\u00a0 \u00a0 Sentencia C-310\/07 \u00a0<\/p>\n
CESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Liquidaci\u00f3n\/CESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Inconstitucionalidad de norma que excluye de la liquidaci\u00f3n, el valor de lo pagado en especie\/DERECHO A LA IGUALDAD DE EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Vulneraci\u00f3n por norma que dispone liquidaci\u00f3n de cesant\u00eda sin tener en cuenta valor del salario en especie\/CESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Debe pagarse siempre en dinero y en ning\u00fan caso podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no es justo que entre personas que tienen como empleador al jefe de hogar y desempe\u00f1en tareas para la familia, exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas, por la simple circunstancia de que unas realizan labores \u201cde aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de ni\u00f1os, y dem\u00e1s labores inherentes al hogar\u201d y otras se encarguen de conducir automotores. Tal distinci\u00f3n es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable. Finalmente, tambi\u00e9n resulta ostensible la degradaci\u00f3n en que incurre la norma acusada al negarle car\u00e1cter salarial a la remuneraci\u00f3n en especie que reciben los trabajadores del servicio dom\u00e9stico, ya que la exclusi\u00f3n de ese concepto de la base de liquidaci\u00f3n de la cesant\u00eda de dichos trabajadores implica, como bien advierten la demandante, el Procurador y algunos intervinientes, una sensible reducci\u00f3n de los ingresos de esos empleados hacia la eventualidad del desempleo o las necesidades de vivienda y educaci\u00f3n, que corresponden a las finalidades asignadas legalmente a esa prestaci\u00f3n social, seg\u00fan se analiz\u00f3. En efecto, si conforme con los dictados superiores el salario en especie tambi\u00e9n es salario, hoy en d\u00eda no se explica c\u00f3mo el legislador desconoce su naturaleza retributiva, afectando de paso el ingreso del trabajador dom\u00e9stico, quien por disposici\u00f3n de la norma acusada se ve privado de contar con la totalidad de su remuneraci\u00f3n, como base, a fin de poder satisfacer necesidades esenciales en los aspectos ya referidos. En este sentido, la norma bajo revisi\u00f3n comporta igualmente una ostensible violaci\u00f3n del derecho al trabajo (art. 25 Const.), del cual es expresi\u00f3n la remuneraci\u00f3n, as\u00ed como tambi\u00e9n del \u201cprincipio de universalidad de las prestaciones sociales\u201d, como quiera que \u201cdentro de las contingencias t\u00edpicas cubiertas por un sistema contributivo de seguridad social, se encuentra el desempleo\u201d, que es una eventualidad que se busca precaver con la cesant\u00eda de los trabajadores. Por todo lo anterior, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cs\u00f3lo\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y exequible en lo dem\u00e1s dicho numeral, en el entendido que el auxilio de cesant\u00eda siempre se pagar\u00e1 en dinero y en ning\u00fan caso ser\u00e1 inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, por cada a\u00f1o de servicios y proporcionalmente por fracciones de a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SALARIO-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
AUXILIO DE CESANTIA-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Situaci\u00f3n de vulnerabilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRABAJO DOMESTICO-Elementos definitorios \u00a0<\/p>\n
TRABAJO DOMESTICO-Jornada laboral \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL DE EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Trato desigual frente al otorgado en forma general a los dem\u00e1s trabajadores \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
SALARIO EN ESPECIE-Conceptos que lo integran \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6512 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 252 (parcial) del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Claudia Milena D\u00edaz Ulloa. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 40-6 y 242-1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Claudia Milena D\u00edaz Ulloa present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 252 (parcial) del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0TEXTO \u00a0DE \u00a0LA \u00a0NORMA \u00a0DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto acusado del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 252. Cesant\u00eda restringida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u2026 \u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
Para la ciudadana demandante el segmento normativo acusado del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo viola el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, que consagra el principio de igualdad, pues al ordenar que para liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas de los empleados del servicio dom\u00e9stico se tenga \u00fanicamente en cuenta el salario en dinero, discrimina a dichos trabajadores en la medida en que olvida que conforme a la ley laboral tanto el dinero como la especie constituyen remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la disposici\u00f3n acusada claramente est\u00e1 atentando contra uno de los principios m\u00ednimos fundamentales de los trabajadores, consagrado en el art\u00edculo 53 superior, relativo a la igualdad de oportunidades, \u201centendi\u00e9ndose por trabajadores cualquier persona que preste una actividad humana al servicio de otra independientemente de su forma de pago salarial, ya sea en dinero o en especie\u201d. \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, lo impugnado tambi\u00e9n desconoce el art\u00edculo 25 ib\u00eddem, que establece el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, recordando que \u201cprestar un servicio dom\u00e9stico debe ser visto de la misma manera que prestar cualquier otro servicio\u201d y que por ning\u00fan motivo se justifica la situaci\u00f3n de desigualdad en que se encuentran quienes desempe\u00f1an ese tipo de actividad. \u00a0<\/p>\n
Agrega que quienes desempe\u00f1an el trabajo dom\u00e9stico son personas pertenecientes a las clases menos favorecidas, que s\u00f3lo reciben un salario m\u00ednimo legal para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, por lo cual la liquidaci\u00f3n de sus cesant\u00edas s\u00f3lo con base en el salario en dinero constituye un agravio para su futuro. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de desarrollar el ac\u00e1pite \u201cCONCEPTO Y RAZONES DE LA VIOLACI\u00d3N\u201d, expone el fundamento de la competencia de esta Corte y recuerda la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n sobre toda ley o norma jur\u00eddica, dando alcance al art\u00edculo 4\u00b0 superior, de la misma manera que menciona los aspectos procesales del Decreto 2067 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Esperanza Avellaneda Ord\u00f3\u00f1ez, obrando en representaci\u00f3n de ese Ministerio, intervino para defender la constitucionalidad de la disposici\u00f3n demandada, argumentando que el supuesto de hecho all\u00ed regulado es distinto \u201cpues por una parte est\u00e1n los patronos (sic) con car\u00e1cter de empresa \u00a0y que realizan actividades de car\u00e1cter lucrativo y, por otra, los patronos (sic) que no son empresa y cuyo objeto social no es especulativo o lucrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera que la facultad del legislador para atribuir consecuencias jur\u00eddicas distintas, seg\u00fan se trate de empleadores con \u00e1nimo de lucro o sin \u00e9l, \u201cno opera en relaci\u00f3n con los trabajadores, pues ellas resultan discriminatorias y, por ende, contrarias a la Constituci\u00f3n, sin embargo es razonable lo prescrito en la norma respecto a las empleadas del servicio dom\u00e9stico\u201d, habida cuenta que \u201cel hogar, la familia no es una empresa y por ende no genera utilidades\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que si se analizan las condiciones en que se presta esta clase de servicio, se advierte que en ning\u00fan momento el legislador quiso desmejorar las condiciones de vida de los empleados dom\u00e9sticos, pues \u201cles ha dado una cuantificaci\u00f3n en especie que integra un salario que puede superar valores que el legislador no limit\u00f3, pero que pueden generar mejores condiciones respecto a vivienda, alimentaci\u00f3n, vestido, trato familiar y seguridad personal, que cualquier otro trabajador tiene la obligaci\u00f3n de superar con el salario y las prestaciones que conforme a la ley tiene derecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Universidad Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
Marcel Silva Romero, Director de la especializaci\u00f3n en Derecho del Trabajo de esa Universidad, hizo llegar a la Corte el estudio realizado en torno a la norma acusada en esta oportunidad, cuyos planteamientos se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Considera que en relaci\u00f3n con el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C. S. T. ha operado la cosa juzgada constitucional aparente, por cuanto en sentencia C-051 de 1995, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mej\u00eda, la Corte expres\u00f3 en la parte motiva de dicha providencia que la liquidaci\u00f3n de la cesant\u00eda de los empleados dom\u00e9sticos sobre la base del salario en dinero, constituye una limitaci\u00f3n razonable. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan as\u00ed, como en la mencionada providencia la Corte no hizo un cotejo de la norma acusada con todas las normas de la Constituci\u00f3n, resulta procedente realizar nuevamente el an\u00e1lisis de fondo, el cual debe concluir en la inexequibilidad, por cuanto viola el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Explica que en la medida en que el empleador recibe los servicios para desempe\u00f1ar labores dom\u00e9sticas, se encuentra obligado al pago de todos los derechos prestacionales propios de la relaci\u00f3n laboral, sin distinci\u00f3n alguna respecto del trabajador, con excepci\u00f3n de la prima de servicios pues el hogar no tiene el car\u00e1cter de empresa. \u00a0<\/p>\n
