\u00a0 \u00a0 Sentencia C-736\/07 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance \u00a0<\/p>\n
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
RAMA EJECUTIVA-Enumeraci\u00f3n del art\u00edculo 115 de la Constituci\u00f3n sobre \u00f3rganos que la conforman no es taxativa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GOBIERNO-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
GOBIERNO-Distinci\u00f3n frente a los conceptos de rama ejecutiva o administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION CENTRAL-Concepto que abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
La noci\u00f3n de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administraci\u00f3n P\u00fablica Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los \u00f3rganos constitucionalmente aut\u00f3nomos. Siendo as\u00ed las cosas, no habr\u00eda inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de econom\u00eda mixta, como todas las dem\u00e1s entidades descentralizadas por servicios, seg\u00fan lo ha explicado tradicionalmente la teor\u00eda administrativa cl\u00e1sica, se \u201cvinculan\u201d a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, es decir a la Administraci\u00f3n Central.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Consecuencias derivadas de su vinculaci\u00f3n a la rama ejecutiva \u00a0<\/p>\n
La vinculaci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta a la Rama Ejecutiva, y su condici\u00f3n de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constituci\u00f3n cuales son particularmente las siguientes: (i) que est\u00e1n sujetas un control fiscal en cabeza de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, que toma pie en lo reglado por el art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados; (ii) que est\u00e1n sujetas a un control pol\u00edtico, que ejerce directamente el Congreso de la Rep\u00fablica en virtud de lo reglado por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 208 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 150 numeral 7, seg\u00fan el cual al Congreso le corresponde \u201ccrear o autorizar la constituci\u00f3n de \u2026 sociedades de econom\u00eda mixta\u201d del orden nacional, su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los \u00f3rdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, seg\u00fan lo prescriben lo art\u00edculos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios p\u00fablicos que asumieran la forma de sociedades de econom\u00eda mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, seg\u00fan sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integraci\u00f3n de \u00f3rganos directivos a que aluden los art\u00edculos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley org\u00e1nica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Objeto del control de tutela \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador puede establecer reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferentes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza jur\u00eddica especial \u00a0<\/p>\n
El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tendr\u00e1n no s\u00f3lo un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, sino tambi\u00e9n una naturaleza jur\u00eddica especial; esta particular naturaleza y reglamentaci\u00f3n jur\u00eddica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos tambi\u00e9n se revisten de ese car\u00e1cter especial y quedan sujetas a la reglamentaci\u00f3n jur\u00eddica particularmente dise\u00f1ada para la prestaci\u00f3n adecuada de los servicios p\u00fablicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. As\u00ed las cosas, las sociedades p\u00fablicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestaci\u00f3n de los servicios en comento, antes que sociedades de econom\u00eda mixta, sociedades entre entidades p\u00fablicas o sociedades de car\u00e1cter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial. \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS CON CAPITAL PUBLICO Y PRIVADO-No son sociedades de econom\u00eda mixta\/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Legislador puede establecer distintos reg\u00edmenes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estima que la naturaleza y el r\u00e9gimen jur\u00eddico especial de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos dispuesto por el constituyente en el art\u00edculo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios p\u00fablicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporci\u00f3n el capital p\u00fablico y el privado, sean \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d. A juicio de la Corporaci\u00f3n, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipolog\u00eda especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que se\u00f1alan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categor\u00eda especial dise\u00f1ada por el legislador y llamada \u201cempresa de servicios p\u00fablicos\u201d, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulaci\u00f3n que atiendan a distintos factores o criterios de distinci\u00f3n, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participaci\u00f3n accionaria p\u00fablica presente en las empresas de servicios p\u00fablicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de r\u00e9gimen est\u00e1n constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jur\u00eddicas que favorecen la asociaci\u00f3n de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho tambi\u00e9n distintas, m\u00e1s cuando este trato jur\u00eddico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 365 define que como vinculado a \u201ca la finalidad social del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTROL FISCAL-Sujetos sobre los cuales se ejerce \u00a0<\/p>\n
