\u00a0 \u00a0 Sentencia C-279\/07 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n\/UNIDAD NORMATIVA-Integraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Es preciso advertir que, como lo expuso la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, los argumentos del demandante podr\u00edan ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en raz\u00f3n al principio de pro actione y dado que el actor cumpli\u00f3 con una carga m\u00ednima de argumentaci\u00f3n que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte proceder\u00e1 a resolver de fondo sobre la demanda. Adem\u00e1s, respecto del art\u00edculo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situaci\u00f3n de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscal\u00eda un n\u00famero significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos al cual se refiere el inciso primero de dicho art\u00edculo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendi\u00f3 el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llev\u00f3 al Procurador a proponer que la Corte efect\u00fae la integraci\u00f3n normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden de implementarla en sentencia T-131\/05 \u00a0<\/p>\n
ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Establecimiento de plazo m\u00e1ximo para que nuevo sistema penal entre en pleno funcionamiento\/CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Par\u00e1metro para definir fecha en que debe terminar proceso de implementaci\u00f3n de carrera \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que \u201cel nuevo sistema [penal acusatorio] deber\u00e1 entrar en plena vigencia a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre del 2008\u201d. As\u00ed, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se deber\u00e1 haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementaci\u00f3n definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposici\u00f3n constitucional, requiere que la provisi\u00f3n de los cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se realice mediante concurso de m\u00e9ritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo m\u00e1ximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un par\u00e1metro espec\u00edfico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habr\u00e1 de haber culminado el proceso de implementaci\u00f3n de la carrera que ya est\u00e1 en curso en la Fiscal\u00eda, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance \u00a0<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. As\u00ed, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enf\u00e1tica en determinar que los actos en que se decide la desvinculaci\u00f3n de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, \u00e9sta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de inter\u00e9s p\u00fablico que fundamentan la desvinculaci\u00f3n deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. As\u00ed, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de inter\u00e9s general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificaci\u00f3n insatisfactoria u otra raz\u00f3n espec\u00edfica atinente al servicio que est\u00e1 prestando y deber\u00eda prestar el funcionario concreto. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Plazo para que Fiscal\u00eda culmine aplicaci\u00f3n del sistema de carrera\/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneraci\u00f3n por no implementaci\u00f3n del sistema de carrera en Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\/SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicaci\u00f3n\/DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n por no implementaci\u00f3n del sistema de carrera en Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
A la luz de la Constituci\u00f3n es incompatible con la Carta que todav\u00eda no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, ya que \u00a0esto conlleva la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad y al debido proceso, as\u00ed como la vulneraci\u00f3n de los principios constitucionales que rigen el acceso por m\u00e9rito a la funci\u00f3n p\u00fablica. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce \u00a0a que la t\u00e9cnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constituci\u00f3n en punto al r\u00e9gimen de la Fiscal\u00eda dentro del nuevo sistema penal acusatorio. Por lo tanto, la Corte proceder\u00e1 a declarar la exequibilidad del primer inciso del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 haber culminado la aplicaci\u00f3n del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos p\u00fablicos de m\u00e9rito correspondientes. \u00a0<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n\/DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Acto de desvinculaci\u00f3n debe ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculaci\u00f3n de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen \u00a0las razones espec\u00edficas de la declaratoria de su insubsistencia. Adem\u00e1s, los motivos invocados para justificar la desvinculaci\u00f3n deben referirse al servicio, es decir, deben responder al inter\u00e9s p\u00fablico. Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del art\u00edculo 76 de la Ley 938 se encuentre en armon\u00eda con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes espec\u00edficamente al funcionario que habr\u00e1 de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad \u00a0del inciso segundo del art\u00edculo 70 as\u00ed como del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculaci\u00f3n deber\u00e1 ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas, en los t\u00e9rminos del apartado 4 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6485 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley 938 de 2004, \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Rey Vega present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 938 de 2004 por la cual \u201cse expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 20 de septiembre de 2006, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda presentada, orden\u00f3 que se comunicara la iniciaci\u00f3n de este proceso a la Presidenta del Congreso de la Rep\u00fablica, tal como lo establece el art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n y el inciso 1 del art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en virtud del inciso 2 del art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991 se orden\u00f3 que se comunicara de la iniciaci\u00f3n de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el art\u00edculo 13 del \u00a0Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunic\u00f3 la iniciaci\u00f3n de este proceso de constitucionalidad e invit\u00f3 a participar al Fiscal General de la Naci\u00f3n, al Jefe del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, mediante el citado auto del 20 de septiembre de 2006 se dispuso correr traslado de este proceso al Procurador General de la Naci\u00f3n, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 7 del Decreto 2067 de 1991 y se orden\u00f3 fijar en lista las normas acusadas para la intervenci\u00f3n ciudadana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
El texto de las disposiciones objeto de la demanda se cita a continuaci\u00f3n, de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 45.778 del 31 de diciembre de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LEY 938 DE 2004 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 30) \u00a0<\/p>\n
por la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 70. Nombramientos. La provisi\u00f3n de un cargo de carrera se efectuar\u00e1 mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el per\u00edodo de prueba. Cuando ello no fuere posible, se proceder\u00e1 al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 76. Retiro. Es una situaci\u00f3n de car\u00e1cter administrativo, que pone fin a la inscripci\u00f3n en el r\u00e9gimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
Los dem\u00e1s servidores ser\u00e1n objeto de la facultad discrecional del nominador. \u00a0<\/p>\n
El retiro de la carrera tendr\u00e1 lugar mediante acto motivado, contra el cual proceder\u00e1n los recursos de la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
(Se subrayan las partes demandadas) \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El actor se\u00f1ala que \u00a0el art\u00edculo 70 (parcial) y el aparte demandado del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004 son contrarios a los art\u00edculos 29, 53, 209 y 229 de la Constituci\u00f3n y vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al acceso a la justicia. \u00a0<\/p>\n
Frente al aparte acusado del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004, el demandante se\u00f1ala que a pesar de que, en el marco de la carrera administrativa, \u00e9ste es \u201centendible\u201d1, el citado aparte (reforzado por el aparte acusado del art\u00edculo 76)2 \u201cdeja una gran puerta abierta\u201d3 \u201cpara que el solo hecho de la provisionalidad sea entendida4 como una figura distinta y se permita cualquier acto abusivo o de desviaci\u00f3n de poder\u201d 5. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, frente al mismo aparte acusado del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 el actor se\u00f1ala que \u00e9ste pone en estado de indefensi\u00f3n al servidor p\u00fablico que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, dado que queda \u201ca la merced de cualquier acto abusivo de poder de parte del nominador\u201d6 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se\u00f1ala que dicho aparte vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la justicia de los servidores en provisionalidad dado que se les viola \u201cla oportunidad de controvertir lo que a \u00e9l se pueda decir y que sea la causa o motivo que genere su desvinculaci\u00f3n del servicio, impidi\u00e9ndole la posibilidad de triunfar o vencer en un juicio justo (\u2026)\u201d7. \u00a0<\/p>\n
En otros apartes de la demanda se\u00f1ala que la desvinculaci\u00f3n sin motivaci\u00f3n le impide al perjudicado \u201cconocer las razones verdaderas\u201d8 de tal acto, y con ello se dificulta el control judicial del acto administrativo (tanto en v\u00eda gubernativa como en v\u00eda jurisdiccional)9. Pero en todo caso, en otros apartes de la demanda se\u00f1ala que las desviaciones de poder son susceptibles de control judicial10. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCI\u00d3N DE AUTORIDADES P\u00daBLICAS Y DE ORGANIZACIONES PRIVADAS. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo lo ordenado en el art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n y en el inciso 1 del art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunic\u00f3 a la Presidenta del Congreso de la Rep\u00fablica, la iniciaci\u00f3n de este proceso de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, teniendo en cuenta lo ordenado por el inciso 2 del art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunic\u00f3 la iniciaci\u00f3n de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el art\u00edculo 13 del \u00a0Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunic\u00f3 la iniciaci\u00f3n de este proceso de constitucionalidad e invit\u00f3 a participar al Fiscal General de la Naci\u00f3n, al Jefe del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Fiscal General de la Naci\u00f3n, el Jefe del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica y el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario enviaron a la Corte Constitucional su concepto acerca del proceso de constitucionalidad de la referencia. Todas estas intervenciones fueron recibidas dentro del t\u00e9rmino previsto en el Decreto 2067 de 1991. A continuaci\u00f3n se resumen cada una de estas intervenciones. \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda, para sustentar la constitucionalidad de los apartes demandados hace un recuento doctrinario y jurisprudencial sobre el nombramiento en provisionalidad y el sistema de carrera administrativa dado que los cargos del demandante aluden a un problema sobre el empleo en provisionalidad en la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0As\u00ed, resalta que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que \u201clos actos administrativos como el que declara insubsistente un cargo en provisionalidad debe ser motivado, para que de esta manera se protejan los derechos fundamentales constitucionales, especialmente el de publicidad de los actos y de la funci\u00f3n administrativa; sin embargo, dicha exigencia no puede confundirse con la equiparaci\u00f3n de las personas nombradas en carrera, con las nombradas en provisionalidad.