Cuestiona que la Corte en la citada providencia haya considerado que la restricci\u00f3n en comento supone cuantificar el salario en especie en perjuicio del trabajador dom\u00e9stico, pues en su parecer no se trata de una consideraci\u00f3n jur\u00eddica sino una conjetura que no justifica la discriminaci\u00f3n impuesta respecto de esos empleados. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que si a los choferes del servicio familiar (art. 103 C. S. T. ) se les liquida la cesant\u00eda con el r\u00e9gimen ordinario, es decir, con el salario efectivamente devengado, no existe motivo alguno para excluir del mismo r\u00e9gimen a los empleados dom\u00e9sticos. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que, retomando la definici\u00f3n de salario que consagra el art\u00edculo 127 del C. S. T., deben liquidarse las prestaciones de los trabajadores dom\u00e9sticos con base en lo devengado tanto en dinero como en especie, adem\u00e1s porque para efectos de la seguridad social de dichos trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 797 de 2004, el empleador cotiza sobre un salario m\u00ednimo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, precisa que lo acusado desconoce el Convenio 100 de la O. I. T. sobre igualdad de remuneraci\u00f3n, aprobado por la Ley 54 de 1962, que integra el bloque de constitucionalidad, y a\u00f1ade que el asunto en discusi\u00f3n se enmarca dentro de los derechos humanos fundamentales del trabajo, trat\u00e1ndose de una discriminaci\u00f3n injustificada, situaci\u00f3n que ha sido evidenciada por la mencionada organizaci\u00f3n internacional. \u00a0<\/p>\n
3. Colegio de Abogados del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Gregorio Velasco, Gobernador, y Juan Fernando Gallo G., miembro del Consejo Directivo, intervinieron en representaci\u00f3n de esa colegiatura para defender la exequibilidad del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C. S. T. que se acusa, presentando escrito cuyo contenido enseguida se sintetiza. \u00a0<\/p>\n
Consideran que aplicando el test de razonabilidad al asunto en revisi\u00f3n, se tiene, en primer lugar, que las personas que realizan labores de servicio dom\u00e9stico no se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica de los dem\u00e1s trabajadores, que reciben cesant\u00edas calculadas sobre dinero y especie. \u00a0<\/p>\n
Advierten que no es lo mismo el origen de la vinculaci\u00f3n laboral de una empleada dom\u00e9stica que la que se produce entre otra persona y una determinada empresa, pues el servicio dom\u00e9stico est\u00e1 relacionado con labores cotidianas que se ejecutan en el hogar. \u00a0<\/p>\n
Sostienen que el hogar no genera utilidades ni lucro por los servicios prestados, como si ocurre con las empresas, lo cual lleva a comprender que es normal que all\u00ed la persona reciba amplios beneficios que constituyen salario en especie, en equivalencia cercana a lo pagado en dinero y que, incluso, puede superarlo. \u00a0<\/p>\n
Si esto es as\u00ed, entienden que cuando el legislador limita el c\u00e1lculo de las cesant\u00edas de los trabajadores dom\u00e9sticos con base a lo devengado en dinero, est\u00e1 reconociendo una realidad, pues de lo contrario el trabajador se ver\u00eda afectado por lo oneroso que resultar\u00eda contratarlo en otras condiciones. \u00a0<\/p>\n
Concluyen que la diferencia de trato que instituye la norma acusada no es exagerada, pues seg\u00fan el art\u00edculo 129 del C. S. T. el salario en especie est\u00e1 restringido, sin que puede ser superior al 50% de la totalidad si se devenga m\u00e1s de un salario m\u00ednimo y del 30% cuando es equivalente a esa asignaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En concepto del 27 de noviembre de 2006, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n se refiere a la demanda de la referencia, para lo cual empieza por enfocar la noci\u00f3n de salario, afirmando que cuenta con una connotaci\u00f3n m\u00e1s trascendental que la mera retribuci\u00f3n de los servicios prestados por el trabajador, que es la de ser una garant\u00eda esencial para la realizaci\u00f3n de otros derechos tan importantes como la vida, la salud, la seguridad social, la familia y debe, por tanto, enmarcarse en la justicia social y en los derechos fundamentales consagrados en la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que conforme a la ley laboral el salario puede estar compuesto por una parte en dinero y por otra, nunca mayoritaria, en especie, que corresponde a lo recibido por el trabajador en parte de la remuneraci\u00f3n permanente y ordinaria en contraprestaci\u00f3n directa del servicio, como la alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n o vestuario, cuya cuant\u00eda debe determinarse expresamente en el contrato de trabajo, la cual a falta de estipulaci\u00f3n al respecto se estimar\u00e1 pericialmente, sin que pueda exceder del 50% del salario y en el caso de salario m\u00ednimo no puede representar m\u00e1s del 30%.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el Procurador analiza la naturaleza del auxilio de cesant\u00eda como salario diferido del trabajador, cuya finalidad es que \u00e9ste cuente con un respaldo econ\u00f3mico al momento de quedar cesante, por lo cual debe regirse sustancialmente por los principios y derechos constitucionales fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente el jefe del Ministerio P\u00fablico manifiesta que los trabajadores del servicio dom\u00e9stico representan un grupo vulnerable de la poblaci\u00f3n, \u00a0tradicionalmente discriminado, por lo cual deben contar con una especial protecci\u00f3n estatal, como lo ha puesto de presente el estudio realizado en el 2003 por el Programa de Condiciones de Trabajo y Empleo de la Oficina Internacional del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Expresa que la labor de esas personas se lleva a cabo generalmente en la residencia del empleador, lo cual obstaculiza la aplicaci\u00f3n real y efectiva de la ley, pues se trata de un espacio reservado donde las autoridades no pueden ejercer vigilancia y control para garantizar la ejecuci\u00f3n y cumplimiento de las normas aplicables; lo anterior, aunado a la indefensi\u00f3n en que se encuentra este grupo de trabajadores, dado que su entorno laboral naturalmente aislado impide que puedan ejercer las libertades de asociaci\u00f3n y negociaci\u00f3n colectiva efectivamente, como gremio organizado. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que otra de las caracter\u00edsticas desventajosas de ese oficio es el amplio e indeterminado conjunto de cargas laborales atribuidas por los empleadores, usando la subordinaci\u00f3n y el ius variandi, \u201clo cual se traduce entre otros aspectos, en salarios bajos y en la inestabilidad del trabajo, al no exigir formaci\u00f3n acad\u00e9mica, ni requisitos especiales para su ejecuci\u00f3n, su remuneraci\u00f3n com\u00fan es la menor posible, a pesar del tiempo y esfuerzo que requiere\u201d, a lo cual se suma que esa relaci\u00f3n laboral normalmente se rige por contratos verbales cuyos t\u00e9rminos son modificados por el empleador durante su desarrollo, dando lugar a despidos injustificados frente a accidentes de trabajo, embarazo y enfermedades. \u00a0<\/p>\n
Afirma el Procurador que adem\u00e1s de esas condiciones desfavorables del trabajo dom\u00e9stico, debe tenerse en cuenta que quienes lo desarrollan pertenecen mayoritariamente a sectores marginados, por su precario nivel econ\u00f3mico, educativo y cultural y adem\u00e1s est\u00e1n representados por mujeres madres cabeza de familia, menores de edad e inmigrantes de zonas rurales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, considera que la norma acusada al establecer que para la liquidaci\u00f3n de cesant\u00eda de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico s\u00f3lo se compute el salario que reciban en dinero, vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 superior y el principio de la igualdad de oportunidades de los trabajadores consagrado en el art\u00edculo 53 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular manifiesta que los trabajadores del servicio dom\u00e9stico tienen los mismos derechos de los dem\u00e1s trabajadores, por lo cual el hecho de que su salario pueda estar constituido por una parte en especie no es un motivo razonable para que esta porci\u00f3n se excluya de la base de liquidaci\u00f3n del auxilio de cesant\u00eda, siendo tambi\u00e9n salario. \u00a0<\/p>\n
Considera que al quebrantarse la igualdad se vulnera el principio de dignidad y justicia en el trabajo, pues la norma demandada realiza una distinci\u00f3n irrazonable en detrimento de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico, lo que constituye una forma de discriminaci\u00f3n negativa hacia esas personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que en virtud de lo dispuesto en la norma acusada, los trabajadores del servicio dom\u00e9stico al momento de quedar cesantes no van a contar con un auxilio digno y justo, derivado del salario total que ven\u00edan devengando, con la posibilidad de que adem\u00e1s sea inferior al salario m\u00ednimo legal vigente, lo cual contrar\u00eda tambi\u00e9n los principios de justicia social y progresividad en el reconocimiento de prestaciones sociales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el Procurador solicita declarar la exequibilidad condicionada del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C. S. del T., \u201cen el entendido que en ning\u00fan caso, el auxilio de cesant\u00eda podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal vigente.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acci\u00f3n de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte determinar si la disposici\u00f3n consagrada en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C. S. T., de liquidar el auxilio de cesant\u00eda de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico solamente con base en la parte del salario que reciben en dinero, vulnera los art\u00edculos 13, 25 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que se se\u00f1ala como infringidos en el escrito de demanda. \u00a0<\/p>\n
Con tal fin, previamente efectuar\u00e1 algunas consideraciones sobre el salario y su protecci\u00f3n constitucional e indicar\u00e1 en qu\u00e9 consiste el auxilio de cesant\u00eda y cual es su finalidad; analizar\u00e1 la situaci\u00f3n particular de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico y recordar\u00e1 las subreglas jurisprudenciales en materia de igualdad laboral, para as\u00ed finalmente establecer si la restricci\u00f3n prevista en la norma acusada se ajusta o no a los dictados del ordenamiento superior. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El salario y su protecci\u00f3n constitucional. El salario en especie. \u00a0<\/p>\n