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza jur\u00eddica\/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas (con participaci\u00f3n mayoritaria de capital p\u00fablico o participaci\u00f3n igualitaria de capital p\u00fablico y privado) y las empresas de servicios p\u00fablicos privadas (con participaci\u00f3n minoritaria de capital p\u00fablico) son o no sociedades de econom\u00eda mixta. Al parecer de la Corte, la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual las empresas de servicios p\u00fablicos son sociedades de econom\u00eda mixta resulta contraria a la Constituci\u00f3n. Ciertamente, seg\u00fan se dijo arriba, del art\u00edculo 365 superior se desprende que el r\u00e9gimen y la naturaleza jur\u00eddica de los prestadores de servicios p\u00fablicos es especial; adem\u00e1s, del numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 de la Carta, se extrae que el legislador est\u00e1 constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creaci\u00f3n de \u201cotras entidades del orden nacional\u201d, distintas de los establecimientos p\u00fablicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios p\u00fablicos mixta \u201c(e)s aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50\u201d, y cuando el numeral 7 de la misma disposici\u00f3n agrega que una empresa de servicios p\u00fablicos privada \u201c(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares\u201d, simplemente est\u00e1 definiendo el r\u00e9gimen jur\u00eddico de esta tipolog\u00eda especial de entidades, y estableciendo para este prop\u00f3sito diferencias fundadas en la mayor o menor participaci\u00f3n accionaria p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda indica que los art\u00edculos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluir\u00edan de la conformaci\u00f3n de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas y privadas (Art\u00edculo 38) y tambi\u00e9n las excluir\u00edan de la pertenencia a la categor\u00eda jur\u00eddica denominada \u201centidades descentralizadas\u201d (Art\u00edculo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del literal d) del art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. N\u00f3tese c\u00f3mo en el literal d) el legislador incluye a las \u201cdem\u00e1s entidades administrativas nacionales con personer\u00eda jur\u00eddica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico\u201d, categor\u00eda dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. As\u00ed las cosas, de cara a la constitucionalidad del art\u00edculo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresi\u00f3n \u201clas empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d contenida en su literal d), la Corte declarar\u00e1 su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios p\u00fablicos, que de esta manera viene a conformar tambi\u00e9n la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Car\u00e1cter de entidad descentralizada\/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Car\u00e1cter de entidad descentralizada \u00a0<\/p>\n
Si bien el legislador s\u00f3lo considera expl\u00edcitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual har\u00eda pensar que las mixtas y las privadas no ostentar\u00edan esta naturaleza jur\u00eddica, a continuaci\u00f3n indica que tambi\u00e9n son entidades descentralizadas \u201clas dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio.\u201d (Subraya la Corte). As\u00ed las cosas, de manera impl\u00edcita incluye a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obst\u00e1culo para declarar su constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVIDOR PUBLICO EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeci\u00f3n al r\u00e9gimen de Derecho Privado\/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Sujeci\u00f3n al r\u00e9gimen de Derecho Privado \u00a0<\/p>\n
El Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de econom\u00eda mixta como las empresas de servicios p\u00fablicos est\u00e1n sujetas a un r\u00e9gimen de derecho privado. La razones de esta decisi\u00f3n legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de econom\u00eda mixta, y con la situaci\u00f3n de concurrencia y competencia econ\u00f3mica en que se cumplen tales actividades, as\u00ed como tambi\u00e9n con el r\u00e9gimen de concurrencia con los particulares en que los servicios p\u00fablicos son prestados por las empresas de servicios p\u00fablicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y t\u00e9cnicas, se adecue m\u00e1s al desarrollo de tales actividades la vinculaci\u00f3n de sus trabajadores mediante un r\u00e9gimen de derecho privado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No aplicaci\u00f3n cuando los aportes del Estado a la sociedad son inferiores al 90% del capital\/REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-No aplicaci\u00f3n cuando capital social no es totalmente p\u00fablico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador est\u00e1 revestido de facultades para se\u00f1alar el r\u00e9gimen jur\u00eddico y el r\u00e9gimen de responsabilidad de los servidores p\u00fablicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital p\u00fablico presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha se\u00f1alado que si en las sociedades de econom\u00eda mixta el Estado no tiene una inversi\u00f3n que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios p\u00fablicos el capital social no es totalmente p\u00fablico, el r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicar\u00e1 a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen, fundada en la mencionada conformaci\u00f3n del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciaci\u00f3n