo que permitan concretar tales derechos y prestaciones (Sentencias C-575\/92, C-149\/94, C-126\/95 y C-663\/98, C-126 de 2000, C-130 de 2002). \u00a0<\/p>\n
Sostiene que para organizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el legislador puede introducir elementos que tengan en cuenta, entre otros, la eficiencia en el manejo de los recursos, el equilibrio financiero y la progresividad del derecho a la salud. Es as\u00ed que el legislador es competente para definir l\u00edmites y condiciones dentro de las cuales pueden participar los particulares en la actividad de la seguridad social (Sentencias C-616 de 2001 y C-512 de 2002). \u00a0<\/p>\n
Afirma que las leyes y dem\u00e1s normas que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros eficientes que permitan la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos y condiciones de equidad para todos los actores del sistema. En ese sentido, el legislador puede introducir l\u00edmites o condiciones si se dirigen hacia la eficiencia en la utilizaci\u00f3n de los recursos de la seguridad social y al bienestar de los afiliados. En este contexto se\u00f1ala que \u201cel Legislador al reglamentar la organizaci\u00f3n y funcionamiento de la seguridad social, facultad que se deriva de que no se trata de una actividad econ\u00f3mica ordinaria pues hace parte del servicio p\u00fablico de salud, debe tener en cuenta que la administraci\u00f3n y prestaci\u00f3n de la seguridad social comporta riesgos sociales, adem\u00e1s de que comporta el manejo de recursos fiscales y parafiscales en su atenci\u00f3n. Es por ello que el Legislador cuenta con un amplio margen de regulaci\u00f3n en virtud del cual, los l\u00edmites y condiciones que establezca se sustentan y explican desde el inter\u00e9s que le asiste al Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de que se trata\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera que al regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y el modelo de seguridad social, es posible introducir l\u00edmites y prohibiciones tanto a las Entidades Promotoras de Salud como a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para impedir o prevenir pr\u00e1cticas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia y escogencia dentro del Sistema. A su juicio, la disposici\u00f3n acusada tiene como fin garantizar la adecuada calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera que \u00e9sta sea integral, contin\u00faa, oportuna, humanizada y sobre todo eficiente para los afiliados. En este sentido, no resulta admisible que la libertad econ\u00f3mica est\u00e9 por encima de la especial protecci\u00f3n del usuario y de los derechos constitucionales derivados de la seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda que para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Constituci\u00f3n, la Ley 100 de 1993 desarroll\u00f3 el sistema general de salud, a partir de un modelo organizacional que consider\u00f3 adecuado para facilitar el cumplimiento de los fines constitucionales y la competencia de sus participantes. Cre\u00f3 as\u00ed, dentro de un r\u00e9gimen de competencia, a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) para la administraci\u00f3n de los recursos del r\u00e9gimen contributivo y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que no obstante lo anterior, el Legislador, tras el an\u00e1lisis de lo que ha sido el devenir de ese modelo, consider\u00f3 necesario variar y modificar las condiciones en las cuales los particulares pueden participar en la prestaci\u00f3n del servicio, lo cual sigue estando acorde con los postulados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto que en esta materia la colaboraci\u00f3n privada s\u00f3lo es posible de acuerdo con la ley. Adem\u00e1s, no existe ninguna restricci\u00f3n constitucional para que el legislador regule la relaci\u00f3n entre las EPS y las IPS. \u00a0<\/p>\n
Concluye que los cargos deben ser desestimados porque: (i) la ley fue expedida dentro del amplio margen de configuraci\u00f3n normativa que se confiere en la Constituci\u00f3n para regular el servicio de salud; (ii) la ley respet\u00f3 la participaci\u00f3n facultativa de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio; (iii) la participaci\u00f3n de los particulares est\u00e1 sujeta a lo que establezca la ley para la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos, la prevenci\u00f3n del abuso de posici\u00f3n dominante y la maximizaci\u00f3n de la calidad de los servicios (Sentencia C-616 de 2001). \u00a0<\/p>\n
3. Superintendencia de Industria y Comercio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia de Industria y Comercio, a trav\u00e9s de su representante legal, solicita a esta Corporaci\u00f3n que la disposici\u00f3n demandada se declare inexequible, de acuerdo con los argumentos que a continuaci\u00f3n se sintetizan. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la libre competencia es un derecho ciudadano (art.333) y que para ello la ley establece un control previo a las integraciones empresariales (art. 4 Ley 155 de 1959) con el objetivo de impedir que a trav\u00e9s de \u00e9stas se restrinja indebidamente la competencia. \u201cLas integraciones no son per se nocivas. Por el contrario, en la mayor\u00eda de las ocasiones, ellas generan eficiencias, lo que significa que sus efectos pueden ser positivos para el mercado y la sociedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Advierte que es tarea de la autoridad competente verificar en cada caso concreto \u201clos beneficios, en t\u00e9rminos de eficiencia y bienestar de los consumidores, de las operaciones que le son informadas, previniendo aquellos riesgos potenciales para la competencia que pueden generarse, por ejemplo, cuando a trav\u00e9s de las mismas se crea o fortalece una posici\u00f3n de dominio. Para tales efectos, la autoridad encargada habr\u00e1 de adelantar el estudio respectivo para cada operaci\u00f3n de integraci\u00f3n que le sea informada, identificando los mercados relevantes afectados, el cambio de la estructura del mercado, las barreras de entrada, etc., aspectos estos que deben ser evaluados respecto de cada operaci\u00f3n en particular\u201d. Considera que si luego de esta evaluaci\u00f3n se concluye que la integraci\u00f3n informada no restringe indebidamente la competencia, la autoridad se pronunciar\u00e1 en tal sentido y, en consecuencia, las empresas podr\u00e1n llevar a cabo la operaci\u00f3n pretendida. En caso contrario, la operaci\u00f3n podr\u00e1 ser condicionada, de manera que se impongan remedios estructurales o de comportamiento para contrarrestar los inconvenientes que en materia de competencia se produzcan como resultado de la misma, o bien ser\u00e1 objetada si se establece que no existen eficiencias significativas y no hay viabilidad de alg\u00fan tipo de condicionamiento. \u00a0<\/p>\n
Efectuadas las anteriores precisiones, se\u00f1ala que \u201cla contrataci\u00f3n de los servicios de salud por parte de una EPS con su propia IPS no constituye en s\u00ed misma una operaci\u00f3n de integraci\u00f3n empresarial, puesto para que ello ocurra es necesario, entre otros supuestos, que la operaci\u00f3n se presente entre empresas que no se encuentran bajo un mismo direccionamiento o control. Ello no sucede cuando una EPS realiza contrataciones con una IPS propia, pues en tal caso estar\u00edamos frente a una misma unidad econ\u00f3mica. No obstante lo anterior, no cabe duda que limitar el monto de la contrataci\u00f3n que las EPS pueden hacer con sus propias IPS, se constituye en un claro desest\u00edmulo a las integraciones entre este tipo de empresas (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, sostiene que desde el punto de vista jur\u00eddico la integraci\u00f3n vertical entre una EPS y una IPS s\u00f3lo puede darse cuando se trata de empresas independientes que deciden realizar una operaci\u00f3n de integraci\u00f3n, mediante la fusi\u00f3n, la compra de activos, la integraci\u00f3n empresarial, etc. Puntualiza que \u201cAsimismo, tampoco estar\u00edamos hablando de operaci\u00f3n de integraci\u00f3n vertical cuando una EPS decide crecer internamente y crear una IPS para prestar a trav\u00e9s de \u00e9sta el servicio de salud. En este caso, las empresas estar\u00edan sujetas a las disposiciones legales que las previene de realizar actos contrarios a la libre competencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Superintendencia considera que la disposici\u00f3n demandada vulnera el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda vez que afecta el derecho constitucional a la libre empresa y a la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la libre competencia tiene por finalidad mejorar la eficiencia del aparato productivo, facilitar a los consumidores el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, garantizar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y permitir que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. As\u00ed las cosas, considera que del precepto acusado resulta una afectaci\u00f3n a la libertad de empresa y a la libre competencia de las EPS, en la medida en que restringe, sin respaldo constitucional, la libertad de contratar los servicios de salud con sus propias IPS. Afecta igualmente el derecho de las IPS de acceder a los contratos de las EPS con las que tienen una misma unidad econ\u00f3mica. Y afecta, sin duda, a los consumidores, en cuanto que les restringe el libre acceso al mercado. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la intervenci\u00f3n del legislador en la libertad de empresa y la libre competencia, no es razonable toda vez que la medida adoptada en el art\u00edculo acusado, no es eficaz para evitar las restricciones indebidas de la competencia. Tal intervenci\u00f3n resulta injustificada, si se tiene en cuenta que existen otros mecanismos que permiten, sin afectar la libre empresa y la libre competencia, evitar las restricciones indebidas de la competencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, manifiesta que limitar mediante una regla general -como la que prev\u00e9 la disposici\u00f3n legal demandada- la contrataci\u00f3n entre una EPS y sus propias IPS, en procura de \u201cregular la posici\u00f3n dominante\u201d equivale a suponer que todas las EPS del mercado ostentan posici\u00f3n de dominio, sin que medie, por parte de la autoridad de competencia, el an\u00e1lisis de los mercados respectivos en los que ellas act\u00faan, mecanismo imprescindible para arribar a esa conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Concluye que la disposici\u00f3n legal demandada pretende implantar una regla general que, a m\u00e1s de desconocer las diferencias que existen entre unas y otras EPS dentro del mercado, omite la necesidad de adelantar el an\u00e1lisis del mercado, \u00fanico mecanismo a partir del cual se establece si una empresa tiene o no posici\u00f3n de dominio y si, que es lo reprochable, est\u00e1 abusando de la misma. \u00a0<\/p>\n
4. Superintendencia Nacional de Salud \u00a0<\/p>\n
La Superintendecia Nacional de Salud, a trav\u00e9s de apoderado judicial, intervine en el presente proceso para solicitarle a la Corte que declare la exequibilidad del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha adoptado un concepto amplio de seguridad social, el cual define como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se presta bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la ley (art. 48). Dado lo anterior, al Estado le corresponde organizar, reglamentar y dirigir su prestaci\u00f3n para garantizar el acceso, promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de todas las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que la misma Constituci\u00f3n le confiri\u00f3 connotaci\u00f3n de inter\u00e9s p\u00fablico a la prestaci\u00f3n del servicio de salud, de manera que sus normas son de orden p\u00fablico y obligan a quienes colaboran con el Estado en dicha tarea, lo que justifica, adem\u00e1s, el control, supervisi\u00f3n y vigilancia del Estado. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la ley contempla un dise\u00f1o institucional dentro del cual es posible diferenciar, por un lado, a las Entidades Promotoras de Salud \u2013EPS- quienes tienen a su cargo la afiliaci\u00f3n de los usuarios, la administraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de las IPS y la obligaci\u00f3n de suministrar a los afiliados el plan obligatorio de salud; adem\u00e1s, tienen la funci\u00f3n de organizar la forma y mecanismos a trav\u00e9s de los cuales los afiliados y sus familias acceden a los servicios de salud. Pero, principalmente, tienen la responsabilidad de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados del sistema, de las cuales se tomar\u00e1n los recursos para la prestaci\u00f3n de los planes obligatorios de salud y los fondos de compensaci\u00f3n que maneja el FOSYGA. Que, en consecuencia, es vital para la efectividad del derecho a la salud que las Entidades Promotoras de Salud funcionen eficientemente y que si no est\u00e1n cumpliendo su finalidad, se tomen las medidas a que haya lugar para garantizar la prestaci\u00f3n adecuada del servicio. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, est\u00e1n las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud -IPS- (entidades p\u00fablicas, mixtas, privadas, comunitarias o solidarias), cuya funci\u00f3n es prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de las EPS, en su nivel de atenci\u00f3n correspondiente. Que as\u00ed, las IPS son entidades ejecutoras dentro del sistema, pero no administradoras del mismo, en cuando tal funci\u00f3n se encuentra a cargo de las EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que a pesar de que ambos tipos de entidades son integrantes del sistema, cumplen funciones distintas que no pueden confundirse ni servir de excusa para negar la atenci\u00f3n de los afiliados. En este contexto precisa: \u201clas EPS no pueden desatender su funci\u00f3n propia de ser prestadoras del servicio de salud y enviar al afiliado- cotizante o beneficiario-, a que acuda directamente a la IPS con la cual tenga contrato para la efectiva prestaci\u00f3n del servicio, pues son las encargadas de autorizar el servicio correspondiente y de establecer los mecanismos para que la atenci\u00f3n sea integral, eficiente y oportuna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene, en relaci\u00f3n al tema de la integraci\u00f3n vertical, que la Seguridad Social en Salud no puede ser prestada sino en la forma establecida en la ley. As\u00ed por ejemplo, cuando el art\u00edculo 51 de la Ley 715 de 2001 estableci\u00f3 una limitaci\u00f3n a las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado -ARS- en relaci\u00f3n a las IPS con las que deb\u00edan contratar, la Corte declar\u00f3 su constitucionalidad por cargos similares a los ac\u00e1 presentados (Sentencia C-331 de 2003). As\u00ed, no limitar la contrataci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las EPS con su red propia, ser\u00eda permitir un mercado imperfecto, en contrav\u00eda de los fundamentos del servicio p\u00fablico mencionado en el art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993, uno de los cuales es la libertad de escogencia por parte del usuario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este concepto sostiene que la \u201clibre escogencia\u201d es una caracter\u00edstica b\u00e1sica del r\u00e9gimen, en virtud de la cual se garantiza el derecho de los afiliados al SGSS de elegir libremente, de acuerdo con las condiciones de oferta de servicios, la entidad que estar\u00e1 a cargo de atender sus requerimientos en salud. Por lo tanto si no existiera un l\u00edmite a la contrataci\u00f3n con la red propia, una entidad promotora de salud que cuente con dos instituciones prestadoras de servicios de salud de su propiedad que le permitan atender el 100% de sus pacientes, s\u00f3lo ofrecer\u00eda dos opciones de servicio en contrav\u00eda del derecho a la libre escogencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que dentro del marco constitucional el legislador puede recurrir a distintos modelos para concretar los derechos prestacionales. En ese orden, el dise\u00f1o escogido por el legislador no puede considerarse como una limitaci\u00f3n de la libertad de empresa y la libre competencia, pues se est\u00e1 frente a un sector en que los particulares s\u00f3lo pueden actuar en los t\u00e9rminos en que lo permita la ley. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el interviniente afirma que el legislador no est\u00e1 introduciendo cambios bruscos en el sistema de la seguridad social en salud, lo cual implicar\u00eda la violaci\u00f3n al principio de confianza legitima, pues la norma demandada proporcion\u00f3 a las EPS un tiempo prudencial de un a\u00f1o (1) para enfrentarse y adaptarse a la nueva situaci\u00f3n. A\u00f1ade que la confianza leg\u00edtima no es un l\u00edmite para que el legislador realice un cambio de legislaci\u00f3n, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de buscar el bien com\u00fan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, la libertad econ\u00f3mica est\u00e1 reconocida y garantizada por la Constituci\u00f3n, pero dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan y del inter\u00e9s social; por ello, sin dejar de lado la libre competencia, la Constituci\u00f3n ha previsto para la preservaci\u00f3n de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulaci\u00f3n, vigilancia y control, a trav\u00e9s de una serie de instrumentos de intervenci\u00f3n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Concluye as\u00ed, que contrario a lo afirmado en la demanda, si se dejara a la EPS la contrataci\u00f3n sin ning\u00fan l\u00edmite de su red privada, se facilitar\u00edan pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia y actos orientados a obstruir o restringir la libertad econ\u00f3mica, lo cual es contrario a los conceptos que el actor mismo defiende. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la reserva de ley se\u00f1ala que la expedici\u00f3n de un decreto reglamentario por parte del Gobierno Nacional que regule el tema de la integraci\u00f3n vertical no ri\u00f1e con la facultad reglamentaria ni con la reserva de ley, en tanto que no se ha deslegalizado la materia y la ley ha se\u00f1alado los m\u00ednimos legales que se deben concretar. \u00a0<\/p>\n
Concluye que la disposici\u00f3n acusada evita tratos desiguales, en tanto que impide que las IPS que no pertenecen a una EPS sean excluidas del mercado. \u00a0<\/p>\n
5. Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral \u2013ACEMI- \u00a0<\/p>\n
La Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral \u2013ACEMI-, dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, intervino en el presente proceso a trav\u00e9s de su Presidente Ejecutivo, para solicitarle a la Corte que declare inexequible la disposici\u00f3n demandada, con base en los argumentos que se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.1 El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera los art\u00edculos 48 y 49, el principio de eficiencia de la seguridad social y de la prestaci\u00f3n del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la necesidad de desarrollar la integraci\u00f3n vertical en salud surge como instrumento para mejorar la eficiencia en el manejo de recursos del sistema y el acceso a los servicios de salud, proporcionando una oferta de servicios ajustada a las necesidades de la poblaci\u00f3n. En efecto, considera que \u201cEn general, la integraci\u00f3n permite mejorar la calidad percibida por los usuarios del servicio. La eficiencia se mejora por las econom\u00edas a escala, por la habilidad de dispersar el riesgo cuando el pago se realiza por capitaci\u00f3n, por la reducci\u00f3n de costos de transacci\u00f3n, de negociaci\u00f3n y la facilidad de hacer cumplir los compromisos contractuales y por la creaci\u00f3n de un contexto apropiado para la innovaci\u00f3n continua\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido considera que la norma demandada es contraria a la Constituci\u00f3n por varias razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Se afecta negativamente la eficiencia en el manejo de los recursos financieros, al restringir los beneficios que se logran con la red propia como puerta de entrada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La limitaci\u00f3n a la integraci\u00f3n vertical podr\u00eda tener efectos devastadores pues elimina las ventajas de las econom\u00edas de escala, entre ellas el ahorro que genera la prestaci\u00f3n integrada de servicios en los diferentes niveles de atenci\u00f3n. El interviniente cita y explica cifras y estudios de ahorro en un sistema con integraci\u00f3n vertical, discriminando por: atenci\u00f3n primaria o primer nivel de atenci\u00f3n (prestada por los m\u00e9dicos generales que act\u00faan como puerta de entrada y quienes hacen un manejo integral del paciente, maximizan el control de frecuencias, reducen la repetici\u00f3n de ex\u00e1menes, orientan la prevenci\u00f3n en salud etc.)1; Servicios Hospitalarios (en redes integradas de IPS y asegurador se reducen los d\u00edas de hospitalizaci\u00f3n y el costos promedio de la atenci\u00f3n); Servicios de Alto Costo (servicios en que a pesar de los eventos no son tan frecuentes c\u00f3mo las hospitalizaciones normales, el ahorro por cada caso es mucho mayor cuando hay integraci\u00f3n)2. \u00a0<\/p>\n
Concluye que las eficiencias que perder\u00eda el Sistema General de Seguridad Social en Salud por la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical ascienden a por lo menos el 18% del gasto en salud, lo que significar\u00eda al a\u00f1o una suma aproximada de $ 846.521 millones de pesos del 2007: \u201cadicionalmente, esta medida tendr\u00eda un impacto negativo en las coberturas de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n en la salud de las personas y en la satisfacci\u00f3n de los usuarios con la oportunidad y calidad de la atenci\u00f3n. La cifra mencionada arriba puede llevar a un desequilibrio de la subcuenta de compensaci\u00f3n que podr\u00eda implicar un aumento de la cotizaci\u00f3n de casi dos puntos adicionales, afectando a los trabajadores al recibir menos ingresos o al sector empresarial al tener que pagar m\u00e1s por el mismo servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ii) Se restringen los derechos de los usuarios a acceder a una oferta adecuada de servicios de salud. La limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical restringe la posibilidad de las EPS de subsanar con red propia la insuficiencia de oferta de servicios en una determinada regi\u00f3n o frente a ciertas enfermedades, lo cual se agrava con la concentraci\u00f3n de instituciones prestadoras de servicio (IPS) en las ciudades m\u00e1s importantes y la inadecuada oferta en ciudades intermedias o municipios m\u00e1s apartados. \u00a0<\/p>\n
Cita diversos ejemplos y concluye que la disposici\u00f3n acusada pone en riesgo la salud de los afiliados, pues desconoce si existe capacidad en IPS diferentes para asumir los servicios que se vienen prestando por la red integrada de las EPS. \u00a0<\/p>\n
5.2 El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 viola el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en cuanto al principio de la confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la confianza leg\u00edtima proviene de la buena fe como l\u00edmite del poder legislativo y que en el caso concreto se viola ese principio \u201cconsiderando que las normas que permiten la prestaci\u00f3n directa de servicios han estado vigentes durante muy largo tiempo permitiendo a las entidades hacer inversiones en infraestructura sin que se hayan presentado modificaciones o restricciones durante dicho per\u00edodo. Tanto la legislaci\u00f3n como la jurisprudencia han permitido a los particulares acomodar de buena fe sus comportamientos a la facultad de prestar servicios.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que desde la creaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993), las Entidades Promotoras de Salud \u2013 EPS- han estado facultadas para prestar servicios directos, como parte de su objeto social, lo que ha generado inversiones considerables en infraestructura para la prestaci\u00f3n directa del Plan Obligatorio de Salud – POS, con el objetivo de garantizar el acceso a los servicios de salud de su poblaci\u00f3n afiliada, mediante una administraci\u00f3n eficiente de los recursos disponibles para ese fin. Sin embargo, con la restricci\u00f3n que impone disposici\u00f3n demanda, se obliga a las entidades a desmontar la red directa de servicios en el porcentaje que supere el 30% del gasto en salud. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la medida va en contrav\u00eda de los par\u00e1metros internacionales de establecidos por la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud para el manejo de los sistemas de salud, los que est\u00e1n basados en la atenci\u00f3n primaria reforzada (la que realiza el m\u00e9dico de entrada al sistema) que el legislador obliga a abandonar. \u00a0<\/p>\n
Hace referencia a la jurisprudencia de la Corte en la que se ha reiterado la posibilidad de prestaci\u00f3n directa por parte de las Empresas Promotoras de Salud (Sentencias C-616 de 2001, C-974 de 2002 y C-349 de 2004) y concluye que la norma demandada desconoce las inversiones realizadas de buena fe y amparadas por el principio de confianza leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
5.3. El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 viola los art\u00edculos 333 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica porque introduce una restricci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa. \u00a0<\/p>\n
Cita el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como las Sentencias C-616 de 2001 y C-615 de 2002, con base en lo cual se\u00f1ala que seg\u00fan la Corte Constitucional la libertad econ\u00f3mica se define como la facultad de las personas de realizar actividades de car\u00e1cter econ\u00f3mico, seg\u00fan sus preferencias y habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Tambi\u00e9n indica que seg\u00fan la misma sentencia la libertad econ\u00f3mica est\u00e1 conformada por la libertad de empresa y la libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que, en este orden, la jurisprudencia ha considerado que si bien el Estado tiene el deber de organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, la libertad de configuraci\u00f3n del legislador est\u00e1 limitada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, violados en este caso de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
(i) La disposici\u00f3n demandada vulnera el n\u00facleo esencial de la libertad de empresa toda vez que se afecta de manera dr\u00e1stica el objeto social de las Entidades Promotoras de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio las EPS han sido creadas para la administraci\u00f3n del riesgo de la poblaci\u00f3n afiliada mediante la prestaci\u00f3n de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. La funci\u00f3n de administraci\u00f3n del riesgo en salud se estableci\u00f3 en la Ley 100 de 1993, art\u00edculos: 153-k, 162-5, 177, 178, 179 y 180, la cual no puede escindirse de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, las EPS deben conocer el riesgo en salud de sus afiliados, prevenir que estos se enfermen, garantizar su acceso a los servicios necesarios y adecuados, brindar est\u00e1ndares de calidad y, adem\u00e1s, hacer que todo esto sea eficiente en t\u00e9rminos econ\u00f3micos. Es as\u00ed que la prestaci\u00f3n del servicio es un elemento de la esencia del aseguramiento y por tal raz\u00f3n hace parte del objeto social de las Entidades Promotoras de Salud \u2013 EPS. Las EPS deben tener entonces control y gesti\u00f3n directa sobre la puerta de entrada al servicio (atenci\u00f3n primaria) para poder administrar el costo de los servicios y alcanzar eficiencias de escala que permitan mejorar los resultados en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, considera que la integraci\u00f3n vertical tiene efectos positivos porque asegura el conocimiento del paciente; garantiza la continuidad e integralidad del servicio (atributos de la calidad); genera eficiencias derivadas de la adecuada utilizaci\u00f3n de recursos y de las econom\u00edas de escala; garantiza el servicio en zonas en las que no hay atenci\u00f3n p\u00fablica; y permite mejorar la calidad del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que conforme lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional, el aseguramiento a cargo de las EPS es diferente del contrato de seguro comercial, por la relaci\u00f3n directa de dicha actividad con la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico. En especial se\u00f1ala que en el seguro tradicional hay libertad sobre los riesgos que se desean asumir, en tanto que en el sistema de salud el riesgo asegurable es fijado por la ley; el primero es un sistema de vinculaci\u00f3n voluntaria, mientras que el segundo no, pues la EPS no puede negar la afiliaci\u00f3n de ning\u00fan usuario; la cobertura de este \u00faltimo no la pactan las partes sino que se regula en la ley; la prima y deducibles de un seguro comercial son fijados por la compa\u00f1\u00eda aseguradora y aceptados por el tomador, en tanto que en el sistema general de salud los referentes del precio son establecidos por el Estado (Unidad de pago por capitaci\u00f3n, cuotas moderadoras, etc.); en el seguro tradicional la cobertura se hace sobre el riesgo asegurado, en tanto que las EPS deben responder adem\u00e1s por da\u00f1os ya consumados (no hay preexistencias), actividades preventivas y de control, etc. \u00a0<\/p>\n
Concluye que de acuerdo con lo anterior \u201cla norma demandada que limita la prestaci\u00f3n directa de los servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud EPS, limita el n\u00facleo esencial de la libertad econ\u00f3mica de dichas entidades, pues les impide realizar una adecuada gesti\u00f3n, en el \u00fanico aspecto frente al cual han tenido y deben tener autonom\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ii) La medida adoptada no es un mecanismo id\u00f3neo ni necesario para controlar el abuso de posici\u00f3n dominante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el otorgamiento de esta facultad es innecesario, considerando que en la actualidad existen mecanismos legales para el control al abuso de la posici\u00f3n dominante, los cuales est\u00e1n a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. Hace \u00e9nfasis en que de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio no s\u00f3lo tiene facultades de asesoramiento de pol\u00edticas contra el abuso de posici\u00f3n dominante, sino que cuenta con instrumentos para atacar actos ilegales en dicha materia (art.50): puede ordenar la suspensi\u00f3n, modificaci\u00f3n o terminaci\u00f3n de conductas constitutivas de pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, dentro de las cuales se encuentra el abuso de posici\u00f3n dominante; puede sancionar a las empresas infractoras e incluso a sus administradores y representantes, en caso de violaci\u00f3n de las normas sobre competencia, y puede adoptar medidas an\u00e1logas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda que dichas facultades fueron reiteradas en materia de salud en el Decreto 1663 de 1994 (art. 10\u00ba) y que, en general, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades expresas para controlar el abuso de posici\u00f3n dominante en cualquier sector econ\u00f3mico; igualmente, de acuerdo con el art\u00edculo 12 del Decreto 1485 de 1994, por el cual se regula la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las EPS y la protecci\u00f3n de sus usuarios, las operaciones entre matrices y subordinadas deben tener en cuenta las condiciones generales del mercado, siendo consideradas pr\u00e1cticas no autorizadas los acuerdos que violen dicha disposici\u00f3n; adem\u00e1s, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 31 de la Ley 222 de 1995 los organismos de control pueden verificar la realidad de las operaciones que se realizan entre empresas vinculadas econ\u00f3micamente y que las mismas no se desarrollen en condiciones contrarias a las del mercado, pudiendo imponer multas y ordenar las suspensi\u00f3n de esas actividades. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala entonces que ninguna de esas herramientas de control fueron tenidas en cuenta y que, adem\u00e1s, al aprobar el art\u00edculo demandado, el legislador no entr\u00f3 a regular ni a definir cu\u00e1les son los abusos que en materia de posici\u00f3n dominante ejercen las EPS. En este sentido, la medida adoptada limita el n\u00facleo de la libertad econ\u00f3mica sin una justificaci\u00f3n razonable. La eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio no desmejora con la prestaci\u00f3n directa de servicios de salud sino que por el contrario permite mayores est\u00e1ndares de calidad y eficiencia en la administraci\u00f3n de los recursos. Por tanto, la restricci\u00f3n a la prestaci\u00f3n directa de servicios por parte de las EPS no garantiza la finalidad perseguida: eficiencia y calidad en los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
(iii) La medida legislativa no cumple el requisito de proporcionalidad \u00a0<\/p>\n