El salario constituye uno de los aspectos inmanentes del contrato de trabajo y, por ser nuclear en el derecho laboral, goza de la protecci\u00f3n especial prevista en el art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n, por el requerimiento de las \u201ccondiciones dignas y justas\u201d en las que debe ser ejecutada toda labor subordinada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, ostenta la condici\u00f3n de principio m\u00ednimo fundamental en materia laboral, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 53 de la Carta, que se refiere a la \u201cremuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el v\u00ednculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestaci\u00f3n directa de su servicio, sin importar su denominaci\u00f3n, es salario.1 \u00a0<\/p>\n
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relaci\u00f3n laboral. \u201cPor tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus caracter\u00edsticas es \u00a0retribuci\u00f3n directa del servicio prestado, el juez laboral, \u00a0una vez analizadas las circunstancias propias del caso, har\u00e1 la declaraci\u00f3n correspondiente.\u201d 2 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el salario \u201ces un derecho que no se agota en la satisfacci\u00f3n de las necesidades de mera subsistencia biol\u00f3gica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realizaci\u00f3n de los valores y prop\u00f3sitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones leg\u00edtimas del grupo familiar que depende econ\u00f3micamente del trabajador\u201d. 5 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Corte ha precisado \u00a0que \u00a0el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos patrimoniales, \u201cno solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constituci\u00f3n se expidi\u00f3 precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco econ\u00f3mico y social justo, caracteriz\u00e1ndose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo, teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales \u00a0est\u00e1 la remuneraci\u00f3n y el pago oportuno. El salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente\u201d. 6 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, el salario es irrenunciable \u201cy no se puede ceder en todo en parte, a t\u00edtulo gratuito ni oneroso pero s\u00ed puede servir de garant\u00eda hasta el l\u00edmite y en los casos que determina la ley\u201d (Art. 142 C. S. T.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito del control concreto de constitucionalidad la jurisprudencia7 ha manifestado que la retribuci\u00f3n salarial est\u00e1 directamente relacionada con la satisfacci\u00f3n del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, \u201creconocido por la Corte Constitucional como emanaci\u00f3n de las garant\u00edas a la vida, a la salud, al trabajo, y a la seguridad social\u201d. De ah\u00ed que la Corte en incontables providencias haya reivindicado el derecho al pago oportuno e \u00edntegro del salario. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Corte ha reconocido la atribuci\u00f3n del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jur\u00eddica, para determinar los elementos de la retribuci\u00f3n directa del servicio dentro de la relaci\u00f3n laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, \u201clo cual le impide desconocer la primac\u00eda de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como ser\u00eda quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este car\u00e1cter\u201d. 8 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en ejercicio de esa facultad de configuraci\u00f3n, el legislador ha fijado el alcance de la noci\u00f3n de salario en el art\u00edculo 127 del C. S. T. modificado por el art\u00edculo 15 de la Ley 50 de 1990, se\u00f1alando que constituye salario no s\u00f3lo la remuneraci\u00f3n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci\u00f3n directa del servicio, \u201ccualquiera sea la forma o denominaci\u00f3n que adopte\u201d.9 Excluye del concepto de salario, lo que recibe el trabajador \u201cocasionalmente y por mera liberalidad del empleador\u201d.10 \u00a0<\/p>\n
Se trata, como ha reconocido la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n11, de lo que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador a t\u00edtulo oneroso, como retribuci\u00f3n peri\u00f3dica y habitual por la realizaci\u00f3n una actividad personal y subordinada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la ley laboral, el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., \u201cpero siempre respetando el salario m\u00ednimo legal o el fijado en las convenciones colectivas y fallos arbitrales\u201d (art. 132 del C. S. T.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El salario puede consistir en la entrega de determinada suma de dinero, acordada por las partes o se\u00f1alada por la ley o tambi\u00e9n estar compuesta por una parte en dinero y otra, nunca mayoritaria, de cierta clase de bienes que es a lo que se denomina \u201csalario en especie\u201d, tal como lo dispone el art\u00edculo 129 del C. S. T., subrogado por la Ley 50 de 1990, art\u00edculo 16: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 129. Salario en especie: \u00a0<\/p>\n
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneraci\u00f3n ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestaci\u00f3n directa del servicio, tales como la alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 15 de esta ley.12 \u00a0<\/p>\n
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulaci\u00f3n o de acuerdo sobre su valor real se estimar\u00e1 pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar m\u00e1s del 50% de la totalidad del salario. \u00a0<\/p>\n
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario m\u00ednimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podr\u00e1 exceder del 30%.\u201d \u00a0<\/p>\n
De modo que para que los pagos en especie al trabajador adquieran la calidad de salario deben tener car\u00e1cter retributivo, esto es, ser la contraprestaci\u00f3n a los servicios personales del trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, el salario como emanaci\u00f3n del derecho al trabajo es una obligaci\u00f3n del empleador y un derecho irrenunciable del trabajador, siendo sus notas caracter\u00edsticas su percepci\u00f3n regular y su car\u00e1cter retributivo, que no se pueden alterar por el legislador al definirlo, ni tampoco por los sujetos de la relaci\u00f3n laboral cuando convienen la remuneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. El auxilio de cesant\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 249 del C. S. T. dispone que todo empleador est\u00e1 obligado a pagar a sus trabajadores \u00a0al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesant\u00eda, un mes de salario por cada a\u00f1o de servicios y proporcionalmente por fracciones de a\u00f1o. En ning\u00fan caso podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente, fijado con arreglo al procedimiento previsto en la ley.13 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la jurisprudencia la cesant\u00eda consiste en una prestaci\u00f3n que responde a una clara orientaci\u00f3n social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, \u201cestableci\u00e9ndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas econ\u00f3micas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesant\u00edas-, \u00a0permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitaci\u00f3n y vivienda.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Como prestaci\u00f3n social, la cesant\u00eda constituye un derecho irrenunciable del trabajador (art. 53 de la C. P.), dado su car\u00e1cter remuneratorio15, por ser retribuci\u00f3n a una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Corte se refiri\u00f3 al auxilio de cesant\u00eda analizando su naturaleza jur\u00eddica, significado e importancia como prestaci\u00f3n social:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa concepci\u00f3n sobre la naturaleza jur\u00eddica de esta prestaci\u00f3n ha variado, a trav\u00e9s de las diversas legislaciones que han regido la materia. As\u00ed, conforme a la Ley 10 de 193416, que estableci\u00f3 este auxilio para los empleados del sector privado, se le imprimi\u00f3 un car\u00e1cter indemnizatorio que operaba por despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato, comprobados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley 6\u00aa de 1945, extendi\u00f3 el auxilio de cesant\u00edas a los obreros pertenecientes al sector privado, y a todos los trabajadores oficiales de car\u00e1cter permanente, manteniendo su car\u00e1cter indemnizatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia as\u00ed lo entendi\u00f3, en su momento, al reconocer el correlativo efecto sancionador para el \u00a0empleador en caso de despido injusto : \u2018Su raz\u00f3n de ser \u2013 del auxilio de cesant\u00eda \u2013 era en primer t\u00e9rmino la de estabilizar al trabajador en su cargo y aparece como una especie de sanci\u00f3n para el patrono que despidiera sin justa raz\u00f3n a su empleado17\u2019. \u00a0<\/p>\n
La ley 65 de 1946, replante\u00f3 el car\u00e1cter indemnizatorio de la cesant\u00eda al establecer que \u00e9ste auxilio debe ser pagado cualquiera que fuese el motivo del retiro. De esta forma se despoj\u00f3 de su car\u00e1cter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirti\u00f3 en una prestaci\u00f3n social. \u00a0\u00c9ste es el car\u00e1cter que le atribuye el Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se sancion\u00f3 el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, adoptado por la Ley 141 de 1961, que en el cap\u00edtulo VII regula el auxilio de cesant\u00eda, como un aparte del t\u00edtulo VIII, relativo a las \u201cPrestaciones Patronales Comunes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Bajo esta concepci\u00f3n el auxilio de cesant\u00eda se erige en una de las prestaciones m\u00e1s importantes para los trabajadores y su n\u00facleo familiar, y en uno de los fundamentos m\u00e1s relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo econ\u00f3mico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n asalariada. \u00a0<\/p>\n
Entendido as\u00ed, el auxilio de cesant\u00eda, \u00a0como un patrimonio que se va forjando d\u00eda a d\u00eda por el asalariado, y que permanece en poder de los empleadores18 mientras subsista el contrato de trabajo, la ley (Art. 1\u00b0 Ley 52 de 1975) estableci\u00f3 a favor de los trabajadores particulares el reconocimiento de intereses anuales \u00a0sobre las cesant\u00edas de los trabajadores del sector privado. \u00a0<\/p>\n