que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participaci\u00f3n p\u00fablica para determinar la aplicaci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definici\u00f3n del marco constitucional de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, el Constituyente le confi\u00f3 al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del \u201cprincipio de concurrencia\u201d en la prestaci\u00f3n de dichos servicios, de suerte que en este cometido no s\u00f3lo participe el Estado, directa o indirectamente, sino tambi\u00e9n las comunidades organizadas, o los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 1\u00b0 (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los art\u00edculos 38 numeral 2\u00b0 literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el art\u00edculo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actores: David Su\u00e1rez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jim\u00e9nez y otros (Expediente D-6688) \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Renter\u00eda, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, los \u00a0ciudadanos David Su\u00e1rez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jim\u00e9nez y otros (Expediente D-6688) demandaron el art\u00edculo 1\u00b0 (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los art\u00edculos 38 numeral 2\u00b0 literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el art\u00edculo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados: \u00a0<\/p>\n
\u201cDecreto-ley 128 de 1976\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(26 Enero) \u00a0<\/p>\n
\u201cDiario Oficial No. 34.491, del 17 de Febrero de 1976. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1: Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos \u00a0de los Establecimientos P\u00fablicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las \u00a0Sociedades de Econom\u00eda Mixta en las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas expresiones \u201c miembros de Juntas o Consejos\u201d, \u201cGerentes o Directores\u201d y \u201csector administrativo\u201d que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les est\u00e1n adscritas o vinculadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 489 DE 1998<\/p>\n
<\/p>\n
(diciembre 29) \u00a0<\/p>\n
\u201cDiario Oficial. A\u00f1o CXXXIV. N\u00b0 43464. 30, diciembre, 1998. \u00a0<\/p>\n
\u201cpor la cual se dictan normas sobre la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
\u201cDECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 38. Integraci\u00f3n de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico en el orden nacional, est\u00e1 integrada por los siguientes organismos y entidades: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Del Sector descentralizado por servicios: \u00a0<\/p>\n
a) Los establecimientos p\u00fablicos; \u00a0<\/p>\n
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer\u00eda jur\u00eddica; \u00a0<\/p>\n
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios; \u00a0<\/p>\n
e) Los institutos cient\u00edficos y tecnol\u00f3gicos; \u00a0<\/p>\n
f) Las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta; \u00a0<\/p>\n
g) Las dem\u00e1s entidades administrativas nacionales con personer\u00eda jur\u00eddica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0. Las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social, se someten al r\u00e9gimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2\u00b0. Adem\u00e1s de lo previsto en el literal c) del numeral 1\u00b0 del presente art\u00edculo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administraci\u00f3n o parte de ella, funcionar\u00e1n con car\u00e1cter permanente o temporal y con representaci\u00f3n de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constituci\u00f3n se indicar\u00e1 el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer\u00eda jur\u00eddica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos y las dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. Como \u00f3rganos del Estado aun cuando gozan de autonom\u00eda administrativa est\u00e1n sujetas al control pol\u00edtico y a la suprema direcci\u00f3n del \u00f3rgano de la administraci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas entidades descentralizadas se sujetan a las reglas se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura org\u00e1nica y a sus estatutos internos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0. De conformidad con el inciso segundo del art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el r\u00e9gimen jur\u00eddico aqu\u00ed previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constituci\u00f3n y la ley a las autoridades del orden territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2\u00b0. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades cient\u00edficas y tecnol\u00f3gicas, se sujetar\u00e1n a la Legislaci\u00f3n de Ciencia y Tecnolog\u00eda y su organizaci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 3\u00b0. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no se aplica a las corporaciones civiles sin \u00e1nimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos p\u00fablicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de econom\u00eda mixta en las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social y de las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios, estar\u00e1n sujetos al r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dem\u00e1s normas que lo modifiquen o adicionen\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 142 DE 1994 \u00a0<\/p>\n
(julio 11) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial. A\u00f1o CXXXI. N. 41925. 11, julio, 1995. \u00a0<\/p>\n