El interviniente se\u00f1ala que de acuerdo con lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional, la proporcionalidad de una medida consiste en que \u201cel sacrificio que produce mediante la limitaci\u00f3n de los derechos no sea superior al beneficio conseguido, de tal manera que si el da\u00f1o que produce es superior al beneficio que reporta a los administrados, debe ser declarada inconstitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que en este caso la disposici\u00f3n acusada no est\u00e1 controlando ning\u00fan acto en particular que configure abuso de posici\u00f3n dominante, sino restringiendo, sin ninguna raz\u00f3n para ello, la posibilidad de competir, lo cual es un valor fundamental de la libertad de empresa y de las econom\u00edas de escala que se refleja en beneficio del mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que con la norma acusada se afecta el principio de eficiencia de la seguridad social y de la prestaci\u00f3n del servicio de salud; a su juicio, los beneficios de la medida, adem\u00e1s de no guardar una relaci\u00f3n de idoneidad con las finalidades propuestas, las cuales ser\u00edan en el mejor de los casos eventuales, resultan inferiores a las graves consecuencias en materia de eficiencia de la seguridad social y de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Adem\u00e1s, al restringir la oferta de los servicios de salud y los beneficios de la integraci\u00f3n vertical, se afecta la progresividad y se presenta un retroceso en materia de cobertura y calidad en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que esa afectaci\u00f3n del derecho de los usuarios al acceso a los servicios en forma adecuada, oportuna y suficiente se da porque la asociaci\u00f3n vertical ha hecho posible que las EPS ofrezcan los servicios de salud dentro de una red la prestaci\u00f3n directa con las mejores calidades; el paciente perder\u00e1 la posibilidad de apoyar la elecci\u00f3n de su EPS en aspectos como la oportunidad de la atenci\u00f3n, la infraestructura, la accesibilidad geogr\u00e1fica o el precio, o en aspectos de los profesionales o del personal que le atiende.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4 El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 viola el derecho de asociaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 38 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Considera que la disposici\u00f3n acusada le restringe a los profesionales de la salud el derecho libre y voluntario de fundar o ser socios o cooperados en IPS conjuntamente con EPS, \u201cen la medida en que una vez \u00e9stas cumplan el porcentaje de contrataci\u00f3n del 30% del gasto en salud con dichas IPS, los profesionales en cuesti\u00f3n quedan imposibilitados para prestar sus servicios profesionales a la respectiva EPS, a trav\u00e9s de la IPS en cuyo capital participen simult\u00e1neamente la EPS y los citados profesionales\u201d. En esa medida, dice, se compromete y vulnera el derecho de asociaci\u00f3n en cuanto establece una sanci\u00f3n a los profesionales de la salud consistente en la limitaci\u00f3n a la creaci\u00f3n de IPS en asocio con EPS. \u00a0<\/p>\n
6. Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas \u2013ACHC- \u00a0<\/p>\n
La Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas, a trav\u00e9s de su director general, solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada, pues en su concepto esta \u00faltima no s\u00f3lo no implica una limitaci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa, \u201csino que constituye un mecanismo indispensable para corregir problemas en el sistema de salud y mejorar, en consecuencia, la prestaci\u00f3n de los servicios de los usuarios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente comienza su escrito haciendo referencia a las competencias del legislador en el servicio p\u00fablico de salud. Sostiene que la aceptaci\u00f3n de la salud como un derecho, lleva consigo obligaciones positivas que se traducen en proporcionar las condiciones, bienes y servicios que hacen viable su conservaci\u00f3n y recuperaci\u00f3n. Estas obligaciones, en un Estado Social de Derecho, est\u00e1n principalmente a cargo del Estado quien debe dise\u00f1ar, implementar y poner en pr\u00e1ctica mecanismos que garanticen efectivamente el derecho a la salud. Es as\u00ed que el Sistema General de Seguridad Social se convierte en el centro de los lineamientos que el Estado ha dise\u00f1ado para garantizar el derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Cita los art\u00edculos 49 y 365 de la Constituci\u00f3n y concluye que de ellos se derivan tres reglas b\u00e1sicas: la atenci\u00f3n en salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado; la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de salud es leg\u00edtima, pero ello no releva al Estado de intervenir en el sistema y establecer las reglas para su funcionamiento; la seguridad social en salud, como servicio p\u00fablico, debe prestarse \u201cen los t\u00e9rminos y condiciones que defina la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Advierte que el actor parte de supuestos equivocados que no se derivan de la Constituci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En primer lugar, los servicios p\u00fablicos son prestados por entidades p\u00fablicas y privadas, as\u00ed que no es cierto que la Constituci\u00f3n haya dejado s\u00f3lo en manos de los particulares la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de salud, ni haya adoptado un modelo exclusivamente privatista en este tema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En tercer lugar, no es cierto que la posibilidad de intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico sea excepcional. Por el contrario, la Carta ha establecido un modelo en el que la intervenci\u00f3n estatal en la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos y en cualquier otra actividad que materialice las finalidades sociales del Estado, es permanente, e incluso mayor de la que se predica de las actividades en las que ordinariamente se desenvuelve la esfera de la libertad econ\u00f3mica. En la salud no puede operar una l\u00f3gica de absoluta libertad econ\u00f3mica, que anule o limite al extremo la intervenci\u00f3n Estatal. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, el interviniente se refiere a tres dificultades centrales de la integraci\u00f3n vertical:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. Afectaci\u00f3n del derecho a la libre elecci\u00f3n de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
Considera que las caracter\u00edsticas propias del sector y de la interacci\u00f3n entre la producci\u00f3n de servicios y el seguro de salud, ha demostrado que la integraci\u00f3n vertical total no lleva necesariamente a maximizar la eficiencia y calidad de los servicios de salud, sino que en sistemas imperfectos, como de hecho es el colombiano, incluso puede tener consecuencias negativas en t\u00e9rminos de la libre elecci\u00f3n de los usuarios y la calidad de los servicios prestados, as\u00ed como distorsiones en la igualdad de condiciones en las que los actores deben entrar a competir en el sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que el dise\u00f1o institucional previsto en la ley 100 de 1993 busca separar el aseguramiento de la prestaci\u00f3n. Para ello, le atribuy\u00f3 unas funciones precisas a las EPS y otras a las IPS. Tal separaci\u00f3n de competencias es una de las caracter\u00edsticas principales del sistema y tiene su l\u00f3gica en t\u00e9rminos de la filosof\u00eda y del rol que deben cumplir cada uno de sus agentes. Las EPS cumplen su funci\u00f3n principal como aseguradores y administradores del riesgo, y las IPS como prestadores del servicio. Las EPS tienen un claro inter\u00e9s en contener gastos, l\u00f3gica que no opera de la misma manera en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, cuya misi\u00f3n principal es la asistencial. Precisa que \u201cEl sistema funciona en la medida en que se llega a un punto intermedio entre estas dos racionalidades en tensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que contrario a lo que pretende la demanda, un sistema de integraci\u00f3n vertical total en salud no permite ese punto intermedio: cuando una misma entidad, en este caso las EPS, cumple el doble rol de aseguramiento y de prestaci\u00f3n, esta \u00faltima termina dirigida por la l\u00f3gica del aseguramiento, o de contenci\u00f3n de gastos. En otras palabras, \u201ctermina por imponerse un criterio eminentemente econ\u00f3mico, o como lo mencionan algunos tratadistas, mercantilista, de la salud\u201d. As\u00ed, \u201cuna l\u00f3gica predominantemente mercantil en un sistema que tiene como eje central la garant\u00eda de un derecho humano, es altamente perjudicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
Indica que en el derecho colombiano se ha evidenciado que un modelo que privilegia la l\u00f3gica de la contenci\u00f3n de gastos, genera unas reglas de funcionamiento que presionan la renuncia de beneficios sociales o individuales de la atenci\u00f3n en salud. Cita estad\u00edsticas sobre prestaci\u00f3n del servicio que a su juicio evidencian la imposici\u00f3n de un criterio mercantilista3 y asegura que con ello no quiere decir que todo el sistema de la salud deba enmarcarse en la l\u00f3gica del asistencialismo, pero s\u00ed que debe mantenerse su equilibrio \u201cpara garantizar al mismo tiempo una prestaci\u00f3n adecuada y con calidad a los usuarios y una sostenibilidad financiera del sistema\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la eficiencia no puede ser la que imponen las aseguradoras (relacionada con la reducci\u00f3n de sus costos internos) sino la que se eval\u00faa en relaci\u00f3n con el cumplimiento del inter\u00e9s general y, principalmente, con la garant\u00eda de los derechos de los usuarios; a su juicio, en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, es dable sostener que un sistema de integraci\u00f3n vertical total, como el que defiende el demandante, no cumple con este principio esencial, b\u00e1sicamente porque con \u00e9l se afectan derechos de los usuarios, entre ellos el de la libertad de elecci\u00f3n, al igual que el derecho a recibir informaci\u00f3n oportuna, suficiente y veraz de sus aseguradoras.4 \u00a0<\/p>\n
Afirma que la libertad de elecci\u00f3n no puede limitarse a la escogencia de sedes sino a la posibilidad real del usuario de optar entre alternativas de servicio cualitativamente diferentes; que no es cierto, como lo afirma el actor, que la libertad de elecci\u00f3n se garantiza en la posibilidad que tienen las personas de cambiarse de EPS, pues la ley tiene restricciones temporales para ello, que se suman a las dificultades burocr\u00e1ticas y de tr\u00e1mite que fija cada EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. No se garantiza mayor calidad y cobertura en el sistema\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que, contrario a lo que afirma el actor, la integraci\u00f3n vertical no garantiza una mejor atenci\u00f3n y calidad de los servicios de salud, as\u00ed que \u201clejos de corregir las deficiencias del sistema, la integraci\u00f3n vertical ha servido para incrementar ciertos problemas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que, por ejemplo, ese sistema ha exacerbado la excesiva oferta de servicios en los centros urbanos por oposici\u00f3n a las zonas m\u00e1s alejadas del pa\u00eds, en tanto que las EPS prefieren desarrollar infraestructura en los lugares en que existen tasas de retorno y rentabilidad asegurada; as\u00ed mismo, la integraci\u00f3n vertical ha incentivado la utilizaci\u00f3n de recursos destinados a la prestaci\u00f3n del servicio en la construcci\u00f3n de infraestructura que pasa a ser propiedad de las EPS. En esa medida, \u201cno se puede pedir al legislador que sea indiferente y deje su soluci\u00f3n al libre juego del mercado, sin entrar a cumplir las funciones propias que le corresponden en un Estado Social de Derecho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Afectaci\u00f3n de la libre competencia \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que contrario a la presentaci\u00f3n hecha por el demandante, la norma acusada pretende garantizar el ejercicio de las libertades econ\u00f3micas de los diferentes prestadores de servicio, toda vez que la integraci\u00f3n vertical afecta la libre competencia, exigiendo la adopci\u00f3n de l\u00edmites para garantizar la igualdad de acceso y permanencia al sistema de los diferentes agentes econ\u00f3micos. En efecto, afirma, la pr\u00e1ctica de la integraci\u00f3n vertical en salud viene demostrando que las IPS independientes, sean p\u00fablicas o privadas, tienen muy pocas posibilidades de competir frente a las IPS integradas: \u201cComo ya se dijo, las EPS son la puerta de entrada al sistema, quienes controlan la informaci\u00f3n, adem\u00e1s de ser los principales compradores de salud. Si \u00e9stas, como viene sucediendo, contratan pr\u00e1cticamente y en forma exclusiva con su propia IPS, las dem\u00e1s IPS no integradas, p\u00fablicas o privadas, tender\u00e1n a desaparecer o por lo menos ver comprometida su existencia como prestadoras de servicios de salud independiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que en ese contexto, el legislador ha intervenido no para beneficiar a las IPS independientes ni para limitar los derechos de las EPS, sino para garantizar que la competencia por los servicios de salud se de en condiciones de libertad e igualdad, que son condiciones esenciales de la libre competencia econ\u00f3mica que el mismo actor defiende. \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto de la posici\u00f3n dominante y los abusos que pueden presentarse en virtud de una integraci\u00f3n vertical total, la interviniente sostiene que no son simples especulaciones del legislador como lo afirma el actor, pues las EPS se encuentran en una situaci\u00f3n que les permite incidir de forma decidida y permanente tanto en la conducta de los prestadores de servicios de salud, como en la de los usuarios. Advierte que frente a esas situaciones de posici\u00f3n dominante, la Constituci\u00f3n proh\u00edbe su abuso, tal como est\u00e1 desarrollado en los art\u00edculos 50 del Decreto 2153 de 1992 y 7\u00ba de la Decisi\u00f3n 608 de la Comunidad Andina, lo que legitima la acci\u00f3n del legislador de adoptar una nueva medida que impida esa situaci\u00f3n. A su juicio, las herramientas contra el abuso de la posici\u00f3n dominante no deben ser \u00fanicamente correctivas, sino que pueden ser preventivas, tal como se deriva del art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la tercera parte de la intervenci\u00f3n, la Asociaci\u00f3n de Cl\u00ednicas y Hospitales se refiere a los diversos cargos que presenta el actor, frente a los cuales se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 cumple el principio de raz\u00f3n suficiente exigido por la Constituci\u00f3n para este tipo de intervenciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la medida adoptada es leg\u00edtima, pues la limitaci\u00f3n que se examina es producto de estudios, an\u00e1lisis y discusi\u00f3n de varios a\u00f1os sobre los problemas del sistema de salud. Sostiene que la restricci\u00f3n del 30% no vulnera el “n\u00facleo esencial” de la libertad de empresa, la libre iniciativa privada o la libertad de competencia de las EPS porque, por un lado, no afecta la actividad principal de las entidades prestadoras de salud y, por el otro lado, no es una prohibici\u00f3n total para que las EPS contraten con IPS propias. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que los fines perseguidos por el legislador para limitar la integraci\u00f3n vertical tienen respaldo constitucional porque: (i) garantizan una mejor prestaci\u00f3n de los servicios de salud y un real ejercicio de los derechos de los usuarios, en especial de su derecho a la libertad de elecci\u00f3n; (ii) garantizan la competencia de los agentes prestadores de salud en condiciones de igualdad y evitan abusos de posici\u00f3n dominante, y (iii) evitan desequilibrios en la oferta de IPS que pongan en riesgo la cobertura del sistema. Se trata entonces, a su juicio, de finalidades que encuentran sustento en diferentes disposiciones de la Carta, en especial en los art\u00edculos 13, 16, 48, 49, 95 inciso 2\u00b0, 333 y 334. \u00a0<\/p>\n
Indica que la medida legislativa es razonable porque se trata del ejercicio leg\u00edtimo de una competencia del legislador para dise\u00f1ar el sistema de salud, evaluarlo en la pr\u00e1ctica y corregir sus deficiencias. Competencia que faculta al Congreso, entre muchos otros aspectos, para definir la forma de participaci\u00f3n y el r\u00e9gimen al que deben sujetarse los distintos actores del sistema, sean p\u00fablicos o privados. Adem\u00e1s, el mecanismo que contempl\u00f3 el legislador es sin duda id\u00f3neo para el cumplimiento de las finalidades correctivas que se propuso con la reforma: si lo que el legislador observ\u00f3 es que la restricci\u00f3n vertical total ha generado problemas para el sistema de salud, y de continuar su din\u00e1mica, \u00e9stos se profundizar\u00edan, es l\u00f3gico que las restricciones a este sistema se presten como un mecanismo adecuado para corregir sus deficiencias. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la proporcionalidad se\u00f1ala: (i) la afectaci\u00f3n que se puede derivar de la norma impugnada, es mucho menor que los beneficios que la disposici\u00f3n genera; (ii) la medida tiene impacto en un m\u00ednimo porcentaje de EPS, pues la din\u00e1mica de la integraci\u00f3n vertical hasta ahora comienza, y con todo, ya ha empezado a demostrar sus efectos negativos; (iii) al tratarse de un servicio p\u00fablico de salud, los l\u00edmites a las libertades econ\u00f3micas pueden ser mayores de los que se predican de actividades comerciales ordinarias. Hace \u00e9nfasis en que el hecho de que la Corte se haya referido a la constitucionalidad del sistema de integraci\u00f3n vertical (Sentencia C-616 de 2001), no significa que el sistema contrario sea inexequible, pues una y otra opci\u00f3n entran en el margen de configuraci\u00f3n normativa que tiene el legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al segundo inciso de la norma impugnada, el cual establece un periodo de seis meses para que el Gobierno reglamente las condiciones necesarias para evitar abusos de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s de los diferentes actores del sistema, sostiene que el legislador simplemente reiter\u00f3 las competencias que por Constituci\u00f3n y por ley tiene el Gobierno Nacional en materia de inspecci\u00f3n, control y vigilancia. Obviamente, las competencias se\u00f1aladas por el legislador permiten al Gobierno revisar sus decretos y adecuarlos a las nuevas circunstancias que estableci\u00f3 en la reforma introducida en la Ley 1122 de 2007. En ese sentido se entiende el llamado del legislador para que la nueva reglamentaci\u00f3n se expida en un t\u00e9rmino perentorio. \u00a0<\/p>\n
– Respecto del par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 (contrataci\u00f3n de IPS p\u00fablicas) advierte que el legislador actu\u00f3 dentro del margen de configuraci\u00f3n normativa, que le permite establecer l\u00edmites a las libertades econ\u00f3micas en funci\u00f3n de consideraciones de inter\u00e9s p\u00fablico. Se\u00f1ala que con esa medida el legislador busc\u00f3 fortalecer la red p\u00fablica de salud y garantizar su supervivencia, finalidad que cumple a cabalidad con los postulados constitucionales. Hay entonces, un inter\u00e9s leg\u00edtimo del Estado por preservar las instituciones que le permiten prestar de manera directa el servicio p\u00fablico de salud, entre otras razones, porque son las IPS p\u00fablicas quienes hacen presencia en todo el territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Anota finalmente que la disposici\u00f3n acusada busca desarrollar uno de los principios esenciales del sistema de salud, cual es la solidaridad, y mal podr\u00eda decirse que para ello impone una carga exagerada o excesiva para las EPS del r\u00e9gimen contributivo; que as\u00ed fue avalado por la Corte Constitucional al declarar exequible una medida similar, tendiente a fortalecer los hospitales p\u00fablicos (Sentencia C-1250 de 2001).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Academia Colombiana de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
El doctor Jaime Cer\u00f3n Coral, actuando en nombre y representaci\u00f3n de la Academia, manifiesta que la norma acusada debe ser declara inexequible. \u00a0<\/p>\n
Considera que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica est\u00e1 fundamentada en una serie de principios, instituciones y reglamentaciones de orden econ\u00f3mico, que sit\u00faan al Estado dentro de un marco de reconocimiento expreso de la propiedad privada, de la libre actividad econ\u00f3mica y de la iniciativa privada, en un contexto de libre competencia como derecho fundamental que legitima la opci\u00f3n individual de obtener ganancias y utilidades en una determinada actividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el sistema econ\u00f3mico colombiano es regulado por el Estado, quien act\u00faa como un agente de la econom\u00eda y cuyo objetivo primordial es la b\u00fasqueda de la soluci\u00f3n de los grandes problemas del desarrollo social y crecimiento econ\u00f3mico del pa\u00eds. En este sentido, dice, el papel de la regulaci\u00f3n es \u201cestablecer normas claras que aseguren la adquisici\u00f3n y el uso de los factores de producci\u00f3n, de los productos o de los servicios, seg\u00fan corresponde\u201d. Las actividades econ\u00f3micas se encuentran sujetas a sus propias variables y a la actuaci\u00f3n de los agentes econ\u00f3micos, que interact\u00faan con los medios de producci\u00f3n y fijan los precios a trav\u00e9s de reglas de oferta y demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la naturaleza del servicio de salud, como servicio p\u00fablico, permite articular tal sector en un todo coherente, raz\u00f3n por la cual el Estado se obliga, de una parte, a garantizar el acceso universal a los servicios de salud y, por la otra, a ejercer vigilancia y control adecuados para beneficio de la comunidad, pero garantizando en todo caso la libertad econ\u00f3mica (art. 333 C. P.). \u00a0<\/p>\n
Precisa que la norma demandada viola los principios constitucionales de la libertad de empresa, iniciativa privada y libre competencia, en perjuicio no s\u00f3lo de las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y los usuarios, sino tambi\u00e9n de aquellas personas naturales y jur\u00eddicas que en consideraci\u00f3n y con fundamento en el derecho constitucional de la libertad de empresa y del principio de la leg\u00edtima confianza decidieron efectuar inversiones de capital en EPS e IPS. \u00a0<\/p>\n
Advierte que la disposici\u00f3n bajo estudio desmotiva la inversi\u00f3n, vulnera la seguridad jur\u00eddica y afecta el crecimiento de la econom\u00eda, impidi\u00e9ndole a las EPS hacer uso de infraestructura propia \u201cque les permiten el control de costos y garantizar de primera mano, la adecuada, oportuna y eficiente prestaci\u00f3n de servicios a los usuarios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que se debilita el derecho a la libre competencia \u201ctoda vez que obstaculiza a las EPS el ejercer su actividad dentro de un sistema competitivo con responsabilidades\u201d, en el que a trav\u00e9s del crecimiento y expansi\u00f3n puedan competir libremente dentro del mercado. As\u00ed, el art\u00edculo demandado distorsiona el derecho a la propiedad privada y a la iniciativa privada, la cual es libre y no atenta contra el bien com\u00fan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica estableci\u00f3 que la seguridad social en salud y pensiones puede ser prestada por los particulares sin ninguna limitaci\u00f3n diferente a la supervisi\u00f3n y control del Estado. Advierte que el hecho que las EPS sean a su vez IPS o contraten con personas de su mismo grupo jur\u00eddico, est\u00e1 acorde con los postulados de la Carta, pues \u00e9sta faculta la intervenci\u00f3n de los particulares en las diferentes instancias de organizaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, todo lo cual se traduce en mayor eficiencia y cobertura para los usuarios. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la Ley 100 de 1993 regula la libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios de salud. A su juicio, el sistema escogido en ese momento dentro de las diversas opciones que da la Constituci\u00f3n, otorga plena autonom\u00eda entre las administradoras y las prestadoras, con lo cual no se restringe u obstruye la libertad econ\u00f3mica, por el contrario se desarrolla, pues al tener la EPS la posibilidad de elegir la mejor opci\u00f3n para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios entre su propia entidad o la contratada, est\u00e1 ofreciendo una mayor cobertura y unos mejores servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Resalta que otro aspecto de especial importancia para el an\u00e1lisis de la constitucionalidad del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 es el desconocimiento del principio de reserva de ley, en concordancia con el principio de Estado de derecho, el debido proceso y el principio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el art\u00edculo demandado no s\u00f3lo no ofrece claridad en torno a la forma y oportunidad en que las EPS del R\u00e9gimen Contributivo garantizar\u00e1n la inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de car\u00e1cter p\u00fablico, sino que tampoco la ofrece en cuanto al texto que dispone que las EPS “no podr\u00e1n contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud\u201d, toda vez que no aclara \u201cel per\u00edodo respecto del cual debe predicarse dicho gasto en salud, con lo cual se genera un vac\u00edo normativo con la consecuente incertidumbre jur\u00eddica respecto de la aplicaci\u00f3n de la norma.\u201d Sostiene que se debe tener en cuenta que el gasto en salud se produce a diario y la ambig\u00fcedad de la norma puede dar lugar a que se presenten todo tipo de arbitrariedades en su aplicaci\u00f3n y por ende en la adecuada y oportuna prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dico asistenciales a los usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente afirma que el art\u00edculo 15 de la ley 1122 de 2007, no s\u00f3lo constituye una limitaci\u00f3n normativa para la inversi\u00f3n en infraestructura hospitalarias, sino que atenta contra el derecho fundamental de la salud y la seguridad social de los usuarios en la medida en que no se cuenta con una red de prestadores suficiente para atender las necesidades en salud. \u00a0<\/p>\n
8. SALUDCOOP \u00a0<\/p>\n
SALUDCOOP interviene en el presente proceso, a trav\u00e9s de su representante legal, para solicitar que se declare la inexequibilidad del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Solicita que debido a la relevancia de los an\u00e1lisis emp\u00edricos en las sentencias de constitucionalidad se tenga en cuenta un estudio que allega sobre los efectos negativos de limitar la integraci\u00f3n vertical en el sector salud. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, el art\u00edculo acusado (i) vulnera el principio de confianza leg\u00edtima, dadas las inversiones de mediano y largo plazo que las EPS han efectuado en el sector y el reducido per\u00edodo de transici\u00f3n establecido por el legislador; (ii) afecta el principio de eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud porque se impide aprovechar los beneficios de las econom\u00edas de escala, lo que incrementa los costos y disminuye la calidad de los programas ofrecidos; y (iii) desconoce los derechos de los usuarios del sistema, en la medida que se les impide acceder a una IPS de propiedad de su EPS, limitando as\u00ed el principio de progresividad. \u00a0<\/p>\n
8.1. Violaci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la confianza leg\u00edtima garantiza un cierto grado de estabilidad y previsibilidad en la vigencia del Derecho y, en esa medida, constituye un principio que vincula a la Administraci\u00f3n y al Legislador, quienes no pueden introducir cambios intempestivos en la regulaci\u00f3n vigente. Hace alusi\u00f3n a jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en cuanto a que \u201cpuede invocar la confianza leg\u00edtima \u2018todo operador econ\u00f3mico en relaci\u00f3n con el cual una instituci\u00f3n haya generado unas esperanzas fundadas\u2019, mientras que por el contrario, no se aplica \u2018cuando un operador econ\u00f3mico prudente y diligente est\u00e1 en condiciones de prever la adopci\u00f3n de una medida que pueda afectar sus intereses\u2019 y, sin embargo, no hace nada para evitarlo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que, en la medida que el principio de confianza leg\u00edtima no implica la petrificaci\u00f3n del derecho, sino una relativa estabilidad jur\u00eddica que les permita a los asociados desarrollar sus actividades, surge una pregunta central \u00bfcu\u00e1les son los l\u00edmites del principio constitucional de confianza leg\u00edtima frente a la posibilidad de cambios normativos? A su juicio, esos l\u00edmites son dos: (i) la existencia de motivos imperiosos que justifiquen el sacrificio de la seguridad jur\u00eddica y de la buena fe como elementos de la confianza leg\u00edtima (Sentencia C-131 de 2004); y (ii) la existencia de medidas de transici\u00f3n o de choque que permitan un pac\u00edfico proceso de adaptaci\u00f3n a la nueva regulaci\u00f3n (Sentencias C-478 de 1998, C-964 de 1999 C-1215 de 2001, C-038 de 2003, C-355 de 2003, C-131 de 2004, C-314 de 2004). Que si no se respetan esas dos condiciones \u201clas modificaciones introducidas por el legislador deben ser declaradas inconstitucionales y retiradas del ordenamiento jur\u00eddico por afectar injustificadamente el principio de confianza leg\u00edtima\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en el caso que se analiza y con base en la Ley 100 de 1993, las autoridades propiciaron una situaci\u00f3n de confianza leg\u00edtima a favor de las EPS, en lo referente a los procesos de integraci\u00f3n vertical en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Con fundamento en esa normativa, algunas EPS, como SALUDCOOP, decidieron emprender procesos de integraci\u00f3n vertical y desde entonces han realizado cuantiosas inversiones de cara a la prestaci\u00f3n directa del servicio y a su mejoramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el paso del tiempo y la conducta del Legislador vinieron a consolidar esta situaci\u00f3n de confianza leg\u00edtima, de modo que hab\u00eda “razones objetivas” para confiar en la durabilidad de la regulaci\u00f3n existente sobre integraci\u00f3n vertical entre EPS e IPS. Adem\u00e1s, a pesar de las numerosas reformas introducidas al sistema de seguridad social en salud, ese aspecto concreto nunca hab\u00eda sido objeto de modificaci\u00f3n alguna. En esa medida, cualquier operador econ\u00f3mico “prudente y diligente” pod\u00eda dise\u00f1ar procesos de integraci\u00f3n vertical con inversiones a mediano y largo plazo, con la esperanza en que desarrollar\u00eda normalmente su actividad, asumiendo el riesgo natural de esta clase de procesos. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, advierte, la confianza generada para los procesos de integraci\u00f3n vertical vino a verse truncada con la reforma introducida por el Congreso en el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. De manera verdaderamente intempestiva, el Legislador restringi\u00f3 la contrataci\u00f3n de servicios de salud de una EPS con su propia red de IPS, en un 70% del valor del gasto en salud, lo que resulta en extremo elevado y afecta de modo notable a las EPS que han venido haciendo considerables inversiones de mediano y largo plazo. \u00a0<\/p>\n
Cita diversos apartes del estudio t\u00e9cnico que adjunta, relacionados con los problemas que enfrentar\u00e1n las EPS con la orden de desinversi\u00f3n y el desequilibrio financiero que ello genera y concluye que, en s\u00edntesis, las inversiones que al amparo del principio constitucional de la confianza legitima hicieron las diferentes EPS para consolidar sus procesos de integraci\u00f3n vertical se encuentran seriamente amenazadas, pues si no hubiesen existido verdaderas “esperanzas fundadas” en la conducta del Legislador y de las autoridades p\u00fablicas en general, ning\u00fan operador econ\u00f3mico “prudente y razonable” habr\u00eda efectuado inversiones de tanta envergadura como las que se realizaron por las EPS. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que frente a esa situaci\u00f3n de confianza leg\u00edtima no existe ni hay evidencia del inter\u00e9s p\u00fablico “imperioso” que justifique limitar a una EPS la prestaci\u00f3n de servicios a trav\u00e9s de una IPS de su propia red. Que los motivos que condujeron al Congreso a restringir la integraci\u00f3n vertical nunca fueron claros y que los “posibles” fines de la medida esgrimidos por algunos (evitar abuso de posici\u00f3n dominante, mejorar eficiencia y garantizar el uso de la red hospitalaria p\u00fablica), no tienen la entidad suficiente para imponer una restricci\u00f3n tan onerosa: \u201cninguno de esos fines puede ser calificado como un inter\u00e9s p\u00fablico “imperioso”, puesto que no se demostr\u00f3 la urgencia y necesidad de la prohibici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto del “plazo razonable de transici\u00f3n\u201d afirma que \u00e9ste tampoco fue se\u00f1alado por el legislador en los t\u00e9rminos que exige la Corte Constitucional, de modo que las EPS puedan adaptarse a la nueva regulaci\u00f3n. Si bien la norma acusada establece el t\u00e9rmino de un (1) a\u00f1o para ese efecto, el mismo resulta insuficiente para que las EPS puedan adaptarse y minimicen el da\u00f1o que se les ocasiona en virtud de la nueva normatividad, habida cuenta que \u00e9sta implica: (i) desmontar infraestructura, programas y servicios en ejecuci\u00f3n en las IPS propias; (ii) enajenar la propiedad sobre cl\u00ednicas e IPS con p\u00e9rdida de retorno en la inversi\u00f3n y sin un mercado que tenga la capacidad de absorber esas adquisiciones; (iii) aumento de gastos m\u00e9dicos al tener que contratar IPS externas y, por ende, inviabilidad del sistema; (iv) desvinculaci\u00f3n de personal m\u00e9dico y asistencial; (v) imposibilidad de recuperar las inversiones m\u00e1s recientes, las que por su naturaleza son de mediano y largo plazo. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, \u201ces f\u00e1cil de advertir que el t\u00e9rmino de un (1) a\u00f1o, como periodo de transici\u00f3n, resulta insuficiente para que las EPS puedan adaptarse a la nueva regulaci\u00f3n, no s\u00f3lo en virtud de los innumerables tr\u00e1mites administrativos que ser\u00eda preciso adelantar, sino, especialmente, por los enormes costos econ\u00f3micos para las EPS, llegando al punto de amenazar su viabilidad empresarial, como ocurre espec\u00edficamente con SALUDCOOP\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye en este aspecto que esa deficiencia hace que la norma deba declararse inexequible en su integridad, ya que solamente el Congreso de la Rep\u00fablica puede fijar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, sin perjuicio de las directrices que al respecto se\u00f1ale la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