Con la expedici\u00f3n de \u00a0la Ley 50 de 1990 se modific\u00f3 sustancialmente el r\u00e9gimen de cesant\u00eda a que tienen derecho los trabajadores del sector privado. De acuerdo con esta nueva regulaci\u00f3n, el auxilio de cesant\u00eda qued\u00f3 sometido a tres sistemas de liquidaci\u00f3n diferentes: (i) El sistema tradicional contemplado en el c\u00f3digo sustantivo del trabajo (Arts. 249 y ss), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1\u00b0 de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidaci\u00f3n definitiva anual, y manejo e inversi\u00f3n a trav\u00e9s de los llamados fondos de cesant\u00edas, creados por esta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1\u00b0 de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevos sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen m\u00e1s de 10 salarios m\u00ednimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga adem\u00e1s de la retribuci\u00f3n ordinaria de servicios, el pago peri\u00f3dico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesant\u00eda a que tenga derecho el trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta regulaci\u00f3n mantiene el car\u00e1cter de prestaci\u00f3n social del auxilio de cesant\u00eda, introduciendo un elemento adicional consistente en un sistema de ahorro forzoso de los trabajadores.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como puede apreciarse, la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesant\u00eda es un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador est\u00e1 obligado a cancelar a la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educaci\u00f3n19. \u00a0<\/p>\n
No se trata estrictamente de un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el trabajador queda o no desempleado o de la eventual duraci\u00f3n de la desocupaci\u00f3n; adem\u00e1s el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su v\u00ednculo laboral con el empleador. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa discusi\u00f3n en torno a la naturaleza jur\u00eddica de tal prestaci\u00f3n debe tenerse por superada, pues como se expres\u00f3 anteriormente la cesant\u00eda es, ante todo, un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y tambi\u00e9n parte integrante de la remuneraci\u00f3n, que adem\u00e1s est\u00e1 llamada a cumplir una importante funci\u00f3n social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales. \u00a0<\/p>\n
5. El servicio dom\u00e9stico y su situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Necesidad de reconocimiento y protecci\u00f3n del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tradicionalmente al servicio dom\u00e9stico se le ha restado importancia jur\u00eddica, econ\u00f3mica y social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada econ\u00f3micamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados20, de una actividad \u201cinvisible\u201d para el resto de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Contribuyen a esta percepci\u00f3n los an\u00e1lisis estad\u00edsticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno tambi\u00e9n contribuyen a la producci\u00f3n y a la reproducci\u00f3n social. Adem\u00e1s, gravita la creencia equivocada seg\u00fan la cual quienes desempe\u00f1an labores dom\u00e9sticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues s\u00f3lo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicaci\u00f3n de tiempo, por el cual perciben un ingreso. \u00a0<\/p>\n
Las pautas culturales tambi\u00e9n aportan a esta visi\u00f3n, pues como antiguamente el trabajo dom\u00e9stico correspond\u00eda a criados o siervos, a\u00fan se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, m\u00e1xime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucci\u00f3n para desempe\u00f1arla. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, pese a la influencia que en los \u00faltimos tiempos han tenido las pol\u00edticas de g\u00e9nero, a\u00fan hay quienes creen, sin raz\u00f3n, que basta con \u201cser mujer\u201d para ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quiz\u00e1s explica porqu\u00e9 hist\u00f3ricamente la participaci\u00f3n femenina en este tipo de labor es muy significativa. \u00a0<\/p>\n
Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico son en la mayor\u00eda de los casos desfavorables, pues se los explota en circunstancias que equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso. 21 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, a menudo la jornada del personal del servicio dom\u00e9stico es larga o incluso excesiva, sin d\u00edas de descanso ni compensaci\u00f3n por las horas extraordinarias y su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que ata\u00f1e al seguro m\u00e9dico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el v\u00ednculo laboral en la informalidad para as\u00ed ahorrar costos. 22 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los trabajadores dom\u00e9sticos tambi\u00e9n est\u00e1n expuestos a que se les someta a acoso f\u00edsico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retenci\u00f3n del pago de los salarios o de sus documentos de identidad. 23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo OIT, a trav\u00e9s del Programa de Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores dom\u00e9sticos est\u00e1n en situaci\u00f3n de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protecci\u00f3n del Estado: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa vulnerabilidad de esta categor\u00eda de trabajador proviene, primero que todo, de la relaci\u00f3n de sumisi\u00f3n y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en la residencia de los empleadores. Esta caracter\u00edstica es la piedra angular del trabajo dom\u00e9stico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el funcionamiento de esa relaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u2026\u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
Los trabajadores dom\u00e9sticos son trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o a\u00fan el no pago de sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relaci\u00f3n laboral. La carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace dif\u00edcil que los trabajadores despedidos obtengan la paga de separaci\u00f3n y otros beneficios complementarios obligatorios. Esta situaci\u00f3n es agravada por el hecho de que, con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relaci\u00f3n contractual en caso de que surja controversia.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior ha llevado a que en el seno de dicha organizaci\u00f3n se clame por la\u00a0 \u201cgeneralizaci\u00f3n y la estandardizaci\u00f3n de los t\u00e9rminos y de las condiciones del trabajo\u201d de quienes prestan el servicio dom\u00e9stico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde otro \u00e1ngulo de an\u00e1lisis, es preciso reconocer la existencia de un \u201csector dom\u00e9stico\u201d en la vida econ\u00f3mica, cuya importancia, seg\u00fan estudios especializados, no se puede desestimar. S\u00f3lo en Bogot\u00e1, en 2004 estuvieron vinculadas a esa actividad aproximadamente 213.300 mujeres. Entre 1996 y 2004 la poblaci\u00f3n empleada en el sector de servicio dom\u00e9stico en la capital aument\u00f3 significativamente, especialmente despu\u00e9s de la crisis econ\u00f3mica de fin del siglo XX. En el per\u00edodo de an\u00e1lisis, la participaci\u00f3n del servicio dom\u00e9stico en el total del empleo femenino en el Distrito Capital aument\u00f3 anualmente, a una tasa promedio de 2.3%. De hecho, en 2004 el 14.6% de las mujeres ocupadas en Bogot\u00e1 eran empleadas de servicio dom\u00e9stico. 25 \u00a0<\/p>\n
No queda duda de que la labor de los empleados de hogar debe ser considerada, como cualquiera otra, merecedora de la protecci\u00f3n del Estado, la cual ser\u00e1 especial en raz\u00f3n de las condiciones econ\u00f3micas y de otra naturaleza que conlleven situaci\u00f3n de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al efecto, la ley ha definido al trabajador dom\u00e9stico como \u201cla persona natural que a cambio de una remuneraci\u00f3n presta su servicio personal en forma directa de manera habitual, bajo continuada subordinaci\u00f3n o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecuci\u00f3n de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de ni\u00f1os, y dem\u00e1s labores inherentes al hogar\u201d. As\u00ed mismo, denomina \u201cinternos\u201d los trabajadores dom\u00e9sticos que residan en el lugar o sitio de trabajo y a los dem\u00e1s \u201cpor d\u00edas\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
Dos son pues los elementos definitorios del trabajo dom\u00e9stico: el concepto de hogar como \u00e1mbito de los servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, que deben ser aquellas inherentes a la vivienda, como el aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de ni\u00f1os, etc.. \u00a0<\/p>\n
Al analizar esas disposiciones, desde un primer pronunciamiento la Corte Constitucional precis\u00f3 que el hogar o la familia \u201cno es una empresa y no genera utilidades\u201d27, y por consiguiente, no tiene las caracter\u00edsticas de un empleador corriente o regular, \u201cpues es evidente que la econom\u00eda dom\u00e9stica y la labor desempe\u00f1ada en la misma poseen unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de tiempo diferente y adecuada a actividades familiares, que no son asimilables a las desplegadas en otros \u00e1mbitos del quehacer dom\u00e9stico y econ\u00f3mico o social.\u201d28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, sin hacer a un lado esas circunstancias especiales, esta corporaci\u00f3n ha estimado necesario conciliar la protecci\u00f3n efectiva del n\u00facleo familiar, con las condiciones dignas y justas de quienes all\u00ed trabajen, precisando as\u00ed el alcance de ciertas obligaciones laborales. \u00a0<\/p>\n