\u201cpor la cual se establece el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Congreso de Colombia, \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendr\u00e1n en cuenta las siguientes definiciones \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201c14.6. Empresa de servicios p\u00fablicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50%. \u00a0<\/p>\n
\u201c14.7. Empresa de servicios p\u00fablicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LAS DEMANDAS \u00a0<\/p>\n
1. Expediente D-6675. \u00a0<\/p>\n
Esta primera demanda acumulada recae sobre el art\u00edculo 1\u00b0 (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, y el art\u00edculo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de quien obra como demandante dentro del expediente D-6675, las expresiones acusadas del art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto Ley 128 de 1976 y del art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998 desconocen los c\u00e1nones 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Para exponer las razones de la violaci\u00f3n de estas normas superiores, aduce los siguientes cargos: \u00a0<\/p>\n
Primer Cargo: \u00a0<\/p>\n
Los apartes acusados de los art\u00edculos 1\u00b0 del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 no se ajustan a la Constituci\u00f3n, que \u00a0consagra los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores p\u00fablicos como a los particulares que administran recursos p\u00fablicos, sin importar cu\u00e1l sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas excluyan del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de econom\u00eda mixta con un capital p\u00fablico inferior al 90%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor, las normas demandadas violan los art\u00edculos 131 y 1132 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto al excluir de su aplicaci\u00f3n a las sociedades de econom\u00eda cuyo capital p\u00fablico sea menor del 90% , \u00a0las \u00a0trata como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; as\u00ed, genera un privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes, gerentes y directores, a quienes se les viene a aplicar un r\u00e9gimen m\u00e1s flexible. Para el actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque el porcentaje de participaci\u00f3n de capital estatal no es una justificaci\u00f3n razonable para el mismo. A su juicio, son m\u00e1s las similitudes que las diferencias que se presentan entre las sociedades de econom\u00eda mixta con m\u00e1s y con menos del 90% de capital p\u00fablico, por cuanto todas son sociedades, tienen participaci\u00f3n estatal, son entidades descentralizadas, tienen personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y presupuestal, y requieren para su creaci\u00f3n autorizaci\u00f3n del Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, seg\u00fan sea el caso. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo: \u00a0<\/p>\n
Indica la demanda que las normas acusadas violan el art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica3, seg\u00fan el cual son servidores p\u00fablicos los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor, las sociedades de econom\u00eda mixta son t\u00edpicas entidades descentralizadas por servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en ellas, sus trabajadores son servidores p\u00fablicos y como tales deben estar sometidos al r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones correspondiente; y con mayor raz\u00f3n los miembros de la junta o consejo directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente funciones p\u00fablicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Abundando en explicaciones, pone de presente que el art\u00edculo 113 de la Ley 489 de 1998 \u00a0extiende a los representantes legales y miembros de juntas directivas de entidades privadas que cumplan funciones administrativas la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores p\u00fablicos4; por lo tanto, con mayor raz\u00f3n deben quedar cobijados bajo dicho r\u00e9gimen quienes ocupen los mismos cargos en sociedades de econom\u00eda mixta, sin importar el porcentaje de participaci\u00f3n estatal en la conformaci\u00f3n del capital social. Recuerda aqu\u00ed la demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas; por ejemplo, dice, cuando a trav\u00e9s de un acto administrativo declaran la caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposici\u00f3n, delegan una funci\u00f3n, o cuando imponen un sanci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente aduce que el art\u00edculo 123 superior establece que quienes trabajan en una entidad descentralizada son servidores p\u00fablicos, y si las sociedades de econom\u00eda mixta son entidades descentralizadas, entonces su representante legal ejerce funciones p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Tercer Cargo. \u00a0<\/p>\n
A juicio del demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de econom\u00eda mixta, pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n, pues as\u00ed se desprende de los art\u00edculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.5 Sin embargo, las normas\u00a0 demandadas excluyen de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios (ESP) \u00a0mixtas, pues el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, s\u00f3lo menciona a las empresas de servicios p\u00fablicos oficiales; con lo anterior desconoce el art\u00edculo 13 superior, relativo al principio de igualdad, as\u00ed como el 209 ib\u00eddem, referente a los principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP p\u00fablicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios p\u00fablicos y entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n y en ambas hay recursos p\u00fablicos; \u00a0por tanto, deben someterse al mismo r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades. \u00a0<\/p>\n