\u201d11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que \u201cla Corte Constitucional a trav\u00e9s de la jurisprudencia indica que la motivaci\u00f3n o justificaci\u00f3n del acto de insubsistencia se da solamente en tres casos para proteger de esta manera los derechos a la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad, m\u00e1s no para proteger derechos de carrera. Aunque el derecho de estabilidad laboral recae tanto en las personas nombradas en carrera, como las nombradas en provisionalidad, a partir de aqu\u00ed no se puede llegar a la conclusi\u00f3n de que los nombrados en provisionalidad poseen todos los derechos de los nombrados en carrera.\u201d12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de citar la sentencia T-454 de 2005 la Fiscal\u00eda concluye que de acuerdo a dicha jurisprudencia \u201cla existencia y aplicabilidad de los cargos en provisionalidad es constitucional, la remoci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos que detenten dichos cargos debe ser motivada y solo podr\u00e1n ser desvinculados teniendo en cuenta los casos referidos: motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n o porque se convoque a concurso para llenar la plaza definitivamente; ello en atenci\u00f3n al derecho a la estabilidad laboral de dichos empleados y a la motivaci\u00f3n de los actos administrativos que se deduce de los derechos de publicidad y debido proceso.\u201d13 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos de las personas que se encuentren en indefensi\u00f3n en casos de declaratoria de insubsistencia de personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Tambi\u00e9n record\u00f3 el art\u00edculo 51 de la Ley 909 de 2004 que establece que no podr\u00e1 removerse del cargo en provisionalidad a las mujeres que se encuentre en estado de embarazo o disfrutando de su licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda considera que no le asiste raz\u00f3n al demandante respecto a la inconstitucionalidad del aparte demandado del art\u00edculo 70 de la Ley 983 de 2004 ya que \u201clos empleos de carrera regulados por la ley citada, dadas las condiciones y requisitos con que se proveen, cuentan con un fuero de estabilidad especial al no operar la remoci\u00f3n del cargo a menos que se presente alguno de los eventos previstos en el art\u00edculo 77 de la ley 938 de 2004; mientras que la desvinculaci\u00f3n de quien se encuentra en provisionalidad procede, adem\u00e1s, cuando el cargo sea provisto por quien haya superado el concurso de m\u00e9ritos\u201d14. Para la Fiscal\u00eda, el demandante, est\u00e1 equiparando los cargos de carrera y de provisionalidad, lo cual es improcedente ya que \u201csolo hace referencia a la desvinculaci\u00f3n, mientras que la norma alude a la totalidad de los derechos de carrera, entre otros, el de ser incluido en un registro de elegibles para proveer los cargos vacantes, luego de haberse sometido a una rigurosa selecci\u00f3n en la cual solo tienen vocaci\u00f3n de acceder al cargo p\u00fablico quienes hayan obtenido las mejores calificaciones.\u201d15 Finalmente, concluye que no es procedente el reclamo de inconstitucionalidad del demandante \u201ccuando ya la Corte Constitucional ha producido una importante jurisprudencia, para que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que acceder a las pretensiones del demandante s\u00ed puede generar desconocimiento del art\u00edculo 125 de la Carta.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda tambi\u00e9n considera que se debe declarar la constitucionalidad del aparte demandado del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004 ya que la norma \u201cest\u00e1 dirigida a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, cargos excepcionales que solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la funci\u00f3n que se desempe\u00f1a, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, no pueden ser otros que los creados de manera espec\u00edfica, seg\u00fan el cat\u00e1logo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel efectivo, de manejo, de conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucional, en cuyo ejercicio se adoptan pol\u00edticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, por eso su desvinculaci\u00f3n del servicio corresponde a una facultad discrecional del nominador.\u201d17 Finalmente, concluye que acceder a las pretensiones del demandante implicar\u00eda desnaturalizar la figura de los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n lo que har\u00eda imposible la adopci\u00f3n de pol\u00edticas y directrices dentro de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n de M\u00f3nica Iv\u00f3n Escalante Rueda, solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los apartes demandados de los art\u00edculos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004. \u00a0<\/p>\n
El Departamento sostiene que el art\u00edculo 70 demandado desarrolla los fines del Estado al \u201crealizar la provisi\u00f3n de los empleos del Estado a trav\u00e9s del m\u00e9rito, que a su vez garantiza la igualdad entre los posibles aspirantes a desempe\u00f1ar dichos cargos y a delimitar la acci\u00f3n del nominador como garant\u00eda de condiciones laborales previamente definidas y de imperio legal.\u201d18 Por lo tanto, \u201cdejar por fuera del ordenamiento jur\u00eddico el postulado demandado implicar\u00eda una violaci\u00f3n directa de los principios de igualdad e imparcialidad que deben regir las actuaciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en tanto que quien ha superado un proceso de selecci\u00f3n y per\u00edodo de prueba para adquirir los derechos de carrera se equiparar\u00eda a aquel que sin surtir dicho tr\u00e1mite ocupa un empleo de carrera de manera provisional.\u201d19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica la interviniente que las garant\u00edas del empleado con nombramiento provisional est\u00e1n otorgadas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Estado social de derecho. As\u00ed, se\u00f1ala que \u201cla Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La desvinculaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n s\u00f3lo proceder\u00eda por motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar\u201d20. Despu\u00e9s de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional que sustenta la anterior afirmaci\u00f3n concluye que \u201csi bien el empleado que ejerce un empleo de carrera en provisionalidad no se equipara al empleado de carrera \u2013en tanto que no adquiere los derechos de la misma, por no haber ingresado por el sistema de m\u00e9ritos de un concurso- tampoco se equipara al empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y si bien por tratarse de una provisi\u00f3n temporal del empleo, el legislador no se extiende en regular la figura, atendiendo a los principios constitucionales que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica y sus actuaciones, el nominador se encuentra en el deber de motivar el acto de desvinculaci\u00f3n o terminaci\u00f3n de la provisionalidad, como una de las garant\u00edas del Estado Social de Derecho constitucionalmente consagrado.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0a\u00f1ade que las personas desvinculadas de los cargos en provisionalidad no se encuentran exentas de que se incurra en una desviaci\u00f3n de poder mediante la declaratoria de insubsistencia por lo que pueden acudir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisi\u00f3n y obtener el restablecimiento de sus derechos. Por lo tanto, para el interviniente, \u201clas normas demandadas no cercenan el derecho a la contradicci\u00f3n de las actuaciones del nominador como en el caso de la desvinculaci\u00f3n de quien posee nombramiento en provisionalidad. Y es que ante la \u201cprecariedad\u201d del nombramiento, en tanto que es una medida excepcional y transitoria de proveer los empleos de carrera de la Fiscal\u00eda, no tiene sentido que el legislador se ocupe de servidores cuyo nombramiento se encuentra destinado a desaparecer por su naturaleza misma, en tanto que de manera general se han establecido unas reglas de juego que permiten al administrado atacar las decisiones de la administraci\u00f3n, a\u00fan en calidad de ex empleado.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al aparte del art\u00edculo 76 demandado considera que debe declararse su exequibilidad ya que \u201ccuando el art\u00edculo 76 se ocupa del retiro debe entenderse, como efectivamente se se\u00f1ala, de la carrera \u2013propio de empleados inscritos en la misma- y el retiro de empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que tal como lo dispuso el legislador, obedece al factor discrecional del nominado.\u201d23 Finalmente, destaca que la provisionalidad es una forma de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, pero no es una clasificaci\u00f3n de empleos por lo que \u201cal momento de acudir a la desvinculaci\u00f3n del empleado con nombramiento provisional, deber\u00e1 acudirse a la l\u00ednea jurisprudencial y a los criterios que deben regir las actuaciones del Estado, y que el constituyente ha consagrado en el art\u00edculo 209 de la Carta, como son igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad.\u201d24 De acuerdo a lo anterior, para el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, no existe violaci\u00f3n a las normas constitucionales se\u00f1aladas por el demandante, espec\u00edficamente los art\u00edculos 29, 53, 209 y 229 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. \u00a0<\/p>\n