8.2. Violaci\u00f3n del principio de eficiencia \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 atenta contra los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n, ya que incrementa los costos y simult\u00e1neamente disminuye la calidad de los programas ofrecidos, en detrimento de la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que en un esquema donde no hay integraci\u00f3n vertical se agregan uno o m\u00e1s eslabones a la cadena productiva de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Se hace necesario incurrir en costos transaccionales adicionales debido a la participaci\u00f3n de terceros, quienes aspiran a obtener un margen de utilidad por su actividad. La EPS limita su actuar como garante, puesto que solamente se ve obligada a corregir las deficiencias que se presenten en la atenci\u00f3n de su usuario por parte del tercero. El usuario resulta afectado por la carga administrativa que impone la relaci\u00f3n con el prestador externo, quien no es controlado por la EPS. No existe una identidad de filosof\u00eda del profesional de la salud, puesto que su actuar se limita a su mandato profesional y se siente ajeno de la visi\u00f3n integral que conlleva la gesti\u00f3n conjunta de la EPS como aseguradora y prestadora. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala con base en el estudio aportado, que en el caso de SALUDCOOP se han integrado las actividades de aseguramiento y prestaci\u00f3n de los servicios de salud gracias a las eficiencias que produce la integraci\u00f3n vertical, lo cual se ve reflejado en (i) racionalizaci\u00f3n de los costos de atenci\u00f3n; (ii) garant\u00eda de cobertura nacional expedita; (iii) cl\u00ednicas de alta complejidad; (iv) mejor servicio; (v) existencia de est\u00e1ndares de oportunidad en la atenci\u00f3n; (vi) adopci\u00f3n de pol\u00edticas m\u00e1s eficientes para el control de la calidad; (vii) mecanismos de medici\u00f3n de la satisfacci\u00f3n del usuario e implementaci\u00f3n de auditorias sobre la calidad de la atenci\u00f3n; (viii) integraci\u00f3n tecnol\u00f3gica; (ix) dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de programas especiales; y (x) racionalizaci\u00f3n de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en esas condiciones, la nueva regulaci\u00f3n implicar\u00e1 una desmejora de los beneficios en la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a la poblaci\u00f3n afiliada e ineficiencia en la operaci\u00f3n del sistema, haciendo m\u00e1s complejo y dif\u00edcil sostener los est\u00e1ndares de calidad en la atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
8.3. Desconocimiento de los derechos del usuario, en especial del principio de progresividad. \u00a0<\/p>\n
En su \u00faltimo argumento SALUDCOOP sostiene que el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 viola los derechos de los usuarios del sistema, en la medida que les impide, sin justificaci\u00f3n v\u00e1lida y razonable, acceder libremente al servicio de una IPS que pertenezca a la misma EPS a la que se encuentran afiliados, todo lo cual atenta contra el principio de progresividad. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que debido al desarrollo constitucional, jurisprudencial y legal que se le ha dado al sistema de seguridad social en salud, los derechos de los usuarios, y particularmente el de libre escogencia, dejaron de ser una simple eventualidad para convertirse en verdaderos derechos subjetivos a partir de los cuales se ofrece protecci\u00f3n al usuario frente a posibles abusos de las EPS o de las IPS, \u201ca la vez que se estimula una sana competencia entre los actores econ\u00f3micos del sistema de salud, basada en la calidad, mediante la promoci\u00f3n de programas complementarios u otros incentivos para motivar la afiliaci\u00f3n de nuevos usuarios\u201d. As\u00ed, la libre escogencia tiene un contenido m\u00ednimo o n\u00facleo esencial sin el cual \u201cdeja de ser\u201d para convertirse en otra cosa. \u00a0<\/p>\n
Anota que si bien en materia de salud el legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n, que le permite modificar la estructura, condiciones y beneficios del sistema de salud, no es menos cierto que una vez se ha reconocido un derecho, como la libertad de escogencia de los usuarios, su margen de configuraci\u00f3n disminuye notablemente a la luz del principio de progresividad, reconocido no s\u00f3lo por la jurisprudencia sino por la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cen virtud del principio de progresividad, ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional en temas relacionados con la seguridad social, el Legislador tiene la carga de justificar amplia y suficientemente las razones -poderosas- por las cuales, habiendo reconocido un beneficio en el \u00e1mbito de los derechos prestacionales como la salud, procede luego a disminuir su alcance\u201d. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la relevancia del principio de progresividad en el derecho colombiano ha sido destacada en numerosas sentencias por la Corte Constitucional, desde una doble perspectiva. De un lado, la Corte considera que este principio involucra el deber de las autoridades, y en particular del Legislador, de desplegar todos los mecanismos posibles para hacer efectivo el disfrute de los derechos sociales. Y de otro lado, la progresividad implica la prohibici\u00f3n prima facie de retrocesos en el nivel de protecci\u00f3n que el Legislador haya otorgado a los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, como la seguridad social y la salud. \u00a0<\/p>\n
Afirma que desde esta segunda perspectiva cuando un derecho ha alcanzado cierto nivel de protecci\u00f3n, el Estado no puede disminuirlo, a menos que existan razones imperiosas que as\u00ed lo justifiquen, lo cual implica para el caso que se analiza, la inconstitucionalidad del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto no existe una justificaci\u00f3n v\u00e1lida en el retroceso que se genera frente al derecho de los usuarios a la libre escogencia de IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que frente a la libertad de escogencia de los usuarios, la norma acusada representa una notable restricci\u00f3n de ese derecho, pues proh\u00edbe al 70% de los usuarios de cada EPS recibir los servicios de una IPS que pertenezca a la misma EPS a la que se encuentran afiliados. Y \u201csi bien es cierto que dicha restricci\u00f3n podr\u00eda ser constitucionalmente v\u00e1lida, si hubiese motivos excepcionales que as\u00ed lo justificaran, tambi\u00e9n lo es que dichas razones “imperiosas” o “poderosas” brillan por su ausencia en esta oportunidad, o cuando menos nunca fueron hechas expl\u00edcitas por el Legislador\u201d, lo que vulnera los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n y el principio de progresividad. \u00a0<\/p>\n
9. FUNDAMA \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Claudia Patricia Urrego Gonz\u00e1lez, como presidenta de FUNDAMA, fundaci\u00f3n que trabaja en defensa de los derechos de los ciudadanos y que busca mejorar la salud y la sobrevivencia de las personas con diagn\u00f3stico de c\u00e1ncer de mama, intervino en el presente proceso dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la disposici\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n manifiesta su preocupaci\u00f3n por el crecimiento acelerado que ha tenido SALUCOOP, quien a su juicio atenta contra la existencia de otras instituciones que trabajan con alta calidad, oportunidad y con los mejores m\u00e9todos y equipos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que este fen\u00f3meno pone en alto riesgo la salud y la vida de los ciudadanos al no direccionar a los pacientes a otras instituciones, sino por el contrario, dej\u00e1ndolos en espera de procedimientos o tratamientos, realizando tratamientos incompletos, negando medicamentos para la atenci\u00f3n de patolog\u00edas catastr\u00f3ficas (no solo porque no est\u00e1n en el Plan Obligatorio de Salud sino porque no mantienen existencias), negando el derecho de libre elecci\u00f3n de IPS y de m\u00e9dicos tratantes, e incurriendo en otras pr\u00e1cticas que afectan los derechos de los usuarios del sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Germ\u00e1n Humberto Rinc\u00f3n Perfetti.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este ciudadano interviene en el proceso dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la integraci\u00f3n vertical ha provocado los siguientes beneficios para las Empresas Promotoras de Salud \u2013EPS-: (i) evitar pagar a cl\u00ednicas, hospitales, centros m\u00e9dicos, dej\u00e1ndoles una utilidad (\u2026); (ii) disminuir los costos de papeler\u00eda y log\u00edstica con las remisiones a otras entidades particulares; (iii) realizar un mejor control en la negaci\u00f3n de medicamentos NO POS, dando instrucciones claras de c\u00f3mo formular, cuando formular, qu\u00e9 tipo de medicamentos e incluso las dosis (\u2026); (iii) administrar mejor la entrega de medicamentos que si est\u00e1n en el POS, pero entregando los de menor precio y as\u00ed, dejar otro margen de ganancia con las compras de los de mas bajo valor, -aun sabiendo que no siempre son los mas costo-eficientes, costo-efectivos y que en muchas ocasiones han sido retirados de otros pa\u00edses (\u2026); (iv) Se hace uso del “minimalismo\u201d en los ex\u00e1menes de diagnostico y dem\u00e1s (\u2026); (v) mantener la verticalidad en la relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n laboral, con la cual quien trabaja debe recibir \u00f3rdenes (elemento esencial del contrato de trabajo) e incumplirlas le significa la terminaci\u00f3n del contrato incluso por justa causa; (vi) la construcci\u00f3n de nuevos edificios para funcionar cl\u00ednicas como sucede con Saludcoop, mientras que las infraestructuras de los hospitales p\u00fablicos y universitarios son abandonadas por el cierre de los mismos; (vii ) se ha creado el espejismo de sedes nuevas o reci\u00e9n pintadas pero dentro de ellas existe hacinamiento (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, alleg\u00f3 el concepto n\u00famero 4352, del diecisiete (17) de julio de 2007, en el cual solicita a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer un recuento de la demanda se\u00f1ala que el proceso plantea tres problemas jur\u00eddicos: (i) si la restricci\u00f3n a la integraci\u00f3n vertical de las EPS con las IPS vulnera la libertad econ\u00f3mica (libertad de empresa y de competencia), el derecho a la seguridad social en salud y el principio de confianza leg\u00edtima; (ii) si la competencia que se da al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s de cualquiera de los actores del sistema de salud, desconoce el principio de reserva legal; (iii) si el par\u00e1grafo del art\u00edculo impugnado, referente a la inclusi\u00f3n de las instituciones prestadoras de salud de car\u00e1cter p\u00fablico, vulnera los principios de reserva de ley y de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que as\u00ed como lo establece la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n (Sentencia C-150 de 2003), el Estado puede intervenir de distintas formas en la econom\u00eda: intervenci\u00f3n global, sectorial o individual; intervenci\u00f3n directa o indirecta; intervenci\u00f3n unilateral o convencional; intervenci\u00f3n por v\u00eda directiva; intervenci\u00f3n conformativa (se establecen los requisitos de existencia, formalizaci\u00f3n y funcionamiento de los agentes econ\u00f3micos), final\u00edstica (se fijan los objetivos y metas de los actores econ\u00f3micos) o condicionante (se fijan las reglas del mercado). \u00a0<\/p>\n
Considera que de acuerdo con los art\u00edculos 333 y 334 superiores, la intervenci\u00f3n en la econom\u00eda debe hacerse por mandato de la ley (connotaci\u00f3n democr\u00e1tica y pluralista), para lo cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa dentro de los l\u00edmites que impone la misma Constituci\u00f3n. Que, como en todo caso no es posible para la ley delimitar con exactitud todos los aspectos y circunstancias de la intervenci\u00f3n, el Ejecutivo debe concretar los cometidos encomendados, mediante la reglamentaci\u00f3n de las leyes de intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Resalta con base en la Sentencia C-176 de 1996, que la naturaleza del sistema de seguridad social en salud le permite al legislador restringir y limitar la libertad econ\u00f3mica con mayor rigurosidad que frente a otros escenarios econ\u00f3micos, dado que la salud es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado o de los particulares, pero siempre bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado. As\u00ed, la intervenci\u00f3n de este \u00faltimo en la seguridad social en salud, es de car\u00e1cter intenso por las implicaciones en los derechos de los usuarios, no solamente los que est\u00e1n relacionados en el art\u00edculo 49 constitucional, sino tambi\u00e9n la vida, la integridad f\u00edsica y la dignidad humana, estandartes fundamentales dentro de la estructura del Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior afirma que es constitucional restringir la integraci\u00f3n vertical en materia de contrataci\u00f3n de las Empresas Promotoras de Salud E.P.S., pues si bien es cierto que la teor\u00eda econ\u00f3mica sostiene que los procesos de integraci\u00f3n vertical responden en la mayor\u00eda de los casos al prop\u00f3sito de ser eficientes en la entrega final de los bienes y servicios al cliente (pues los costos pueden decrecer significativamente), no necesariamente le trae beneficios al consumidor final; por el contrario, podr\u00eda dar lugar a constituir una pr\u00e1ctica monopol\u00edstica, con las consecuencias que ello acarrea, entre otras, el abuso de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
Considera que si bien es leg\u00edtimo que las EPS busquen la obtenci\u00f3n de utilidades y se apoyen en herramientas propias de la libertad econ\u00f3mica para definir la manera de prestar los servicios de salud (con sus propias IPS o con terceros), su actividad est\u00e1 limitada por los principios que estructuran el r\u00e9gimen de seguridad social en salud: eficacia, universalidad y solidaridad (art. 48 C.P.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su juicio, la realidad pr\u00e1ctica conduce a se\u00f1alar que la integraci\u00f3n vertical de las EPS no ha sido \u00fatil para lograr los fines constitucionales en materia de salud, pues dichas entidades, utilizando sus propias IPS y evitando la contrataci\u00f3n con otras instituciones tanto p\u00fablicas como privadas, han excedido su capacidad de atenci\u00f3n, saturando los centros hospitalarios a donde obligatoriamente tienen que acudir los usuarios y disminuyendo ostensiblemente la calidad de la atenci\u00f3n. Es decir, \u201cevidentemente la reducci\u00f3n de costos fue de singular importancia, pero en nada benefici\u00f3 a los usuarios, desconociendo el principio constitucional de la eficiencia en la que debe sustentarse la seguridad social en salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sostiene que es por ello que el legislador cuando est\u00e1 frente a una situaci\u00f3n gravosa, cuenta con todas las herramientas constitucionales para restringir la libertad econ\u00f3mica de las E.P.S., cuyo prop\u00f3sito \u00fanico no es beneficiarse obteniendo dividendos excesivos, sino cumplir a cabalidad la funci\u00f3n que se les ha encomendado, debido a que no es lo mismo intervenir en relaci\u00f3n con situaciones en las que las reglas de juego est\u00e1n sometidas casi exclusivamente a la ley de la oferta y de la demanda, que hacerlo respecto de una actividad consistente en prestar los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Indica que en este sentido el art\u00edculo acusado representa una soluci\u00f3n legislativa necesaria para garantizar la eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, sin desconocer el principio constitucional de la libertad econ\u00f3mica, en sus dos componentes: libertad de empresa y de competencia. \u00a0<\/p>\n
Advierte que no es cierto, como lo expone el actor, que el legislador no hubiese realizado an\u00e1lisis y estudios sobre la necesidad y efectos de la medida adoptada, toda vez que como se vislumbra en el proyecto de ley, sus objetivos (evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante de las EPS, garantizar la eficiencia en prestaci\u00f3n de los servicios de salud y solventar la crisis de la red p\u00fablica hospitalaria) estuvieron basados en informaci\u00f3n emp\u00edrica y hubo lugar a consideraciones hist\u00f3ricas y de realidad social, que demuestran un alt\u00edsimo porcentaje de ineficacia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las EPS. Por tanto, \u201cno corresponde a la realidad que el demandante se\u00f1ale que la prestaci\u00f3n de los servicios de salud estaba conforme al principio de la eficiencia en el marco de la Ley 100 de 1993, cuando la realidad demuestra todo lo contrario\u201d. Hace alusi\u00f3n a un estudio del a\u00f1o 2007 de la misma Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en el que se propugna por la adopci\u00f3n de medidas inmediatas para remediar el trato indigno de las EPS a sus usuarios, en cuya relaci\u00f3n imperan criterios econ\u00f3micos y no de eficiencia y de respeto del derecho a la salud y la vida; adem\u00e1s, se refiere a otro informe de la Superintendencia Nacional de Salud que muestra un incremento en la solicitud del servicio de salud a trav\u00e9s de las acciones de tutela y un aumento en el n\u00famero de quejas que viene atendiendo esa Superintendencia. \u00a0<\/p>\n
Considera que no se puede desconocer que existen otros factores que dan a lugar a la mala calidad del servicio que prestan las EPS, \u201cpero sin lugar a dudas la contrataci\u00f3n sin l\u00edmites con sus propias IPS, ha contribuido de manera fehaciente a ahondar la problem\u00e1tica, pues la combinaci\u00f3n del asegurador con el prestador en el sistema de salud colombiano, trae como consecuencia que el usuario pr\u00e1cticamente pierde la opci\u00f3n de la libre escogencia, quedando sometido a una red que no garantiza en nada la calidad del servicio.\u201d As\u00ed, el mecanismo de contrataci\u00f3n con sus propias IPS, pr\u00e1cticamente impide la competencia y la libertad de escogencia de instituciones hospitalarias privadas o p\u00fablicas, en donde la reducci\u00f3n de costos se transforma en la baja calidad del servicio (procedimientos sin la rigurosidad m\u00e9dica requerida, insumos y medicamentos que no se ajustan a los est\u00e1ndares necesarios, inexistencia de controles de calidad etc.), desconociendo el modelo de aseguramiento que estableci\u00f3 la Constituci\u00f3n y la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior se\u00f1ala que la decisi\u00f3n del legislador es razonable y proporcionada, en la medida que s\u00ed se apoy\u00f3 en criterios y situaciones reales y comprobables. Razonable en la medida que no limit\u00f3 totalmente la libertad de contrataci\u00f3n de las referidas entidades, sino que les impuso un porcentaje frente al cual les concede un margen de maniobrabilidad en relaci\u00f3n con el manejo de los recursos. Proporcionada, en cuanto a la protecci\u00f3n de un bien supremo como es la salud, en donde los intereses econ\u00f3micos, no deben primar frente a la calidad del servicio, sin desconocer que a las EPS, les asiste un \u00e1nimo de lucro que tambi\u00e9n es protegido por el orden constitucional. \u00a0<\/p>\n
Advierte que en la ponderaci\u00f3n de estos aspectos -la eficiencia y calidad del servicio y libertad econ\u00f3mica para desarrollar la actividad- debe existir un equilibrio en el que ninguno de los componentes resulte seriamente afectado en detrimento del otro y es all\u00ed en donde el legislador acude a una f\u00f3rmula intermedia que permite garantizar la eficiencia y la calidad del servicio, a partir de elementos que no son producto de la arbitrariedad. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que cuando la Corte Constitucional aval\u00f3 la integraci\u00f3n vertical de las EPS como opci\u00f3n constitucional v\u00e1lida (Sentencia C-616 de 2001), lo hizo bajo la consideraci\u00f3n del amplio margen de configuraci\u00f3n normativa del legislador en el dise\u00f1o del sistema de seguridad social en salud y en relaci\u00f3n con las condiciones y circunstancias sociales y pol\u00edticas por \u00e9l valoradas, pero sin sentenciar que esa era la \u00fanica opci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida y sin negar la posibilidad de modificar ese modelo. \u00a0<\/p>\n
Hace referencia a la Sentencia C-331 de 2003, en la que se declar\u00f3 exequible que las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado en salud contratar\u00e1n y ejecutar\u00e1n con las IPS p\u00fablicas del orden municipal o distrital sede del contrato, no menos del 40% valor de la unidad de pago por capitaci\u00f3n. Aclara que en esa demanda, el actor present\u00f3 argumentaciones muy similares a las que se esgrimen en el presente evento y en especial en lo referente a la presunta vulneraci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica, siendo todas ellas desestimadas por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al principio de reserva de la ley en el tema de la seguridad social en salud, advierte que corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica establecer sus componentes m\u00e1s importantes (art\u00edculos 48 y 49 C.P), lo cual no significa que el desarrollo concreto de los mismos no pueda hacerse v\u00eda reglamentaria; indica que como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la reserva de ley se predica \u00fanicamente de los elementos b\u00e1sicos de una regulaci\u00f3n que por su naturaleza corresponden a una decisi\u00f3n esencialmente pol\u00edtica, lo que para el caso concreto ser\u00eda la configuraci\u00f3n y delimitaci\u00f3n del derecho prestacional; por ello, no es admisible la argumentaci\u00f3n del demandante en el sentido que al legislador le correspond\u00eda ocuparse de toda la reglamentaci\u00f3n relacionada con el abuso de la posici\u00f3n dominante y los conflictos de intereses, m\u00e1s a\u00fan cuando el legislador ha fijado previamente un marco normativo que le permite trasladar al Gobierno Nacional el desarrollo de la materia. \u00a0<\/p>\n
A su juicio, en materia de salud se requieren elementos t\u00e9cnicos que le den alcance al mandato legal, lo cual, acudiendo al principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica de los poderes, justifica que el legislador le asigne al Gobierno Nacional el desarrollo de ciertos temas a trav\u00e9s de la potestad reglamentaria, sin que ello vulnere la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en materia de reserva legal. \u00a0<\/p>\n
Respecto del par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en que se ordena a las EPS garantizar la inclusi\u00f3n de IPS p\u00fablicas, el Ministerio P\u00fablico considera que el demandante presenta un debate constitucional inexistente, pues la norma demandada contempla la simple voluntad del legislador de velar porque las instituciones prestadoras de car\u00e1cter p\u00fablico sean integradas a la red hospitalaria para garantizar la eficiencia del servicio; en su entender, la decisi\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica corresponde a la facultad de establecer el dise\u00f1o de la seguridad social en salud, en donde nadie puede discutir que la red p\u00fablica hospitalaria desarrolla una labor trascendental en el cumplimiento de dicho fin.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que el referido par\u00e1grafo est\u00e1 encaminado a descongestionar y desconcentrar los servicios de las instituciones hospitalaria de las EPS, en aras de garantizar los principios en que se fundamenta la seguridad social en salud, mediante la contrataci\u00f3n con las IPS p\u00fablicas, que cuentan con la infraestructura suficiente para la prestaci\u00f3n del servicio. Indica que una disposici\u00f3n similar fue estudiada en la Sentencia C-915 de 2002, declar\u00e1ndose exequible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio P\u00fablico sostiene que no es cierto que el art\u00edculo demandado vulnere el principio de la confianza leg\u00edtima, en cuanto al supuesto desconocimiento de las expectativas leg\u00edtimas de las EPS y la irrazonabilidad del t\u00e9rmino de adaptaci\u00f3n consagrado en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que el demandante plantea una argumentaci\u00f3n que no es consecuente con el fundamento de la medida: garantizar la calidad y eficiencia de los servicios prestados por las EPS. Por tanto, a su juicio, no es razonable hablar de la ruptura del principio de la confianza leg\u00edtima cuando de lo que se trata es de priorizar el servicio del bien supremo de la salud; que, por el contrario, se desconocer\u00eda la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica si se le impidiera al legislador modificar el sistema de salud en el tema de la contrataci\u00f3n de servicios cuando se ha evidenciado que constituye uno de los m\u00e1s importantes factores de deterioro del servicio y del inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la naturaleza, importancia y trascendencia del servicio de salud, directamente relacionada con una diversidad de derechos fundamentales en juego, permite la revisi\u00f3n constante de la normativa que lo regula, con el \u00fanico objetivo que se cumpla lo plasmado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. La normativa relativa a la regulaci\u00f3n de otras situaciones, que pr\u00e1cticamente est\u00e1n sometidas a la ley de la oferta y la demanda, \u201ces incomparable con los preceptos que se ocupan de dise\u00f1ar el modelo de seguridad social en salud, los cuales en la medida de su aplicaci\u00f3n es necesario examinar frecuentemente sus efectos, para establecer su permanencia o no en el ordenamiento jur\u00eddico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera que con la decisi\u00f3n del legislador no se produjo un cambio abrupto que desconociera los derechos de las EPS, pues, por el contrario, debido a las condiciones en que se prestaba el servicio de salud, el legislador estaba en mora de adoptar una decisi\u00f3n que beneficiara a los usuarios, decisi\u00f3n que en ning\u00fan momento rompe de manera inusitada la confianza de las aseguradoras cuando optaron por el desarrollo de su actividad econ\u00f3mica. Entonces, afirmar que las disposiciones de la seguridad social no se pueden modificar porque se desconoce la confianza leg\u00edtima, \u201ces acudir a la interpretaci\u00f3n de las normas constitucionales exclusivamente en los beneficios econ\u00f3micos que le proporcionan a quien ejerce la actividad, desconociendo la funci\u00f3n social que le asiste, precisamente por acceder al derecho de realizar esa libertad econ\u00f3mica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, que el t\u00e9rmino de un a\u00f1o para adaptarse a los nuevos requerimientos es razonable en la medida que le permite a las EPS continuar ejerciendo su actividad econ\u00f3mica, con el ingrediente de la restricci\u00f3n en la contrataci\u00f3n de los servicios de salud, de la manera que est\u00e1 consagrada en la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El planteamiento de los problemas constitucionales y de las materias que se deben tratar en cada caso para resolverlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte se enfrenta a cinco cargos de inconstitucionalidad: tres dirigidos contra el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 en su integridad, uno contra el inciso segundo del mismo, y el \u00faltimo, contra su par\u00e1grafo final. As\u00ed las cosas, los cargos son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia econ\u00f3mica (Art. 333 y 334 C. P.), en perjuicio no s\u00f3lo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. A juicio del demandante, se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades econ\u00f3micas de las entidades promotoras y una alta afectaci\u00f3n de los derechos de los usuarios del sistema, mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue, cuales son evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante de las EPS, garantizar eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y solventar la crisis de la red p\u00fablica hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposici\u00f3n acusada. Raz\u00f3n por la cual no cumple los subprincipios de adecuaci\u00f3n, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. El art\u00edculo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonom\u00eda personal (Art. 16, 48 y 49 C. P.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendr\u00eda lugar porque, seg\u00fan el demandante, la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundar\u00eda en un encarecimiento en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y una disminuci\u00f3n de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio de universalidad resultar\u00eda afectado porque \u2013siempre seg\u00fan el demandante- la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical, castiga a las EPS eficientes econ\u00f3micamente y le impide captar un mayor n\u00famero de afiliados. Finalmente, el derecho a la autonom\u00eda individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al imped\u00edrseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud ineficiente y con menos recursos. \u00a0<\/p>\n
3. El actor sostiene que el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza leg\u00edtima desde una doble perspectiva: en primer lugar, debido a la restricci\u00f3n impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la obligaci\u00f3n de contratar con las instituciones prestadoras de salud de car\u00e1cter p\u00fablico; en segundo lugar, porque s\u00f3lo se da el plazo de una a\u00f1o para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contrataci\u00f3n del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulaci\u00f3n. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical en aras a lograr la eficiencia, de all\u00ed que \u201cCuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza leg\u00edtima), no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. Un cambio sustancial requiere ir acompa\u00f1ado de otros mecanismos como la gradualidad o per\u00edodos de transici\u00f3n\u201d. Agrega que el t\u00e9rmino de un a\u00f1o no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situaci\u00f3n. En tal sentido, \u201cexiste alta probabilidad de que en dicho t\u00e9rmino no se logre redise\u00f1ar el esquema de prestaci\u00f3n de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. El inciso segundo del art\u00edculo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 C. P.). El demandante sostiene que el Congreso entreg\u00f3 indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posici\u00f3n dominante o conflictos de intereses, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Se trata, en consecuencia, de una entrega total de competencias, por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el t\u00e9rmino \u201creglamentar\u201d, en realidad no se trata de una reglamentaci\u00f3n administrativa, sino de una regulaci\u00f3n total pues la ley no incluye previsi\u00f3n alguna acerca de las conductas constitutivas de posici\u00f3n dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
5. El par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 150, 189- 11 y 333 CP), en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. 1\u00ba CP ), el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 29 y 84 CP). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar \u201cla inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico\u201d, estima por lo tanto que la norma limita las libertades econ\u00f3micas pero adolece de vaguedad e imprecisi\u00f3n, lo cual comporta violaci\u00f3n de los art\u00edculos 1, 29, 84 y 333 de la Constituci\u00f3n, en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de precisi\u00f3n legal acarrea una vulneraci\u00f3n de los principios de legalidad y debido proceso, de suerte que la concreci\u00f3n de los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no est\u00e1 en cabeza del legislador, como lo demanda el art\u00edculo 333 Superior, pudiendo la administraci\u00f3n fijarlos libremente. \u00a0<\/p>\n
Al proceso fueron allegadas numerosas intervenciones apoyando o refutando las acusaciones planteadas por el demandante, las cuales quedaron consignadas en los ac\u00e1pites precedentes de esta decisi\u00f3n. As\u00ed, mientras la Superintendencia de Industria y Comercio, la Asociaci\u00f3n Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Saludcoop, coadyuvan las pretensiones de inconstitucionalidad de la demanda, en la medida que consideran que la intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud implementada mediante la disposici\u00f3n acusada es excesiva y no respeta la libertad econ\u00f3mica de las EPS, adem\u00e1s de ser desproporcionada y de afectar los principios de universalidad y eficiencia previstos en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n y la confianza leg\u00edtima de las entidades promotoras. Por su parte la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y los intervinientes en nombre del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, la Superintendencia Nacional de Salud y la Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas, consideran que el art\u00edculo demandado es constitucional, pues su objeto no es otro diferente a la adopci\u00f3n de medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho a la seguridad social en salud, debido a los problemas que se han evidenciado por la posici\u00f3n de privilegio que tienen las EPS en el marco de la Ley 100 de 1993. En su concepto, los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica otorgan suficientes facultades de intervenci\u00f3n del Estado en la organizaci\u00f3n del sistema de salud y en el establecimiento de l\u00edmites al ejercicio de las libertades econ\u00f3micas de quienes participan en \u00e9l, que para el caso concreto fueron ejercidas adecuadamente y con observancia del principio de proporcionalidad, en tanto que no se ha suprimido la libertad econ\u00f3mica de las EPS sino que se han demarcado contornos m\u00e1s claros para su ejercicio. En igual sentido se orientan algunas intervenciones ciudadanas, las cuales hacen \u00e9nfasis en la posici\u00f3n dominante que ejercen las EPS, lo que a su juicio restringe las posibilidades de participaci\u00f3n de las IPS independientes y hace que el servicio de salud sea deficiente y arbitrario con el usuario. Igualmente este segundo grupo de intervinientes considera que la disposici\u00f3n acusada no vulnera el principio de confianza leg\u00edtima, pues concede un plazo razonable a las entidades prestadoras para que se ajusten al nuevo marco normativo y que el inciso segundo del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 afectan la reserva de ley, pues las potestades reglamentarias que ejercer\u00e1 el Gobierno tiene un marco definido por otros preceptos de car\u00e1cter legal y reglamentario. \u00a0<\/p>\n