Agrega que mismo vicio de inconstitucionalidad afecta a la expresi\u00f3n \u201csociedades de econom\u00eda mixta en las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social\u201d, por cuanto mientras existan recursos p\u00fablicos (al menos del 50% o m\u00e1s) deber\u00edan aplicarse las mismas limitaciones y prohibiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto cargo \u00a0<\/p>\n
Dice aqu\u00ed la demanda que en virtud de la exclusi\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas demandadas respecto de las sociedades de econom\u00eda mixta con capital oficial menor al 90% y de las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas, se desvincula a \u00e9stas del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales est\u00e1n los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad, moralidad y r\u00e9gimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el art\u00edculo 210 superior, conforme al cual \u201cLas entidades del orden nacional descentralizadas por servicios s\u00f3lo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
De manera especial, considera muy grave que las tres sociedades de econom\u00eda mixta mas importantes del pa\u00eds, a saber ISA, ECOPETROL Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, queden o puedan llegar a quedar por fuera del r\u00e9gimen de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones, por el hecho de que su capital social est\u00e9 o llegue a estar conformado con menos de un 90% de recursos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto Cargo \u00a0<\/p>\n
Al parecer del actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a quienes ocupan altos cargos en las sociedades de econom\u00eda mixta con menos de un 90% de capital p\u00fablico y en las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas desconoce y vulnera la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Conejo de Estado, seg\u00fan los cuales las sociedades de econom\u00eda mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. De manera particular hace referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de 2006, as\u00ed como al Auto 113 de 2006, providencias todas emanadas de la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, as\u00ed como a la \u00a0Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.7036. Pronunciamientos dentro de los cuales se habr\u00eda sostenido que la composici\u00f3n accionar\u00eda y la ejecuci\u00f3n de actividades comerciales en pie de igualdad con la sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de econom\u00eda mixta de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la Sentencia C-283 de 2002 la Corte Constitucional dio tratamiento de servidor p\u00fablico a las personas que trabajan en sociedades de econom\u00eda mixta, por lo cual, a su juicio, no ser\u00eda posible excluirlas del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que cobija a los servidores p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, dijo que as\u00ed el legislador \u00a0someta a las empresas de econom\u00eda mixta al derecho privado, no pierden por ello su naturaleza de \u00a0entidad publica, estatal y descentralizada, tal como lo considera la Ley 489 de 1998. De esta manera, no es razonable que para el control fiscal, el control disciplinario y el control penal no existan l\u00edmites por el porcentaje de capital, pero para el r\u00e9gimen de incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de inter\u00e9s si haya tal tipo de limite. \u00a0<\/p>\n
2. Expediente D-6688 \u00a0<\/p>\n
Esta demanda recae los art\u00edculos 38 numeral 2\u00b0 literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998 y del art\u00edculo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. A juicio de los actores, dichas normas vulneran los art\u00edculos 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los mismos que se estiman desconocidos por las normas acusadas en la demanda radicada bajo el n\u00famero D-6675.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para exponer las razones de la violaci\u00f3n, en esta segunda demanda acumulada se expone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Dicen los actores que las normas acusadas \u201chan sido objeto de m\u00faltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los \u00f3rganos jurisdiccionales\u201d particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, \u201checho que ha generado gran inseguridad jur\u00eddica y una enorme disparidad en la jurisprudencia\u201d. Lo anterior, dicen, vulnera los principios constitucionales de igualdad y confianza leg\u00edtima, as\u00ed como las normas superiores relativas a la estructura de la Administraci\u00f3n p\u00fablica. Incluso, dicen, existe disparidad jurisprudencial en cuanto a qu\u00e9 tipo de sociedades deben considerarse como mixtas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para demostrar las anteriores aseveraciones, la demanda cita los pronunciamientos recogidos en las siguientes sentencias: \u00a0<\/p>\n
a) Sentencia C-953 de 1999, en donde la Corte determin\u00f3 que una sociedad de econom\u00eda mixta es toda aquella en cuyo capital exista alguna participaci\u00f3n de capital p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