La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n de su decano, Alejandro Vanegas Franco, solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles los apartes demandados de los art\u00edculos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004, al considerar que \u00e9stos vulneran el derecho al debido proceso (Art. 29 de la Constituci\u00f3n) y el derecho de defensa (Art. 29 de la Constituci\u00f3n) de quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, los apartes acusados de la Ley 938 de 2004 equiparan las condiciones laborales de los funcionarios que ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, con los que ejercen cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que como consecuencia de esta asimilaci\u00f3n, quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, pueden terminar siendo retirados mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, siendo que por el tipo de cargo que desempe\u00f1an, su retiro s\u00f3lo se puede dar por justas causas o por la provisi\u00f3n del cargo en propiedad. Para el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, esta circunstancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de los referidos funcionarios y genera que \u201csu situaci\u00f3n laboral se vuelve muy fr\u00e1gil y est\u00e1 sujeta a la voluntad del nominador\u201d25 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte Constitucional que \u00a0 declare exequible el aparte demandado del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido que \u201ca m\u00e1s tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los concursos p\u00fablicos de m\u00e9rito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica deben garantizar los recursos que requieran\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del art\u00edculo 76 bajo el entendido de que \u201clos cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en funci\u00f3n de la implementaci\u00f3n del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan s\u00f3lo debe ocurrir por circunstancias de inter\u00e9s general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos p\u00fablicos que deben celebrarse al respecto\u201d.27 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Vista Fiscal aclar\u00f3 en su intervenci\u00f3n que \u201cno obstante que los cargos presentados revisten gran generalidad, en virtud de la garant\u00eda de los derechos pol\u00edticos subjetivos inmersos en la presente acci\u00f3n, se revisar\u00e1 el fondo del asunto partiendo de la base que el demandante plantea un trato diferente al que se da al cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n para efectos del retiro del cargo de carrera que se ocupa en provisionalidad, en raz\u00f3n del mismo cargo ocupado, lo que considera viola el debido proceso y la publicidad de los actos administrativos.\u201d28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas el Ministerio P\u00fablico indic\u00f3 que \u201clos cargos en provisionalidad no generan derechos de carrera por ser una situaci\u00f3n administrativa contraria al principio democr\u00e1tico expresado en el derecho pol\u00edtico fundamental de acceder al desempe\u00f1o de cargos p\u00fablicos de carrera mediante concurso p\u00fablico que determine los m\u00e9ritos y calidades de los aspirante. Se trata de situaciones excepcionales que responden al cumplimiento de las finalidades del Estado, las cuales deben ser vueltas a la normalidad en el menor tiempo posible.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda record\u00f3 la diferencia entre los empleos de carrera administrativa y los empleos en provisionalidad haciendo \u00e9nfasis en que los \u00faltimos \u201cse proveen de una manera temporal, mientras se ocupan de manera definitiva los cargos pertinentes del Estado, seg\u00fan lo establecido por la ley al respecto. Las administraci\u00f3n acude a esta medida excepcional por necesidades inmediatas del servicio, con el prop\u00f3sito de cumplir de modo eficiente con los fines del Estado en lo que compete a cada entidad en concreto.\u201d30 De acuerdo a lo anterior, los nombramientos en provisionalidad responden a una situaci\u00f3n excepcional que cuando se prolongan de manera indefinida \u201cadem\u00e1s de poner en entredicho el r\u00e9gimen democr\u00e1tico y la vigencia de un orden justo, se constituyen en la negaci\u00f3n del debido proceso que les asiste a los ciudadanos que aspiran a ocupar tales cargos de modo permanente por sus m\u00e9ritos y calidades demostrados en el correspondiente de selecci\u00f3n mediante concurso p\u00fablico.\u201d31 As\u00ed, los cargos nombrados en provisionalidad no pueden perder su atributo de temporalidad, como lo dijo la Corte en la sentencia C-077 de 2004 y es por ello que \u201cresulta conforme con el orden superior que el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n haya establecido, de manera excepcional al nombramiento en propiedad en cargos de carrera, la posibilidad de nombramientos en provisionalidad en tales cargos, sin que en ning\u00fan caso genere derechos de carrera.\u201d32 \u00a0<\/p>\n
Respecto al tiempo m\u00e1ximo razonable para que se inicie y ejecute el proceso de provisi\u00f3n de cargos de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la Procuradur\u00eda considera que \u201ccuatro a\u00f1os de transici\u00f3n y de funcionamiento del sistema penal acusatorio constituyen un t\u00e9rmino razonable y proporcionado para que el ente acusador haya determinado los requerimientos reales con los cuales debe efectuar el dise\u00f1o de las necesidades del servicio que se traducir\u00e1n en las funciones de los cargos y los requisitos y calidades para ocupar los mismos. As\u00ed, teniendo en cuenta que este sistema debe operar con plena vigencia judicial y t\u00e9cnica a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n debe iniciar y desarrollar, a m\u00e1s tardar a partir de esa fecha, la puesta en marcha de la carrera administrativa que responda a las necesidades del servicio en materia de investigaci\u00f3n y acusaci\u00f3n, y en ese sentido, el Gobierno Nacional debe garantizar los recursos que se requieran, puesto que tal carrera es parte fundamental para la garant\u00eda del funcionamiento eficiente del sistema acusatorio.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
El segundo punto al que hace alusi\u00f3n el concepto de la Procuradur\u00eda se\u00f1ala que \u201cel nombramiento provisional para ocupar cargos de carrera es una facultad excepcional otorgada por el legislador para cumplir con las necesidades del servicio. La naturaleza t\u00e9cnica de los cargos de carrera demanda que el personal que se requiere tenga vocaci\u00f3n de permanencia. Por tal raz\u00f3n, quienes los ocupan en provisionalidad tienen una expectativa leg\u00edtima de permanecer en los mismos hasta la provisi\u00f3n permanente de los cargos, como contraprestaci\u00f3n a su eficiente desempe\u00f1o para contribuir al cumplimiento de los fines estatales.\u201d34 \u00a0<\/p>\n
Para el Ministerio P\u00fablico la provisi\u00f3n permanente de los cargos de carrera debe hacerse de manera eficiente en virtud del principio democr\u00e1tico. Y es de esa necesidad de garantizar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio p\u00fablico, de la que se deriva que el desempe\u00f1o de las actividades ejercidas mediante cargos de carrera revista una vocaci\u00f3n de permanencia, condici\u00f3n \u00e9sta que debe ser tenida en cuenta por el nominador en el momento de escoger al personal que ejercer\u00e1 en provisionalidad dichas labores. De acuerdo a lo anterior \u201cquien sea nombrado provisionalmente por sus condiciones para ocupar cargos de carrera y se desempe\u00f1e eficientemente en los mismos goza de una estabilidad laboral relativa precaria (no equiparable a la que corresponde a los cargos de carrera ocupados permanentemente), derivada de los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica para cumplir los fines institucionales y en la confianza leg\u00edtima respaldada en la buena fe que le asiste a quien competentemente se desempe\u00f1a en sus funciones, en cuanto contribuye a garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y, por tanto, el cumplimiento de los fines estatales. Por tanto, el retiro de tales funcionarios s\u00f3lo procede por razones de inter\u00e9s general \u2013no por simple discrecionalidad-, tales como el deficiente desempe\u00f1o en el cumplimiento de las funciones, la provisi\u00f3n permanente del cargo o la supresi\u00f3n del mismo. En estos casos, la remoci\u00f3n puede ocurrir en cualquier momento siempre y cuando las circunstancias indicadas se presenten y est\u00e9n debidamente comprobadas, debido a que lo que est\u00e1 de por medio es la garant\u00eda de los fines estatales. Cosa distinta ocurre en los casos de destituci\u00f3n, para lo cual se deben aplicar en su integridad las normas pertinentes, incluyendo la garant\u00eda plena del derecho de defensa.\u201d35 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Procuradur\u00eda considera que \u201clos cargos de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, especialmente los de carrera, deben estar dise\u00f1ados para ser desempe\u00f1ados de acuerdo con la especialidad judicial sistem\u00e1tica antes se\u00f1alada. Por tanto, los cargos ocupados en provisionalidad deben responder a la satisfacci\u00f3n eficiente del sistema penal acusatorio con vocaci\u00f3n de continuidad en el servicio. Quienes sean nombrados en tales circunstancias deben gozar de una estabilidad laboral relativa precaria que debe culminar, normalmente, con la provisi\u00f3n permanente del cargo de carrera mediante concurso p\u00fablico.\u201d36 As\u00ed mismo, record\u00f3 el contexto en el que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre nombramientos provisionales en la Fiscal\u00eda y se\u00f1al\u00f3 que tales pronunciamientos se han dado, por un lado, en el marco de la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral relativa precaria, de quienes han sido desvinculados mediante actos administrativos no motivados y pretenden ejercer su derecho de defensa o buscan constatar que los motivos que llevaron a la Administraci\u00f3n a adoptar tal decisi\u00f3n, corresponden con el inter\u00e9s general. Otros pronunciamientos de la Corte Constitucional se han dado para evitar un perjuicio irremediable y proteger el derecho a la vida o el derecho a la salud de madres cabeza de familia o personas en condiciones graves de salud que fueron desvinculadas de sus cargos. De acuerdo a lo anterior determin\u00f3 que \u201clos cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en funci\u00f3n de la implementaci\u00f3n del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan s\u00f3lo debe ocurrir por circunstancias de inter\u00e9s general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos p\u00fablicos que deben celebrarse al respecto.\u201d37 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el art\u00edculo 241 numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos y aclaraciones previas sobre el alcance de la demanda \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que las normas acusadas vulneran el derecho al debido proceso, al trabajo y al acceso a la justicia ya que permiten tanto que los funcionarios de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n sean nombrados en provisionalidad, como que sean desvinculados sin conocer las razones de su retiro, en raz\u00f3n a la discrecionalidad del nominador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n intervino durante el proceso para solicitar la exequibilidad de las normas demandadas. Se\u00f1al\u00f3 que las mismas se ajustaban a la Constituci\u00f3n y que la jurisprudencia de la Corte ya se hab\u00eda pronunciado \u00a0\u201cpara que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso \u00a0no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que acceder a las pretensiones del demandante s\u00ed puede generar desconocimiento del art\u00edculo 125 de la Carta\u201d38. A su vez, se\u00f1al\u00f3 que el aparte demandado del art\u00edculo 76 de la ley 938 de 2004 no se refer\u00eda a los casos de nombramiento en provisionalidad sino a los de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de constitucionalidad de las normas demandadas toda vez que se ajustaban a los principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica. Sobre la desvinculaci\u00f3n de servidores nombrados en provisionalidad, record\u00f3 la jurisprudencia de la Corte que establece el deber de motivar las desvinculaciones de dichos funcionarios y a su vez el derecho que le asiste a estas personas de acudir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho cuando consideraran su declaraci\u00f3n de insubsistencia como una desviaci\u00f3n de poder, por lo que las normas eran constitucionales. En cuanto al art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004, que establece la posibilidad del retiro de acuerdo a la discrecionalidad del nominador, sostuvo que \u00e9ste se refiere a los servidores de libre nombramiento y remoci\u00f3n ya que respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad se debe seguir los lineamientos sentados por la Corte Constitucional al respecto. \u00a0<\/p>\n