Planteado en los anteriores t\u00e9rminos el debate constitucional corresponde a esta corporaci\u00f3n examinar la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, para lo cual inicialmente har\u00e1 algunas consideraciones sobre el car\u00e1cter de la salud en el ordenamiento constitucional colombiano, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda y la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de servicios p\u00fablicos domiciliarios, para luego abordar los cargos planteados contra los enunciados normativos contenidos en el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
3. La salud en el ordenamiento constitucional colombiano. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento constitucional colombiano existen numerosas referencias a la salud5, empero es el art\u00edculo 49 el que le da la doble caracterizaci\u00f3n de la cual debe partir el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, pues por una parte se\u00f1ala que se trata de un servicio p\u00fablico a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida la propia redacci\u00f3n del texto constitucional evidencia la interrelaci\u00f3n entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud6 y el car\u00e1cter de la salud como servicio p\u00fablico a cargo del Estado, es decir, la salud como derecho esencialmente prestacional7 implica la existencia de un r\u00e9gimen jur\u00eddico y organizacional espec\u00edfico para su provisi\u00f3n, precisamente el de un servicio p\u00fablico, con las implicaciones que este concepto implica en el modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constituci\u00f3n de 1991, las cuales fueron puestas de manifiesto recientemente por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-924 de 2007, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Si bien el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos aparece regulado espec\u00edficamente en el cap\u00edtulo 5 del t\u00edtulo XII de la Carta Pol\u00edtica, a partir del art\u00edculo 365 constitucional, estas disposiciones no pueden ser le\u00eddas de manera aislada sino que, como el conjunto de preceptos que integran el concepto de Constituci\u00f3n econ\u00f3mica colombiana, han de ser referidos al contenido dogm\u00e1tico de la Constituci\u00f3n, esto es con el t\u00edtulo I y el t\u00edtulo II de la Carta Pol\u00edtica8. \u00a0<\/p>\n
El propio contendido de los art\u00edculos constitucionales en menci\u00f3n obliga a tal remisi\u00f3n, pues abundan en referencias normativas de marcado contenido axiol\u00f3gico, baste citar a manera de ejemplo el art\u00edculo 365 de la Carta seg\u00fan el cual \u201cLos servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, si bien el precepto constitucional no encomienda de manera directa a la organizaci\u00f3n estatal su prestaci\u00f3n \u2013posibilidad que sin embargo no queda excluida desde la perspectiva constitucional11-, en todo caso radica en cabeza de \u00e9sta \u201cel deber de asegurar su prestaci\u00f3n eficiente\u201d, deber que por otra parte da origen como correlato necesario a un derecho colectivo en cabeza de los asociados para reclamar al Estado su cumplimiento12. \u00a0<\/p>\n
Los mandatos anteriores son reforzados por el art\u00edculo 366 de la Carta el cual se\u00f1ala que \u201cEl bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n son finalidades sociales del estado. Ser\u00e1 objetivo fundamental de su actividad la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud, educaci\u00f3n, de saneamiento ambiental y agua potable\u201d. Nuevamente contenidos valorativos ligados a la idea de Estado social aparecen asociados al concepto de servicios p\u00fablicos, en esa medida de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de los art\u00edculos 365 y 366 constitucionales se desprende que \u00e9stos son instrumentos para la consecuci\u00f3n del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n, finalidades sociales del Estado expresamente reconocidas por el Constituyente de 1991. A su vez que la satisfacci\u00f3n de las necesidades rese\u00f1adas por el citado precepto constitucional est\u00e1 asociada a los servicios p\u00fablicos, pues la salud, la educaci\u00f3n, el saneamiento ambiental y el agua potable deben ser provistos mediante una infraestructura que garantice su prestaci\u00f3n de manera continua y eficiente. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, cabe rese\u00f1ar que la Constituci\u00f3n de 1991 supera la visi\u00f3n meramente asistencialista del ordenamiento anterior y consigna derechos prestacionales los cuales est\u00e1n ligados al concepto de necesidades b\u00e1sicas insatisfechas y a los servicios p\u00fablicos13, pues el contenido m\u00ednimo de estos derechos garantiza la procura existencial del individuo14, y nuevamente la satisfacci\u00f3n de estas necesidades y la garant\u00eda de esos derechos generalmente se realiza mediante la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. Esta ser\u00eda la conexi\u00f3n por ejemplo entre la salud como una necesidad b\u00e1sica que debe satisfacer el Estado, el derecho a la salud y el servicio p\u00fablico de salud. En esa medida, como contrapartida a los deberes estatales en materia de prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos y de satisfacci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas de los asociados, se erigen posiciones individuales y colectivas susceptibles de tutela judicial. \u00a0<\/p>\n
Finalidades sociales del Estado, bienestar general, mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n, necesidades insatisfechas, derechos prestacionales y servicios p\u00fablicos, constituyen de esa manera un eje tem\u00e1tico com\u00fan, en torno al cual se debe estructurar la actuaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Este contenido valorativo se impone especialmente al legislador y marca importantes l\u00edmites respecto de su libertad de configuraci\u00f3n en materia de servicios p\u00fablicos, pues en todo caso, la regulaci\u00f3n legal de \u00e9stos debe respetar los contenidos valorativos antes se\u00f1alados, es decir, su inherencia respecto a la finalidad social del Estado y su car\u00e1cter instrumental para la satisfacci\u00f3n del bienestar general y el mejoramiento del nivel de vida de la poblaci\u00f3n, al igual que debe garantizar una m\u00ednima satisfacci\u00f3n de los derechos prestacionales involucrados que responda al concepto de necesidades b\u00e1sicas insatisfechas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda de esta manera sintetizada la relaci\u00f3n existente entre la salud como derecho prestacional, el servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n de la salud y diversos contenidos axiol\u00f3gicos de la Constituci\u00f3n, tales como el principio de Estado social de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte el reconocimiento del car\u00e1cter esencialmente prestacional del derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza de este derecho, al respecto cabe se\u00f1alar que actualmente coexisten distintas l\u00edneas argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre la naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su car\u00e1cter de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana15, bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o reglamentariamente)16 o respecto de ciertos sujetos (los ni\u00f1os por mandato expreso del art\u00edculo 44 constitucional u otros sujetos de especial protecci\u00f3n como las personas de la tercera edad)17, o que incluso afirman su car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reveladora de esta \u00faltima postura es la sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u201c11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. \u00a0<\/p>\n
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en m\u00faltiples ocasiones que \u00e9ste no es un derecho cuya protecci\u00f3n pueda solicitarse prima facie por v\u00eda de tutela. Su connotaci\u00f3n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as\u00ed, no despoja al derecho a la salud de su car\u00e1cter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela a demostrar la relaci\u00f3n inescindible entre el derecho a la salud – supuestamente no fundamental – con el derecho a la vida u otro derecho fundamental – supuestamente no prestacional-. \u00a0<\/p>\n
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental. As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional? y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en pr\u00e1ctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros t\u00e9rminos, existen derechos cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico su car\u00e1cter fundamental. \u00a0<\/p>\n
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n. La falta de capacidad econ\u00f3mica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisi\u00f3n legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte el derecho a la salud no solamente supone el acceso a la atenci\u00f3n en salud y por lo tanto no s\u00f3lo tiene un car\u00e1cter prestacional sino que tambi\u00e9n involucra facetas en las cuales opera como un t\u00edpico derecho de defensa que protege a su titular de injerencias arbitrarias provenientes del Estado o de terceros, al igual que tambi\u00e9n se relaciona con derechos de libertad en la esfera de la toma de decisiones en materia de salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en virtud del dise\u00f1o implementado por la Ley 100 de 1993 el servicio p\u00fablico de la atenci\u00f3n de la salud, al cual hace referencia el art\u00edculo 49 constitucional, qued\u00f3 incorporado al sistema de seguridad social integral, y es regulado bajo la denominaci\u00f3n de sistema de seguridad social en salud, en esa medida a la salud tambi\u00e9n le son aplicables las previsiones del art\u00edculo 48 constitucional respecto del servicio p\u00fablico de seguridad social y del derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 49 constitucional se\u00f1ala que las entidades privadas pueden prestar servicios de salud, de conformidad con las pol\u00edticas se\u00f1aladas por la Ley, bajo la vigilancia y control estatal; en el mismo sentido el art\u00edculo 48 de la Carta prev\u00e9 que la seguridad social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley, y algo similar consigna el art\u00edculo 365 constitucional cuando prev\u00e9 que los servicios p\u00fablicos podr\u00e1n ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares. Coinciden entonces diversos preceptos constitucionales en confiar al Legislador la decisi\u00f3n de permitir la entrada de los particulares a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en general, y en particular de la seguridad social y de la atenci\u00f3n de la salud, siempre dentro de una amplia libertad de configuraci\u00f3n, tal como ha reconocido esta Corporaci\u00f3n18. \u00a0<\/p>\n
En todo caso no se puede dejar a un lado que la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos es una actividad econ\u00f3mica y en esa medida, sobre todo una vez se permite la participaci\u00f3n de los particulares en su prestaci\u00f3n, cobran relevancia las diferentes libertades econ\u00f3micas constitucionalmente reconocidas, aunque sujetas claro est\u00e1 a importantes restricciones debido a que, como ya se puso de relieve, por tratarse de actividades dirigidas a la satisfacci\u00f3n de derechos fundamentales y relacionadas con importantes contenidos axiol\u00f3gicos constitucionales, existen poderes estatales de intervenci\u00f3n reforzados, como a continuaci\u00f3n se expondr\u00e1. \u00a0<\/p>\n
4. El principio de Estado social de derecho, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda y el alcance de las libertades econ\u00f3micas en materia de servicios p\u00fablicos, especialmente en materia del servicio p\u00fablico de la atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
Si bien esta Corporaci\u00f3n ha insistido en que la adopci\u00f3n del principio de Estado Social de Derecho no supuso la constitucionalizaci\u00f3n de \u201cun modelo econ\u00f3mico restringido, r\u00edgido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideolog\u00eda o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias\u201d19, eso no quiere decir que la Carta Pol\u00edtica de 1991 sea un texto neutro, indiferente al comportamiento econ\u00f3mico de los particulares o del Estado. Por el contrario \u201cel nuevo derecho constitucional dise\u00f1a un marco econ\u00f3mico ontol\u00f3gicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagraci\u00f3n de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales que conforman la raz\u00f3n de ser y los limites del quehacer estatal\u201d20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello la Constituci\u00f3n provee al Estado \u201cde una serie de instrumentos de intervenci\u00f3n en la esfera privada, en el mundo social y econ\u00f3mico, con el fin de que a partir de la acci\u00f3n p\u00fablica se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontol\u00f3gicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento\u201d e igualmente dota \u201ca los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gesti\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, control y decisi\u00f3n sobre la cosa p\u00fablica\u201d21. \u00a0<\/p>\n
Entonces, la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda tiene justificaci\u00f3n no s\u00f3lo desde una perspectiva organizacional, sino tambi\u00e9n desde un punto de vista axiol\u00f3gico, pues persigue la materializaci\u00f3n de principios y valores consagrados en el Texto Constitucional. Tal es precisamente el alcance del art\u00edculo 334 Superior, precepto que radica en cabeza del Estado la direcci\u00f3n de la econom\u00eda y prev\u00e9 la intervenci\u00f3n estatal en todas las actividades econ\u00f3micas para \u201cconseguir e mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano\u201d, entre otros prop\u00f3sitos. \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda corre por cuenta de distintos poderes p\u00fablicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protag\u00f3nico corresponde sin duda, al Congreso de la Rep\u00fablica, por medio de la expedici\u00f3n de leyes, bien sea que se trate espec\u00edficamente de leyes de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica (Arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el art\u00edculo 150 constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios p\u00fablicos domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposici\u00f3n ) o en general mediante el ejercicio de su potestad de configuraci\u00f3n en materia econ\u00f3mica. Pero la Constituci\u00f3n de 1991 tambi\u00e9n le confiri\u00f3 a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico importantes competencias en la materia, no s\u00f3lo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino asign\u00e1ndole espec\u00edficas atribuciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes econ\u00f3micos. En conclusi\u00f3n, la Carta de 1991 tanto en su parte dogm\u00e1tica, como en su parte org\u00e1nica configur\u00f3 un Estado con amplias facultades de intervenci\u00f3n en la econom\u00eda, las cuales se materializan mediante la actuaci\u00f3n concatenada de los poderes p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la sentencia C-150 de 2003 esta Corporaci\u00f3n sostuvo que la intervenci\u00f3n estatal en el \u00e1mbito socioecon\u00f3mico puede obedecer al cumplimiento de distintas funciones tales como la redistribuci\u00f3n del ingreso y de la propiedad, la estabilizaci\u00f3n econ\u00f3mica, la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica y social de m\u00faltiples sectores y actividades espec\u00edficas seg\u00fan los diversos par\u00e1metros trazados por la Constituci\u00f3n. De igual manera, la Corte ha estimado que seg\u00fan su contenido, los actos de intervenci\u00f3n pueden someter a los actores econ\u00f3micos a un r\u00e9gimen de declaraci\u00f3n; a un r\u00e9gimen de reglamentaci\u00f3n, mediante el cual se fijan condiciones para la realizaci\u00f3n de una actividad; a un r\u00e9gimen de autorizaci\u00f3n previa, que impide el inicio de la actividad econ\u00f3mica privada sin que medie un acto de la autoridad p\u00fablica que lo permita; a un r\u00e9gimen de interdicci\u00f3n que proh\u00edbe ciertas actividades econ\u00f3micas juzgadas indeseables; y a un r\u00e9gimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye para s\u00ed ciertas actividades econ\u00f3micas y se reserva para s\u00ed su desarrollo sea de manera directa o indirecta seg\u00fan lo que establezca la ley22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el Estado puede establecer diversas y complementarias formas de intervenir en la econom\u00eda, sin que ello signifique que, en dicha labor, el legislador no conozca l\u00edmites se\u00f1alados constitucionalmente. De all\u00ed que cualquier juicio de constitucionalidad sobre una medida legislativa de intervenci\u00f3n deber\u00e1 tener en cuenta, entre otras cosas, el \u00e1mbito de afectaci\u00f3n, el radio de incidencia de la misma, los sujetos o agentes econ\u00f3micos a la cual va dirigida, los fines que pretende alcanzar y los medios para lograrlo. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es preciso tomar en consideraci\u00f3n que el Estado, obrando en su condici\u00f3n de director general de la econom\u00eda, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 334 Superior, intervendr\u00e1 \u201cpor mandato de la ley\u201d, esto es, por decisi\u00f3n del \u00f3rgano pol\u00edtico por excelencia en nuestra democracia, actuando en representaci\u00f3n del pueblo. De igual manera, en lo concerniente a los servicios p\u00fablicos, la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica adquiere una finalidad espec\u00edfica, consistente en asegurar la satisfacci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas que se logra con su prestaci\u00f3n, y tiene un soporte constitucional expreso en el art\u00edculo 334 de la Carta. Pero, \u201cadicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulaci\u00f3n, control y vigilancia, pues tal prestaci\u00f3n se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional\u201d.23 As\u00ed, por cuanto los servicios p\u00fablicos son una actividad econ\u00f3mica que compromete la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, \u201cla intervenci\u00f3n del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestaci\u00f3n se somete a especial regulaci\u00f3n y control24\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
A su vez, la intervenci\u00f3n que realiza el Estado en el sector salud ofrece ciertas particularidades o especificidades por cuanto no se trata, tan s\u00f3lo, de regular la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, sino que adicionalmente involucra la garant\u00eda del derecho a la salud, a lo cual se a\u00f1ade que el servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud hace parte del sistema integral de seguridad social, de manera que tambi\u00e9n entran en juego el servicio p\u00fablico de seguridad social y el derecho irrenunciable a la seguridad social, consagrados en el art\u00edculo 48 constitucional. \u00a0<\/p>\n
De manera tal que en materia del sistema de seguridad social en salud existe una intervenci\u00f3n estatal reforzada en virtud de un conjunto de mandatos constitucionales, como ha puesto de manifiesto en numerosas oportunidades esta Corporaci\u00f3n, el cual va a dirigido a \u201csuperar la tensi\u00f3n existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el inter\u00e9s general comprometido en esa actividad, mucho m\u00e1s cuando de lo que se trata es precisamente de la prestaci\u00f3n de un servicio b\u00e1sico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
Precisamente en aras de satisfacer el inter\u00e9s general y los derechos fundamentales involucrados en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos resulta con frecuencia necesario sacrificar el alcance de las libertades econ\u00f3micas de los particulares que participan en estas actividades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre las libertades econ\u00f3micas baste recordar aqu\u00ed que la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constituci\u00f3n, dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan y del inter\u00e9s social26; (ii) la libertad econ\u00f3mica comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia27; (iii) la libertad econ\u00f3mica es expresi\u00f3n de valores de razonabilidad y eficiencia en la gesti\u00f3n econ\u00f3mica para la producci\u00f3n de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada28; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jur\u00eddicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios29; (v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entra\u00f1a tanto facultades como obligaciones30; (vi) las libertades econ\u00f3micas no son derechos fundamentales31; y (vii) el juez constitucional aplica un test d\u00e9bil de proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de una intervenci\u00f3n del legislador en las libertades econ\u00f3micas32. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, recientemente, la Corte en sentencia C- 392 de 2007 sostuvo que \u201cexpresos mandatos constitucionales limitan la libertad econ\u00f3mica en determinadas \u00e1reas, esto ha llevado al int\u00e9rprete constitucional a afirmar que \u201cla protecci\u00f3n general a la libertad econ\u00f3mica (\u2026) no puede ser aducida cuando otras normas constitucionales limitan la iniciativa econ\u00f3mica en otras esferas\u201d 33. Por tal raz\u00f3n adem\u00e1s de las posibilidades ordinarias del legislador de limitar el derecho en estudio \u2013amplias como antes qued\u00f3 consignado- existen unas potestades de restricci\u00f3n reforzadas en determinadas materias, principalmente aqu\u00e9llas en las cuales el constituyente consagr\u00f3 mandatos espec\u00edficos de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, como por ejemplo en el \u00e1mbito de los servicios p\u00fablicos34, o de la medicina prepagada35, la televisi\u00f3n36, o de la actividad financiera, burs\u00e1til y aseguradora37 (negrillas agregadas ). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en materia de restricci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que son constitucionalmente leg\u00edtimas de cumplir los siguientes: (i) debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el \u201cn\u00facleo esencial\u201d de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente se\u00f1alada por la Constituci\u00f3n; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye, entonces, que los amplios poderes de intervenci\u00f3n del Estado en materia de servicios p\u00fablicos en general, y espec\u00edficamente respecto del servicio p\u00fablico de la atenci\u00f3n en salud, llevan aparejados la facultad de restringir ampliamente las libertades econ\u00f3micas de los particulares que concurren a su prestaci\u00f3n. Esta facultad se desprende a su vez de la amplia libertad de configuraci\u00f3n de legislador en materia econ\u00f3mica y especialmente cuando se trata de la regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, la cual ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional cuando se trata del servicio p\u00fablico de seguridad social38. \u00a0<\/p>\n
El amplio margen de que dispone el legislador en materia de seguridad social en salud, con todo, no es ilimitado, por cuanto \u201cse encuentra sometido a los l\u00edmites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de su capacidad de acci\u00f3n en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. De otro lado, el legislador debe regular la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud respetando lo dispuesto por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el art\u00edculo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulaci\u00f3n que caben dentro del marco de su libertad de configuraci\u00f3n, debe garantizar a toda la poblaci\u00f3n el acceso a los bienes y servicios que satisfagan adecuadamente sus necesidades en materia de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. El contenido y alcance del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo de la Ley 1122 de 2007 regula dos fen\u00f3menos econ\u00f3micos distintos: la integraci\u00f3n vertical y la posici\u00f3n dominante de las EPS en el mercado. En tal sentido, el legislador establece una limitante, que no una prohibici\u00f3n absoluta, a estas \u00faltimas, al impedirles contratar, en adelante, directamente o a trav\u00e9s de terceros, con sus propias IPS m\u00e1s del 30 % del valor del gasto en salud. A rengl\u00f3n seguido, indica que las EPS podr\u00e1n distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
En un segundo inciso, el legislador facult\u00f3 al Gobierno Nacional para que reglamentara, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la ley, es decir, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 46 de la misma \u201ca partir de la fecha de su publicaci\u00f3n\u201d, la cual tuvo lugar el 9 de enero de 2007 en el Diario Oficial n\u00fam. 46.506, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s, de cualquiera de los actores del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
En un tercer inciso, el legislador estableci\u00f3 un per\u00edodo de transici\u00f3n de un (1) a\u00f1o para aquellas EPS que sobrepasen el porcentaje de contrataci\u00f3n del 30% de que trata el art\u00edculo, con el fin de que se ajusten a aqu\u00e9l, t\u00e9rmino que se vencer\u00e1 el 9 de enero de 2008. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 trae un par\u00e1grafo, en virtud del cual \u201cLas EPS del R\u00e9gimen Contributivo garantizar\u00e1n la inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se trata por lo tanto de un precepto complejo, con una pluralidad de contenidos normativos, para dilucidar el alcance de los mismos resulta conveniente recurrir a distintos criterios interpretativos como se har\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica apunta a que el art\u00edculo acusado debe ser le\u00eddo a la luz del objeto y fin general de la Ley 1122 de 2007, cual es, en los t\u00e9rminos de su art\u00edculo 1\u00ba \u201cel mejoramiento en la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios\u201d; prop\u00f3sito que se pretende alcanzar mediante la implementaci\u00f3n de un conjunto de reformas en aspectos relacionados con la direcci\u00f3n, universalizaci\u00f3n, financiaci\u00f3n, equilibrio entre los actores del sistema, racionalizaci\u00f3n, y mejoramiento en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud p\u00fablica y de las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control y la organizaci\u00f3n y funcionamiento de redes para la prestaci\u00f3n de servicios de salud. De tal suerte que los cambios introducidos por el legislador en materia de integraci\u00f3n vertical patrimonial y posici\u00f3n dominante de la EPS no pueden ser entendidos de manera aislada, sino como elementos integradores de una profunda reforma introducida al sistema de seguridad social en salud en Colombia, encaminados todos ellos, como se anot\u00f3, al mejoramiento en la prestaci\u00f3n de los servicios a los usuarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para efectos de una interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica deben ser precisados dos conceptos esenciales para la comprensi\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007: la integraci\u00f3n vertical patrimonial y la posici\u00f3n dominante. En tal sentido, desde una aproximaci\u00f3n de direcci\u00f3n estrat\u00e9gica, y siguiendo el cl\u00e1sico estudio de Coase (1937)39, la integraci\u00f3n vertical es una teor\u00eda que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producci\u00f3n. En pocas palabras, las compa\u00f1\u00edas integradas verticalmente est\u00e1n unidas por una jerarqu\u00eda y comparten un mismo propietario. As\u00ed pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecuci\u00f3n de un mismo fin (vgr. una misma firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto). Por el contrario, la integraci\u00f3n horizontal consiste en que una corporaci\u00f3n, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un \u00e1rea diferente. \u00a0<\/p>\n
La integraci\u00f3n vertical, de igual manera, puede ser, a su vez (i) hacia atr\u00e1s; (ii) hacia adelante; y (iii) compensada. La primera consiste en que la compa\u00f1\u00eda crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricaci\u00f3n de sus productos (vgr. una compa\u00f1\u00eda automovil\u00edstica puede poseer una empresa de neum\u00e1ticos, una de vidrio y una de metal). El control de estas subsidiarias se justifica para crear un suministro estable de materiales y asegurar una calidad constante en el producto final. La segunda, hacia adelante, se presenta cuando la compa\u00f1\u00eda establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo (vgr. un estudio de cine que poseyera una cadena de teatros). Por \u00faltimo, la integraci\u00f3n vertical compensada se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados. \u00a0<\/p>\n
En el sector salud la definici\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical presenta dificultades por las especiales caracter\u00edsticas de este mercado, Simoens y Scott40 la definen como la coordinaci\u00f3n o uni\u00f3n de l\u00edneas de servicio dentro o a trav\u00e9s de las etapas en los procesos de producci\u00f3n de atenci\u00f3n en salud. Esto supone que la integraci\u00f3n se relaciona con la circulaci\u00f3n del paciente a trav\u00e9s de las etapas de producci\u00f3n que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integraci\u00f3n vertical es una estructura de Gobierno dise\u00f1ada para coordinar y controlar los servicios de atenci\u00f3n que est\u00e1n en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboraci\u00f3n y comunicaci\u00f3n interorganizacional entre los oferentes de atenci\u00f3n en salud que est\u00e1n involucrados en la prestaci\u00f3n de servicios41. La doctrina propone unas dimensiones para la medici\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical en materia de salud: amplitud, forma de integraci\u00f3n, grado de integraci\u00f3n, modo de control, nivel de integraci\u00f3n y duraci\u00f3n42. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integraci\u00f3n vertical \u2013al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contrataci\u00f3n entre EPS e IPS- como a la forma de integraci\u00f3n pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricci\u00f3n legal. En esa medida la disposici\u00f3n demandada emplea expresiones y hace alusi\u00f3n a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicaci\u00f3n tales como \u201ccon sus propias IPS\u201d, contrataci\u00f3n y gasto en salud, labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se har\u00e1 alusi\u00f3n m\u00e1s adelante, no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado, a juicio de esta Corporaci\u00f3n la medida introducida para efectos de limitar la integraci\u00f3n vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibici\u00f3n de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisi\u00f3n de prestaciones en materia de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n dominante, por su parte, consiste en una sustracci\u00f3n de la competencia efectiva, en una situaci\u00f3n de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en \u00faltimas, de los consumidores. La existencia de una posici\u00f3n dominante se determina con ayuda de indicadores econ\u00f3micos, de los cuales el principal es estar en posesi\u00f3n de una gran cuota de mercado. Tambi\u00e9n es necesario tomar en consideraci\u00f3n la debilidad econ\u00f3mica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Cabe asimismo se\u00f1alar que el Estado, en virtud del art\u00edculo 333 Superior \u201cpor mandato de la ley, impedir\u00e1 que se obstruya o se restrinja la libertad econ\u00f3mica y evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
En diversas ocasiones la Corte se ha pronunciado acerca sobre la figura de la posici\u00f3n dominante, y el abuso de la misma, sobre este extremo cobra particular relevancia la definici\u00f3n consignada en la sentencia C- 616 de 2001, pues en esa ocasi\u00f3n se examinaba si los art\u00edculos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993 violaban la libertad econ\u00f3mica consagrada en el art\u00edculo 333 de la Carta Fundamental, al facultar a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- para que prestaran directamente el servicio de salud a sus afiliados, a trav\u00e9s de sus propias Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud -IPS-, en raz\u00f3n al trato preferencial que podr\u00edan tener \u00e9stas, en detrimento de otras que conservan su independencia. En palabras de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cUna empresa u organizaci\u00f3n empresarial tiene una posici\u00f3n dominante cuando dispone de un poder o fuerza econ\u00f3mica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relaci\u00f3n con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideraci\u00f3n a la acci\u00f3n de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder econ\u00f3mico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participaci\u00f3n o exclusi\u00f3n en un determinado mercado. La regulaci\u00f3n constitucional y legal de la posici\u00f3n dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleci\u00e9ndose de su supremac\u00eda econ\u00f3mica y comercial, que goza de la protecci\u00f3n jur\u00eddica del Estado (art\u00edculo 58 de la C. P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores\u201d. \u00a0<\/p>\n