b) Sentencia T-1212 de 2004, en la que, dice la demanda, \u201cdesafortunadamente la Corte confundi\u00f3 el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable con la naturaleza y denominaci\u00f3n de las empresas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.703, en la cual, a juicio de los actores, dicha Corporaci\u00f3n dej\u00f3 en claro que: (i) las ESP son mixtas cuando en ellas exista participaci\u00f3n p\u00fablica sin importar el porcentaje de dicha participaci\u00f3n; (ii) las ESP mixtas son entidades estatales, descentralizadas, pertenecientes a la estructura de la administraci\u00f3n; (iii) las ESP mixtas son sociedades de econom\u00eda mixta. Adicionalmente, dice la demanda que en este pronunciamiento el Consejo de Estado inaplic\u00f3 por inconstitucionales los numerales 6\u00b0 y 7\u00b0 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, cuya inexequibilidad se pide ahora declarar de manera general a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
d) Sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 3.713, en la que, dice la demanda, contrariamente a lo decidido por la Secci\u00f3n Tercera en el pronunciamiento entes comentado, se consider\u00f3 que las ESP domiciliarias mixtas, en las cuales el Estado posea m\u00e1s del 50% del capital, son para todos los efectos, entidades estatales, descentralizadas y est\u00e1n vinculadas a la Administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Sentencia C-529 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en donde, dice la demanda, \u201cla Corte reiter\u00f3 y aval\u00f3 la pertenencia de las sociedades de econom\u00eda mixta al sector descentralizado de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en virtud de la participaci\u00f3n accionaria del Estado, independientemente de su monto y el r\u00e9gimen legal a que se sujete\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Auto 113 de 2006, proferido por la Sala plena de la Corte Constitucional, en el cual se afirma que una empresa de servicios p\u00fablicos es mixta y que, por lo tanto, tiene el car\u00e1cter de ente descentralizado por servicios del orden nacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuesta la ratio decidendi de cada una las anteriores providencias, la demanda explica as\u00ed los cargos de inconstitucionalidad que presenta en contra de las normas acusadas: \u00a0<\/p>\n
– Resulta inconstitucional la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el literal d) del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 38 (en lo acusado) y el art\u00edculo 68 (en lo acusado) de la Ley 489 de 1998 disponen que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado.7 Lo anterior por cuanto es evidente que el numeral s\u00e9ptimo del art\u00edculo 150 superior, el numeral s\u00e9ptimo del art\u00edculo 300 ibidem y el numeral sexto del art\u00edculo 313 de la Carta indican claramente que las sociedades de econom\u00eda mixta pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Es inconstitucional el numeral s\u00e9ptimo del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, al darle tratamiento y denominaci\u00f3n de empresa privada a aquellas sociedades donde pueda existir capital p\u00fablico inferior al 50%. Lo anterior por cuanto, al tenor de lo sentado en la Sentencia C-953 de 1999, s\u00f3lo puede ser empresa privada aquella en donde el 100% del capital pertenezca a los particulares. Si existe participaci\u00f3n p\u00fablica, aunque sea m\u00ednima, la expresa es mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Es inconstitucional el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998 al excluir del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades a las ESP mixtas (s\u00f3lo menciona a la ESP oficiales), pues con ello dispensa un trato discriminatorio, dado que tanto las unas como las otras son empresas de servicios p\u00fablicos, ambas son descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n, y en ambas hay recursos p\u00fablicos. Por lo tanto, ambas deben someterse al mismo r\u00e9gimen de limitaciones u restricciones en cuanto a inhabilidades e incompatibilidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todos los casos anteriores, dice la demanda, \u201cse estar\u00eda vulnerando la igualdad del art\u00edculo 13, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad del art\u00edculo 209, y el mandato que da el art\u00edculo 210 en el sentido que \u201cLas entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.\u201d(sic)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega la demanda que se ajusta a la Constituci\u00f3n que el legislador someta a las ESP mixtas a un r\u00e9gimen de derecho privado, \u201csalvo en temas o asuntos que por constituci\u00f3n sean incompatibles\u201d. As\u00ed, dado que el art\u00edculo 123 superior indica que las personas que laboran en las entidades descentralizadas son servidores p\u00fablicos, resulta inconstitucional que la ley les d\u00e9 a las personas que laboran en las ESP mixtas el car\u00e1cter de trabajadores particulares. De donde se deducir\u00eda que dichos servidores, por tener el car\u00e1cter de p\u00fablicos, deben quedar cobijados por el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo mismo, prosigue la demanda, es posible que la ley someta a una entidad cuyo capital sea en parte p\u00fablico a un \u00a0r\u00e9gimen de derecho privado. Pero eso no hace que pierda su naturaleza mixta, y por ende descentralizada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la demanda expresa que hace suyos los criterios vertidos por \u00a0la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida dentro del Expediente 29.703, as\u00ed como aquellos sentados en la Sentencia C-529 de 2006 y en el Auto 113 del mismo a\u00f1o, proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo la demanda se\u00f1ala la importancia de definir si las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas son aquellas en que exista alguna participaci\u00f3n del Estado, o si s\u00f3lo lo son aquellas en que el Estado tenga el 50% o m\u00e1s del capital social, asunto sobre el cual, como se deduce del an\u00e1lisis de las sentencias comentadas en la demanda, no existe una postura jurisprudencial uniforme. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