En aquel primer fallo, la Corte decidi\u00f3 reconocerles a plenitud el auxilio de cesant\u00eda, que el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 252 del C. S. T. restring\u00eda a \u201cquince (15) d\u00edas de salario por cada a\u00f1o de servicios y proporcionalmente por fracciones de a\u00f1o\u201d, por considerar, entre otras razones, que quienes disfrutan del servicio dom\u00e9stico \u201cdeben pagarlo en forma semejante a como se remunera a todos los trabajadores\u201d y que \u201cla limitaci\u00f3n del auxilio de cesant\u00eda se opone a la elevaci\u00f3n del nivel de vida de los servidores dom\u00e9sticos, elevaci\u00f3n impuesta por la solidaridad social.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Corte se ha pronunciado sobre la jornada laboral de dichos trabajadores, se\u00f1alando que los que residen en la casa del empleador no podr\u00e1n tener una jornada superior a 10 horas diarias. Al declarar exequible con ese condicionamiento el literal b) del art\u00edculo 162 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en sentencia C-372 de 1998 (julio 21), M. P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, esta corporaci\u00f3n expres\u00f3 al respecto: \u201cUna jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas dom\u00e9sticas, torn\u00e1ndose indispensable fijar un l\u00edmite al per\u00edodo de trabajo que exceda de la jornada m\u00e1xima ordinaria, l\u00edmite por fuera del cual se quebrantar\u00edan las garant\u00edas m\u00ednimas del trabajador.\u201d \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia tambi\u00e9n ha hecho prevalecer la especial situaci\u00f3n de los trabajadores dom\u00e9sticos trat\u00e1ndose de prestaciones asistenciales, pues conforme a lo decidido en sentencia C-1004 de 2005 (octubre 3), M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda, que declar\u00f3 inexequibles las expresiones \u201cy al pago \u00edntegro de su salario en caso de incapacidad para desempe\u00f1ar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes\u201d, contenidas en el literal d) del art\u00edculo 229 del C. S. T., quienes desempe\u00f1an esa labor tienen derecho al auxilio monetario por enfermedad profesional en los mismos t\u00e9rminos que los dem\u00e1s trabajadores. En este fallo se pronunci\u00f3 as\u00ed la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon base en la confrontaci\u00f3n integral del valor del auxilio en ambas situaciones, tomando en cuenta los dos aspectos indicados, se puede determinar que el otorgado en forma general a los trabajadores es m\u00e1s favorable que el dispensado a los trabajadores de servicio dom\u00e9stico, teniendo en cuenta que estos \u00faltimos devengan generalmente el salario m\u00ednimo o un salario ligeramente superior a \u00e9ste, de suerte que la diferencia se traduce en que los mismos pueden recibir hasta un salario m\u00ednimo legal mensual y, en cambio, los primeros pueden recibir hasta 6\/3 de un salario mensual superior, en grado ampliamente variable, al m\u00ednimo legal en los primeros 90 d\u00edas, o sea, 2 salarios mensuales, y hasta 3\/2 de dicho salario en los siguientes 90 d\u00edas, lo cual arroja en total 3 \u00bd \u00a0salarios mensuales. \u00a0<\/p>\n
Puede considerarse que l\u00f3gicamente el fin de este trato diferente y desfavorable para los trabajadores de servicio dom\u00e9stico era favorecer la econom\u00eda familiar de sus empleadores, en cuanto el reconocimiento y pago del auxilio monetario estaba a cargo del patrono (sic), conforme a lo previsto expresamente en el Art. 227 del C. S. T. \u00a0<\/p>\n
Este fin ya no existe, ya que en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento y pago de dicho auxilio est\u00e1 a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con base en la afiliaci\u00f3n correspondiente del trabajador, de car\u00e1cter obligatorio para todo empleador, como se anot\u00f3. Por tanto, no procede analizar su posible legitimidad o ilegitimidad constitucional, por carencia de objeto. \u00a0<\/p>\n
Esta circunstancia releva l\u00f3gicamente a la Sala de considerar si el medio escogido por el legislador re\u00fane o no los requisitos anteriormente se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el trato desigual establecido en la expresi\u00f3n analizada carece de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable y configura por ello una discriminaci\u00f3n de los mencionados trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad del segmento materia de examen contenido en el Art. 229, Lit. d), del C. S. T..\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que para efectos del derecho a la pensi\u00f3n m\u00ednima, la Corte tambi\u00e9n ha tomado en cuenta la condici\u00f3n de los trabajadores dom\u00e9sticos para exigir un esfuerzo adicional de cotizaci\u00f3n a quienes trabajan en esa actividad por d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al declarar exequible las expresiones \u201cEn ning\u00fan caso el ingreso base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente\u201d, contenida en el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el inciso 4\u00ba y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 18 de la Ley 100 de 1993, esta corporaci\u00f3n en sentencia C-967 de 2003 (21 de octubre), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que \u00a0para el caso de los empleados dom\u00e9sticos dicha cotizaci\u00f3n m\u00ednima encuentra justificaci\u00f3n en la necesidad de dar viabilidad financiera al derecho de los trabajadores independientes a obtener en el futuro por lo menos la pensi\u00f3n m\u00ednima, y de hacer, por este aspecto, que se equiparen a los dem\u00e1s trabajadores, que s\u00ed obtienen el salario m\u00ednimo mensual legal vigente y hacen factible la igualdad en ese aspecto. \u00a0<\/p>\n
No sobra mencionar que en el \u00e1mbito del control concreto, la Corte en m\u00faltiples oportunidades ha amparado los derechos fundamentales de trabajadoras dom\u00e9sticas ante situaciones de maltrato o discriminaci\u00f3n por causa de embarazo.29 \u00a0<\/p>\n
En suma: el trabajo dom\u00e9stico, por sus especiales caracter\u00edsticas y la situaci\u00f3n de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protecci\u00f3n del Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral, merecedora equitativamente de los derechos respectivos. \u00a0<\/p>\n
6. Igualdad en materia laboral. Par\u00e1metros jurisprudenciales. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 25 de la Carta, el trabajo, como objeto de especial protecci\u00f3n estatal, se debe realizar en condiciones \u201cdignas y justas\u201d, entre las cuales sobresale la remuneraci\u00f3n que, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 53 ib\u00eddem, debe ser \u201cproporcional a la cantidad y calidad de trabajo\u201d, principio que se expresa en la m\u00e1xima universal \u201ca trabajo igual salario igual\u201d, que as\u00ed prev\u00e9 en la legislaci\u00f3n interna el art\u00edculo 143 del C. S. T.: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 143. A trabajo igual, salario igual. 1. A trabajo igual desempe\u00f1ado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambi\u00e9n iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en \u00e9ste todos los elementos a que se refiere el art\u00edculo 127. \u00a0<\/p>\n
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o actividades sindicales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Aun cuando la ley permite que el salario se convenga libremente en sus diversas modalidades30, el empleador \u201cno puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados\u201d31, pues seg\u00fan se ha visto, debe observar la citada regla universal, la cual obviamente tambi\u00e9n compromete al legislador al momento de configurar las instituciones jur\u00eddicas en el campo de las relaciones laborales. \u00a0<\/p>\n
Al analizar el significado de ese principio, esta corporaci\u00f3n expres\u00f3:32 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 en materia salarial, si dos o m\u00e1s trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categor\u00eda, igual preparaci\u00f3n, los mismos horarios e id\u00e9nticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuant\u00eda, sin que la predilecci\u00f3n o animadversi\u00f3n del patrono (sic) hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con la cantidad y calidad de trabajo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pero no toda desigualdad o diferencia de trato constituye una vulneraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, que s\u00f3lo se convierte en discriminatoria cuando no obedece a causas objetivas y razonables que la justifiquen. Al respecto, la Corte ha manifestado que habr\u00e1 discriminaci\u00f3n \u201ccuando ante situaciones iguales se da un trato jur\u00eddico diferente, por eso se proclama el principio a trabajo igual salario igual\u201d33. En el mismo sentido ha precisado que \u201cno puede prodigarse un trato discriminatorio entre trabajadores, que desarrollando una misma labor, bajo condiciones similares, sean remunerados distintamente. S\u00f3lo podr\u00eda concederse un trato diferente, cuando como consecuencia de la utilizaci\u00f3n de criterios razonables y objetivos, pueda justificarse dicha situaci\u00f3n\u201d.34 \u00a0<\/p>\n
Esos criterios objetivos y razonables que autorizan un trato remuneratorio diferente entre los trabajadores, se pueden hallar en el art\u00edculo 1\u00ba del Convenio 111 de la OIT35, seg\u00fan el cual \u201clas distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no ser\u00e1n consideradas como discriminaci\u00f3n\u201d. As\u00ed mismo, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica colombiana, en su art\u00edculo 53, al instituir la igualdad de oportunidades para los trabajadores, recuerda otra perspectiva de la proporcionalidad que debe existir entre la remuneraci\u00f3n y la cantidad y calidad del trabajo desempe\u00f1ado. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional36 ha se\u00f1alado igualmente que la diferencia de remuneraci\u00f3n debe basarse en el tiempo y el esfuerzo que el trabajador dedica a la actividad, a la preparaci\u00f3n, conocimientos, experiencia, responsabilidades asignadas, entre otros, y ha considerado que no es un factor justificado de distinci\u00f3n salarial el hecho de que los trabajadores sean sindicalizados37, como tampoco la decisi\u00f3n de acogerse a un r\u00e9gimen determinado de cesant\u00edas38. \u00a0<\/p>\n
Particularmente, ha hecho hincapi\u00e9 en que la condici\u00f3n o circunstancias del empleador no pueden ser consideradas factores relevantes para discriminar a los trabajadores:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn trat\u00e1ndose del trabajo, el art\u00edculo 53 se refiere a una de las aplicaciones concretas del art\u00edculo 13: la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Esta igualdad implica que el trabajador, en lo relativo a su retribuci\u00f3n, depende de sus habilidades y de la labor que desempe\u00f1a, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las m\u00e1ximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Constituci\u00f3n no autoriza el que la condici\u00f3n o las circunstancias particulares del patrono (sic) se conviertan en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
\u2026\u2026\u2026 \u00a0<\/p>\n