La Universidad del Rosario intervino para solicitar la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de las normas acusadas. Para el interviniente \u00e9stas vulneran el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad ya que equiparan los cargos de provisionalidad con los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n cuando los primeros gozan de una cierta estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido de que \u201ca m\u00e1s tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los concursos p\u00fablicos de m\u00e9rito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica deben garantizar los recursos que requieran\u201d.39 De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del art\u00edculo 76, bajo el entendido de que \u201clos cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en funci\u00f3n de la implementaci\u00f3n del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan s\u00f3lo debe ocurrir por circunstancias de inter\u00e9s general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos p\u00fablicos que deben celebrarse al respecto\u201d.40 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: (i) si el art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, son de carrera, as\u00ed como los derechos fundamentales protegido a trav\u00e9s del r\u00e9gimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscal\u00eda que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema la Corte, en primer lugar, tratar\u00e1 brevemente sobre la naturaleza de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y sobre su r\u00e9gimen especial de carrera. Luego, se referir\u00e1 a la sentencia T-131 de 2005, que orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de los concursos de m\u00e9rito respectivos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. En tercer lugar, aludir\u00e1 a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido el deber de motivar los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios en provisionalidad y, finalmente, establecer\u00e1 la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a resolver la materia de fondo es preciso advertir que, como lo expuso la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, los argumentos del demandante podr\u00edan ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en raz\u00f3n al principio de pro actione y dado que el actor cumpli\u00f3 con una carga m\u00ednima de argumentaci\u00f3n que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte proceder\u00e1 a resolver de fondo sobre la demanda. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, respecto del art\u00edculo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situaci\u00f3n de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscal\u00eda un n\u00famero significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos al cual se refiere el inciso primero de dicho art\u00edculo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendi\u00f3 el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llev\u00f3 al Procurador a proponer que la Corte efect\u00fae la integraci\u00f3n normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la integraci\u00f3n normativa es importante anotar que en la sentencia C-320 de 199741 se expres\u00f3 que la unidad normativa \u201cno opera entonces exclusivamente en los fallos \u00a0de inexequibilidad\u201d, tal como parecer\u00eda sugerirlo el inciso tercero del art. 6 del decreto 2067 de 2001. En la sentencia se puntualiz\u00f3, adem\u00e1s: \u201c5- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la unidad normativa es excepcional, y s\u00f3lo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este \u00faltimo caso, es procedente que la sentencia integre la proposici\u00f3n normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso an\u00e1lisis para que la Corporaci\u00f3n pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es leg\u00edtimo que la Corte entre a estudiar la regulaci\u00f3n global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulaci\u00f3n aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y su r\u00e9gimen especial de carrera. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 249 de la Constituci\u00f3n establece que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n hace parte de la Rama Judicial y tiene autonom\u00eda administrativa y presupuestal. A su vez, el art\u00edculo 125 dispone que \u201clos empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera\u201d42. En armon\u00eda con lo anterior, el art\u00edculo 253 constitucional otorga a la ley la facultad de determinar \u201clo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominaci\u00f3n, calidades, remuneraci\u00f3n, prestaciones sociales y r\u00e9gimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.\u201d Por lo tanto, la Constituci\u00f3n ordena que los cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n sean provistos mediante concurso de m\u00e9ritos, con lo cual se establece un r\u00e9gimen de carrera especial para la Fiscal\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el establecimiento del sistema de asignaci\u00f3n de cargos mediante concurso de m\u00e9ritos responde a tres objetivos: i) la concreci\u00f3n del \u00f3ptimo funcionamiento del servicio p\u00fablico, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protecci\u00f3n del derecho fundamental a acceder a las posiciones p\u00fablicas mediante concurso de m\u00e9rito y en condiciones de igualdad, en virtud de los art\u00edculos 40 y 13 de la Constituci\u00f3n; y iii) la protecci\u00f3n y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitaci\u00f3n profesional y el retiro de la carrera y con los dem\u00e1s beneficios derivados de la condici\u00f3n de escalafonados.43 La \u00a0jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha establecido que los concursos para proveer cargos p\u00fablicos deben ser abiertos44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n y estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se rigen por la Ley 938 de 2004, \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, y por las Leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan la primera en ciertos aspectos. En lo relativo a los principios que rigen la administraci\u00f3n de personal de la entidad, la Ley 938 de 2004 reitera aquellos principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica, a saber, los principios de excelencia, igualdad, eficiencia, celeridad, publicidad, m\u00e9rito, especializaci\u00f3n, especialidad, calidad y relaci\u00f3n laboral y estabilidad. A su vez, el art\u00edculo 59 de la ley clasifica los tipos de empleos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n45. En cuanto al r\u00e9gimen especial de carrera46 de la Fiscal\u00eda el art\u00edculo 60 dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 60. Estructura institucional del r\u00e9gimen de carrera. La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tiene su propio r\u00e9gimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma aut\u00f3noma, sujeta a los principios del concurso de m\u00e9ritos y calificaci\u00f3n del desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u201cSu administraci\u00f3n y reglamentaci\u00f3n corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidir\u00e1, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos seg\u00fan el procedimiento de elecci\u00f3n que fije el Fiscal General de la Naci\u00f3n. El Jefe de la Oficina de Personal actuar\u00e1 como Secretario de la Comisi\u00f3n con voz pero sin voto. La Comisi\u00f3n expedir\u00e1 su propio reglamento.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la sentencia T-131 de 2005 se pronunci\u00f3 sobre la aplicaci\u00f3n real del r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda ya que, como se anot\u00f3, aun cuando las normas que rigen la entidad establecen como regla general la provisi\u00f3n de los cargos mediante concurso de m\u00e9ritos, esa regla no se estaba cumpliendo y los cargos se estaban proveyendo en provisionalidad en la mayor\u00eda de las situaciones. Por eso, es pertinente recordar lo que se estableci\u00f3 en dicha oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La sentencia T-131 de 2005 y la orden de la Corte de \u00a0implementar el r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-131 de 2005 la Corte conoci\u00f3 de un caso en el que el actor pretend\u00eda exigir mediante tutela \u201cque se ejecutara una sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado, en la cual se orden\u00f3 al Fiscal General de la Naci\u00f3n poner en pr\u00e1ctica las normas del Decreto 261 de 2000 relacionadas con el r\u00e9gimen de carrera dentro de la instituci\u00f3n\u201d. La Corte determin\u00f3 que en ese caso la acci\u00f3n de tutela no era procedente para exigir la efectividad de la sentencia de cumplimiento, toda vez que \u201cel Tribunal s\u00ed agot\u00f3 todos los medios a su alcance para lograr la ejecuci\u00f3n de la sentencia y, adem\u00e1s, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n demostr\u00f3 haber realizado todas las labores a su alcance para poder cumplir con la sentencia.\u201d No obstante, consider\u00f3 que la tutela s\u00ed era procedente para amparar el derecho fundamental invocado – \u201cel derecho de todos los ciudadanos de \u201c[a]cceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos (…)\u201d, contemplado en el numeral 7 del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, a trav\u00e9s de un concurso p\u00fablico, en el que se garanticen condiciones de igualdad (C.P., art. 13)\u201d-, dado que la sentencia de cumplimiento no pudo ejecutarse en su totalidad y que el demandante hab\u00eda demostrado que ten\u00eda un inter\u00e9s leg\u00edtimo para instaurar la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que el acceso, la permanencia y el retiro de los servidores p\u00fablicos de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se reg\u00edan por las normas especiales de carrera de la entidad. No obstante, advirti\u00f3 que el sistema de carrera todav\u00eda no operaba en la instituci\u00f3n, situaci\u00f3n que era justificada por la Fiscal\u00eda con los argumentos de que ni le hab\u00edan sido asignados los recursos necesarios para llevar a cabo el concurso, ni conoc\u00eda cu\u00e1l iba a ser su estructura final de cargos dado el cambio al sistema penal acusatorio establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002.48 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-131 de 2005, la Corte constat\u00f3 que dichos obst\u00e1culos ya hab\u00edan sido superados con la expedici\u00f3n de la Ley 938 de 2004, raz\u00f3n por la cual concluy\u00f3 que era necesario \u201casegurar que, finalmente, despu\u00e9s de tantos a\u00f1os desde la expedici\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores p\u00fablicos de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se rija por las normas contenidas en los art\u00edculos 125 y 253 de la Constituci\u00f3n. Evidentemente, la situaci\u00f3n actual es inaceptable a la luz de la Constituci\u00f3n, de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia y de los distintos Estatutos Org\u00e1nicos que han regido la Fiscal\u00eda\u201d. \u00a0Por eso, procedi\u00f3 a dictar una orden compleja para que la instituci\u00f3n tomara medidas concretas, efectivas y conducentes para realizar los concursos dentro de un t\u00e9rmino razonable y, de esta manera, poner en pr\u00e1ctica el r\u00e9gimen de carrera, dado que la no realizaci\u00f3n del concurso vulneraba el derecho fundamental del tutelante al acceso a cargos p\u00fablicos en condiciones de igualdad. En el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u201cTercero.