Dentro de la oportunidad legal prevista, el se\u00f1or decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, intervino en el presente asunto para justificar la inconstitucionalidad de la expresiones acusadas de los art\u00edculos 1\u00b0 del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, as\u00ed como la totalidad de los numerales 6\u00b0 y 7\u00b0 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, \u00a0por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el interviniente que en los art\u00edculos demandados, el legislador ordinario y el extraordinario regularon el r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de las entidades que conforman la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica, cuando en ellas hay \u00a0participaci\u00f3n de \u00a0capital privado. Recuerda entonces la intervenci\u00f3n que, en la Sentencia C-671 de 1999, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 sobre el r\u00e9gimen de las asociaciones entre entidades p\u00fablicas, que el mismo s\u00f3lo pod\u00eda considerarse ajustado a la preceptiva superior cuando la asociaci\u00f3n surgida se sujetara al mismo r\u00e9gimen de las entidades participantes; por lo tanto, aplicando este criterio al r\u00e9gimen que debe regir \u00a0una sociedad de econom\u00eda mixta, se tiene que debe ser el dispuesto en el acto de creaci\u00f3n de la entidad, \u00a0teniendo en cuenta el r\u00e9gimen propio de la funci\u00f3n administrativa o del servicio p\u00fablico a su cargo, r\u00e9gimen que \u201cno es, exclusivamente, el del derecho privado\u201d. En tal virtud, concluye que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de las expresiones \u201cen las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento o m\u00e1s de su capital social\u201d, contenida en el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 128 de 1976, y \u201cen las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento o m\u00e1s de su capital social\u201d y \u201coficiales\u201d, contenidas en el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, \u00a0el interviniente se\u00f1ala que la exigencia seg\u00fan la cual \u00a0la participaci\u00f3n estatal en el capital de una sociedad debe superar el 50% para ser considerada mixta es contraria a la jurisprudencia constitucional. En tal virtud solicita que se declare inconstitucional la totalidad de los incisos en los cuales se establece dicha distinci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los art\u00edculos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, el se\u00f1or decano de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario defendi\u00f3 su constitucionalidad, por cuanto a su parecer las empresas mixtas de prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos domiciliarios s\u00f3lo pueden existir como sociedades; por lo tanto, \u201clas empresas de car\u00e1cter mixto quedan comprendidas dentro de las categor\u00eda de las sociedades de econom\u00eda mixta\u201d; y aun considerando que no fuera as\u00ed, \u00a0ser\u00edan entidades administrativas nacionales con personer\u00eda jur\u00eddica creada, organizada o autorizada por la ley para \u00a0formar \u00a0parte de la rama ejecutiva. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n Superintendencia de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios \u00a0<\/p>\n
Dentro de la oportunidad legal prevista, el ciudadano Norberto Quintero Arguell\u00f3n intervino dentro del proceso en representaci\u00f3n de la Superintendencia de la referencia, para justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. A su juicio, esas disposici\u00f3n debe ser declaradas exequibles por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, indic\u00f3 que las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios tienen un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, tal como se desprende de lo reglado por el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Record\u00f3 entonces que seg\u00fan el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, la empresa de servicios p\u00fablicos mixta es aquella cuyo capital estatal es superior al 50%; adem\u00e1s, el art\u00edculo 19 de la misma ley establece un r\u00e9gimen especial para estas empresas, y remite para todo aquello que no haya quedado previsto en el r\u00e9gimen especial, a lo establecido para las sociedades an\u00f3nimas en el C\u00f3digo de Comercio. De lo anterior concluye que \u201ctrat\u00e1ndose de las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas, su r\u00e9gimen jur\u00eddico es el previsto en el art\u00edculo 19 de la Ley 142 de 1994, es decir el r\u00e9gimen privado.\u201d ( C-066 de 1997) \u00a0<\/p>\n
Prosigue la intervenci\u00f3n recordando que seg\u00fan el art\u00edculo 32 de la Ley 142 de 1994, el r\u00e9gimen de los actos de las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios es de derecho privado, r\u00e9gimen que se aplica sin importar el porcentaje de \u00a0los aportes estatales, naturaleza del acto o el derecho que se ejerza. Por su parte, los art\u00edculos 38 y 84 de la ley 489 de 1998 claramente indican que s\u00f3lo forman parte de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico en el orden nacional del sector descentralizado por servicios las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios; por lo tanto, las dem\u00e1s tipolog\u00edas de empresas de servicios p\u00fablicos son personas jur\u00eddicas de derecho privado. Apoya esta afirmaci\u00f3n en la cita de la sentencia T-1212 de 2004, emanada de esta Corporaci\u00f3n y del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 31 de enero de 