Resta adelantar una interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica, dirigida a determinar cu\u00e1l fue la voluntad del legislador al momento de adoptar el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Cabe se\u00f1alar que esta ley fue el resultado de diversos proyectos presentados de manera simult\u00e1nea ante el Congreso de la rep\u00fablica, en todos los cuales se hizo referencia desde una perspectiva cr\u00edtica y con la clara finalidad de establecer limitaciones, a la figura de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y las IPS46. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, desde la presentaci\u00f3n de los diversos proyectos de ley que, luego de acumularse se convertir\u00edan en la Ley 1122 de 2007, se tuvo siempre la intenci\u00f3n, no de acabar con el esquema de integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus IPS, sino de limitar la operancia de aqu\u00e9l, en alg\u00fan porcentaje, con el prop\u00f3sito de mejorar la calidad del servicio y evitar abusos de la posici\u00f3n dominante por parte de las EPS. Este prop\u00f3sito resulta reiterado en las diversas etapas del tr\u00e1mite legislativo del proyecto de ley47. \u00a0<\/p>\n
Del examen de los antecedentes legislativos resulta evidente que (i) los temas de la integraci\u00f3n vertical y la posici\u00f3n dominante fueron ampliamente debatidos en el Congreso de la Rep\u00fablica; (ii) los legisladores apoyaron sus discusiones en diversas fuentes, tales como los reportes dados por las empresas, la Superintendencia de Sociedades, \u00a0as\u00ed como las C\u00e1maras de Comercio; (iii) el alcance de la limitaci\u00f3n legal a la integraci\u00f3n de las EPS con sus IPS fue increment\u00e1ndose, conforme avanzaban los debates (comenz\u00f3 con un 50%, aument\u00f3 al 60%, para finalmente quedar en 70%); (iv) los legisladores siempre tuvieron en mente que el modelo original adoptado por la Ley 100 de 1993, en sentido de permitirle a las EPS contratar el 100% con sus IPS, hab\u00eda entrado en crisis y no redund\u00f3 en una mejor prestaci\u00f3n de los servicios de salud; y (v) siempre se estim\u00f3 necesario profundizar el control estatal sobre la contrataci\u00f3n que realizan las EPS con sus IPS, con el prop\u00f3sito, igualmente, de mejorar y garantizar una mejor calidad del servicio de salud prestado. \u00a0<\/p>\n
Los distintos criterios interpretativos apuntan entonces a que el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece una limitaci\u00f3n a la integraci\u00f3n vertical de las EPS con sus propias IPS, es decir, a la realizaci\u00f3n simult\u00e1nea de las actividades de aseguramiento y de prestaci\u00f3n de servicios de salud, mediante la prohibici\u00f3n de la contrataci\u00f3n de un valor superior al 50% de los gastos en salud, con la finalidad del mejoramiento en la prestaci\u00f3n del servicio de salud al usuario, pues a juicio del Legislador la integraci\u00f3n vertical iba en detrimento de la calidad de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
6. El examen de constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
Entra ahora esta Corporaci\u00f3n a examinar los distintos cargos formulados contra el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Ahora bien, como se trata de un enunciado complejo, que contiene diversas normas, respecto de las cuales adem\u00e1s se plantearon acusaciones diferentes, el estudio de constitucionalidad de cada uno de los incisos se realizara de manera separada de la siguiente manera: (i) En primer lugar se examinar\u00e1 el inciso primero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 respecto de los cargos de introducir una limitaci\u00f3n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia, al igual que de vulnerar los principios de eficiencia y universalidad en concordancia con el derecho a la autonom\u00eda personal en materia del servicio p\u00fablico de salud y del derecho a la atenci\u00f3n en salud; (ii) luego se examinar\u00e1n los cargos formulados contra el inciso segundo del mencionado art\u00edculo es inconstitucional por el supuesto desconocimiento del principio de reserva de ley; (iii) a continuaci\u00f3n se estudiar\u00e1 si los incisos primero y tercero de la citada disposici\u00f3n son inexequibles por vulnerar el principio confianza leg\u00edtima; (iv) finalmente se estudiar\u00e1 la constitucionalidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo por el supuesto desconocimiento de los principios de reserva de ley, Estado de derecho, debido proceso y legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El examen de constitucionalidad del inciso primero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. La proporcionalidad de la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus propias IPS. \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que la Corte debe realizar un test de proporcionalidad estricto en relaci\u00f3n con la intervenci\u00f3n que el Legislador adelant\u00f3 sobre la libertad econ\u00f3mica de las EPS, es decir, que debe examinar si la medida persigue la consecuci\u00f3n de un fin constitucionalmente leg\u00edtimo, si es adecuada y si finalmente logra superar el test de proporcionalidad en sentido estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en el presente caso, la Corte estima que, en el presente caso no debe aplicar un test estricto de proporcionalidad, como el propuesto por el demandante, sino uno leve, por las razones que a continuaci\u00f3n se sintetizan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como punto de partida es menester se\u00f1alar que esta Corporaci\u00f3n ha sostenido48 que el control de constitucionalidad en general, y el test de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades \u2013 leve, intermedio o estricto \u2013 seg\u00fan su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposici\u00f3n demandada49. De conformidad con las l\u00edneas jurisprudenciales sentadas por la Corte, cuando se trata de materias econ\u00f3micas50, o de asuntos en los cuales existe un amplio margen de configuraci\u00f3n del legislador51, o cuando existen poderes reforzados de intervenci\u00f3n estatal, como ocurre por ejemplo respecto de los servicios p\u00fablicos52, la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el d\u00e9bil, el cual por otra parte es el que ordinariamente debe adelantar el juez constitucional frente a las medidas legislativas, en deferencia a la legitimidad democr\u00e1tica del Legislador para configurar el ordenamiento jur\u00eddico53. En estos casos resultan m\u00e1s relevantes los poderes de intervenci\u00f3n estatales y la libertad de configuraci\u00f3n legislativa que la limitaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas que este tipo de medidas suponen. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior se a\u00f1ade que en reiteradas ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha empleado el test d\u00e9bil de proporcionalidad para examinar medidas legislativas que suponen restricciones a las libertades econ\u00f3micas en materia del servicio p\u00fablico de salud54. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso concreto, se debe analizar si una disposici\u00f3n legal que, con el fin de regular la integraci\u00f3n vertical patrimonial y la posici\u00f3n dominante de las EPS, se\u00f1ala que estas \u00faltimas no podr\u00e1n contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud, pudiendo distribuir dicho gasto en las proporciones que considere pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, contando adem\u00e1s con un plazo de un a\u00f1o para que, aquellas que superen dicho porcentaje se ajusten aqu\u00e9l, vulnera los art\u00edculos 333 y 334 Superiores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se podr\u00eda argumentar que por estar en juego derechos constitucionales, como son las libertades econ\u00f3micas, se deber\u00eda adelantar un test intermedio de constitucionalidad, empero este criterio en el caso concreto cede ante la naturaleza de la materia regulada, en la cual, como se ha reiterado en ac\u00e1pites precedentes, existen poderes estatales reforzados de intervenci\u00f3n que son el criterio determinante para definir la naturaleza del juicio de constitucionalidad que ha de emprender esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte la solicitud que hace el demandante de un juicio estricto de la disposici\u00f3n acusada por la supuesta afectaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios no es de recibo porque el actor no consigue demostrar que la prohibici\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical repercuta de manera negativa en la atenci\u00f3n a la salud de quienes est\u00e1n en el r\u00e9gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, es decir, el actor formula cargos respecto a una afectaci\u00f3n hipot\u00e9tica y no actual del derecho a la salud de los usuarios, m\u00e1xime si se tiene en cuenta la disparidad de criterios sobre los reales efectos de la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical a los cuales se har\u00e1 posterior alusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, ante la concurrencia de criterios se\u00f1alados anteriormente la Corte empleara un test d\u00e9bil de proporcionalidad, a efectos de determinar la constitucionalidad de la medida. La modalidad del juicio de proporcionalidad d\u00e9bil supone que \u201c[e]l juez constitucional deber\u00e1 entonces respetar las razones de conveniencia invocadas por los \u00f3rganos de representaci\u00f3n pol\u00edtica. La Corte considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, s\u00f3lo si de manera directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deber\u00e1 el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma\u201d55. Por lo tanto \u201csi la ley que regula y limita una determinada actividad econ\u00f3mica no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cl\u00e1usulas constitucionales que autorizan la intervenci\u00f3n estatal en la econom\u00eda\u201d56. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que su examen se circunscribir\u00e1 a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo \u00e9sta \u00faltima ser, adem\u00e1s, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limitar\u00e1, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no est\u00e1n constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es id\u00f3neo para alcanzar el fin propuesto. \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne a la finalidad de la medida, un detenido examen de los antecedentes legislativos evidencia que, efectivamente, con la adopci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, el Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica, persegu\u00edan la consecuci\u00f3n de tres fines espec\u00edficos y complementarios. En primer lugar, y ante todo, mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. De igual manera, se pretendi\u00f3 evitar y controlar abusos de posici\u00f3n dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro, o realizan, en el mercado. Por \u00faltimo, se busc\u00f3 ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector p\u00fablico de salud en Colombia. La Corte advierte que no s\u00f3lo cada uno de los fines anteriormente mencionados se ajusta a la Constituci\u00f3n, sino que no pueden ser examinados de manera aislada, ni con un igual peso. En efecto, todos ellos hacen parte de una profunda reforma a la Ley 100 de 1993, luego de m\u00e1s de una d\u00e9cada de vigencia de esta normatividad y numerosos estudios acad\u00e9micos y debates sobre la misma. De manera tal que la Corte estima que la medida supera exitosamente la primera parte del test de proporcionalidad d\u00e9bil. \u00a0<\/p>\n
Un segundo paso que debe adelantarse en un test de proporcionalidad d\u00e9bil consiste en determinar si la medida no es manifiestamente inconducente para la consecuci\u00f3n de los fines pretendidos por el legislador. En tal sentido, una disposici\u00f3n legal guarda una relaci\u00f3n de causalidad positiva con los fines constitucionales perseguibles, si conduce a un estado de cosas en que la realizaci\u00f3n de aqu\u00e9llos se ve aumentada o incrementada en comparaci\u00f3n con la situaci\u00f3n que se presentaba antes de la intervenci\u00f3n legislativa. En otras palabras, es preciso examinar si la realizaci\u00f3n del fin inmediato se alcanzar\u00e1 con un mayor grado de probabilidad, merced a la expedici\u00f3n de la norma legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la idoneidad de la medida adoptada por el Congreso depender\u00e1 de que \u00e9sta guarde una relaci\u00f3n positiva de cualquier clase con su fin inmediato, es decir, que facilite su realizaci\u00f3n de alg\u00fan modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad, debido precisamente a la modalidad del juicio de proporcionalidad adoptado. De all\u00ed que el juez constitucional deba, prima facie, considerar que la medida es id\u00f3nea si estima que puede contribuir a la consecuci\u00f3n del fin constitucionalmente v\u00e1lido. No se puede, en consecuencia, exigir la realizaci\u00f3n plena del fin, ni mucho menos garantizar que el mismo ser\u00e1 alcanzado, por lo tanto la falta de idoneidad de la medida deber\u00e1 ser demostrada emp\u00edricamente, con base en conocimientos cient\u00edficos o convicciones sociales generalmente aceptadas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso concreto, la medida afecta un derecho constitucional no fundamental pues las libertades econ\u00f3micas tienen esta naturaleza, en un \u00e1mbito en el que, como se analiz\u00f3, el legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa, dado que se est\u00e1 ante una intervenci\u00f3n del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el legislador estim\u00f3 que limitando el modelo empresarial de integraci\u00f3n vertical se mejorar\u00eda la prestaci\u00f3n del servicio de salud en Colombia. El demandante, por el contrario, sostiene que gracias a las bondades que aqu\u00e9l ha demostrado se ha logrado prestar un adecuado servicio, y que por el contrario, limitarlo conducir\u00eda a empeorarlo, ya que se incrementar\u00edan los costos de transacci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual la medida no ser\u00eda id\u00f3nea para las finalidades propuestas, para probar su aserto aporta diversos estudios en la materia. Su postura es contradicha por otros intervinientes, quienes sostienen, tambi\u00e9n con base en estudios cient\u00edficos, que la realidad es otra, esto es, que la integraci\u00f3n vertical total no conlleva necesariamente a garantizar una mejor calidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud ni a ampliar la cobertura del sistema. En otras palabras, que los menores costos que se alcanzan mediante la implementaci\u00f3n de un esquema empresarial de integraci\u00f3n vertical, si bien incrementan el margen de ganancias del empresario, tales beneficios no se traducen necesariamente en un mejoramiento de la calidad del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo cierto es que consultando los estudios aportados por el demandante y los intervinientes, se constata que existen argumentos a favor y en contra del modelo de integraci\u00f3n vertical de la EPS y con sus IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, algunos autores destacan las siguientes ventajas que conlleva el mencionado sistema de gesti\u00f3n empresarial (i) disminuci\u00f3n de los conflictos entre aseguradores y prestadores en las relaciones contractuales; (ii) disminuci\u00f3n de las asimetr\u00edas de informaci\u00f3n con respecto a los procesos de producci\u00f3n a cargo del prestador; (iii) control o contenci\u00f3n del gasto m\u00e9dico; (iv) ventajas de car\u00e1cter econ\u00f3mico para los aseguradores; y (v) reducci\u00f3n de las ineficiencias cuando las instituciones prestadoras desconocen los costos de prestaci\u00f3n, o no tienen pol\u00edticas de mejoras de calidad y optimizaci\u00f3n de procesos.57 Otros, por su parte, se\u00f1alan como desventajas (i) p\u00e9rdida de beneficios de la competencia, pues un eslab\u00f3n integrado a otro termina anquilos\u00e1ndose, perdiendo productividad, eficiencia y calidad; (ii) la entidad prestadora se dedica a contener costos, a realizar procedimientos m\u00ednimos, a utilizar insumos de menor calidad; (iii) el usuario queda atrapado dentro de la red, sin poder elegir realmente; (iv) las EPS s\u00f3lo desean prestar aquellos servicios de mayor rentabilidad o donde el volumen de demanda permite disminuir costos y hacer importantes ahorros que no se lograr\u00edan si se contratara a terceros; (v) se estimula la adopci\u00f3n de seguros alternativos para poder satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador; (vi) se configura una posici\u00f3n dominante en la relaci\u00f3n contractual; y (vii) se genera un anquilosamiento del profesionalismo m\u00e9dico ante la imposici\u00f3n del inter\u00e9s corporativo58. En igual sentido, algunos estudios de campo pudieron detectar que la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus IPS hab\u00eda conducido a (i) utilizaci\u00f3n de recursos del sistema de salud para financiar la construcci\u00f3n de infraestructura para la prestaci\u00f3n del servicios, de propiedad de las EPS; (ii) creaci\u00f3n de nueva infraestructura en \u00e1reas en las que ya existe oferta suficiente; (iii) amenaza a la estabilidad de las IPS p\u00fablicas; (iv) discriminaci\u00f3n en contra de las IPS independientes; (v) amenaza a la autonom\u00eda m\u00e9dica y cient\u00edfica del prestador; y en \u00faltimas, (vi) afectaci\u00f3n de la calidad.59\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, los estudios revelan que la mayor\u00eda de EPS del r\u00e9gimen contributivo no son gestionadas bajo el modelo de integraci\u00f3n vertical con sus propias IPS, prevalenciendo, m\u00e1s bien, la figura de una empresa holding, que es propietaria de ambos negocios, pero \u00e9stos est\u00e1n jur\u00eddicamente separados y se relacionan entre s\u00ed mediante contratos con diversos grados de exclusividad. De igual manera, se evidencia que varias de las EPS m\u00e1s representativas ejercen un estrecho control sobre el primer nivel de atenci\u00f3n o puerta de entrada al sistema.60 El mismo estudio concluye afirmando que \u201cla integraci\u00f3n no necesariamente lleva a que se maximice la funci\u00f3n objetivo del sistema\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en su \u201cAn\u00e1lisis del proyecto de ley que modifica el Sistema de Seguridad Social en Salud\u201d, realizado en 2005, sostiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEse crecimiento vertical ha favorecido la venta de servicios de las mismas filiales a precios que distorsionan los del mercado hacia el aumento o la disminuci\u00f3n, seg\u00fan sea conveniente a las utilidades. Por ello, es acertada la propuesta de cambio que implica que las EPS de los reg\u00edmenes contributivo y subsidiario que cuenten con red propia s\u00f3lo podr\u00e1n contar con \u00e9sta hasta un 30% del total de servicios\u201d61 (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien existen algunos argumentos a favor del modelo pleno de integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus propias IPS, tambi\u00e9n lo es que los estudios demuestran que ese modelo empresarial, mediante el cual se abaratan los costos, no necesariamente redundan en una mejor calidad del servicio de salud que se presta a los usuarios del sistema. Pero en todo caso ning\u00fan estudio demuestra de manera concluyente que la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical sea un mecanismo inadecuado para conseguir la finalidad de mejorar la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, debido a la modalidad del tipo de juicio de proporcionalidad que se adelanta en esta ocasi\u00f3n el juez constitucional debe estimar, prima facie, que la medida es id\u00f3nea si no existen pruebas definitivas que demuestren lo contrario, tal y como sucede en el presente caso. En este orden de ideas, la Corte estima que la medida es id\u00f3nea para la consecuci\u00f3n del principal fin propuesto por el legislador, cual es, el mejoramiento de la calidad del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se tiene que con la norma acusada se pretende hacer frente, adem\u00e1s, al fen\u00f3meno del abuso de la posici\u00f3n dominante de las EPS en el mercado de la salud. Al respecto, el demandante sostiene que, dada la fuerte regulaci\u00f3n a la que se encuentran sometidas las EPS, dicha posici\u00f3n dominante no existe, y en consecuencia, no se puede abusar de la misma. \u00a0<\/p>\n
Diversos intervinientes, por el contrario, sostienen que si bien el usuario cuenta con la libertad para elegir la EPS de su preferencia, s\u00ed se presentan situaciones de posici\u00f3n dominante en el mercado. En igual sentido, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social sostiene que la limitaci\u00f3n legal del modelo de integraci\u00f3n vertical y la posici\u00f3n dominante van de la mano por cuanto (i) por una parte, son netamente protectoras del usuario en la medida en que garantizan la calidad, la oportunidad y la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; y (ii) de otro lado, establecen reglas de transparencia a trav\u00e9s de las cuales se evitan distorsiones en la oferta de servicios de salud. Y m\u00e1s adelante apunta que \u201cde esta manera, se limitan situaciones que tienden a crear oligopolios o monopolios en la actividad\u201d. As\u00ed mismo, con base en datos aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, afirma el interviniente que \u201cOtro dato curioso ha sido el esplendor de las inversiones financieras de las EPS en construcci\u00f3n de IPS. De los datos con que cuenta la Superintendencia Nacional de Salud a 2006, se advierte, con claridad el efecto soslayado y el movimiento existente de recursos , a tal punto que se demostraron procesos de alianzas claras entre EPS y constructoras\u201d, situaci\u00f3n que llev\u00f3 a la expedici\u00f3n, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Circular 026 de 2006, para finalmente concluir diciendo que \u201cvorazmente se ha producido la integraci\u00f3n vertical en desmedro de los recursos p\u00fablicos, y obviamente, en la calidad de la atenci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte que, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 333 Superior, \u201cEl Estado, por mandato de la ley, impedir\u00e1 que se obstruya o se restrinja la libertad econ\u00f3mica y evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional\u201d. N\u00f3tese que, de la misma redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n constitucional se deriva que el deber del Estado no se limita a controlar abusos de la posici\u00f3n dominante, imputables a personas o empresas, sino igualmente a prevenir que los mismos tengan lugar en el futuro. En esta l\u00ednea se incardina, precisamente, el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, esta Corporaci\u00f3n advierte que la regulaci\u00f3n de la posici\u00f3n dominante en materia de prestaci\u00f3n del servicio de salud no es novedosa. En efecto, la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 185 reza: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 185. INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atenci\u00f3n correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los par\u00e1metros y principios se\u00f1alados en la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios b\u00e1sicos la calidad y la eficiencia, y tendr\u00e1n autonom\u00eda administrativa, t\u00e9cnica y financiera. Adem\u00e1s propender\u00e1n por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo informaci\u00f3n oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posici\u00f3n dominante en el sistema. Est\u00e1n prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades cient\u00edficas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestaci\u00f3n de los servicios de salud (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, mediante la adopci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 se pretende evitar situaciones de abuso de la posici\u00f3n dominante de las EPS en el mercado, mediante la introducci\u00f3n de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integraci\u00f3n vertical. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Corte estima que la medida es id\u00f3nea para alcanzar el fin constitucionalmente v\u00e1lido de evitar situaciones de abuso de la posici\u00f3n dominante de las EPS, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 333 Superior. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, uno de los fines perseguidos con la Ley 1122 de 2007, y m\u00e1s exactamente con su par\u00e1grafo final, a cuyo tenor \u201cLas EPS del R\u00e9gimen Contributivo garantizar\u00e1n la inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico\u201d, fue aquel de ayudar a solventar la crisis por la que atraviesa actualmente la red hospitalaria p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el demandante sostiene que si bien el \u201cobjetivo perseguido es noble\u201d, a su vez, \u201cno contribuye a solventar dicha crisis\u201d. En respaldo a la anterior aseveraci\u00f3n, sostiene que la crisis del sector hospitalario p\u00fablico no encuentra su origen en la integraci\u00f3n vertical sino en deficiencias administrativas y de gesti\u00f3n de las EPS e IPS del sector p\u00fablico. De igual manera, la inclusi\u00f3n del sector p\u00fablico conducir\u00e1, seg\u00fan el actor, simplemente a disponer de m\u00e1s recursos aumentando as\u00ed \u201cel riesgo de p\u00e9rdida en el sistema de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
La mayor\u00eda de los intervinientes defienden una postura distinta. As\u00ed, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social afirma que, \u201cen cuanto a la proporcionalidad, la decisi\u00f3n de limitar a un 30 %, como m\u00e1ximo, la contrataci\u00f3n con IPS propias, contiene un mensaje claro en torno a rescatar, en lo posible, los efectos ben\u00e9ficos de la integraci\u00f3n vertical, sin perder de vista que el grueso de la contrataci\u00f3n debe realizarse con IPS externas. Respecto de estas \u00faltimas, el sesgo y su animosidad, en general gratuita, frente al sector p\u00fablico del actor es evidente. El reciente ranking de IPS permite colegir lo contrario y, adem\u00e1s genera un efecto positivo y desencadenante de beneficios para el usuario y en la libre competencia en la oferta de servicios, lo cual debe ocurrir por necesario efecto de oposici\u00f3n. En el mencionado ranking se destacan como el Hospital General de Medell\u00edn, Hospital Pablo Tob\u00f3n Uribe, Hospital El Tunal, Hospital Universitario Cl\u00ednica San Rafael\u2026.entre muchas otras.\u201d Y m\u00e1s adelante se\u00f1ala \u201cEl arrinconamiento al que se han visto sometidas estas entidades ha generado un c\u00edrculo perverso y end\u00e9mico, que las ha afectado sensiblemente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, como se ha indicado, en el juicio de constitucionalidad de la medida, y mucho m\u00e1s cuando \u00e9sta es de contenido econ\u00f3mico, bastar\u00e1 con constatar que aqu\u00e9lla guarde una relaci\u00f3n positiva de cualquier clase con su fin inmediato, es decir, que facilite su realizaci\u00f3n de alg\u00fan modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, limitar la libertad de contrataci\u00f3n de las EPS con las IPS propias, se presenta como una medida no manifiestamente inconducente para ayudar a solventar, en alg\u00fan grado, la crisis econ\u00f3mica por la que atraviesa la red hospitalaria p\u00fablica del pa\u00eds, por cuanto, como es obvio, esa medida aunada a la previsi\u00f3n contenida en el par\u00e1grafo del articulo demandado en el sentido que \u201c[l]as EPS del R\u00e9gimen Contributivo garantizar\u00e1n la inclusi\u00f3n en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico\u201d, incrementar\u00e1 el porcentaje de contrataci\u00f3n de las EPS con las instituciones prestadoras p\u00fablicas, lo cual necesariamente repercutir\u00e1 en el incremento de los recursos econ\u00f3micos de \u00e9stas \u00faltimas. No corresponde por tanto al juez constitucional entrar a medir con exactitud hasta d\u00f3nde la medida contribuir\u00e1 a solventar la crisis de las IPS p\u00fablicas, o si deber\u00edan existir otras y de que naturaleza, por cuanto el control de constitucional no puede erigirse en un juicio de conveniencia. Basta, como se ha indicado, con que la medida sea racionalmente adecuada para la consecuci\u00f3n del fin perseguido, como efectivamente sucede en este caso. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, en t\u00e9rminos de atenci\u00f3n al usuario, la contrataci\u00f3n de las EPS del r\u00e9gimen contributivo con IPS p\u00fablicas, contribuir\u00e1 a ampliar la cobertura del sistema, por cuanto, como lo indic\u00f3 el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u201cLos hospitales p\u00fablicos est\u00e1n distribuidos por toda la geograf\u00eda colombiana, mientras que las instituciones privadas se concentran en las grandes ciudades\u201d62. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte considera que el primer cargo de inconstitucionalidad no est\u00e1 llamado a prosperar pues la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas y que parece id\u00f3nea para alcanzar tales prop\u00f3sitos, raz\u00f3n por la cual no supone una restricci\u00f3n desproporcionada de las libertades econ\u00f3micas de las EPS. \u00a0<\/p>\n
6.1.2. La supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del art\u00edculo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonom\u00eda personal. \u00a0<\/p>\n
El segundo cargo que formula el demandante contra del inciso primero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 radica en el supuesto desconocimiento de los principios de eficiencia y universalidad en el servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n de la salud, al igual que el derecho a la autonom\u00eda personal de los usuarios del servicio (Art. 16, 48 y 49 C. P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el demandante la medida producir\u00e1 un encarecimiento en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y una disminuci\u00f3n de la calidad de aquellos que actualmente se prestan, lo que ir\u00eda en detrimento de la eficiencia del sistema puesto que \u201cse impide que operen mecanismos de control de gastos y de racionalizaci\u00f3n de la demanda de servicios, que redunden en un uso eficiente de los recursos, pues implica ausencia de algunos controles sobre el despilfarro de recursos. Adem\u00e1s, se limita la oportunidad de reinversi\u00f3n de los recursos en mejoramiento de la calidad. Se afecta la financiaci\u00f3n del sistema y el acceso a la salud y la inversi\u00f3n de recursos en mejoramiento de la calidad del servicio de salud\u201d. En cuanto al principio de universalidad, sostiene el demandante que la disposici\u00f3n acusada lo vulnera, ya que impide ampliar la cobertura del sistema a toda la poblaci\u00f3n. En tal sentido, seg\u00fan el ciudadano, \u201cLa medida castiga a las EPS que se han esforzado por crecer dentro del mercado y extender sus servicios a cada vez m\u00e1s afiliados, mediante la optimizaci\u00f3n de los recursos financieros y organizacionales y la oferta de servicios de calidad y eficiencia\u201d. As\u00ed pues, \u201cEl art\u00edculo demandado ataca directamente a aquellas EPS que, por su trayectoria de negocios y su buen desempe\u00f1o, han consolidado una buena posici\u00f3n en el mercado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este cargo lleva a la necesidad de determinar c\u00f3mo se relacionan los principios de universalidad y eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud con el concepto de eficiencia econ\u00f3mica, de forma que pudiera considerarse que una restricci\u00f3n a esta \u00faltima constituye a su vez un retroceso en dichos principios constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde una perspectiva econ\u00f3mica, la eficiencia se describe como una relaci\u00f3n entre insumos y resultados en la producci\u00f3n de bienes y servicios. La anterior relaci\u00f3n puede medirse en t\u00e9rminos f\u00edsicos (eficiencia t\u00e9cnica) o en t\u00e9rminos de costo (eficiencia econ\u00f3mica). Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerar\u00e1 la asignaci\u00f3n de recursos para efectos de producir la combinaci\u00f3n de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores.63 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en pocas palabras, la eficiencia t\u00e9cnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia econ\u00f3mica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elecci\u00f3n de insumos y productos t\u00e9cnicamente eficientes. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el concepto de eficiencia en el sistema de seguridad social resulta ser mucho m\u00e1s amplio que las simples eficacias t\u00e9cnica y econ\u00f3mica, por cuanto involucra la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y est\u00e1 interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales64. De igual forma, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que en materia de seguridad social el concepto de \u201crentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en armon\u00eda con los principios superiores previstos en los art\u00edculos 48 y 49 constitucionales en relaci\u00f3n con el sistema de seguridad social en salud.\u201d65 Tambi\u00e9n en sede de amparo, en numerosas ocasiones el juez constitucional se ha referido al concepto de eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud poniendo de manifiesto que trasciende a los criterios meramente econ\u00f3micos66.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el examen que debe adelantar la Corte en relaci\u00f3n con la medida no puede soportarse en t\u00e9rminos de mera eficacia t\u00e9cnica o econ\u00f3mica, por cuanto, se insiste, la prestaci\u00f3n del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple \u201cmercado de la salud\u201d, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garant\u00eda de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho econ\u00f3mico particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el demandante insiste en que al limitar legislativamente la aplicaci\u00f3n del modelo empresarial conocido como \u201cintegraci\u00f3n vertical\u201d, necesariamente se encarecer\u00e1n los costos del servicio de salud, y por esta v\u00eda, se terminar\u00e1n vulnerando los principios constitucionales de universalidad y eficiencia de la seguridad social. No comparte la Corte tales conclusiones, por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