-ORDENAR al Fiscal General de la Naci\u00f3n, dentro del respeto a la autonom\u00eda de la instituci\u00f3n, que (i) disponga lo necesario para que se dise\u00f1e un plan de implementaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera en la Fiscal\u00eda General, con un cronograma de ejecuci\u00f3n del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecuci\u00f3n del plan. En dicho plan se indicar\u00e1n espec\u00edficamente cada uno de los obst\u00e1culos por afrontar y la manera como ser\u00e1n superados, as\u00ed como si la carrera ser\u00e1 implementada por etapas. (ii) El plan, junto con el cronograma y los indicadores de medici\u00f3n de resultados, debe ser remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia. (iii) La ejecuci\u00f3n del cronograma dise\u00f1ado por la Fiscal\u00eda deber\u00e1 haber concluido para el 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que se avance por etapas, seg\u00fan lo determine el plan y de acuerdo con el cronograma de ejecuci\u00f3n. Si tres meses antes de que concluya este plazo se encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscal\u00eda podr\u00e1 solicitar una ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino, petici\u00f3n que debe estar fundamentada en razones s\u00f3lidas que muestren un avance significativo y sostenido en la implementaci\u00f3n de la carrera. (iv) La Fiscal\u00eda, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Fiscal General de la Naci\u00f3n, deber\u00e1 enviar informes bimestrales a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo acerca de las acciones adelantadas y del avance del plan.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha constatado que si bien se ha avanzado en el proceso de implantaci\u00f3n de la carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, todav\u00eda falta mucho para terminar de cumplir con lo ordenado en la sentencia T-131 de 2005. Ello, a pesar de que ya han sido superados los obst\u00e1culos a que hac\u00eda referencia la Fiscal\u00eda para justificar la ausencia de implementaci\u00f3n del sistema de carrera en la entidad. 49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el art\u00edculo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que \u201cel nuevo sistema [penal acusatorio] deber\u00e1 entrar en plena vigencia a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre del 2008\u201d. As\u00ed, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se deber\u00e1 haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementaci\u00f3n definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en \u00a0cumplimiento de esta disposici\u00f3n constitucional, requiere que la provisi\u00f3n de los cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se realice mediante concurso de m\u00e9ritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo m\u00e1ximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un par\u00e1metro espec\u00edfico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habr\u00e1 de haber culminado el proceso de implementaci\u00f3n de la carrera que ya est\u00e1 en curso en la Fiscal\u00eda, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deben \u00a0motivarse los actos administrativos de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que desvinculan servidores nombrados en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples oportunidades50, la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempe\u00f1aban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y que hab\u00edan sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n alguna51. Los fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
– El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas espec\u00edficas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 200652 se defini\u00f3 este derecho como: \u201c(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal53. El objeto de esta garant\u00eda superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados54.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La motivaci\u00f3n de los actos administrativos responde a la garant\u00eda de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivaci\u00f3n permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivaci\u00f3n de los actos administrativos asegura la garant\u00eda constitucional al derecho fundamental al debido proceso55.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableci\u00f3 que cuando un servidor p\u00fablico ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculaci\u00f3n deb\u00eda ser motivado, \u201cpues solo razones de inter\u00e9s general pueden conducir a la desvinculaci\u00f3n\u201d56. La Corte tambi\u00e9n ha distinguido entre la desvinculaci\u00f3n de los servidores de libre nombramiento y remoci\u00f3n y la de los servidores de carrera, y resalt\u00f3 que respecto de los primeros no existe el deber de motivaci\u00f3n, en raz\u00f3n de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos s\u00ed es necesaria dicha motivaci\u00f3n57. \u00a0As\u00ed, desde la sentencia T-800 de 1998 se estableci\u00f3 que \u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u201d 58 \u00a0<\/p>\n
– Dada la restricci\u00f3n establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. As\u00ed, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n59. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
– Igualmente, la Corte ha sido enf\u00e1tica en determinar que los actos en que se decide la desvinculaci\u00f3n de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, \u00e9sta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de inter\u00e9s p\u00fablico que fundamentan la desvinculaci\u00f3n deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada60. As\u00ed, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de inter\u00e9s general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificaci\u00f3n insatisfactoria u otra raz\u00f3n espec\u00edfica atinente al servicio que est\u00e1 prestando y deber\u00eda prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la raz\u00f3n principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de m\u00e9ritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo61.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, sobre la diferencia de posiciones entre lo sostenido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la sentencia T-884 de 2002 la Corte resalt\u00f3 que \u201cla tesis seg\u00fan la cual los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivaci\u00f3n, pues mientras la Corte analiza la falta de motivaci\u00f3n desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de la protecci\u00f3n de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del m\u00e1ximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivaci\u00f3n del acto resulta indispensable.\u201d62 La anterior posici\u00f3n se ha consolidado en la jurisprudencia de la Corte para establecer que en estos casos la acci\u00f3n de tutela se entiende como un mecanismo aut\u00f3nomo respecto de la acci\u00f3n contenciosa, dado que \u00a0no existe un mecanismo diferente para lograr que la administraci\u00f3n motive el acto.63 De acuerdo a lo anterior, en los eventos en que la Corte ha encontrado fundada la solicitud de tutela, ha procedido a concederla, ordenando la motivaci\u00f3n del acto para que el desvinculado la pueda controvertir en la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa.64 \u00a0<\/p>\n
Es preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario p\u00fablico nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivaci\u00f3n para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de m\u00e9ritos a la carrera y al cargo correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de las anteriores consideraciones, pasa la Sala a estudiar la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. \u00a0<\/p>\n
5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, son de carrera, as\u00ed como los derechos fundamentales protegido a trav\u00e9s del r\u00e9gimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscal\u00eda que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisi\u00f3n de los cargos de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. En su primer inciso la disposici\u00f3n establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, despu\u00e9s de superado el per\u00edodo de prueba. Tambi\u00e9n \u00a0determina que si esto no fuera posible el nombramiento se har\u00e1 mediante encargo. El inciso est\u00e1 en armon\u00eda tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, como con el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n que dispone que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscal\u00eda mediante un concurso de m\u00e9ritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
El acceso a los cargos mediante concurso de m\u00e9ritos cumple una doble funci\u00f3n. Por una parte, garantiza tanto la protecci\u00f3n del derecho de acceso al desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el \u00f3ptimo funcionamiento del servicio p\u00fablico, principio que debe ser garantizado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como parte de la rama judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el segundo inciso del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepci\u00f3n a la regla general sobre la provisi\u00f3n de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ning\u00fan caso genera derechos de carrera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es \u201cobjeto de la facultad discrecional del nominador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte advierte que tanto del inciso segundo del art\u00edculo 70 como del inciso segundo del art\u00edculo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista. Ciertamente, el segundo inciso del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que a\u00fan no se ha realizado los concursos de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del art\u00edculo 76 se ha interpretado en la pr\u00e1ctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador \u00a0solamente \u00a0excluye de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado \u00a0que, en forma habitual, los servidores de la Fiscal\u00eda nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el \u00a0nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusi\u00f3n en el ac\u00e1pite 3 de esta providencia, se constat\u00f3 que aun cuando la regla general sobre la provisi\u00f3n de cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todav\u00eda los concursos de m\u00e9rito respectivos para proveer sus cargos. Por lo tanto, la mayor\u00eda de los cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n se encuentran ocupados en provisionalidad. As\u00ed, la excepci\u00f3n a la norma contemplada en el segundo inciso del articulo 70 de la Ley 938 de 2004 -\u201cexcepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera\u201d-, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneraci\u00f3n directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en condiciones de igualdad. De la misma manera, dicha situaci\u00f3n vulnera los art\u00edculos 125 y 253 de la Constituci\u00f3n, al ir en contrav\u00eda de los principios que orientan el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la sentencia T-131 de 2005, la Corte constat\u00f3 que ya hab\u00edan sido superados los obst\u00e1culos que, seg\u00fan la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, le imped\u00edan realizar los concursos. Igualmente, es importante repetir que el art\u00edculo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que \u201cel nuevo sistema deber\u00e1 entrar en plena vigencia a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre de 2008\u201d. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye tambi\u00e9n un plazo l\u00edmite razonable, adem\u00e1s de claro, preciso y pertinente, para que el r\u00e9gimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que \u00e9ste haya culminado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constituci\u00f3n es incompatible con la Carta que todav\u00eda no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, ya que \u00a0esto conlleva la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad y al debido proceso, as\u00ed como la vulneraci\u00f3n de los principios constitucionales que rigen el acceso por m\u00e9rito a la funci\u00f3n p\u00fablica. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce \u00a0a que la t\u00e9cnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constituci\u00f3n en punto al r\u00e9gimen de la Fiscal\u00eda dentro del nuevo sistema penal acusatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Corte proceder\u00e1 a declarar la exequibilidad del primer inciso del art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 haber culminado la aplicaci\u00f3n del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos p\u00fablicos de m\u00e9rito correspondientes. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculaci\u00f3n de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen \u00a0las razones espec\u00edficas de la declaratoria de su insubsistencia. Adem\u00e1s, los motivos invocados para justificar la desvinculaci\u00f3n deben referirse al servicio, es decir, como se indic\u00f3 en el ac\u00e1pite 4 de esta providencia, deben responder al inter\u00e9s p\u00fablico. Todo ello persigue \u00a0evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del art\u00edculo 76 de la Ley 938 se encuentre en armon\u00eda con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes espec\u00edficamente al funcionario que habr\u00e1 de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad \u00a0del inciso segundo del art\u00edculo 70 as\u00ed como del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculaci\u00f3n deber\u00e1 ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas, en los t\u00e9rminos del apartado 4 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del Art\u00edculo 70 de la Ley 938 de 2004 \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, en el entendido de que a m\u00e1s tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1 haber culminado la aplicaci\u00f3n del sistema de carrera mediante los concursos p\u00fablicos de m\u00e9rito correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del art\u00edculo 70 y el inciso segundo del art\u00edculo 76 de la Ley 938 de 2004, \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculaci\u00f3n deber\u00e1 ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas, en los t\u00e9rminos del apartado 4 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El siguiente es el argumento tomado textualmente de dos apartes de la demanda: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso concreto, el art\u00edculo 70 de la ley 938 de 2004, hace referencia directa a la forma como se realiza el nombramiento en carrera de los cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, siendo taxativamente entendible que se trata de empleos de carrera, por lo tanto la expresi\u00f3n \u201cen el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera\u201d para los cargos que son prove\u00eddos en provisionalidad, es entendible y comprensible de por s\u00ed solo (\u2026)\u201d (folio 7 del expediente) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEs entendible que la situaci\u00f3n jur\u00eddico laboral de un servidor p\u00fablico que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no es equiparable a quien ha sido nombrado en propiedad a trav\u00e9s de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, pues en este \u00faltimo caso prevalecen unas garant\u00edas y derechos que han sido adquiridas conforme lo ha se\u00f1alado lo constituci\u00f3n y las leyes (\u2026)\u201d (Folio 4 del expediente). \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, en la demanda el actor se\u00f1ala lo siguiente: \u201c (\u2026) pero deja una gran puerta abierta para que el solo hecho de la provisionalidad sea entendida como una figura distinta y se permita cualquier acto abusivo o de desviaci\u00f3n de poder, situaci\u00f3n que es reforzada con la expresi\u00f3n \u201clos dem\u00e1s servidores ser\u00e1n objeto de la facultad discrecional del nominador\u201d contemplada en el art\u00edculo 76 de la misma ley, las que en conjunto mas bien pareciera como una intenci\u00f3n de preeminencia creada por el nominador para que a su libre albedr\u00edo pueda manipular su planta de personal(\u2026)\u201d (Folio 7 del expediente). \u00a0<\/p>\n
3 Folio 7 del expediente. En otros apartes de la demanda, el demandante emplea la expresi\u00f3n \u201cdeja todo un mundo de posibilidades para (\u2026)\u201d\u00a0 para referirse a la misma situaci\u00f3n (folio 4 del expediente). \u00a0<\/p>\n
4 En otros apartes de la demanda, el accionante menciona las formas en las que no puede ser entendida la provisionalidad de un cargo. Al respecto se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPero por ninguna raz\u00f3n ha de entenderse la provisionalidad en el empleo p\u00fablico, como una forma instituida por el Estado para generar un ambiente de desigualdad de oportunidades para los trabajadores a su servicio, gener\u00e1ndose facultades al nominador para transgredir derechos de los ciudadanos que en \u00faltimas ir\u00eda en detrimento no solo de los derechos de la persona a quien se le afecte, sino como una clara violaci\u00f3n al acertado ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. Nunca el nominador podr\u00eda entender que el suplir o retirar a un ciudadano de un cargo en provisionalidad, ser\u00eda tan igual como \u201chacer un cambio de ropa\u201d, pues con ello nos estar\u00edamos enfrentando de manera permanente a la admisi\u00f3n de actos abusivos de poder o pre-permitiendo la desviaci\u00f3n de poder como una facultad que el Estado otorga al nominador, situaciones que claramente van en contrav\u00eda de la premisas constitucionales aqu\u00ed invocadas (\u2026)\u201d (folios 5 y 6 del expediente). \u00a0<\/p>\n
5 Folio 7 del expediente. Este mismo argumento es expresado por el demandante en otro aparte de la demanda en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(\u2026)la expresi\u00f3n \u201clos dem\u00e1s servidores ser\u00e1n objeto de la facultad discrecional del nominador\u201d consagrada en el art\u00edculo 76 de la misma ley, es totalmente contraria a los preceptos constitucionales y derechos invocados, pues se est\u00e1 haciendo referencia a una modalidad de retiro de un servidor p\u00fablico en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en la que se deja al libre albedr\u00edo del nominador situaciones como la de un empleado que ocupando un cargo de carrera se encuentra en provisionalidad, circunstancia que claramente se puede concluir como una forma de equiparaci\u00f3n a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y en donde se deja todo un mundo de posibilidades para el ejercicio de un acto abusivo de poder o de desviaci\u00f3n de poder\u201d. (Folio 4). \u00a0<\/p>\n
6 Folios 3 del expediente. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 3 del expediente. La siguiente es la cita textual del referido argumento presentado por el actor: \u201c \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el art\u00edculo 70, se se\u00f1ala que \u201cExcepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera\u201d. Al hacerse menci\u00f3n en la expresi\u00f3n \u201cel cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera\u201d (subrayado y negrilla fuera del texto original), se est\u00e1 poniendo al servidor p\u00fablico en un estado de indefensi\u00f3n y se equipara el cargo de carrera a ocupar en provisionalidad a otras condiciones que bien pueden ser contrarias a la ley y que este estado de indefensi\u00f3n pone al servidor en una precaria condici\u00f3n laboral, quedando a la merced de cualquier acto abusivo de poder de parte del nominador, viol\u00e1ndose la oportunidad de controvertir lo que a \u00e9l se pueda decir y que sea la causa o motivo que genere su desvinculaci\u00f3n del servicio, impidi\u00e9ndole la posibilidad de triunfar o vencer en un juicio justo, lo que bien puede considerarse como una violaci\u00f3n al derecho al acceso a la justicia, pero principalmente coartando su derecho fundamental al debido proceso, como m\u00e1ximo rector de todas las actuaciones judiciales y administrativas del Estado\u201d (Folio 3 del expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Folio 6 del expediente. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 6 del expediente. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 6 del expediente. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 57 del expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 57 del expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Folio 58 del expediente. \u00a0<\/p>\n
14 Folios 60 y 61 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Folio 61 del expediente. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 62 del expediente. \u00a0<\/p>\n
17 Folios 63 y 64 del expediente. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 36 del expediente. \u00a0<\/p>\n
19 Folio 36 del expediente. \u00a0<\/p>\n
20 Folios 36 y 37 del expediente. \u00a0<\/p>\n
21 Folio 39 del expediente. \u00a0<\/p>\n
22 Folio 41 del expediente. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 41 del expediente. \u00a0<\/p>\n
24 Folio 42 del expediente. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 33 del expediente. \u00a0<\/p>\n
26 Folio 79 del expediente. \u00a0<\/p>\n
27 Folio 80 del expediente. \u00a0<\/p>\n
28 Folio 70 del expediente. \u00a0<\/p>\n
29 Folio 69 del expediente. \u00a0<\/p>\n
30 Folio 71 del expediente. \u00a0<\/p>\n
31 Folio 71 del expediente. \u00a0<\/p>\n
32 Folio 72 del expediente. \u00a0<\/p>\n
33 Folio 74 del expediente. \u00a0<\/p>\n
34 Folio 75 del expediente. \u00a0<\/p>\n
36 Folio 77 del expediente. \u00a0<\/p>\n
37 Folio 79 del expediente. \u00a0<\/p>\n
38 Folio 62 del expediente. \u00a0<\/p>\n
39 Folio 79 del expediente. \u00a0<\/p>\n
40 Folio 80 del expediente. \u00a0<\/p>\n
41 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
42 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u201cArt\u00edculo 125. Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia 1079 de 2002 MP: Rodrigo Escobar Gil: \u201c3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jur\u00eddica y a la filosof\u00eda que la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el r\u00e9gimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos b\u00e1sicos; los cuales, am\u00e9n de encontrarse \u00edntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. As\u00ed, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) El \u00f3ptimo funcionamiento en el servicio p\u00fablico, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a trav\u00e9s del proceso de selecci\u00f3n de los servidores del Estado por concurso de m\u00e9ritos y capacidades (C.P. Pre\u00e1mbulo, arts. 1\u00b0, 2\u00b0 y 209). \u00a0<\/p>\n
\u201c(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, as\u00ed como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en \u00e9l, e incluso, a ascender en el escalaf\u00f3n (C.P. arts. 13, 25 y 40).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitaci\u00f3n profesional, retiro de la carrera y en los dem\u00e1s beneficios derivados de la condici\u00f3n de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125). \u00a0<\/p>\n
\u201c3.5. De este modo, ha sido un\u00edvoco el criterio de la Corte en considerar el sistema de carrera tambi\u00e9n como un principio de orden Superior que, al margen de constituirse en base principal de la estructura organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible-siguiendo lo ya expuesto-para la realizaci\u00f3n y consecuci\u00f3n de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del inter\u00e9s general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos y aquellos derivados de las garant\u00edas laborales reconocidas expresamente por el art\u00edculo 53 de la actual Carta Pol\u00edtica-igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios m\u00ednimos-.\u201d Reiterado en sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201cDe otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que todos los concursos para proveer cargos p\u00fablicos deben ser abiertos, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder a ellos en igualdad de condiciones. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