Lo que no tiene justificaci\u00f3n a la luz de la Constituci\u00f3n, es conceder ventajas a algunos patronos (sic) en desmedro de ciertos trabajadores. Estos no tienen por qu\u00e9 pagar los favores que el Estado otorgue a sus patronos (sic). Pues, se repite, la retribuci\u00f3n que el trabajador reciba, debe corresponder a sus aptitudes y a la labor que desempe\u00f1a\u201d.39 (Lo resaltado en negrilla est\u00e1 as\u00ed en el texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. An\u00e1lisis constitucional de la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
Hechas las anteriores precisiones, procede la Corte a estudiar la constitucionalidad del numeral segundo del art\u00edculo 252 del C. S. T., que se demanda, seg\u00fan el cual para la liquidaci\u00f3n del auxilio de cesant\u00eda de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico \u201cs\u00f3lo se computar\u00e1 el salario que reciban en dinero\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la accionante la norma acusada es inconstitucional, pues en su opini\u00f3n la restricci\u00f3n all\u00ed contenida desconoce la protecci\u00f3n que la Carta da al salario en sus distintas modalidades, discriminando de paso a los trabajadores dom\u00e9sticos, quienes al quedar desempleados reciben como cesant\u00eda una suma inferior a la que tienen derecho los dem\u00e1s trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y el Colegio de Abogados del Trabajo plantean la exequibilidad del precepto impugnado, porque en su criterio quienes realizan labores de servicio dom\u00e9stico no est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica de los dem\u00e1s trabajadores, ya que el hogar no es una empresa que produzca utilidades; adem\u00e1s, consideran que el c\u00e1lculo de las cesant\u00edas de los trabajadores dom\u00e9sticos, con base en lo devengado s\u00f3lo en dinero, se justifica ante la imposibilidad de cuantificar el salario en especie y por lo oneroso que resultar\u00eda contratar a ese personal en otras condiciones. \u00a0<\/p>\n
Para la Universidad Nacional el precepto demandado debe ser declarado inexequible, ya que en su sentir no se aviene con la Carta que el empleador se beneficie con el servicio dom\u00e9stico y no pague los derechos prestacionales propios de toda relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Frente a todo lo anterior y para resolver los cargos de la demanda, la Corte considera necesario realizar las siguientes reflexiones: \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo dispuesto en el numeral segundo del art\u00edculo 252 del C. S. T., la exclusi\u00f3n del salario en especie de la base de liquidaci\u00f3n de la cesant\u00eda s\u00f3lo opera para los trabajadores que prestan servicio dom\u00e9stico, es decir, no tiene car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, es evidente que la norma acusada establece un tratamiento distinto para esa clase de trabajadores, pues sus cesant\u00edas se liquidan solamente con el salario que reciben en dinero, a diferencia de las otras personas que devengan parcialmente salario en especie, respecto de quienes no aplica tal restricci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una aproximaci\u00f3n al sentido y finalidad del trato diferente que instituye la norma bajo examen, la Corte en sentencia C-051 de 1995 (16 de febrero), M. P. Jorge Arango Mej\u00eda, donde fueron declaradas inexequibles, entre otras disposiciones, algunas expresiones del inciso primero del art\u00edculo 252 del C. S. T., realiz\u00f3 las siguientes apreciaciones marginales: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al numeral 2, que establece que el auxilio de cesant\u00eda de los trabajadores del servicio dom\u00e9stico s\u00f3lo se liquidar\u00e1 sobre el salario que reciban en dinero, la Corte estima que es una limitaci\u00f3n razonable que no es contraria a la Constituci\u00f3n. A esta conclusi\u00f3n se llega si se analizan las condiciones en que se presta esta clase de servicios, y en especial la dificultad pr\u00e1ctica de dar un tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie. Adem\u00e1s, podr\u00eda llegarse al resultado no querido de desmejorar las condiciones de vida de los mismos trabajadores del servicio dom\u00e9stico, ante el temor por la cuantificaci\u00f3n de todo lo que integra el salario en especie.\u201d \u00a0<\/p>\n
Estas consideraciones, que valga precisarlo, no incluyen decisi\u00f3n constitucional sobre el precepto ahora enjuiciado, por tratarse de obiter dictum dentro de la citada sentencia, constituir\u00edan justificantes del r\u00e9gimen diferencial de liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas de los trabajadores dom\u00e9sticos, por (i)\u201clas condiciones en que se presta esta clase de servicios\u201d; (ii)\u201cla dificultad pr\u00e1ctica de dar un tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie\u201d y (iii) la desmejora de las condiciones de vida de dichos empleados, \u201cante el temor por la cuantificaci\u00f3n de todo lo que integra el salario en especie\u201d. \u00a0<\/p>\n
Corresponde determinar si tales enfoques justifican objetiva y razonablemente que se establezca un trato distinto hacia los empleados dom\u00e9sticos en materia de liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas, o si son disquisiciones que carecen de entidad constitucional y, por lo tanto, deben ser descartadas por el Juez de la Carta. \u00a0<\/p>\n
En cuanto hace al argumento sobre las condiciones en que se desarrolla el trabajo dom\u00e9stico, ellas no constituyen realmente un criterio relevante que justifique el trato distinto previsto en el aparte impugnado, pues como se analiz\u00f3 en precedencia, la labor de los empleados de hogar es un trabajo como cualquier otro, que por tanto, merece la protecci\u00f3n del Estado, incluso especial. \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la labor contratada consista en realizar tareas \u201cde aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de ni\u00f1os, y dem\u00e1s labores inherentes al hogar\u201d 40, no le resta respetabilidad ni valor jur\u00eddico, pues como lo corrobora la ley laboral constituye trabajo, entendido \u00e9ste como \u201ctoda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efect\u00fae en ejecuci\u00f3n de un contrato de trabajo\u201d (Art. 6\u00b0 del C. S. T.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la circunstancia de que quien contrate el servicio dom\u00e9stico sea el morador de una vivienda y no una empresa, tampoco es un elemento relevante de distinci\u00f3n, pues seg\u00fan la jurisprudencia la condici\u00f3n o las circunstancias particulares del empleador no pueden convertirse \u201cen factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores\u201d. 41 \u00a0<\/p>\n
Por lo que hace a la supuesta dificultad pr\u00e1ctica de dar tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie, para la Corte ello no representa una raz\u00f3n objetiva que justifique excluir ese concepto salarial de la liquidaci\u00f3n de las cesant\u00edas de los trabajadores dom\u00e9sticos, toda vez que en el art\u00edculo 129 del C. S. T. se establecen claramente las pautas que deben observar los sujetos de la relaci\u00f3n laboral cuando convienen una remuneraci\u00f3n mixta. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, en la citada disposici\u00f3n legal, a la cual ya se hizo referencia anteriormente, se consignan a modo de ejemplo los conceptos que integran el salario en especie (alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n, vestuario) y se dispone que cuando se pacta esa clase de remuneraci\u00f3n \u201cdebe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo\u201d. Tambi\u00e9n all\u00ed se advierte que a falta de estipulaci\u00f3n o acuerdo sobre su valor real, \u201cse estimar\u00e1 pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar m\u00e1s del 50% de la totalidad del salario\u201d, a\u00f1adiendo que en los casos en que un trabajador devengue el salario m\u00ednimo legal, \u201cel valor por concepto de salario en especie no podr\u00e1 exceder del 30%\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es cierto, entonces, que sea imposible valorar el salario en especie, ya que el legislador ha fijado los par\u00e1metros correspondientes. Cosa distinta es que, por ignorancia o descuido, no se realice la valoraci\u00f3n de lo que corresponda al salario en especie del empleado dom\u00e9stico, pero esta circunstancia de ninguna manera es raz\u00f3n v\u00e1lida para privarlo del derecho a recibir en forma \u00edntegra el auxilio de cesant\u00eda. Adem\u00e1s, est\u00e1 claro que cuando se conviene remunerar en especie, no puede desconocerse arbitrariamente el car\u00e1cter retributivo de este concepto salarial, neg\u00e1ndole al trabajador su derecho irrenunciable a integrarlo, para efectos prestacionales, toda vez que seg\u00fan se explic\u00f3, el pago in natura tambi\u00e9n constituye contraprestaci\u00f3n directa del servicio y, por ende, representa salario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la hipot\u00e9tica desmejora de las condiciones de vida de dichos trabajadores, ante el temor de cuantificar todo lo que signifique salario en especie, tambi\u00e9n resultan v\u00e1lidas las anteriores consideraciones, pues de un lado, quien contrata trabajo dom\u00e9stico no puede remunerarlo s\u00f3lo en especie, sino en el porcentaje autorizado por la ley; y, de otro, al hacerlo debe ser conciente de la obligaci\u00f3n legal de realizar el estimativo correspondiente, dejando constancia sobre el car\u00e1cter retributivo de lo que entrega por concepto de alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n, vestuario, etc., sin que la omisi\u00f3n de ese deber legal tenga que afectar al trabajador, ya que a la luz de los mandatos superiores estudiados anteriormente, todo empleado tiene derecho al salario y a que se reconozca este car\u00e1cter a lo que reciba como retribuci\u00f3n a sus servicios, con las implicaciones legales que tal reconocimiento acarree.