Como se ha explicado, la \u201cintegraci\u00f3n vertical\u201d, efectivamente conduce a reducir los costos de producci\u00f3n, por cuanto dos eslabones que corresponden a procesos distintos se encuentran integrados dentro de una misma empresa67. As\u00ed pues, la integraci\u00f3n vertical se fundamenta en el aumento de la \u201cutilidad\u201d de la empresa por reducci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n (econom\u00edas de escala, reducci\u00f3n de riesgos de transacci\u00f3n y contractuales, control de la actividad integrada), sin embargo, los beneficios obtenidos con la reducci\u00f3n de costos de transacci\u00f3n, no necesariamente se trasladan al usuario del servicio. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el \u00e1mbito de la salud, el ahorro de costos que se produce con la integraci\u00f3n vertical entre aseguradores y prestadores no necesariamente se traduce en mayor calidad del servicio y en mayor bienestar social de los usuarios, estos \u00faltimos si factores determinantes para establecer, en t\u00e9rminos constitucionales y no econ\u00f3micos la \u201ceficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d. Entonces, no asiste raz\u00f3n al demandante cuando propone una eficiencia meramente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica como par\u00e1metro para examinar la constitucionalidad de la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical, pues deja de lado las mejoras que posiblemente acarree esta medida en el mejoramiento de la calidad de la atenci\u00f3n en salud, las cuales ya fueron puestas de manifiesto en el ac\u00e1pite precedente de esta decisi\u00f3n al examinar la idoneidad de la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte el mercado de los servicios de salud en Colombia no es un mercado de libre juego de la oferta y la demanda, en el cual la fijaci\u00f3n de los precios que las instituciones prestadoras cobran a las administradoras del sistema es fijado libremente por las EPS y las IPS, porque precisamente distintas disposiciones legales contenidas en la propia Ley 1122 de 200768 y en la Ley 115169 del mismo a\u00f1o otorgan a organismos estatales la facultad de fijar las tarifas correspondientes a los servicios que prestan las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) u otras entidades prestadoras de servicios de salud como las Empresas Sociales del Estado (ESE), raz\u00f3n por la cual el criterio de eficiencia econ\u00f3mica propuesto por el demandante pierde gran parte de su eficacia argumentativa, pues de nada valdr\u00eda disminuir los costos de la prestaci\u00f3n de los servicios de atenci\u00f3n de la salud mediante la integraci\u00f3n vertical si en todo caso \u00e9stos no podr\u00e1n ser retribuidos a precios inferiores a las tarifas fijadas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la supuesta vulneraci\u00f3n del principio de universalidad, establecido en el art\u00edculo 48 constitucional respecto del servicio p\u00fablico de seguridad social y en el art\u00edculo 49 superior en relaci\u00f3n al servicio de atenci\u00f3n en salud, tal acusaci\u00f3n es formulada por el demandante desde una perspectiva err\u00f3nea como se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n. Sostiene el actor que la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical impide la expansi\u00f3n en el mercado de las EPS \u201ceficientes\u201d en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, con el prop\u00f3sito de captar un mayor numero de afiliados. Confunde entonces el demandante un principio que se predica del sistema considerado en su conjunto \u2013la universalidad- con el inter\u00e9s particular de ciertos participantes del sistema \u2013las entidades promotoras- de aumentar su participaci\u00f3n en el mercado. \u00a0<\/p>\n
Al respecto basta anotar que el principio de universalidad orienta la acci\u00f3n del legislador y de los diferentes participantes del sistema de integral de seguridad social para avanzar, dentro de un mandato de progresividad, hacia la efectividad del derecho a la atenci\u00f3n en salud de todas las personas mediante la ampliaci\u00f3n de la cobertura del servicio p\u00fablico. En esa medida, las normas de seguridad social exigen ser interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente y progresivo (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva \u201cla garant\u00eda de protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de su vida\u201d70. Por lo tanto el principio de universalidad hace referencia a la ampliaci\u00f3n paulatina de la cobertura del servicio p\u00fablico a la cual va aparejada una progresiva satisfacci\u00f3n del derecho a la salud, debe ser apreciado entonces respecto del funcionamiento del sistema en su conjunto y no respecto a una entidad promotora en particular. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia no se afecta el principio de universalidad cuando se establecen medidas que hipot\u00e9ticamente limitan la posibilidad de las EPS individualmente consideradas de ampliar su participaci\u00f3n en el mercado de servicios de la salud, captando un mayor n\u00famero de afiliados, pues este tipo de medidas puede conducir simult\u00e1neamente a aumentar la cobertura del sistema en general, al igual que la calidad de las prestaciones y el grado de satisfacci\u00f3n de los usuarios, como se ha dicho que pretende la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical. \u00a0<\/p>\n
Finalmente argumenta el demandante que la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical puede conducir una afectaci\u00f3n de la autonom\u00eda de la voluntad de los afiliados al momento de escoger las instituciones prestadoras, pues en ciertos casos, a pesar de la elecci\u00f3n que hubieren hecho, las EPS no podr\u00edan remitirlos a las IPS propias, debido al tope legalmente fijado en materia de contrataci\u00f3n de los gastos de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre la libertad de escogencia de los usuarios y ha sostenido que se trata de \u201cuna garant\u00eda conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este \u00faltimo se materialice en una prestaci\u00f3n regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios m\u00e9dicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud\u201d71, la cual s\u00f3lo puede ser limitada \u201cen t\u00e9rminos normativos, por la regulaci\u00f3n aplicable; y en t\u00e9rminos f\u00e1cticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS\u201d72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La libertad de escogencia de los afiliados, adem\u00e1s de ser una garant\u00eda conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relaci\u00f3n con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminaci\u00f3n del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege \u00e1mbitos de la autonom\u00eda individual no protegidos por derechos de libertad espec\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
Esta libertad est\u00e1 reconocida por el art\u00edculo 159.4 de la Ley 100 de 1993, como una garant\u00eda de los afiliados, y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos id\u00f3neos para su garant\u00eda73, as\u00ed el art\u00edculo 25 de la Ley 1122 de 2007 conf\u00eda al Ministerio de la protecci\u00f3n social la definici\u00f3n de los mecanismos para que las EPS de los diferentes reg\u00edmenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su \u00e1rea de influencia. Adicionalmente el par\u00e1grafo del mismo art\u00edculo se\u00f1ala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. \u00a0<\/p>\n
En ciertos casos la limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical y de la posici\u00f3n dominante de las EPS, mediante la restricci\u00f3n del monto de contrataci\u00f3n de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitaci\u00f3n de la libertad de escogencia de los afiliados, pues \u00e9stos no podr\u00edan elegir para la prestaci\u00f3n de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual est\u00e1n afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contrataci\u00f3n del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensi\u00f3n entre las finalidades constitucionalmente leg\u00edtimas que persigue la disposici\u00f3n acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata, sin embargo, de una tensi\u00f3n que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretaci\u00f3n condicionada del inciso primero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal raz\u00f3n este enunciado normativo ser\u00e1 declarado exequible en el entendido que las limitaci\u00f3n a las EPS de contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios m\u00e9dicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el l\u00edmite al 30% del valor de la contrataci\u00f3n del gasto de salud con sus propias IPS se\u00f1alado en el inciso primero del art\u00edculo demandado, pues de ser as\u00ed la disposici\u00f3n acusada quedar\u00eda sin ning\u00fan efecto pr\u00e1ctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contrataci\u00f3n de los gastos en salud para efectos de restringir la integraci\u00f3n vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporaci\u00f3n que el Ministerio de la protecci\u00f3n social debe regular la materia, tal como prev\u00e9 el art\u00edculo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervenci\u00f3n o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su \u00e1rea de influencia. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, considera esta Corporaci\u00f3n que la limitaci\u00f3n a la contrataci\u00f3n del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser as\u00ed no s\u00f3lo se afectar\u00eda el derecho a la atenci\u00f3n de la salud de los usuarios del sistema, sino tambi\u00e9n se pondr\u00edan en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el m\u00ednimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus caracter\u00edsticas la atenci\u00f3n de urgencia74 implica la pronta provisi\u00f3n de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia, tambi\u00e9n se condicionar\u00e1 la disposici\u00f3n acusada en el sentido que en todo caso se deber\u00e1n atender los eventos de urgencia. \u00a0<\/p>\n
6.1.3. El examen de los incisos primero y tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneraci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte debe establecer si la limitaci\u00f3n a la integraci\u00f3n vertical introducida por la disposici\u00f3n demandada y particularmente si el per\u00edodo de transici\u00f3n de un a\u00f1o fijado en la ley para que las EPS se adapten a la nueva regulaci\u00f3n legal, es razonable a la luz del principio de confianza leg\u00edtima que se deriva del Art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el actor, las EPS amparadas en la legislaci\u00f3n vigente realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical en aras a lograr la eficiencia, por tal raz\u00f3n el cambio abrupto de las reglas de juego vulnerar\u00eda el principio de confianza leg\u00edtima am\u00e9n que el plazo de un a\u00f1o establecido por el Legislador para adaptarse al nuevo esquema de limitaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical es a tal punto inadecuado y corto, que hace que el art\u00edculo 15 en su integridad sea inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver este punto, la Corte deber\u00e1 referirse al alcance del principio de confianza leg\u00edtima como l\u00edmite de la potestad del legislador de modificar y adaptar la legislaci\u00f3n vigente, especialmente cuando se trata de tomar medidas tendientes a organizar y reordenar la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos esenciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La confianza leg\u00edtima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jur\u00eddico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para M\u00fcller75, este vocablo significa, en t\u00e9rminos muy generales, que ciertas expectativas, suscitadas por un sujeto de derecho en raz\u00f3n de un determinado comportamiento en relaci\u00f3n con otro, o ante la comunidad jur\u00eddica en su conjunto, producen determinados efectos jur\u00eddicos; y si se trata de autoridades p\u00fablicas, consiste en que la obligaci\u00f3n para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo inter\u00e9s p\u00fablico imperioso contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La confianza leg\u00edtima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades p\u00fablicas respecto de una situaci\u00f3n jur\u00eddica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situaci\u00f3n de hecho o regulaci\u00f3n jur\u00eddica no ser\u00e1n modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situaci\u00f3n jur\u00eddica puede ser modificada por la Administraci\u00f3n76. De all\u00ed que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligaci\u00f3n de proporcionarle al afectado un plazo razonable, as\u00ed como los medios, para adaptarse a la nueva situaci\u00f3n77. De igual manera, la doctrina for\u00e1nea considera que, en virtud del principio de la confianza leg\u00edtima, la administraci\u00f3n p\u00fablica no le exigir\u00e1 al ciudadano m\u00e1s de lo estrictamente necesario para la realizaci\u00f3n de los fines p\u00fablicos que en cada caso persiga78. No obstante, la jurisprudencia extranjera tambi\u00e9n ha considerado que el mencionado principio no es absoluto, que es necesario ponderar su vigencia con otros principios fundamentales del ordenamiento jur\u00eddico, en especial, con la salvaguarda del inter\u00e9s general en materia econ\u00f3mica79. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte ha sido adem\u00e1s constante en se\u00f1alar que el principio de la confianza leg\u00edtima es una proyecci\u00f3n de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, conf\u00eda en que una determinada regulaci\u00f3n se mantendr\u00e1. En palabras de la Corte \u201cEso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide s\u00fabitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de pol\u00edtica\u201d80. Y que, este principio encuentra un l\u00edmite en su contenido y alcance que es dado por el principio del inter\u00e9s general81. \u00a0<\/p>\n
Igualmente ha considerado, que \u201cLa aplicaci\u00f3n del principio de la buena fe permitir\u00e1 al administrado recobrar la confianza en que la administraci\u00f3n no va a exigirle m\u00e1s de lo que estrictamente sea necesario para la realizaci\u00f3n de los fines p\u00fablicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma m\u00e1s inadecuados, en atenci\u00f3n a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades p\u00fablicas. Confianza leg\u00edtima de que no se le va a imponer una prestaci\u00f3n cuando solo, superando dificultades extraordinarias podr\u00e1 ser cumplida\u201d82. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, cabe se\u00f1alar que la Corte ha considerado que el principio de confianza leg\u00edtima no se limita al espectro de las relaciones entre administraci\u00f3n y administrados, sino que irradia a la actividad judicial. En tal sentido, se consider\u00f3 que \u201cEn su aspecto subjetivo, la seguridad jur\u00eddica est\u00e1 relacionada con la buena fe, consagrada en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, a partir del principio de la confianza leg\u00edtima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jur\u00eddico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuaci\u00f3n posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situaci\u00f3n. Esta garant\u00eda s\u00f3lo adquiere su plena dimensi\u00f3n constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan alg\u00fan tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, seg\u00fan la m\u00e1xima latina venire contra factum proprium non valet\u201d83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte ha insistido en que la garant\u00eda de la confianza leg\u00edtima, de forma alguna se opone a que el Congreso de la Rep\u00fablica modifique las leyes existentes, lo cual ir\u00eda en contra del principio democr\u00e1tico, y por lo tanto, tampoco implica petrificar el sistema jur\u00eddico84.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el principio de la confianza leg\u00edtima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede s\u00fabitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos \u00faltimos un per\u00edodo de transici\u00f3n para que ajusten su comportamiento a una nueva situaci\u00f3n jur\u00eddica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos leg\u00edtimamente adquiridos, sino tan s\u00f3lo de amparar unas expectativas v\u00e1lidas que los particulares se hab\u00edan hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jur\u00eddicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza leg\u00edtima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del inter\u00e9s general y el principio democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, el demandante sostiene que el legislador vulner\u00f3 el principio de confianza leg\u00edtima, por cuanto, a su juicio, no s\u00f3lo impuso a los particulares una restricci\u00f3n irrazonable e injustificada al ejercicio de su libertad econ\u00f3mica, sino que adem\u00e1s, el plazo otorgado de un a\u00f1o para ajustarse al cambio es muy breve, lo cual conduce a que muchas EPS, que hab\u00edan hecho cuantiosas inversiones con base en las anteriores disposiciones legales, encaminadas al desarrollo e implementaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical en aras a lograr la eficiencia, se vean seriamente perjudicadas. No comparte la Corte tales apreciaciones, por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte ya determin\u00f3 en un ac\u00e1pite previo de la presente decisi\u00f3n que la intervenci\u00f3n que realiz\u00f3 el legislador sobre la libertad econ\u00f3mica no era irrazonable ni injustificada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, como se ha se\u00f1alado, la apreciaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n del principio de la confianza leg\u00edtima deber\u00e1 tener presente la materia que se regula. En el presente caso, se trata de un \u00e1mbito en el cual el Estado cuenta con numerosos instrumentos de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, no s\u00f3lo por tratarse de un servicio p\u00fablico, sino por estar de por medio el disfrute de un derecho como lo es la salud. De all\u00ed que los particulares que deciden cooperar con el Estado en la prestaci\u00f3n del servicio, deben ser conscientes del amplio margen de maniobra con el que aqu\u00e9l cuenta para garantizar, en \u00faltimas, la debida prestaci\u00f3n y calidad del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe se\u00f1alar que mediante la Ley 100 de 1993 el Congreso de la Rep\u00fablica facult\u00f3 a los empresarios, que as\u00ed lo deseasen y quisieran asumir el correlativo riesgo de hacerlo, para adoptar un modelo de integraci\u00f3n vertical. No se trat\u00f3, en consecuencia, de una obligaci\u00f3n, sino de una autorizaci\u00f3n. De igual manera, no se puede perder de vista que el Estado no emple\u00f3 instrumentos econ\u00f3micos de fomento o promoci\u00f3n del mencionado modelo de gesti\u00f3n empresarial. En otras palabras, el Estado no cre\u00f3 incentivos para la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y las IPS, ni difundi\u00f3 entre los asociados la percepci\u00f3n que la legislaci\u00f3n que permit\u00eda este modelo de gesti\u00f3n permanecer\u00eda vigente de manera indefinida. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la apreciaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima debe tener en cuenta las calidades del sujeto afectado, de manera tal que cuando un operador econ\u00f3mico prudente y diligente est\u00e1 en condiciones de prever la adopci\u00f3n de una medida legislativa que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta85. En otras palabras, la afectaci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima guarda relaci\u00f3n con las calidades del sujeto que la alega y por lo tanto cuando se trata de organizaciones empresariales con un amplio acceso a la informaci\u00f3n y con un amplio conocimiento de una actividad econ\u00f3mica determinada, \u00e9stas no pueden alegar la ruptura del principio constitucional si decidieron por su propia cuenta y riesgo adelantar actividades sobre las cuales sab\u00edan que exist\u00eda la probabilidad que fuera adoptada una legislaci\u00f3n contraria a su intereses. \u00a0<\/p>\n
Como lo pone de presente uno de los intervinientes, el tema de la limitaci\u00f3n al modelo de la integraci\u00f3n vertical ven\u00eda siendo planteado en diversos foros acad\u00e9micos y universitarios con antelaci\u00f3n a la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, normatividad que, como se sabe, fue el resultado del debate de numerosos proyectos de ley que se cumularon sometieron a las Comisiones S\u00e9ptimas Conjuntas de C\u00e1mara y Senado86. En otras palabras, no se trat\u00f3 de un cambio normativo intempestivo o completamente imprevisible, pues el acceso a informaci\u00f3n de que dispon\u00edan los agentes econ\u00f3micos, hac\u00eda previsible el cambio legislativo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la medida afecta a empresarios con amplios conocimientos y experiencia en materia del servicio p\u00fablico de salud, los cuales les permit\u00edan anticiparse y prever los cambios normativos que ocurrir\u00edan en el sector, sometidos por ende a una carga de diligencia en la gesti\u00f3n de sus firmas. No era la misma situaci\u00f3n que se ha presentado en otros casos amparados por la Corte, de personas que se encuentran en condiciones de precariedad econ\u00f3mica, como por ejemplo los vendedores ambulantes.87 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Legislador previ\u00f3 un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulaci\u00f3n que limita la integraci\u00f3n vertical, por lo que expresamente se contempl\u00f3 la gradualidad en la transici\u00f3n al nuevo r\u00e9gimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto, pues el inciso tercero de la disposici\u00f3n demandada establece un per\u00edodo de transici\u00f3n para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos l\u00edmites legales en materia de contrataci\u00f3n de los gastos de salud con sus IPS propias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el demandante alega que en todo caso el t\u00e9rmino de un a\u00f1o establecido en el inciso tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulaci\u00f3n, lo que acarrear\u00eda la inconstitucionalidad de la limitaci\u00f3n a la integraci\u00f3n vertical. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance, pues a juicio de la Sala esta acusaci\u00f3n se dirige contra la duraci\u00f3n del periodo de transici\u00f3n previsto por el Legislador y no contra la limitaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias, medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe se\u00f1alar que en principio el plazo de un a\u00f1o parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contrataci\u00f3n exigidos por el enunciado normativo demandado, sin embargo, algunos de los intervinientes \u2013como por ejemplo SALUDCOOP- aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente se\u00f1alado, de manera que el t\u00e9rmino reconocido por la ley ser\u00eda insuficiente en aras de garantizar una adecuada atenci\u00f3n en materia de salud a sus afiliados, mientras dise\u00f1an un nuevo esquema de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, como se anot\u00f3 en un ac\u00e1pite precedente de esta decisi\u00f3n, la disposici\u00f3n demandada exige para su efectiva aplicaci\u00f3n que previamente sea establecido el porcentaje de contrataci\u00f3n de los gastos en salud de una EPS \u201ccon sus propias IPS\u201d, lo cual, por una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresi\u00f3n contenida en el inciso primero de la disposici\u00f3n demandada, al igual que el sentido de la f\u00f3rmula empleada por el Legislador para limitar la integraci\u00f3n vertical, a saber la prohibici\u00f3n de la contrataci\u00f3n de m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como \u00f3rgano encargado de hacer cumplir esta disposici\u00f3n, en virtud de sus atribuciones en materia de inspecci\u00f3n, vigilancia y control88, previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite se\u00f1alado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contrataci\u00f3n a los porcentajes legales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera entonces esta Corporaci\u00f3n que el plazo de un a\u00f1o previsto en el inciso tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera autom\u00e1tica, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuesti\u00f3n, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho t\u00e9rmino cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transici\u00f3n entre reg\u00edmenes legislativos. Por tal raz\u00f3n se condicionar\u00e1 su constitucionalidad al entendido que el plazo de un a\u00f1o comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS m\u00e1s del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integraci\u00f3n vertical al porcentaje legalmente establecido. \u00a0<\/p>\n
La Corte debe determinar si el inciso 2\u00ba del mismo art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 desconoce al principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 C.P.), al se\u00f1alar que el Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 las condiciones de competencia del sector salud para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o los conflictos de inter\u00e9s. Para el efecto, ser\u00e1 necesario hacer referencia al principio de reserva de ley y establecer si en materia de prestaci\u00f3n del servicio de salud, la regulaci\u00f3n de las condiciones de competencia del mercado con fines de interdicci\u00f3n del abuso de posici\u00f3n dominante y de conflictos de inter\u00e9s, es un asunto exclusivo del legislador o admite su ordenaci\u00f3n por parte del Gobierno Nacional a trav\u00e9s de decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte advierte que se est\u00e1 ante una tensi\u00f3n entre los \u00e1mbitos m\u00ednimos de regulaci\u00f3n legislativa y los espacios posibles de ordenaci\u00f3n reglamentaria. Se plantea pues el siguiente interrogante: \u00bfQu\u00e9 tanto de una materia forma parte de la reserva de ley y hasta d\u00f3nde puede ser reglamentada por el Gobierno? \u00a0<\/p>\n
Si bien la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no trae una regla general para resolver estos interrogantes y la respuesta no podr\u00eda revestir la misma intensidad en todos los casos, dada la multiplicidad de materias que son objeto de regulaci\u00f3n y frente a las cuales se pueden dar razones m\u00e1s o menos fuertes, dependiendo del tipo de intereses en conflicto, para exigir en mayor grado la intervenci\u00f3n de la Ley y no del Reglamento y viceversa, la soluci\u00f3n a estos cuestionamientos tiene que ver directamente con el modelo del Estado Social de Derecho, la relaci\u00f3n que uno y otro tipo de actos tiene con las libertades ciudadanas y la funci\u00f3n que cumplen en la configuraci\u00f3n de los contenidos normativos que rigen una materia. \u00a0<\/p>\n
El principio de reserva de ley como elemento esencial del Estado Social de Derecho tiene una significaci\u00f3n especial en el \u00e1mbito de las potestades p\u00fablicas de regulaci\u00f3n de los derechos y libertades ciudadanas. Por tanto, es determinante al momento de establecer el reparto de competencias entre la Ley y el Reglamento, en orden a excluir cualquier restricci\u00f3n de las libertades p\u00fablicas que no tenga origen en la decisi\u00f3n del legislador como \u00f3rgano m\u00e1ximo de representaci\u00f3n ciudadana. En la medida que el Estado Social de Derecho se funda en la primac\u00eda de libertad y de la igualdad (art.13 C.P.), exige necesariamente que all\u00ed donde constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio, deba mediar la participaci\u00f3n del legislador como garante de representatividad y de la existencia de un debate democr\u00e1tico previo que legitime la exigibilidad, universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el desarrollo de las libertades ciudadanas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se puede afirmar entonces que la Constituci\u00f3n no reserva para el Reglamento una facultad de intervenci\u00f3n directa en el \u00e1mbito de las libertades p\u00fablicas, en cuanto su funci\u00f3n est\u00e1 delimitada y subordinada a la necesidad de asegurar la \u201ccumplida ejecuci\u00f3n de las leyes\u201d (art. 198-11). Por tanto, la exigencia de una ley como elemento de base para el ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participaci\u00f3n democr\u00e1tica e impide que el Ejecutivo, v\u00eda reglamentaria, pueda configurar el contenido de las libertades p\u00fablicas y determinar aut\u00f3nomamente aquello que pueden o no pueden hacer los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el principio de reserva legal marca un l\u00edmite en la actividad reglamentaria, de manera que aqu\u00e9l espacio que la Constituci\u00f3n ha reservado a la ley no puede ser ocupado por normas de inferior jerarqu\u00eda que no tienen la legitimaci\u00f3n propia de las decisiones adoptadas por el legislador. Sin embargo, ello no determina que la potestad reglamentaria carezca de importancia o que su papel sea irrelevante en la configuraci\u00f3n de los contenidos normativos que rigen una materia. S\u00f3lo que la funci\u00f3n que cumple en el marco del Estado Social de Derecho es diferente al de la Ley. Mientras \u00e9sta tiene por esencia un contenido pol\u00edtico y un fundamento democr\u00e1tico, y dentro del contexto de los derechos y garant\u00edas constitucionales, un poder creador o innovador de las relaciones jur\u00eddicas y de los contenidos normativos que habr\u00e1n de regir el comportamiento social, el Reglamento tiene una orientaci\u00f3n esencialmente t\u00e9cnica y un prop\u00f3sito \u201caplicativo\u201d o de \u201cejecuci\u00f3n\u201d de aqu\u00e9llas decisiones pol\u00edticas originadas en la voluntad general. La importancia del Reglamento en el orden constitucional est\u00e1 entonces en la garant\u00eda de una correcta y \u201ccumplida ejecuci\u00f3n de la ley\u201d, lo cual es especialmente relevante en aqu\u00e9llas materias que requieren de actualizaci\u00f3n permanente y altos est\u00e1ndares de eficiencia y eficacia t\u00e9cnica, que corresponden m\u00e1s claramente a la naturaleza misma de la funci\u00f3n \u201cadministrativa\u201d89.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, debe tenerse en cuenta que los referentes normativos para reglamentar una materia (m\u00ednimo legal) pueden encontrarse en disposiciones legales diferentes a la que se demanda, en tanto que est\u00e9n relacionadas directamente con \u00e9sta o formen todas ellas un sistema legal dentro del cual queda enclavado el ejercicio de la potestad reglamentaria de que se trate. En este sentido, por ejemplo, al estudiar algunas normas del leasing habitacional, la Corte declar\u00f3 exequible la expresi\u00f3n \u201cEn el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente art\u00edculo, adoptar\u00e1 medidas que garanticen la protecci\u00f3n de los usuarios o locatarios\u201d de la Ley 795 de 2003, al considerar que la indefinici\u00f3n de dicha expresi\u00f3n era apenas aparente, pues exist\u00edan referentes legales suficientes para el ejercicio del poder reglamentario en la Ley 35 de 1993 y en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero90. \u00a0<\/p>\n
Por ello, como se se\u00f1al\u00f3 en la Sentencia C-894 de 2006, frente a una disposici\u00f3n legal que ordena al Gobierno reglamentar una materia en determinado sentido, habr\u00e1 de diferenciarse si corresponde al traslado indebido de los contenidos normativos m\u00ednimos que corresponden a la Ley (caso en el cual la norma ser\u00e1 inconstitucional al ponerse en evidencia una sustituci\u00f3n de la ley por el reglamento91) o si se trata de una manera v\u00e1lida de fijar por el legislador par\u00e1metros o fines necesarios para orientar el ejercicio de la potestad reglamentaria de acuerdo con el marco legal que rige la actividad y que no conlleva per se una extensi\u00f3n indebida del \u00e1mbito de la funci\u00f3n propiamente administrativa. Como advierte el Procurador General de la Naci\u00f3n, la importancia del principio de reserva de ley no est\u00e1 en excluir por completo el Reglamento del sistema de fuentes jur\u00eddicas, sino en garantizar que las decisiones pol\u00edticas fundamentales que desarrollen la Constituci\u00f3n, seg\u00fan la intensidad exigida para cada caso, tengan su origen en la Ley y no en el Reglamento. \u00a0<\/p>\n
En este orden, la inconstitucionalidad de una norma por violaci\u00f3n del principio del de reserva de ley estar\u00e1 relacionada con aspectos tales como si se permite que el Reglamento invada o no la \u00f3rbita de competencias propias del legislador en materia de delimitaci\u00f3n de las libertades ciudadanas, si se respeta o no la existencia de m\u00ednimos legales (de acuerdo con los diferentes tipos de leyes desarrollados por el Constituyente) y si se desnaturaliza o no la funci\u00f3n derivada que tiene la potestad reglamentaria en la configuraci\u00f3n de los contenidos normativos, esto es, como complemento de las decisiones pol\u00edticas contenidas en la ley. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el demandante cuestiona la constitucionalidad de la siguiente expresi\u00f3n del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007: \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s, de cualquiera de los actores del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, esta disposici\u00f3n es completamente indefinida y no establece un contenido legal m\u00ednimo para el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que determina que \u00e9sta pueda extenderse a aspectos nucleares de la libertad de empresa y de la libre competencia, tales como \u201cla definici\u00f3n del abuso de posici\u00f3n dominante y de los conflictos de inter\u00e9s en materia de salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte observa que el segmento acusado puede dividirse en tres partes: (i) un t\u00e9rmino de seis meses para expedir la reglamentaci\u00f3n a la que all\u00ed se alude92, (ii) una finalidad: evitar el abuso de posici\u00f3n dominante y los conflictos de inter\u00e9s de cualquiera de los actores del sistema de salud; y (iii) la materia objeto de reglamentaci\u00f3n: las condiciones de competencia en el servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta distinci\u00f3n, permite identificar con exactitud la materia objeto de reglamentaci\u00f3n (las condiciones de competencia del sector salud) y diferenciarla de los fines a los cuales debe orientarse (evitar el abuso de posici\u00f3n dominante y los conflictos de inter\u00e9s). Estos \u00faltimos no constituyen el objeto mismo de reglamentaci\u00f3n, como sostiene el demandante, sino par\u00e1metros externos de delimitaci\u00f3n material para su ejercicio. En consecuencia, tales fines hacen parte del m\u00ednimo legal que sirve de referente para reglamentar la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tendr\u00eda raz\u00f3n el demandante en su argumentaci\u00f3n si tales fines fueran el \u00fanico par\u00e1metro normativo de orden legal para reglamentar la materia, pues podr\u00edan resultar insuficientes a la luz del principio de reserva de ley. Sin embargo, es claro que lo dispuesto en la expresi\u00f3n atacada no corresponde a una ordenaci\u00f3n aislada o novedosa de la materia, sino que se integra al conjunto de normas legales que regulan de manera general el derecho a la libre competencia y de manera espec\u00edfica su aplicaci\u00f3n al sistema de salud, las cuales constituyen un marco legal suficiente para el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el aparte acusado: \u00a0<\/p>\n