45 Ley 938 de 2004: \u201cArt\u00edculo 59. Clasificaci\u00f3n de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscal\u00eda se clasifican seg\u00fan su naturaleza y forma como deben ser provistos en: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) De libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u201cb) de carrera. \u00a0<\/p>\n
\u201cSon de libre nombramiento y remoci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c-El Vicefiscal General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c-El Secretario General. \u00a0<\/p>\n
\u201c-Los Directores Nacionales y sus asesores. \u00a0<\/p>\n
\u201c-Los Directores Seccionales. \u00a0<\/p>\n
\u201c-Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretar\u00eda General. \u00a0<\/p>\n
\u201c-Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos \u00faltimos tendr\u00e1n los mismos derechos y garant\u00edas que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
\u201c-El jefe de Oficina Jur\u00eddica, de Inform\u00e1tica, de Personal, de Planeaci\u00f3n, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgaci\u00f3n y Prensa, de Protecci\u00f3n y Asistencia, as\u00ed como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. \u00a0<\/p>\n
\u201c-El Jefe de la Divisi\u00f3n Criminal\u00edstica y el Jefe de la Divisi\u00f3n de Investigaciones de la Direcci\u00f3n Nacional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n. Igualmente, son de libre nombramiento y remoci\u00f3n los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. Tambi\u00e9n se consideran de libre nombramiento y remoci\u00f3n aquellos empleos que sean creados por esta ley y se\u00f1alados en la nomenclatura con una denominaci\u00f3n distinta, siempre y cuando pertenezcan al \u00e1mbito de direcci\u00f3n institucional. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos dem\u00e1s cargos son de carrera y deber\u00e1n proveerse mediante el sistema de selecci\u00f3n por concurso.\u201d \u00a0<\/p>\n
46 Sobre los regimenes especiales de carrera ver entre otras las sentencias C-391 de 1993 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; C-356 de 1994 MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C-037 de 1996 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-746 de 1999 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-517 de 2002 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
47 Ley 938 de 2004, art. 70: \u201cLa provisi\u00f3n de un cargo de carrera se efectuar\u00e1 mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el per\u00edodo de prueba. Cuando ello no fuere posible, se proceder\u00e1 al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. \u00a0<\/p>\n
\u201cExcepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera.\u201d \u00a0<\/p>\n
48 Sentencia T-131 de 2004 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u201cEn sus respuestas al incidente de desacato promovido por el actor y a la misma acci\u00f3n de tutela, la Fiscal\u00eda expres\u00f3 que hab\u00eda cumplido con la orden impartida por el Consejo de Estado, puesto que ya hab\u00eda expedido el reglamento para el proceso de selecci\u00f3n de sus servidores a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9rito y, adem\u00e1s, hab\u00eda convocado un concurso para el nombramiento de los Fiscales Delegados ante el Tribunal. Expres\u00f3 tambi\u00e9n que no pudo continuar con el proceso debido a que no le fueron asignados los recursos necesarios para la realizaci\u00f3n de las oposiciones. Por otra parte, manifest\u00f3 que la introducci\u00f3n del sistema acusatorio en el pa\u00eds, realizada a trav\u00e9s del Acto Legislativo 03 de 2002, implicaba cambios en la estructura de cargos de la Fiscal\u00eda, raz\u00f3n por la cual habr\u00eda de esperarse hasta que se conociera la integraci\u00f3n final de los despachos para proceder a celebrar los concursos respectivos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se le ha informado oportunamente a la Honorable Corporaci\u00f3n, la entidad gestion\u00f3 y obtuvo el apoyo econ\u00f3mico de la Uni\u00f3n Europea en el marco del Proyecto de Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reducci\u00f3n de la Impunidad en Colombia, en el cual se asignaron recursos del orden de un mill\u00f3n treinta y tres mil euros (1.033.000.000), para la financiaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y concurso de m\u00e9ritos correspondiente a los cargos que integran el \u00e1rea de fiscal\u00edas. En la actualidad este proyecto se encuentra pendiente de suscribir el respectivo contrato con la Universidad Nacional de Colombia, entidad seleccionada para desarrollar dicha implementaci\u00f3n, toda vez que el manejo de los recursos se encuentra supeditado a los t\u00e9rminos y condiciones establecidos por la Uni\u00f3n Europea en la reglamentaci\u00f3n para la cooperaci\u00f3n internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cLa ley general de presupuesto para la vigencia fiscal de 2007 asign\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n una partida de siete mil millones de pesos ($ 7.000.000.000) para el r\u00e9gimen de carrera, asegur\u00e1ndose de esta manera el inicio de su implementaci\u00f3n efectiva. En consecuencia, la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la carrera en sesi\u00f3n del 15 de enero de este a\u00f1o imparti\u00f3 las instrucciones necesarias para la elaboraci\u00f3n de un proyecto de plan de acci\u00f3n que incluyera los indicadores de resultados en las tres \u00e1reas misionales, la cual luego de ser analizado y discutido dejo a su consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEste cronograma de actividades de implementaci\u00f3n incluye los indicadores de resultados \u00a0en cada una de las dependencias que conforman la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, acorde la reglamentaci\u00f3n que para los procesos de selecci\u00f3n y concurso de m\u00e9ritos ha proferido la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa planificaci\u00f3n de la implementaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera destaca las actividades preliminares que ser\u00e1n llevadas a cabo por la Fiscal\u00eda, como paso previo a la contrataci\u00f3n de la entidad que realizar\u00e1 el proceso de selecci\u00f3n y concurso de m\u00e9ritos, que en el \u00e1rea de Fiscal\u00edas corresponde a la definici\u00f3n de situaciones de los participantes del concurso de 1994, y, en la Administrativa y el CTI al an\u00e1lisis de perfiles. \u00a0<\/p>\n
\u201cUna vez realizadas estas tareas, se emprende la contrataci\u00f3n del ente externo y de manera paralela se definen los aspectos preparatorios de la convocatoria. Legalizado el contrato se dar\u00e1 inicio a la etapa de selecci\u00f3n, previo dise\u00f1o y elaboraci\u00f3n de pruebas, para culminar con el concurso de m\u00e9ritos que dar\u00e1 como resultado la lista de elegibles. \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, en cumplimiento a lo solicitado, se ha elaborado un cronograma que detalla cada una de las etapas de implementaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera en las \u00e1reas que conforman la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el cual se anexa a la presente comunicaci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el cronograma que se adjunta se advierte que la implementaci\u00f3n total se prev\u00e9 culminada para mayo de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Ver, entre otras, las sentencias T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentar\u00eda; T-031 de 2005 MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-161 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-222 de 2005 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-267 de 2005 MP: Jaime Araujo Rentar\u00eda; T-392 de 2005 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-648 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-660 de 2005 MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-804 de 2005 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-1159 de 2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1162 de 2005 MP: Humberto Antonio Sierra Porto; T-1310 de 2005 MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-1316 de 2005 MP Rodrigo Escobar Gil; T-1323 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-081 de 2006 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-156 de 2006 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; T-653 de 2006 MP: Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
51 Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela estableci\u00f3 que \u00e9sta cab\u00eda como mecanismo definitivo ya que no existe un mecanismo de defensa alternativo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados con la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo. Lo anterior, ya que si bien es procedente la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, \u00e9sta tiene como objeto controvertir la legalidad del acto y no su adecuaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, fin para el cual la acci\u00f3n de tutela se encuentra encaminada. \u00a0<\/p>\n
52 MP: Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
53 Ver sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indic\u00f3 tambi\u00e9n que \u201cEl proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este \u00faltimo, ten\u00eda por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuaci\u00f3n administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administraci\u00f3n para instrumentar los modos de sus actuaciones en general\u201d. \u00a0<\/p>\n
54 Ver sentencia T-522 de 1992. En esta providencia se indic\u00f3 tambi\u00e9n que \u201cEl proceso administrativo, denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso judicial, en tanto, este \u00faltimo, ten\u00eda por finalidad la cosa juzgada; comprende el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuaci\u00f3n administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la administraci\u00f3n para instrumentar los modos de sus actuaciones en general\u201d. \u00a0<\/p>\n
55 sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En esta ocasi\u00f3n la Corte concedi\u00f3 el amparo al debido proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por \u00a0considerar \u00a0que si bien hab\u00eda sido nombrada de manera provisional, la resoluci\u00f3n por medio de la cual se desvinculaba debi\u00f3 motivarse. \u00a0Al respecto se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ordenamiento jur\u00eddico contempor\u00e1neo prev\u00e9 un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicaci\u00f3n de la norma jur\u00eddica que dota a la administraci\u00f3n de menor o mayor grado de discrecionalidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) “Si el nominador retira a un Notario interino y \u00e9ste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculaci\u00f3n debe incluir las razones formales y materiales, normativas y f\u00e1cticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el par\u00e1metro ya se\u00f1alado de que es por motivos de inter\u00e9s general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. (…)” \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u201cPor ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como seg\u00fan el art\u00edculo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, \u00e9sta solo se puede afectar por motivos de inter\u00e9s general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculaci\u00f3n; adem\u00e1s, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.\u201d En la sentencia T-951 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra se hizo un recuento de la jurisprudencia sobre el tema y sobre la motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n en raz\u00f3n al inter\u00e9s p\u00fablico establecido en la sentencia SU-250 de 1998. Al respecto se dijo: \u201cEn la misma providencia, la Corte hizo una aseveraci\u00f3n de car\u00e1cter general que vincula la necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n con el requerimiento de protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico. Ciertamente, la Corte asegur\u00f3 que inter\u00e9s general al cual ha venido haciendo menci\u00f3n este fallo, es un principio fundante (art. 1\u00ba C.P.) y es tambi\u00e9n principio de la funci\u00f3n p\u00fablica (art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte ese inter\u00e9s general puede haber retiro del interino; y esa afectaci\u00f3n del inter\u00e9s general debe expresarse en la motivaci\u00f3n del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad, previo el concurso ordenado por el art\u00edculo 131 C.P.\u201d \u00a0<\/p>\n