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, se concluye que el tratamiento que prodiga la norma acusada es discriminatorio, lo cual se hace a\u00fan m\u00e1s evidente al comparar el caso de los trabajadores dom\u00e9sticos con \u00a0la situaci\u00f3n de los conductores de veh\u00edculos de una familia, a quienes la ley laboral ordena aplicar las disposiciones establecidas para los dom\u00e9sticos, pero les reconoce el r\u00e9gimen ordinario de liquidaci\u00f3n en materia de cesant\u00eda, vacaciones remuneradas y auxilio en caso de enfermedad no profesional.42 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte no es justo que entre personas que tienen como empleador al jefe de hogar y desempe\u00f1en tareas para la familia, exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas, por la simple circunstancia de que unas realizan labores \u201cde aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de ni\u00f1os, y dem\u00e1s labores inherentes al hogar\u201d y otras se encarguen de conducir automotores. Tal distinci\u00f3n, se repite, es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, tambi\u00e9n resulta ostensible la degradaci\u00f3n en que incurre la norma acusada al negarle car\u00e1cter salarial a la remuneraci\u00f3n en especie que reciben los trabajadores del servicio dom\u00e9stico, ya que la exclusi\u00f3n de ese concepto de la base de liquidaci\u00f3n de la cesant\u00eda de dichos trabajadores implica, como bien advierten la demandante, el Procurador y algunos intervinientes, una sensible reducci\u00f3n de los ingresos de esos empleados hacia la eventualidad del desempleo o las necesidades de vivienda y educaci\u00f3n, que corresponden a las finalidades asignadas legalmente a esa prestaci\u00f3n social, seg\u00fan se analiz\u00f3. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, si conforme con los dictados superiores el salario en especie tambi\u00e9n es salario, hoy en d\u00eda no se explica c\u00f3mo el legislador desconoce su naturaleza retributiva, afectando de paso el ingreso del trabajador dom\u00e9stico, quien por disposici\u00f3n de la norma acusada se ve privado de contar con la totalidad de su remuneraci\u00f3n, como base, a fin de poder satisfacer necesidades esenciales en los aspectos ya referidos. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la norma bajo revisi\u00f3n comporta igualmente una ostensible violaci\u00f3n del derecho al trabajo (art. 25 Const.), del cual es expresi\u00f3n la remuneraci\u00f3n, as\u00ed como tambi\u00e9n del \u201cprincipio de universalidad de las prestaciones sociales\u201d43, como quiera que \u201cdentro de las contingencias t\u00edpicas cubiertas por un sistema contributivo de seguridad social, se encuentra el desempleo\u201d 44, que es una eventualidad que se busca precaver con la cesant\u00eda de los trabajadores. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cs\u00f3lo\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y exequible en lo dem\u00e1s dicho numeral, en el entendido que el auxilio de cesant\u00eda siempre se pagar\u00e1 en dinero y en ning\u00fan caso ser\u00e1 inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, por cada a\u00f1o de servicios y proporcionalmente por fracciones de a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. Declarar INEXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cs\u00f3lo\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACION DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O Y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-310\/07 \u00a0<\/p>\n
CESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Liquidaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte que los argumentos relacionados con la exequibilidad de la norma, fundados en las condiciones en que el trabajo dom\u00e9stico se desarrolla, las tareas que comprende, la condici\u00f3n no empresarial del empleador y la dificultad pr\u00e1ctica para “dar tratamiento uniforme a lo que se recibe como salario en especie “, no constituyen criterios relevantes que justifiquen la diferencia de trato prevista en el aparte demandado, ni le restan respetabilidad ni valor jur\u00eddico a la labor desarrollada. \u00a0<\/p>\n
Agrega la providencia que el trato diferenciado “entre lo concerniente a la liquidaci\u00f3n de cesant\u00edas “, entre quienes se encargan de realizar labores inherentes al hogar y aquellos que conducen los autom\u00f3viles de la familia, “es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable “. \u00a0<\/p>\n
Encontr\u00f3 el Pleno de la Corporaci\u00f3n “degradante” “negarle car\u00e1cter salarial a la remuneraci\u00f3n en especie que reciben los trabajadores del servicio dom\u00e9stico ” y reconoce la decisi\u00f3n que la exclusi\u00f3n del salario en especie, de la base de liquidaci\u00f3n de la cesant\u00eda, comporta “una sensible reducci\u00f3n de los ingresos d\u00e9 esos empleados hacia la eventualidad del desempleo o las necesidades de vivienda y educaci\u00f3n, que corresponden a las finalidades asignadas legalmente a esa prestaci\u00f3n social (.) “. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, mediante la decisi\u00f3n de la cual disentimos, la Corte resolvi\u00f3 mantener la disposici\u00f3n en el ordenamiento avalando, en consecuencia, como lo expresamos en el pleno de la Corporaci\u00f3n, la supervivencia en el ordenamiento de un rezago de la modalidad, por fortuna superada, que otorgaba a los se\u00f1ores poder sobre la retribuci\u00f3n por los servicios que les eran prestados y ,determinaci\u00f3n absoluta de la dedicaci\u00f3n espacio temporal de sus siervos, en la labor desarrollada. \u00a0<\/p>\n
Esto, porque el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 252 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en cuanto despoja de efectos prestacionales la retribuci\u00f3n en especie que reciben los empleados del hogar, otorga al patrono el arbitrio de fijar dicha remuneraci\u00f3n, acompa\u00f1ado, de contera, de la potestad de determinar a su acomodo los espacios y tiempos que el trabajador dom\u00e9stico debe dedicar al desarrollo de su labor. \u00a0<\/p>\n
Problem\u00e1tica que, como f\u00e1cilmente se advierte, no se corrige con la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n “s\u00f3lo”, contenida en el numeral 2\u00b0 impugnado, tampoco “en el entendido que el auxilio de cesant\u00eda siempre se pagar\u00e1 en dinero y en ning\u00fan caso ser\u00e1 inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente”. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores razones sustentan nuestra aclaraci\u00f3n de voto. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-310 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
CESANTIA EMPLEADO DEL SERVICIO DOMESTICO-Liquidaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6512 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 252 (parcial) del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la decisi\u00f3n adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. En primer t\u00e9rmino, considero necesario hacer alusi\u00f3n a algunas reglas que constituyen una garant\u00eda m\u00ednima para los trabajadores en materia laboral, como aquellas normas que fijan unas reglas m\u00ednimas en cuanto al salario o remuneraci\u00f3n del trabajador, las cuales hacen referencia al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas \u2013art. 25 CN-; a la remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo \u2013art. 53 CN-, la cual no puede ser inferior al salario m\u00ednimo legal \u2013art.145-; \u00a0la definici\u00f3n de salario \u2013art. art. 127 CST-; los elementos constitutivos del salario \u2013art. 127, 128 CST-; la irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en las normas legales laborales \u2013art. 53 CN y 142 CST-; la prohibici\u00f3n de trueque \u2013art.136 CST-; la definici\u00f3n del salario en especie y la determinaci\u00f3n de su proporci\u00f3n para el salario m\u00ednimo legal \u2013arts. 127 129 CST-, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la ley ha establecido que el pago en especie no puede cubrir la totalidad del salario y su valor no puede superar un porcentaje del 30% del salario m\u00ednimo legal, o si es mayor al salario m\u00ednimo legal, s\u00f3lo puede llegar hasta el 50% de la totalidad del salario, de conformidad con el numeral 2 y 3 del articulo 27 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. As\u00ed mismo, es de observar que de acuerdo con la Ley 50 de 1990, se puede pactar que lo que se entrega en especie no se tenga en cuenta como base salarial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar y de conformidad con las disposiciones se\u00f1aladas, en lo que respecta a la fijaci\u00f3n del salario en especie es necesario observar que de acuerdo con la ley debe determinarse el valor de lo remunerado en especie, y ello dentro de los topes m\u00e1ximos que se\u00f1ala la ley. En esa medida y para mayor claridad, considero que la interpretaci\u00f3n correcta de las disposiciones sobre salario en especie en punto al salario m\u00ednimo, es que la parte remunerada en especie no forma parte del salario m\u00ednimo sino que es la parte del salario que se da por encima de \u00e9ste, calculada de manera proporcional respecto de \u00e9ste \u2013m\u00e1ximo 30%-. \u00a0<\/p>\n
En este sentido y en lo que toca con la disposici\u00f3n demandada en esta oportunidad -numeral 2 del art\u00edculo 252 sobre cesant\u00eda restringida para los trabajadores del servicio dom\u00e9stico-, considero que la interpretaci\u00f3n m\u00e1s ajustada a la Constituci\u00f3n, de conformidad con el principio de \u201cinterpretaci\u00f3n conforme\u201d, es en primer lugar, que la restricci\u00f3n para el computo de la cesant\u00eda s\u00f3lo con base en el salario pagado en dinero, es inconstitucional; en segundo lugar, que el c\u00e1lculo de la cesant\u00eda para trabajadores del servicio dom\u00e9stico, debe realizarse de un lado, con base en el salario en dinero, el cual no podr\u00e1 ser menor a un salario m\u00ednimo legal vigente por a\u00f1o y, respecto del salario en especie, el cual puede equivaler hasta un m\u00e1ximo del 30% del salario m\u00ednimo pagado en dinero, porcentaje que debe sumarse al monto de cesant\u00eda calculado respecto del salario en dinero. \u00a0<\/p>\n
Para el suscrito magistrado, como lo manifest\u00e9 en Sala Plena, lo importante en este caso es se\u00f1alar unas reglas claras que no dejen en la indefinici\u00f3n la determinaci\u00f3n del salario en especie y sus implicaciones para el c\u00e1lculo de las cesant\u00edas para los trabajadores del servicio dom\u00e9stico, pues esta falta de claridad puede terminar en que no se suministre el pago de salario en especie o en que se cobre su valor en desmedro del salario m\u00ednimo de esos trabajadores pagado en dinero. \u00a0<\/p>\n