Por una parte, la Ley 155 de 1959 y el Decreto Extraordinario 2153 de 199293, constituyen el marco general aplicable de las actividades comerciales, en materia interdicci\u00f3n y sanci\u00f3n de cualquier acto o acuerdo contrario a la libre competencia o que constituyan abuso de la posici\u00f3n dominante94. All\u00ed se define espec\u00edficamente el abuso de posici\u00f3n dominante (posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado) y se identifican algunos de los actos o acuerdos contrarios a la libre competencia y que mal podr\u00edan considerarse inaplicables per se a las empresas que explotan el mercado de la salud, tal como se esfuerza en presentarlo el demandante para sustentar la inexistencia del contenido m\u00ednimo legal necesario para el desarrollo de la potestad reglamentaria. Si bien es cierto que en el sector salud las tarifas y condiciones cuantitativas y cualitativas de prestaci\u00f3n del servicio est\u00e1n previstas en la ley y que en ese sentido los actores del sistema no podr\u00edan afectar directamente esos aspectos del mercado -partiendo del supuesto de que actuar\u00edan siempre con sujeci\u00f3n a ese m\u00ednimo legal-, ello no significa que se puedan descartar de entrada otras formas de abuso de posici\u00f3n dominante (frente a los usuarios o a terceros) o de actos o acuerdos contrarios a la libre competencia que es leg\u00edtimo no s\u00f3lo controlar sino evitar (art. 333 C.P.). Basta revisar el cat\u00e1logo de actos y acuerdos que estas normas legales han definido de manera general como de abuso de posici\u00f3n dominante95 o contrarios a la libre competencia96, para concluir que en ellas existen contenidos legales suficientes sobre los cuales podr\u00eda actuar la potestad reglamentaria demandada, de acuerdo con las particularidades que el sistema de seguridad social en salud puede presentar frente a una actividad econ\u00f3mica cualquiera. \u00a0<\/p>\n
Por otra, la aplicaci\u00f3n de mecanismos que aseguren la libre competencia en el servicio de salud tambi\u00e9n tiene referentes normativos en la Ley 100 de 1993, que a\u00fan antes de la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, ya establec\u00edan la prohibici\u00f3n de los actos contrarios a la libre competencia y al abuso de posici\u00f3n dominante. As\u00ed, el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 183 de la Ley 100 dispone que \u201cEst\u00e1n prohibidos todos los acuerdos o convenios, as\u00ed como las pr\u00e1cticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d97. As\u00ed mismo, el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 185 ib\u00eddem, establece que las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios b\u00e1sicos la calidad y la eficiencia y que \u201cpropender\u00e1n por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo informaci\u00f3n oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posici\u00f3n dominante en el sistema\u201d, de manera que \u201cEst\u00e1n prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades cient\u00edficas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestaci\u00f3n de los servicios de salud\u201d. En la misma forma, al referirse a la informaci\u00f3n que deben suministrar las EPS a la entidad de supervisi\u00f3n se advierte nuevamente que se exigir\u00e1 la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n que se estime necesaria para garantizar \u201cla competencia y transparencia necesarias\u201d en el sistema (art.225). Tambi\u00e9n se proh\u00edben los actos de selecci\u00f3n adversa de usuarios y se ordena reglamentar la fusi\u00f3n y adquisici\u00f3n de EPS e IPS (art.230).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, revisado el aparte demandado dentro del contexto normativo al cual se integra, se encuentra que la decisi\u00f3n pol\u00edtica de prohibir los actos de abuso de posici\u00f3n dominante y los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, incluso en el sector salud, corresponde a decisiones legales previas que no resultan trasladadas a la potestad reglamentaria, a la que solamente se le ha dejado el espacio necesario para \u201creglamentar las condiciones de competencia\u201d en el sistema general de seguridad social en salud, por lo tanto el cargo de inconstitucionalidad no est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0<\/p>\n
6. 4. El examen de constitucionalidad del par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El quinto y \u00faltimo problema que presenta el demandante se relaciona con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 en cuesti\u00f3n, por un posible desconocimiento del principio de reserva de ley (arts. 150, 189-11 y 333), del debido proceso (art.29) y del principio de legalidad (arts. 29 y 84), al haber consagrado un deber para las EPS del r\u00e9gimen contributivo de garantizar la integraci\u00f3n a sus redes de las Instituciones Prestadoras de Salud de car\u00e1cter p\u00fablico, pero sin establecer con exactitud en qu\u00e9 condiciones y c\u00f3mo se entiende cumplida esa obligaci\u00f3n. Surge entonces el interrogante de si el par\u00e1grafo en cuesti\u00f3n contiene un mandato de optimizaci\u00f3n que se integra a los principios generales del sistema de seguridad social en salud -como sostienen algunos intervinientes- o si, como dice el actor, constituye una regla jur\u00eddica a partir de la cual nace un deber jur\u00eddico sancionable en caso de incumplimiento, que al no haber establecido con exactitud todos los elementos para su aplicaci\u00f3n desconocer\u00eda el principio de legalidad de la sanci\u00f3n administrativa (reserva de ley y tipicidad) y el debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, el cargo no est\u00e1 llamado a prosperar, pues el actor le otorga a la disposici\u00f3n acusada un alcance que no tiene. En efecto, la Sala considera que el par\u00e1grafo en cuesti\u00f3n contiene un mandato de optimizaci\u00f3n que se integra a los principios generales del sistema de seguridad social en salud y que como tal no requiere tener los elementos propios de una medida sancionatoria. Se trata as\u00ed, de una norma-principio98, como muchas otras contenidas en la Ley 100 de 199399, que orienta la actividad que desarrollan los actores del sistema de salud, en especial las EPS del r\u00e9gimen contributivo, en orden a que las IPS p\u00fablicas queden integradas al sistema de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, m\u00e1s all\u00e1 de un simple problema de legalidad en materia sancionatoria, como lo plantea el actor, el cumplimiento del mandato contenido en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 se relaciona con la legitimidad de la actividad de las EPS y la responsabilidad social que como empresas les corresponde dentro del sistema de seguridad social en salud y que se extiende m\u00e1s all\u00e1 de los simples deberes legales que se cumplen o no so pena de una sanci\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, le corresponder\u00e1 al Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de sus competencias constitucionales de vigilancia y control en los servicios p\u00fablicos (art. 189-22 de la C. P.), garantizar que las EPS del r\u00e9gimen contributivo le acuerden el mayor grado de cumplimiento posible del principio sentado en el par\u00e1grafo final del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, so pena de incurrir en las correspondientes sanciones. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la Corte no observa que el legislador haya violado el principio de legalidad en materia sancionatoria, ni la reserva de ley o el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a trav\u00e9s de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios m\u00e9dicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atender\u00e1n los eventos de urgencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, \u00e9sta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integraci\u00f3n vertical al 30%. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N PARCIAL DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IMPEDIMENTO ACEPTADO \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-1041 de 2007 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6806\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: D-6756 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad el art\u00edculo 15 de la Ley 1122 de 2007 \u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Salud y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que sucede en otros pa\u00edses de tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica, en Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.100 Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se\u00f1alar p\u00fablicamente, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem\u00e1s, la Secretaria General puede certificar c\u00f3mo voto cada magistrado, si un interesado as\u00ed lo solicita. \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.101 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.102 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC103. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed interpret\u00f3 el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art\u00edculo publicado en 1953104. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre\u00edan que ten\u00edan que escribir una opini\u00f3n individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac\u00f3 el siguiente canon de \u00e9tica judicial: \u201cUn juez no debe ceder a la vanidad de su opini\u00f3n ni valorar de manera m\u00e1s alta su reputaci\u00f3n individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.\u201d (Canon 19, par\u00e1grafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr\u00edtica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.105 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Indica que en Colombia el control directo de la prestaci\u00f3n, por medio de la definici\u00f3n de una puerta de entrada, ha tenido efectos favorables en el resultado final de salud de los afiliados al R\u00e9gimen Contributivo as\u00ed como en la eficiencia en el uso de los recursos del sistema. \u201cEsto genera un mayor beneficio a la sociedad en tanto esta puede dedicar estos recursos para ampliar la cobertura poblacional alcanzando la universalidad de la afiliaci\u00f3n o para ampliar la cobertura de contenidos del Plan\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que por la continuidad de la atenci\u00f3n por parte de las IPS de cabecera que prestan la atenci\u00f3n primaria en salud, as\u00ed como por el m\u00e9dico general, se evita la repetici\u00f3n de ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico, consultas o procedimientos alcanzando la eficiencia. \u201cAs\u00ed mismo, la integraci\u00f3n de los sistemas de informaci\u00f3n permite que se conozcan y compartan los datos acerca de los riesgos y atenciones a los afiliados de una manera m\u00e1s completa y oportuna, permitiendo un mayor seguimiento y evitando complicaciones en salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 Presenta una tabla comparativa y sostiene que el 37% de las atenciones de alto costo realizadas en una red interna podr\u00edan alcanzar para el sistema un ahorro de $ 57.722 millones de pesos al a\u00f1o, que se pierden al limitar la integraci\u00f3n vertical. Esta cifra equivale a 142.801 nuevas afiliaciones al r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
3 Hace relaci\u00f3n al estudio de la Defensor\u00eda del Pueblo del 2004, donde se muestra que el 84% de los usuarios accedieron a servicios de salud a trav\u00e9s de tutela entre los a\u00f1os 1999 y 2003; y a una encuesta realizada a personal de las EPS en el 2001, en la que se concluye que “las pol\u00edticas de contenci\u00f3n de gastos de las EPS han afectado al 76% de los pacientes; las EPS le exigen al cuerpo m\u00e9dico l\u00edmites en la cantidad de ex\u00e1menes (seg\u00fan el 80% de los encuestados), en la prescripci\u00f3n de medicamentos del POS (76%), un tope m\u00ednimo de pacientes al d\u00eda (58%), y un l\u00edmite en la autorizaci\u00f3n de cirug\u00edas (39%). \u00a0<\/p>\n
4 Cita el estudio \u201cEvaluaci\u00f3n de los servicios de salud que brindan las EPS\u201d de la Defensor\u00eda del Pueblo y se\u00f1ala que se puede consultar en la p\u00e1gina web de dicha entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 As\u00ed por ejemplo el art\u00edculo 44 establece el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo de la salud cuando la titularidad se predica de ni\u00f1os y ni\u00f1as; el art\u00edculo 50 se\u00f1ala el derecho de los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, no cubiertos por ning\u00fan tipo de protecci\u00f3n o seguridad social a recibir atenci\u00f3n en salud por parte de las instituciones que reciban aportes estatales; el art\u00edculo 52 consigna que el ejercicio del deporte tiene como funci\u00f3n \u201cpreservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano\u201d, el art\u00edculo 64 fija como deber estatal promover el acceso de los trabajadores agrarios al servicio de salud; el art\u00edculo 78 establece la responsabilidad de quienes en la producci\u00f3n de bienes atenten contra la salud de los consumidores, el art\u00edculo 336 establece la destinaci\u00f3n exclusiva de las monopolios rent\u00edsticos de los juegos de suerte y la destinaci\u00f3n preferente de las rentas obtenidas del monopolio rent\u00edstico en materia de licores al servicio de salud. Finalmente los art\u00edculos 356 y siguientes establecen distintas reglas sobre la financiaci\u00f3n del servicio de salud de las entidades territoriales mediante los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Como se\u00f1ala la doctrina resulta m\u00e1s apropiado referirse al derecho a la protecci\u00f3n o a la tutela de la salud que utilizar la denominaci\u00f3n de derecho a la salud, por tratarse la salud de un bien natural, un estado de existencia \u2013seg\u00fan la definici\u00f3n de la OMS \u201cun completo estado de bienestar f\u00edsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad y dolencias\u201d- sobre el cual no se puede tener derecho. \u00a0<\/p>\n
7 El reconocimiento del car\u00e1cter prestacional del derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza iusfundamental de este derecho, al respecto cabe se\u00f1alar que actualmente coexisten distintas l\u00edneas argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre la naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su car\u00e1cter de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales (tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana, ver sentencias T-592, T-946 de 2007), bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o reglamentariamente, ver sentencias T-859 y T-860 de 2003) o respecto de ciertos sujetos (los ni\u00f1os por mandato expreso del art\u00edculo 44 constitucional u otros sujetos de especial protecci\u00f3n como las personas de la tercera edad (ver sentencias T-1019 de 2006, T-592 de 2007), o que incluso afirman su car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. Reveladora de esta \u00faltima postura es la sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u201c11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en m\u00faltiples ocasiones que \u00e9ste no es un derecho cuya protecci\u00f3n pueda solicitarse prima facie por v\u00eda de tutela. Su connotaci\u00f3n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as\u00ed, no despoja al derecho a la salud de su car\u00e1cter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela a demostrar la relaci\u00f3n inescindible entre el derecho a la salud – supuestamente no fundamental – con el derecho a la vida u otro derecho fundamental – supuestamente no prestacional-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental. As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional7 y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en pr\u00e1ctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros t\u00e9rminos, existen derechos cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico su car\u00e1cter fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n. La falta de capacidad econ\u00f3mica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisi\u00f3n legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 As\u00ed lo ha sostenido reiteradamente esta Corporaci\u00f3n respecto de la denominada Constituci\u00f3n econ\u00f3mica en general y respecto del r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos en particular, ver entre otras las sentencias C-040 de 1993, C-398 de 1995 y la C-713 de 1998, en materia de servicios p\u00fablicos domiciliarios puede consultarse las sentencias C-150 de 2003 y la C-075 de 2006. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
10 En la sentencia C-150 de 2003 se sostuvo que entre distintas manifestaciones del principio del estado social de derecho se contaban, por ejemplo \u201c(\u2026) los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopci\u00f3n de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (art. 13 inc. segundo de la C.P.); proteger especialmente a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 inc. tercero de la C.P.); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la ni\u00f1ez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (arts. 43 a 49 de la C.P.); apoyar a los desempleados (art. 54 de la C.P.) y promover el pleno empleo as\u00ed como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos (art. 334, inc. segundo de la C.P.); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra asignaci\u00f3n al gasto social para la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud, de educaci\u00f3n, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la Naci\u00f3n y de las entidades territoriales (art. 366 de la C.P.). La interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del principio fundamental del Estado social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo, contenidos tanto de participaci\u00f3n en la prosperidad general, de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparaci\u00f3n de oportunidades como de compensaci\u00f3n o distribuci\u00f3n de cargas. Por la concepci\u00f3n material de la igualdad, el grado y tipo de protecci\u00f3n requerido var\u00eda entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 As\u00ed el art\u00edculo 365 constitucional se\u00f1ala claramente que podr\u00e1n ser prestados por el Estado directa o indirectamente. \u00a0<\/p>\n
12 As\u00ed la Ley 472 de 1998 se\u00f1ala en su art\u00edculo 4\u00ba dos derechos colectivos relacionados con los servicios p\u00fablicos como son, por una parte, el derecho de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad p\u00fablica (literal h) y el acceso a los servicios p\u00fablicos y a que su prestaci\u00f3n sea eficiente y oportuna (literal j), sin hacer menci\u00f3n a otros derechos enunciados por la misma disposici\u00f3n que guardan relaci\u00f3n con la materia como por ejemplo os derechos de los consumidores y usuarios. \u00a0<\/p>\n
13 Doctrinalmente se ha construido teor\u00edas de los derechos a partir del concepto de necesidades seg\u00fan las cu\u00e1les los primeros ser\u00edan la materializaci\u00f3n jur\u00eddica de las segundas, en esa medida se ha considerado que las necesidades son el fundamento de los derechos, pues las necesidades se convierten en razones para el reconocimiento de derechos abstractos. Ver Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot\u00e1, Universidad Nacional, 2005 pag. 293 y s.s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Concepto introducido en el constitucionalismo contempor\u00e1neo por Forsthoff el cual define una nueva forma de relaci\u00f3n entre el individuo y el Estado basada en el concepto de participaci\u00f3n del individuo en las prestaciones del Estado, participaci\u00f3n a la cual se le otorga la protecci\u00f3n del derecho p\u00fablico mediante la procura existencial, sin embargo, esto no predetermina las formas jur\u00eddicas mediante las cuales el Estado ejercer\u00e1 estas funciones pues su ejercicio puede corresponder a formas jur\u00eddico-privadas las cuales sin embargo deben gozar de una especial protecci\u00f3n de derecho p\u00fablico y corresponde al Estado delimitar el contenido material de la prestaci\u00f3n. Ver Nuria Magaldi, Procura existencial, Estado de derecho y Estado social, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2007, Serie de teor\u00eda jur\u00eddica y filosof\u00eda del derecho, No. 48, p. 73 s.s. \u00a0<\/p>\n
15 Ver por ejemplo las sentencias T-592 y T-946 de 2007. \u00a0<\/p>\n
16 Esta l\u00ednea argumentativa se inicia en las sentencia T-859 y T-860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
17 En la jurisprudencia reciente de esta Corporaci\u00f3n defienden esta postura las sentencias T-1019 de 2006 y T-592 de 2007. \u00a0<\/p>\n
18En la sentencia C- 616 de 2001 se sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro del marco constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o dise\u00f1os para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La Constituci\u00f3n no opta por un sistema de salud y seguridad social de car\u00e1cter estrictamente p\u00fablico, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su art\u00edculo 48, se\u00f1ala que la seguridad social puede ser prestada \u201cpor entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas cl\u00e1usulas de la Constituci\u00f3n que establecen el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en raz\u00f3n al pluralismo pol\u00edtico y al libre juego democr\u00e1tico que caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a la \u00f3rbita propia de la valoraci\u00f3n pol\u00edtica del legislador, y mientras se respete el n\u00facleo esencial de las libertades p\u00fablicas y de los derechos fundamentales y se funden en un principio de raz\u00f3n suficiente, dichas opciones son leg\u00edtimas y no son susceptibles de eliminarse del ordenamiento jur\u00eddico por la v\u00eda de la inconstitucionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
21 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-150 de 2003. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C- 615 de 2002. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C- 615 de 2002. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-516 de 2004. \u00a0<\/p>\n
26 Entre muchas otras, sentencias C- 524 de 1995; C- 815 de 2001; C- 870 de 2003 y C- 992 de 2006. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia C- 616 de 2001. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia C- 815 de 2001. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C- 616 de 2001. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia C- 870 de 2003. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T- 021 de 2005. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia C- 392 de 2007. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia C-176 de 1996. \u00a0<\/p>\n
34 Que tiene fundamento en el art\u00edculo 365 de la C. P. Ver entre otras la sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 C-579\/99. \u00a0<\/p>\n
35 Cuya justificaci\u00f3n es el art\u00edculo 49 de la Carta, ver por ejemplo la sentencia C-176\/96. \u00a0<\/p>\n
36 Con base en el art\u00edculo 77 de la Carta. Ver la sentencia C-333\/99. \u00a0<\/p>\n
37 Que tiene por fundamento el art\u00edculo 335 de la Carta, en este sentido la C-332\/00. \u00a0<\/p>\n
38 La Corte Constitucional ha considerado que el legislador dispone de un amplio margen de configuraci\u00f3n normativa al momento de establecer modelos o dise\u00f1os para materializar el derecho constitucional a la seguridad social en salud y pensiones. As\u00ed, el juez constitucional en sentencia C- 155 de 1997 precis\u00f3 las amplias competencias de que dispone el legislador en materia de seguridad social en salud, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cDe otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 48 de la Carta Pol\u00edtica, corresponde al legislador definir y desarrollar el derecho irrenunciable a la seguridad social como servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en consecuencia, corresponde a la ley: a) establecer los t\u00e9rminos en que el Estado prestar\u00e1 el servicio p\u00fablico de la seguridad social; b) determinar la forma de prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social por parte del Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares; c) Definir la forma de prestaci\u00f3n de la seguridad social por entidades p\u00fablicas o privadas y d) definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante\u201d (negrillas agregadas ). La jurisprudencia posterior ha desarrollado ampliamente la tesis del amplio margen de configuraci\u00f3n del Legislador en materia del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n de la salud, al respecto pueden consultarse las sentencias C- 1489 de 2000, C- 616 de 2001, C- 615 de 2002, C-516 de 2004, C-623 del mimo a\u00f1o y C-392 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Coase, R. H. (1937). \u201cThe Nature of Firm\u201d, Econ\u00f3mica, No. 4, pp. 386-405. \u00a0<\/p>\n
40 S. Simoens and A. Scott, \u201cTowards a definition and taxonomy of integration in primary care?\u201d, HERU Discusion paper 03, 1999. \u00a0<\/p>\n
41 Jorge Humberto Restrepo, John Fernando Lopera, Sandra Milena Rodr\u00edguez. \u201cIntegraci\u00f3n vertical en el sistema de salud colombiano: Aproximaciones emp\u00edricas y an\u00e1lisis de doble marginalizaci\u00f3n\u201d, Borradores del CIE, mayo de 2006, p. 7. \u00a0<\/p>\n
42 Restrepo, Lopera, Rodr\u00edguez, loc. cit, p. 9. \u00a0<\/p>\n
43 La estructura de la Ley 1122 de 2007 refleja esta separaci\u00f3n al regular en cap\u00edtulos separados el aseguramiento (cap\u00edtulo IV) de la prestaci\u00f3n del servicio (cap\u00edtulo V). \u00a0<\/p>\n
45 Cfr. Restrepo, Lopera, Rodr\u00edguez, loc. cit, p. 12. \u00a0<\/p>\n
46 En el texto del \u201cPROYECTO DE LEY NUMERO 002 DE 2006 CAMARA por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d, presentado por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social el 20 de julio de 2006, texto publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 249 de 2006, el Gobierno Nacional alud\u00eda a la necesidad de controlar el fen\u00f3meno de la integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus IPS, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cPor otra parte se hace necesario que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social pueda reglamentar en corto plazo los aspectos relativos al control de la integraci\u00f3n vertical patrimonial de las EPS-IPS, y los eventuales riesgos de abuso de posici\u00f3n dominante en el sector.\u201d \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, y ese mismo d\u00eda, Dilian Francisca Toro Torres, Senadora de la Rep\u00fablica; Sandra Roc\u00edo Ceballos Ar\u00e9valo y Eduardo Ben\u00edtez Maldonado, Representantes a la C\u00e1mara, presentaron el texto del \u201cPROYECTO DE LEY 001 DE 2006 C\u00c0MARA por medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993 en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas org\u00e1nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 48, 49, 356 y 357 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, el cual aparece publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 249 de 2006, proponiendo la adopci\u00f3n del siguiente art\u00edculo: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4\u00ba. Regulaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical patrimonial. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la Superintendencia Nacional de Salud reglamentar\u00e1n las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante de cualquiera de los actores del sistema de salud y as\u00ed mismo, establecer\u00e1n medidas para limitar la Integraci\u00f3n vertical de las EPS, que en cualquier caso no ser\u00e1 mayor del 50% del valor del gasto en salud; reglamentaci\u00f3n que se expedir\u00e1 en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de tres meses. ( negrillas agregadas ). \u00a0<\/p>\n
Siempre que se presente contrataci\u00f3n entre la EPS y la red propia esta no podr\u00e1 hacerse superando las tarifas m\u00ednimas establecidas por el Gobierno. \u00a0<\/p>\n
En el texto de la exposici\u00f3n de motivos, los autores del proyecto de ley criticaban los desarrollos que ha conocido la integraci\u00f3n vertical en el sector salud, en los siguientes t\u00e9rminos:\u201cTambi\u00e9n ha tenido un auge muy grande el fen\u00f3meno de la integraci\u00f3n vertical que permite a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios prestar directamente los servicios duplicando la oferta de la prestaci\u00f3n a pesar de que ya existe una red muy amplia de servicios, coadyuvando a la crisis de las IPS existentes\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
Agregan m\u00e1s adelante: \u201cEl proyecto de ley tambi\u00e9n atiende el problema de la integraci\u00f3n vertical cuando limita el valor de los servicios prestados en la red propia de las aseguradoras hasta un m\u00e1ximo del 50% del gasto en salud. Seguidamente se da al Gobierno un plazo de tres meses para establecer las medidas que impidan el abuso de posici\u00f3n dominante por parte de cualquier actor del sistema. Las medidas expuestas se complementan con la garant\u00eda de la libre elecci\u00f3n de la IPS\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, en el PROYECTO DE LEY 20 DE 2006 SENADO, por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d, radicado igualmente el 20 de julio de 2006 y publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 245 de 2006 se critica duramente el esquema de integraci\u00f3n vertical en los siguientes t\u00e9rminos:\u201cA los problemas anteriores se suma la falta de regulaciones precisas al crecimiento indiscriminado de la oferta de servicios especialmente de infraestructura tanto desde el sector p\u00fablico como desde el sector privado. El fen\u00f3meno de la \u201cintegraci\u00f3n vertical\u201d que permite a las EPS y ARS prestar directamente los servicios, no fue utilizada para ofrecer instalaciones y facilidades a los usuarios en sitios sin existencia de oferta sino que se dedicaron a la creaci\u00f3n de gran n\u00famero de instituciones en centros urbanos bien equipados con instituciones prestadoras de servicios, lo cual ha derivado en duplicidad de recursos y ha coadyuvado a la crisis de la oferta ya existente\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
47 Las cr\u00edticas al sistema de integraci\u00f3n vertical aparecen consignadas en el texto de la \u201cPONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 040 DE 2006 SENADO, 02 DE 2006 C\u00c1MARA\u201d, publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 510 de 2006, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl segundo aspecto relevante para el an\u00e1lisis de este R\u00e9gimen, se refiere al desarrollo de infraestructura para la prestaci\u00f3n de servicios, es decir, la construcci\u00f3n de instalaciones propias de las EPS. Este fen\u00f3meno ha significado un creciente proceso de integraci\u00f3n vertical entre administradores y prestadores, gener\u00e1ndose econom\u00edas de escala y posiciones dominantes en el mercado, que resultan ampliamente ben\u00e9ficas para los propietarios de las mismas, pero que no se traducen en beneficios para la poblaci\u00f3n. Esta integraci\u00f3n ha sido facilitada por la inexistencia de regulaciones sobre la inversi\u00f3n de recursos provenientes de las UPC compensadas en la construcci\u00f3n de la Red. Adicionalmente, las EPS han empezado a migrar sus capitales, hacia la creaci\u00f3n de Universidades, con lo cual se profundiza la problem\u00e1tica de la integraci\u00f3n vertical, ahora combinada con la formaci\u00f3n del talento humano del sector salud. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior se suma que las EPS han buscado optimizar sus utilidades en detrimento de la calidad de la atenci\u00f3n ofrecida, al racionar los servicios mediante la definici\u00f3n de techos m\u00e1ximos de formulaci\u00f3n de medicamentos, limitando la remisi\u00f3n a niveles superiores de complejidad y la toma de ayudas diagn\u00f3sticas, al igual que contratando a las IPS en condiciones de desventaja y retras\u00e1ndoles los pagos. Esto \u00faltimo repercute sobre las condiciones laborales y el ejercicio profesional del personal directamente involucrado en la prestaci\u00f3n del servicio, quien ve constre\u00f1ida su autonom\u00eda en el ejercicio profesional y por esa v\u00eda el sistema lo obliga a violar el juramento hipocr\u00e1tico\u201d (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
Luego en el \u201cTEXTO DEFINITIVO PROPUESTO PARA PRIMER DEBATE EN SESIONES CONJUNTAS SEPTIMAS DE SENADO Y CAMARA AL PROYECTO DE LEY NUMERO 02 de 2006 CAMARA, 40 DE 2006 SENADO\u201d, publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 485 de 2006, se propuso el siguiente articulado en relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n vertical de las EPS con sus IPS: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 10. Regulaci\u00f3n de la integraci\u00f3n vertical patrimonial y de la posici\u00f3n dominante. Las EPS no podr\u00e1n contratar, directamente o a trav\u00e9s de terceros, con sus propias IPS m\u00e1s del 50% del valor del gasto en salud. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posici\u00f3n dominante o conflictos de inter\u00e9s, de cualquiera de los actores del sistema de salud\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