57 T-951 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u201cFinalmente, la Corte distingui\u00f3 entre los actos de desvinculaci\u00f3n de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivaci\u00f3n de los primeros es la regla, la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n lo es en los segundos, pues en ellos no es la relaci\u00f3n personal la que determina la provisi\u00f3n del cargo sino el car\u00e1cter t\u00e9cnico del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de los actos administrativos que no necesitan motivaci\u00f3n est\u00e1n la nominaci\u00f3n y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el car\u00e1cter de ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n . La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, art\u00edculo 107) responde a \u201cla facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoci\u00f3n tiene que se\u00f1alarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relaci\u00f3n subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una pol\u00edtica (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableci\u00e9ndose una relaci\u00f3n \u201cin tuitu personae\u201d entre el nominado y el nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)\u201d\u201d \u00a0<\/p>\n
58 Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u201cEs claro, entonces, que los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n no necesitan de motivaci\u00f3n y ello es as\u00ed, porque la provisi\u00f3n de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivaci\u00f3n de estos actos es una excepci\u00f3n al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que es necesaria la motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u201d Lo anterior fue reiterado en la Sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez: \u201cAs\u00ed mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que ven\u00eda desempe\u00f1ando, la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia de su nombramiento debi\u00f3 motivarse. Como se indic\u00f3 en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivaci\u00f3n de tal acto administrativo constituye una vulneraci\u00f3n al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues s\u00f3lo durante el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela la entidad plante\u00f3 los supuestos motivos de su decisi\u00f3n, sin que al momento de la expedici\u00f3n del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicci\u00f3n y defensa.\u201d A su vez la sentencia T-1011 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. \u201cel fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protecci\u00f3n judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protecci\u00f3n, en la medida en que no podr\u00e1n ser removidos de su empleo sino dentro de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecen.\u201d Ver tambi\u00e9n sentencias T-222 de 2005 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-519 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. T-222 de 2005 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-660 de 2005 MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o: \u201cLa jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garant\u00edas de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa tambi\u00e9n resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condici\u00f3n de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designaci\u00f3n no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categor\u00eda no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que tiene que motivarse.\u201d: T-116 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto: \u201cAhora bien, pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera administrativa en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculaci\u00f3n no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como est\u00e1 permitido en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se provey\u00f3 la vacante, luego de realizar el respectivo concurso.\u201d; Sentencia T-1310 de 2005 MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis. Sentencia T-1316 de 2005 MP: Rodrigo Escobar Gil: \u201cRecientemente, la Corte tuvo la posibilidad de reiterar esta regla en la Sentencia T-1240 de 2004, destacando que el retiro del funcionario con estabilidad intermedia, es decir, quien ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional, s\u00f3lo puede darse si el empleo se va a proveer por el sistema de m\u00e9ritos o porque exista una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio para su retiro:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ning\u00fan caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre, pues el proceder en este \u00faltimo caso depende de la existencia de una relaci\u00f3n de confianza con el nominador, circunstancia que no tiene ocurrencia en los cargos de carrera aun cuando hayan sido provistos en provisionalidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 En la sentencia T-081 de 2006 MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra se reiter\u00f3 la anterior posici\u00f3n y se record\u00f3 la jurisprudencia que as\u00ed lo ha establecido desde tiempo atr\u00e1s: \u201cPara la Corte, si bien la Constituci\u00f3n otorga esta facultad al Fiscal General de la Naci\u00f3n, no debe desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino \u201cde conformidad con la ley\u201d y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria. Al respecto en sentencia C-031 de 1995 se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeci\u00f3n a la ley. El poder discrecional por el contrario, est\u00e1 sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del \u00f3rgano o funcionario competente para adoptar la decisi\u00f3n en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, as\u00ed como sus derechos y libertades. \u00a0<\/p>\n
Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisi\u00f3n de una manera r\u00edgida, sino que en atenci\u00f3n a la complejidad y variaci\u00f3n de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicci\u00f3n, debe aplicar el precepto m\u00e1s adecuado y justo a la situaci\u00f3n concreta, ateni\u00e9ndose a los objetivos fijados por la Constituci\u00f3n y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es as\u00ed, que en los sistemas jur\u00eddicos m\u00e1s perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviaci\u00f3n de poder contra aquellos actos discrecionales de la administraci\u00f3n en que el agente de la administraci\u00f3n se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de nulidad de los actos administrativos.\u201d\u201d \u00a0<\/p>\n
61 Sentencia T-1310 de 2005 MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis: \u201cEn efecto, la desvinculaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n s\u00f3lo procede por motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.\u201d A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez dijo: \u201cLa Corte ha precisado que un empleado o funcionario de carrera s\u00f3lo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificaci\u00f3n insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley. As\u00ed, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.\u201d Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Renter\u00eda; y T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-884 de 2002 MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u201cPues bien. Para esta Sala de Revisi\u00f3n esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces v\u00e1lida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habr\u00e1 de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvincul\u00f3 a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY, a juicio de la Sala, esos criterios del m\u00e1ximo organismo de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro, pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental y, es en ese sentido y prop\u00f3sito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998\u201d. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia T-1326 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201cM\u00e1s recientemente, esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 que, \u201ccuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviaci\u00f3n de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, no es la tutela, en principio, la v\u00eda adecuada para dirimir esa controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad del acto y mostrar que con el mismo se incurri\u00f3 en una desviaci\u00f3n de poder.\u201d \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial para obtener que la Administraci\u00f3n produzca la motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n y, por lo tanto, en esos eventos, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos.\u201d Ver, entre otras, las sentencias T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia T-1323 de 2005 MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa: \u201cEn los eventos en que la tutela resulta procedente la Corte ha ordenado que la Administraci\u00f3n motive el acto administrativo y, de esa forma, se garantiza que el afectado pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de la administraci\u00f3n. Si pese a la orden judicial, la Administraci\u00f3n omite motivar el acto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que dicha omisi\u00f3n \u201cequivale a la aceptaci\u00f3n de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, raz\u00f3n por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de m\u00e9ritos o la desvinculaci\u00f3n se produzca por razones que la hagan justificada.\u201d (Corte Constitucional, Sentencia T-1240 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-752 de 2003, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-279\/07 \u00a0 PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n\/UNIDAD NORMATIVA-Integraci\u00f3n \u00a0 Es preciso advertir que, como lo expuso la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, los argumentos del demandante podr\u00edan ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en raz\u00f3n al principio de pro actione y dado que el actor […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-13998","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13998","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=13998"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/13998\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=13998"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=13998"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=13998"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}