Es en este sentido, que considero necesario que hacer claridad acerca de las disposiciones sobre el salario en especie de los trabajadores dom\u00e9sticos y su c\u00e1lculo para las cesant\u00edas, ya que a mi juicio pueden tener un efecto perverso que desmejorar\u00eda la situaci\u00f3n salarial de estos trabajadores, si se llegara a interpretar en el sentido de que lo pagado en especie debe descontarse del salario m\u00ednimo legal vigente que siempre debe pagarse en dinero, y en forma correspondiente para las cesant\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, debo expresar mi preocupaci\u00f3n porque se sostenga que es necesario convenir el salario en especie, pues puede ocurrir que se den esos elementos del salario sin convenirlos y lo esencial, a mi entender, es que se contabilicen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis y concordancia con lo anterior, es de observar que en materia laboral prima la realidad sobre la forma, y el pago en especie ser\u00eda tambi\u00e9n parte del salario y debe tenerse en cuenta por tanto para el c\u00e1lculo de las cesant\u00edas, sin desmedro de la cesant\u00eda pagada en dinero que no puede ser inferior a un salario m\u00ednimo legal vigente por a\u00f1o de trabajo. En mi criterio, la claridad interpretativa de estas disposiciones tiene que contribuir a eliminar formas veladas de esclavitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En este orden de ideas, para el suscrito magistrado resulta importante que la Corte precise que la cesant\u00eda siempre debe pagarse en dinero y que no puede ser inferior al salario m\u00ednimo legal. Por ello propuse en su momento dos aspectos acogidos en la presente sentencia, en relaci\u00f3n a que la cesant\u00eda se debe pagar siempre en dinero y en todo caso no debe ser inferior al salario m\u00ednimo legal vigente. As\u00ed mismo, considero necesario se\u00f1alar que la circunstancia de que la cesant\u00eda se paga siempre en dinero no significa que no pueda seguir existiendo un salario en especie que debe pagarse de acuerdo con las reglas legales y que se debe valorar tambi\u00e9n conjuntamente con el salario en dinero, que es el efecto que a mi juicio trae la declaratoria de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csolo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, en criterio del suscrito magistrado la mejor opci\u00f3n de resoluci\u00f3n del presente caso era la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. No obstante, concuerdo con la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csolo\u201d, sin ning\u00fan condicionamiento, por cuanto tendr\u00e1 el mismo efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, me permito indicar que en el fondo el reclamo contra la norma acusada radicaba en la reducci\u00f3n del valor de la cesant\u00eda de los trabajadores dom\u00e9sticos al no tener en cuenta el salario en especie, cuesti\u00f3n que no se soluciona del todo con la f\u00f3rmula resolutiva de la presente sentencia, pues se declara inconstitucional el que el c\u00e1lculo de las cesant\u00edas se realice solo con base en el salario pagado en dinero, se excluye el pago de cesant\u00edas en dinero y el que este pago sea inferior a un salario m\u00ednimo legal vigente por a\u00f1o de trabajo, pero no se condiciona tambi\u00e9n a que se contabilice para el c\u00e1lculo de la cesant\u00eda los elementos del salario que se pagan en especie. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-310 de 2007 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6512 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 252 (parcial) del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Claudia Milena D\u00edaz Ulloa. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que sucede en otros pa\u00edses de tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica, en Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.45 Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se\u00f1alar p\u00fablicamente, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem\u00e1s, la Secretaria General puede certificar c\u00f3mo voto cada magistrado, si un interesado as\u00ed lo solicita. \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.46 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.47 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC48. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed interpret\u00f3 el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art\u00edculo publicado en 195349. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre\u00edan que ten\u00edan que escribir una opini\u00f3n individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac\u00f3 el siguiente canon de \u00e9tica judicial: \u201cUn juez no debe ceder a la vanidad de su opini\u00f3n ni valorar de manera m\u00e1s alta su reputaci\u00f3n individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.\u201d (Canon 19, par\u00e1grafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr\u00edtica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.50 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 C-710 de 1996 (diciembre 9), M. P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 C-710 de 1996. \u00a0<\/p>\n
3 C-1218 de 2001 (noviembre 21), M. P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0<\/p>\n
4 C-521 de 1995 (noviembre 16, M. P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
5 SU-995 de 1999 (diciembre 9), M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
6 T-260 de 1994 (junio 1\u00b0), M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
7 SU-995 de 1999. \u00a0<\/p>\n
8 C-521 de 1995. \u00a0<\/p>\n
9 C. S. T. Art\u00edculo 127. Subrogado L. 50\/90, art. 14. Elementos integrantes. Constituye salario no s\u00f3lo la remuneraci\u00f3n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci\u00f3n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci\u00f3n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d\u00edas de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. \u00a0<\/p>\n
10 C. S. T. Art\u00edculo 128. Subrogado L. 50\/90, art. 15. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participaci\u00f3n de utilidades, excedentes de las empresas de econom\u00eda solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe\u00f1ar a cabalidad sus funciones, como gastos de representaci\u00f3n, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los t\u00edtulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentaci\u00f3n, habitaci\u00f3n o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Las expresiones en cursiva fueron declaradas exequibles en sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 C-521 de 1995. \u00a0<\/p>\n
12 Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles en sentencia C-521 de 1995 (noviembre 16), M. P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
13 Cfr. Art. 147 del C. S. T. \u00a0<\/p>\n
14 T-661 de 1997 (diciembre 3), M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 T-260 de 1994. \u00a0<\/p>\n
16 Cita en la cita. \u201cArt\u00edculo14. Los empleados particulares gozar\u00e1n de las siguientes concesiones y auxilios:\u00a0(\u2026)\u00a0c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendr\u00e1n derecho a un auxilio de cesant\u00eda equivalente a un mes de sueldo por cada a\u00f1o de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de a\u00f1o. Para los efectos de este art\u00edculo se tomar\u00e1 el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres \u00faltimos a\u00f1os de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomar\u00e1 el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Cita en la cita. Corte Suprema de Justicia, sentencia de Agosto 2 de 1950. \u00a0<\/p>\n
18 Cita en la cita. Conforme al sistema tradicional establecido en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
19 C-710 de 1996 (diciembre 9), M. P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
20 Colectivo Io\u00e9. \u201cEl servicio dom\u00e9stico en Espa\u00f1a. Entre el trabajo invisible y la econom\u00eda sumergida\u201d. Informe de investigaci\u00f3n, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de Espa\u00f1a. Madrid, 1990. \u00a0<\/p>\n
21 OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92\u00aa reuni\u00f3n, 2004. Informe VI. P\u00e1gina 67. \u00a0<\/p>\n
22 OIT, ib. \u00a0<\/p>\n
23 OIT, ib. \u00a0<\/p>\n
24 Ram\u00edrez-Machado, Jos\u00e9. \u201cDomestic work, conditions of work and employment: A legal perspective\u201d, publicado en \u201cConditions of Work and Employment Series\u201d, N\u00b0 7. www.ilo.org\/public\/english\/protection\/condtrav\/publ\/7cwe.htm. \u00a0<\/p>\n
25 C\u00e1rdenas S., Mauricio. Harper R., Arturo. \u201cDeterminantes del empleo y de los ingresos del servicio dom\u00e9stico en Bogot\u00e1\u201d. Fedesarrollo. Bogot\u00e1, mayo 2 de 2006. \u00a0<\/p>\n
26 Art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 824 de 1988 (abril 29). \u00a0<\/p>\n
27 C-051 de 1995 (16 de febrero), M. P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia C-372 de 1998 (julio 21), M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Cfr. sentencias T-1008 de 1999 (diciembre 9), M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez; T-495 de 1999 (julio 9), M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz y T-868 de 2000 (julio 11), M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
30 Cfr. Art\u00edculo 132 C.S.T. \u00a0<\/p>\n
31 T-273 de 1997 (mayo 30), \u00a0M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
32 SU-519 de 1997 (octubre 15), M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
33 T-079 de 1995 (febrero 28), M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
34 T-601 de 1999 (agosto 18), M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
36 Ver, entre otras, las sentencias T-245 de 1999, T-081 de 1997, SU-519 de 1997, T-079 de 1995. \u00a0<\/p>\n
37 Al respecto, ver por ejemplo las sentencias T-230 de 1994 y T-136 de 1995. \u00a0<\/p>\n
38 Pueden consultarse las sentencias T-276 de 1997, T-390 de 1998 y T-601 de 1998. \u00a0<\/p>\n
39 C-051 de 1995. \u00a0<\/p>\n
40 Art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 824 de 1988 (abril 29). \u00a0<\/p>\n
41 C-051 de 1995 (16 de febrero), M. P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
42 C. S. T., art\u00edculo 103, modificado por D. 617\/54 (art. 4\u00ba. 1.): \u201cAl contrato de trabajo con los choferes de servicio familiar se le aplican las disposiciones establecidas para trabajadores dom\u00e9sticos, pero la cesant\u00eda, las vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se les liquidar\u00e1n en la forma ordinaria.\u201d \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia C-823 de 2006 (octubre 4), M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
44 C-823 de 2006. \u00a0<\/p>\n
45 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
47 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
48 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
49 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
50 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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