Las cr\u00edticas en relaci\u00f3n con el modelo adoptado en la Ley 100 de 1993 de integraci\u00f3n vertical entre las EPS y sus IPS, y la necesaria distinci\u00f3n entre las labores de aseguramiento y prestaci\u00f3n del servicio, quedaron evidenciadas de manera di\u00e1fana en el texto del \u201cPLIEGO DE MODIFICACIONES Y TEXTO PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE\u201d, publicado en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 568 de 2006: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con la integraci\u00f3n vertical, creemos sano defender la separaci\u00f3n de funciones en el Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal forma que los mismos intereses econ\u00f3micos no manejen el aseguramiento, la prestaci\u00f3n, la provisi\u00f3n de recursos humanos o la provisi\u00f3n de suministros, de modo que los aseguradores garanticen la defensa de los usuarios frente a sus dificultades con la calidad de la prestaci\u00f3n, controlen la calidad y manejen el riesgo. Para ello no basta una separaci\u00f3n jur\u00eddica de las IPS que son propiedad de las EPS, sino que es necesaria una separaci\u00f3n de intereses econ\u00f3micos en un plazo prudencial\u201d (negrillas y subrayados agregados). \u00a0<\/p>\n
48 Entre muchas otras, ver sentencias C-333 de 1994; C-265 de 1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; \u00a0 C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de 1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de 2001. \u00a0<\/p>\n
49 Ver, entre otras, las siguientes sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de 2001; C-579 de 2001; C-540 de 2001; C-199 de 2001. \u00a0<\/p>\n
50 Ver sentencia C-265 de 1994. \u00a0<\/p>\n
51 M\u00e1s recientemente, la Corte en sentencia C- 392 de 2007 consider\u00f3 que \u201cEsta Corporaci\u00f3n ha desarrollado una significativa l\u00ednea jurisprudencial en el sentido que en materia econ\u00f3mica el legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n, y correlativamente no opera un control de constitucionalidad estricto, debido a que la Constituci\u00f3n consagra la direcci\u00f3n de la econom\u00eda por el Estado\u201d. ( negrillas agregadas ). \u00a0<\/p>\n
52 en sentencia C- 616 de 2001, referente al examen de unos cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra unas disposiciones de la Ley 100 de 1993 que permit\u00edan a las EPS contratar con sus propias IPS, es decir, una tema directamente relacionado con aquel que la Corte examina en el presente caso, esta Corporaci\u00f3n, luego de reconocer que, en materia del servicio p\u00fablico de salud \u201cla intervenci\u00f3n del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervenci\u00f3n general del Estado en los procesos econ\u00f3micos comunes, con la correspondiente limitaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino tambi\u00e9n otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentaci\u00f3n e inspecci\u00f3n de las profesiones (CP art. 26) la intervenci\u00f3n del Estado en los servicios p\u00fablicos en general (CP art. 365) y la atenci\u00f3n de la salud en particular (CP arts. 48, 49)\u201d, adelant\u00f3 un test d\u00e9bil, y no intenso, de razonabilidad sobre la medida, como el propuesto por el demandante. \u00a0<\/p>\n
53 Tal y como se afirm\u00f3 en sentencia C-673 de 2001 \u201cEl principio democr\u00e1tico (art. 1 C.P.), el principio de la separaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico y de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre ellas (art. 113 inciso 2 C.P.) y el principio de primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.) deben ser interpretados sistem\u00e1ticamente y ponderados en concreto de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
54 Ver las sentencia C-616 de 2001 y C-615 de 2002. \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia C-265 de 1994. En el mismo sentido sentencia C-445 de 1995. \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia C-392 de 2007. \u00a0<\/p>\n
57 Ver al respecto, Centro de Investigaciones Econ\u00f3micas de la Universidad de Antioquia, Integraci\u00f3n vertical en el sistema de salud colombiano: aproximaciones emp\u00edricas y an\u00e1lisis de doble marginalizaci\u00f3n, Medell\u00edn, 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 E. Archila, \u201cIntervenci\u00f3n del Estado en la oferta de servicios de salud y posibilidad de restringir la integraci\u00f3n vertical\u201d, Informe Final, 2006. \u00a0<\/p>\n
60 Ram\u00f3n Abel Cata\u00f1o Yepes, Integraci\u00f3n vertical entre las Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Universidad Javeriana, 2004. \u00a0<\/p>\n
61 Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, An\u00e1lisis sectorial y de pol\u00edticas p\u00fablicas, abril, 2005. \u00a0<\/p>\n
62 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, \u201cAn\u00e1lisis de eficiencia t\u00e9cnica de la red p\u00fablica de prestadores de servicios dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. Diciembre, 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, \u201cAn\u00e1lisis de eficiencia t\u00e9cnica de la red p\u00fablica de prestadores de servicios dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. Diciembre, 2005. \u00a0<\/p>\n
64 En tal sentido, la Corte en sentencia C- 837 de 2001 consider\u00f3 lo siguiente: \u201cCosa distinta ocurre con las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud a que alude el art\u00edculo 14 de la Ley 617, cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades econ\u00f3micas sino beneficio social. Su funci\u00f3n est\u00e1 directamente vinculada al cumplimiento de los fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de derecho (C.P., arts. 1, 2 y 49). Adem\u00e1s de no estar comprendidas en las actividades se\u00f1aladas en el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, por la naturaleza de su actividad, los criterios para determinar su eficiencia no pueden ser exclusivamente de car\u00e1cter econ\u00f3mico ni de rentabilidad financiera\u201d (negrillas a\u00f1adidas). \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia C-559 de 2004. \u00a0<\/p>\n
66 As\u00ed por ejemplo, en sentencia T- 573 de 2005 la Corte estim\u00f3 que:\u201cel principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atenci\u00f3n, sino con la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio (SU.562\/99). Esto es particularmente importante trat\u00e1ndose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una caracter\u00edstica de la gesti\u00f3n. La gesti\u00f3n implica una relaci\u00f3n entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gesti\u00f3n exige una atenci\u00f3n personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocr\u00e1tico\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
67 En tal sentido, Williamson siguiendo los postulados cl\u00e1sicos de Coase, plante\u00f3 que una empresa era, en realidad un c\u00famulo de contratos, siendo por tanto uno los objetivos a alcanzar, aquel de reducir los costos vinculados con la contrataci\u00f3n, siendo m\u00e1s eficiente llevarlos a cabo al interior de la misma empresa. Ver O. Williamson, \u201cThe economic analysis of institutions and organizations. In general and with respect to country studies\u201d, Working paper, n\u00fam. 133, 1993. \u00a0<\/p>\n
68 El numeral 7 del art\u00edculo 7 de la Ley 1122 atribuye a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud la funci\u00f3n de establecer un sistema de tarifas y un manual de tarifas m\u00ednimas de los servicios en salud. Esta disposici\u00f3n fue declara exequible en la sentencia C-955 de 2007 en el entendido que legislador no autoriz\u00f3 a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud para fijar la tarifa de la tasa por la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los usuarios, sino a establecer un sistema tarifario relativo a los pagos que las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud deben hacer a las instituciones que prestan servicios de salud, y relativo a los honorarios de los profesionales de la salud. \u00a0<\/p>\n
69 El art\u00edculo 146 de la Ley 1151 de 2007 consigna textualmente: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 146. El Gobierno Nacional establecer\u00e1 un manual de tarifas m\u00ednimas de obligatoria aplicaci\u00f3n para las empresas administradoras de planes de beneficios y los prestadores de servicios de salud p\u00fablicos y privados, para la compra y venta de actividades, intervenciones, procedimientos en salud y servicios hospitalarios, contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y el R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0PAR\u00c1GRAFO. Las tarifas m\u00ednimas ser\u00e1n fijadas en salarios m\u00ednimos diarios vigentes, y deber\u00e1n ser expedidas a m\u00e1s tardar a los 6 meses de expedida la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Corresponde a la definici\u00f3n del principio de universalidad tanto en la Ley 100 de 1993 (art.2\u00ba) como en el Decreto 1795 de 2000 (art.6\u00ba), que regula el r\u00e9gimen especial de las Fuerzas Militares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-247 de 2005. \u00a0<\/p>\n
72 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
73 En el Informe de ponencia para segundo debate en la C\u00e1mara al Proyecto de Ley 02 de 2006 C\u00e1mara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N\u00b0 562 del 23 de noviembre de 2006, se consigna:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPropuesta para el desarrollo de la prestaci\u00f3n de servicios de salud \u00a0<\/p>\n
\u201cCon el fin de regular la prestaci\u00f3n de los servicios de salud el proyecto propone. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cGarantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su \u00e1rea de influencia. \u00a0<\/p>\n
\u201cCambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta\u201d (negrillas a\u00f1adidas). \u00a0<\/p>\n
74 El par\u00e1grafo del art\u00edculo 20 de la Ley 1122 de 2007 se\u00f1ala \u201cSe garantiza a todos los colombianos la atenci\u00f3n inicial de urgencias en cualquier IPS del pa\u00eds. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atenci\u00f3n a la poblaci\u00f3n pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podr\u00e1n negar la prestaci\u00f3n y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando est\u00e9n causados por este tipo de servicios, a\u00fan sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposici\u00f3n, ser\u00e1 sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podr\u00e1 conllevar hasta la p\u00e9rdida o cancelaci\u00f3n del registro o certificado de la instituci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75 J. P. M\u00fcller. Vertrauesnsschutz im V\u00f6lkerrecht, Berlin, 1971, citado por Silvia Calmes, Du principe de protection de la confiance l\u00e9gitime en droits allemand, communautaire et fran\u00e7ais, Par\u00eds, Ed. Dalloz, 2002, p. 567. \u00a0<\/p>\n
76 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arr\u00eats de la Cour de Justice des Communaut\u00e9s Europ\u00e9ennes, Par\u00eds, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo el Tribunal consider\u00f3 que el principio de la confianza leg\u00edtima se defin\u00eda como la situaci\u00f3n en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administraci\u00f3n comunitaria, con su comportamiento, le hab\u00eda creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situaci\u00f3n jur\u00eddica o regulaci\u00f3n no ser\u00eda objeto de modificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
77 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arr\u00eats de la Cour de Justice des Communaut\u00e9s Europ\u00e9ennes, Par\u00eds, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el Tribunal consider\u00f3 que el principio de la confianza leg\u00edtima pod\u00eda llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresi\u00f3n o modificaci\u00f3n con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un inter\u00e9s general perentorio. \u00a0<\/p>\n
78 Jes\u00fas Gonz\u00e1lez P\u00e9rez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 60. \u00a0<\/p>\n
79 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 15 de julio de 1981, asunto Edeka en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arr\u00eats de la Cour de Justice des Communaut\u00e9s Europ\u00e9ennes, Par\u00eds, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo, el TJCE consider\u00f3 que \u201c las instituciones comunitarias disponen de un margen de apreciaci\u00f3n en cuanto a los medios para la realizaci\u00f3n de su pol\u00edtica econ\u00f3mica; los operadores econ\u00f3micos no pueden justificar una posici\u00f3n de confianza leg\u00edtima en el mantenimiento de una situaci\u00f3n existente que puede ser modificada por esas instituciones en el marco de sus poderes de apreciaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
80 Corte Constitucional, sentencia C- 478 de 1998. \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia T-617 de 1995. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia T-617 de 1995. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia C-007 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Para ilustrar este aserto resulta pertinente traer a colaci\u00f3n, el siguiente extracto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en asunto de los contratos de larga duraci\u00f3n existentes antes de la liberalizaci\u00f3n del mercado, proferido el 7 de junio de 2005, en el cual se indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan jurisprudencia reiterada, puede invocar el principio de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima todo operador econ\u00f3mico en relaci\u00f3n con el cual una instituci\u00f3n haya generado esperanzas fundadas. No obstante, cuando un operador econ\u00f3mico prudente y diligente est\u00e1 en condiciones de prever la adopci\u00f3n de una medida comunitaria que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta (v\u00e9anse, en particular, las sentencias antes citadas Atlanta\/Comunidad Europea, apartado 52, y Di Leonardo y Dilexport, apartado\u00a070)\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, y m\u00e1s recientemente, el TJCE, en el asunto de la importaci\u00f3n de bromuro de metilo en la Uni\u00f3n Europea, fallado el 22 de mayo de 2007, indic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs preciso se\u00f1alar que, como alega la Comisi\u00f3n, de la jurisprudencia se desprende que un operador econ\u00f3mico prudente y avisado que est\u00e9 en condiciones de prever la adopci\u00f3n de una medida comunitaria perjudicial para sus intereses no puede acogerse al principio de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima cuando dicha medida se adopta (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006, B\u00e9lgica y Forum 187\/Comisi\u00f3n, C\u2011182\/03 y C\u2011217\/03, Rec. p.\u00a0I\u20115479, apartado 147, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de octubre de 1996, Efisol\/Comisi\u00f3n, T\u2011336\/94, Rec. p.\u00a0II\u20111343, apartado 31). A este respecto, es necesario recordar que la demandante es uno de los ocho \u00fanicos importadores con derecho a importar bromuro de metilo en la Comunidad hasta 2004, y que cualquier cambio del r\u00e9gimen aplicable al bromuro de metilo reviste gran importancia econ\u00f3mica para sus actividades de importaci\u00f3n. Dadas estas circunstancias, el Tribunal de Primera Instancia considera que una empresa diligente en la situaci\u00f3n de la demandante hubiera debido solicitar informaci\u00f3n espec\u00edfica sobre las modificaciones que se avecinaban. A este respecto, procede recordar que la demandante ha reconocido que preve\u00eda cambios en el r\u00e9gimen aplicable al bromuro de metilo a partir del 1 de enero de 2005, con arreglo a los art\u00edculos 3 y 4 del Reglamento\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
86 Seg\u00fan el texto de la \u201cPONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 040 DE 2006 SENADO, 02 DE 2006 C\u00c1MARA\u201d, publicada en la Gaceta del Congreso n\u00fam. 510 de 2006, fueron acumulados los siguientes proyectos \u201cARTICULADO PROPUESTO, PROYECTOS ACUMULADOS 01 DE 2006, 20 DE 2006, 26 DE 2006, 38 DE 2006, 67 DE 2006, 116 DE 2006, 122 DE 2006, 128 DE 2006, 143 DE 2006, SENADO Y 01 DE 2006, 18 DE 2006, 84 DE 2006, 130 DE 2006, 137 DE 2006, 140 DE 2006, 141 DE 2006 CAMARA\u201d. \u00a0<\/p>\n
87 En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado una extensa jurisprudencia respecto de la confianza leg\u00edtima con ocasi\u00f3n de la protecci\u00f3n de los vendedores informales frente a pol\u00edticas de recuperaci\u00f3n del espacio p\u00fablico adelantadas por las autoridades municipales. La SU-360 de 1999 se\u00f1ala: \u201cDe acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses p\u00fablico y privado, cuando la administraci\u00f3n ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar s\u00fabitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n, es digna de protecci\u00f3n y debe respetarse\u201d. En todo caso la misma jurisprudencia tambi\u00e9n ha previsto que la aplicaci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima no es \u00f3bice para que la administraci\u00f3n adelante programas que modifiquen tales expectativas favorables, pero en ese evento no \u201cpuede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicci\u00f3n objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administraci\u00f3n suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular\u201d (sentencia SU-360 de 1999). En ese sentido, para que pueda concluirse que se est\u00e1 ante un escenario en el que resulte aplicable el principio en comento deber\u00e1 acreditarse que (i) exista la necesidad de preservar de manera perentoria el inter\u00e9s p\u00fablico, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligaci\u00f3n estatal de proteger la integridad del espacio p\u00fablico y los derechos constitucionales que son anejos a su preservaci\u00f3n; (ii) la desestabilizaci\u00f3n cierta, razonable y evidente en la relaci\u00f3n entre administraci\u00f3n y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico ocupado por vendedores informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n de recuperar el espacio p\u00fablico por ellos ocupado y que dicha ocupaci\u00f3n haya sido consentida por las autoridades correspondientes y (iii) la obligaci\u00f3n de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecuen la actual situaci\u00f3n a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de pol\u00edticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas econ\u00f3micas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
88 La ley 1122 de 2005 en su art\u00edculo 35 define que ha de entenderse por inspecci\u00f3n vigilancia y control en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 35. Definiciones. Para efectos del presente cap\u00edtulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones: \u00a0<\/p>\n
A. Inspecci\u00f3n: La inspecci\u00f3n, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la informaci\u00f3n que se requiera sobre la situaci\u00f3n de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica, financiera, t\u00e9cnica-cient\u00edfica, administrativa y econ\u00f3mica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del \u00e1mbito de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Son funciones de inspecci\u00f3n entre otras las visitas, la revisi\u00f3n de documentos, el seguimiento de peticiones de inter\u00e9s general o particular y la pr\u00e1ctica de investigaciones administrativas. \u00a0<\/p>\n
B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribuci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestaci\u00f3n del servicio de salud, atenci\u00f3n al usuario, participaci\u00f3n social y dem\u00e1s sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este. \u00a0<\/p>\n
C. Control: El control consiste en la atribuci\u00f3n de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superaci\u00f3n de la situaci\u00f3n cr\u00edtica o irregular (jur\u00eddica, financier a, econ\u00f3mica, t\u00e9cnica, cient\u00edfico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Igualmente la Ley 11122 de 2007 crea el Sistema de inspecci\u00f3n, vigilancia y control (art\u00edculo 36) y define los ejes del mismo en los cuales ejercer\u00e1 su competencia la Superintendencia Nacional de Salud (art. 37). El art\u00edculo 39 se\u00f1ala los objetivos de la Superintendencia Nacional de salud en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 39. Objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, desarrollar\u00e1, adem\u00e1s de los se\u00f1alados en otras disposiciones, los siguientes objetivos: \u00a0<\/p>\n
a) Fijar las pol\u00edticas de Inspecci\u00f3n, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; \u00a0<\/p>\n
b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud; \u00a0<\/p>\n
c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; \u00a0<\/p>\n
d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atenci\u00f3n en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y est\u00e1ndares de calidad en las fases de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n en salud; \u00a0<\/p>\n
f) Velar por la eficiencia en la generaci\u00f3n, recaudo, flujo, administraci\u00f3n, custodia y aplicaci\u00f3n de los recursos con destino a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud; \u00a0<\/p>\n
g) Evitar que se produzca el abuso de la posici\u00f3n dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; \u00a0<\/p>\n
h) Promover la participaci\u00f3n ciudadana y establecer mecanismos de rendici\u00f3n de cuentas a la comunidad, que deber\u00e1 efectuarse por lo menos una vez al a\u00f1o, por parte de los actores del Sistema. \u00a0<\/p>\n
Finalmente el art\u00edculo 40 establece las siguientes facultades y funciones a cargo de a entidad entre las que se destacan las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Adelantar funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, Fosyga, y dem\u00e1s actores del sistema, incluidos los reg\u00edmenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993; \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
c) Con sujeci\u00f3n a las normas contenidas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, se\u00f1alar\u00e1 los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicci\u00f3n y doble instancia; \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
e) Ejercer la competencia preferente de la inspecci\u00f3n, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podr\u00e1 iniciar, proseguir o remitir cualquier investigaci\u00f3n o juzgamiento de competencia de los dem\u00e1s \u00f3rganos que ejercen inspecci\u00f3n, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la \u00e9tica profesional, la adecuada relaci\u00f3n m\u00e9dico paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud; \u00a0<\/p>\n
f) Sancionar en el \u00e1mbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social de Salud; \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
89 Por ello, esta Corporaci\u00f3n, en sentencia C-805 de 2001, se\u00f1al\u00f3 que sin desconocer la exigencia de una ley previa como presupuesto necesario para el ejercicio de la potestad reglamentaria, \u00e9sta es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la Rep\u00fablica, que no requiere para su ejercicio de autorizaci\u00f3n o mandato legal:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la Rep\u00fablica como autoridad administrativa, para dictar las normas de car\u00e1cter general que son necesarias para la correcta ejecuci\u00f3n de la ley. Por consiguiente, esta atribuci\u00f3n no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se ampl\u00eda o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribuci\u00f3n constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administraci\u00f3n cumpla con su funci\u00f3n de ejecuci\u00f3n de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su l\u00edmite y radio de acci\u00f3n en la Constituci\u00f3n y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el esp\u00edritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administraci\u00f3n, as\u00ed como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido est\u00e1 reservado al legislador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Sentencia C-894 de 2006. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia C- 894 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Inicialmente la Corte Constitucional consider\u00f3 que la fijaci\u00f3n de plazos para el ejercicio de la potestad reglamentaria era inconstitucional, en tanto que limitada una facultad constitucional propia que el Presidente de la Rep\u00fablica puede ejercerse en cualquier tiempo (Sentencia C-066 de 1999 y C-269 de 2000, entre otras); posteriormente ha se\u00f1alado que estos t\u00e9rminos no son en s\u00ed mismos inexequibles en cuanto \u201cno alteran ni despojan al Gobierno de la funci\u00f3n asignada en el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n, pues se orientan a lograr la efectividad de la legislaci\u00f3n y no se traducen en la inconstitucionalidad ni en la ilegalidad del reglamento cuando sea expedido con posterioridad al t\u00e9rmino dado por el Congreso.\u201d (Sentencia C-063 de 2002, igualmente Sentencia C-805 de 2001). \u00a0<\/p>\n
93 Dictado en ejercicio de las facultades previstas en el art\u00edculo 20 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Decreto 2153 de 1992. \u201cARTICULO 46. Prohibici\u00f3n.- En los t\u00e9rminos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto est\u00e1n prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los t\u00e9rminos del C\u00f3digo Civil, se consideran de objeto il\u00edcito.\u201d \u00a0<\/p>\n
95 Decreto 2153 de 1992. ARTICULO 50. Abuso de Posici\u00f3n Dominante.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el art\u00edculo 44 del presente decreto, se tendr\u00e1 en cuenta que, cuando exista posici\u00f3n dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1. La disminuci\u00f3n de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansi\u00f3n de \u00e9stos; 2. La aplicaci\u00f3n de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situaci\u00f3n desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones an\u00e1logas; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptaci\u00f3n de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constitu\u00edan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intenci\u00f3n de dismunir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intenci\u00f3n o el efecto de la pr\u00e1ctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del pa\u00eds y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
96 Decreto 2153 de 1992. ARTICULO 47. Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el art\u00edculo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijaci\u00f3n directa o indirecta de precios; 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercializaci\u00f3n discriminatoria para con terceros; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartici\u00f3n de mercados entre productores o entre distribuidores; 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignaci\u00f3n de cuotas de producci\u00f3n o de suministro; 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignaci\u00f3n, repartici\u00f3n o limitaci\u00f3n de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitaci\u00f3n a los desarrollos t\u00e9cnicos; 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptaci\u00f3n de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constitu\u00edan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; 8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producci\u00f3n; 9. Los que tengan por objeto la colusi\u00f3n en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribuci\u00f3n de adjudicaciones de contratos, distribuci\u00f3n de concursos o fijaci\u00f3n de t\u00e9rminos de las propuestas. ARTICULO 48. Actos Contrarios a la Libre Competencia.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el art\u00edculo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protecci\u00f3n al consumidor; 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intenci\u00f3n de rebajar los precios. 3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliaci\u00f3n a su pol\u00edtica de precios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Esta diferenciaci\u00f3n entre normas-principio y normas-mandato, a partir de la naturaleza program\u00e1tica de las primeras, en tanto que las segundas operan como reglas de deber que se cumplen o no, fue estudiada por la Corte en la Sentencia C-818 de 2005 en la cual se estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c12. En la teor\u00eda del derecho se reconocen a los principios y a las reglas como categor\u00edas de normas jur\u00eddicas. Ambas se suelen clasificar dentro de dicho concepto pues desde un punto de vista general (principio) o desde otro concreto y espec\u00edfico (regla) establecen aquello que es o debe ser. As\u00ed las cosas, tanto los principios como las reglas al tener vocaci\u00f3n normativa se manifiestan en mandatos, permisiones o prohibiciones que delimitan y exigen un determinado comportamiento. Precisamente, en sentencia T-406 de 1992, se manifest\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos principios (…), consagran prescripciones jur\u00eddicas generales que suponen una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretaci\u00f3n, lo cual hace de ellos normas de aplicaci\u00f3n inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. (…) Su alcance normativo no consiste en la enunciaci\u00f3n de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que alg\u00fan d\u00eda se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n en el presente, una base [deontol\u00f3gico]-jur\u00eddica sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza misma de la Constituci\u00f3n y por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su significado y su raz\u00f3n de ser. Los principios expresan normas jur\u00eddica para el presente; son el inicio del nuevo orden\u201d.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus \u00f3rdenes o preceptos, pues mientras los principios son t\u00edpicas normas de organizaci\u00f3n, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jur\u00eddicas que dan fundamento o valor al derecho, a trav\u00e9s de la condensaci\u00f3n de valores \u00e9ticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categ\u00f3ricos o hipot\u00e9ticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el \u00e1mbito f\u00e1ctico o jur\u00eddico en el que se producen\u201d (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
99 ART\u00cdCULO 153. FUNDAMENTOS DEL SERVICIO P\u00daBLICO. Adem\u00e1s de los principios generales consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son reglas del servicio p\u00fablico de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveer\u00e1 gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminaci\u00f3n por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecer\u00e1 financiamiento especial para aquella poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable, as\u00ed como mecanismos para evitar la selecci\u00f3n adversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Obligatoriedad. La afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliaci\u00f3n de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliaci\u00f3n a quienes carezcan de v\u00ednculo con alg\u00fan empleador o de capacidad de pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Protecci\u00f3n integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se har\u00e1n acogedores a las sanciones previstas en el art\u00edculo 230 de esta Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Autonom\u00eda de instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendr\u00e1n, a partir del tama\u00f1o y complejidad que reglamente el gobierno, personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley. \u00a0<\/p>\n
6. Descentralizaci\u00f3n administrativa. La organizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud ser\u00e1 descentralizada y de ella har\u00e1n parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones p\u00fablicas del orden nacional que participen del sistema adoptar\u00e1n una estructura organizacional, de gesti\u00f3n y de decisiones t\u00e9cnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operaci\u00f3n descentralizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Participaci\u00f3n social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimular\u00e1 la participaci\u00f3n de los usuarios en la organizaci\u00f3n y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecer\u00e1 los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Ser\u00e1 obligatoria la participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de car\u00e1cter p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Concertaci\u00f3n. El sistema propiciar\u00e1 la concertaci\u00f3n de los diversos agentes en todos los niveles y emplear\u00e1 como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Calidad. El sistema establecer\u00e1 mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atenci\u00f3n oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con est\u00e1ndares aceptados en procedimientos y pr\u00e1ctica profesional. De acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deber\u00e1n estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
102 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
103 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
104 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
105 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1041\/07 \u00a0 INTEGRACION VERTICAL PATRIMONIAL-Clases \u00a0 La integraci\u00f3n vertical es una teor\u00eda que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. Las compa\u00f1\u00edas integradas verticalmente est\u00e1n unidas por una jerarqu\u00eda y comparten un mismo propietario. As\u00ed pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecuci\u00f3n de un […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-13962","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13962","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13962"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13962\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13962"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13962"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13962"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}