2007, relativo al tema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue la intervenci\u00f3n diciendo que para el funcionamiento de las empresas de servicios p\u00fablicos y de las autoridades competentes en la materia, los art\u00edculos 37 y 44 de la Ley 142 de 1994 establecen un especial y exigente r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y finalmente se\u00f1ala que cuando el aporte estatal en una sociedad de econom\u00eda mixta es superior al 90% del capital social de la empresa, esta se somete al r\u00e9gimen jur\u00eddico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega que sobre este asunto la Corte se pronunci\u00f3 en la Sentencia \u00a0C-629 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Tras hacer este recuento normativo y jurisprudencial, la intervenci\u00f3n expresa que \u201cla inclusi\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta en la rama ejecutiva deriva de la libre configuraci\u00f3n legislativa que sobre la materia tiene el Congreso, seg\u00fan lo establecido en los art\u00edculos 150 numeral 7\u00b0 y 210 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente concluye que dado que la Constituci\u00f3n difiere a la ley la regulaci\u00f3n de responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva, es constitucionalmente v\u00e1lido que para el caso de los servidores p\u00fablicos que ejercen cargos de direcci\u00f3n en las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarias, diferentes a las de car\u00e1cter oficial, se apliquen preferentemente las normas especiales sobre inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de inter\u00e9s previstas en la Ley 142 de 1994, seg\u00fan se establece en el art\u00edculo 186 de dicha ley; y por \u00faltimo se\u00f1ala que con lo anterior no se afectan los principios de igualdad y de moralidad y transparencia administrativa, ya que la aplicaci\u00f3n de reg\u00edmenes distintos encuentra su justificaci\u00f3n en la necesidad que tiene el legislador, especialmente en materia de servicios p\u00fablicos, de asegurar la participaci\u00f3n del Estado y del sector privado en el cumplimiento de los cometidos estatales, sin que ello signifique la ausencia de control sobre su gesti\u00f3n o sobre la conducta de sus servidores, incluidos los directivos de las de las empresas antes referidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
Oportunamente intervino dentro del proceso la ciudadana Piedad Luc\u00eda Villaraga Rengifo, quien en representaci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica defendi\u00f3 la constitucionalidad de las normas acusadas. En sustento de esta posici\u00f3n adujo los mismos argumentos y cit\u00f3 las mismas sentencias y el mismo doctrinante a que hizo alusi\u00f3n la intervenci\u00f3n de la Superintendencia de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios, por lo cual se hace innecesario hacer nueva referencia a ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a\u00f1adi\u00f3 que era importante recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su art\u00edculo 41 establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios p\u00fablicos privadas o mixtas tendr\u00e1n el car\u00e1cter de trabajadores particulares y estar\u00e1n sometidas al C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y a esa misma Ley. Con fundamento en esa norma, dice, \u201cno es inconstitucional el r\u00e9gimen de incompatibilidades e inhabilidades del art\u00edculo 102 de la ley 489 de 1998 y el decreto 128 de 1976, en cuanto excluye a las empresas p\u00fablicas mixtas, puesto que existe un r\u00e9gimen especial para estas, siendo aplicable el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0ya que sus trabajadores son particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otro lado, tras citar apartes de las sentencias C-299 de 1994 y C-653 de 1998, concluye que la Carta incluye dentro de la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos a los particulares que desarrollas funciones p\u00fablicas, pero que no por ello se les debe encajar dentro de las categor\u00edas de miembro de corporaci\u00f3n p\u00fablica, particularmente cuando se trata de personal vinculado a las entidades descentralizadas. De cualquier manera destaca que quienes trabajan para las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios no pueden ser catalogados como servidores p\u00fablicos, por cuanto no ejercen propiamente funciones p\u00fablicas, concepto este que es distinto al de servicio p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n del ciudadano Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En forma oportuna intervino el doctor Antonio Barrera Carbonell, quien defendi\u00f3 la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Para esos efectos expuso los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una serie de consideraciones previas, el ciudadano interviniente se refiere a la diferencia entre las nociones de funci\u00f3n p\u00fablica y de funci\u00f3n administrativa como especie de aquella, y a los diversos criterios a los que ha acudido la doctrina para distinguir las funciones del Estado. \u00a0A partir de all\u00ed sostiene que es posible delimitar desde varios puntos de vista la noci\u00f3n constitucional de la funci\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue la intervenci\u00f3n refiri\u00e9ndose a los esquemas de centralizaci\u00f3n o de descentralizaci\u00f3n bajo los cuales se desarrollan las funciones estatales. De manera particular recuerda que, en nuestro r\u00e9gimen constitucional, la ley determina qu\u00e9 organismos conforman la administraci\u00f3n nacional centralizada, y crea las entidades descentralizadas del orden nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un nuevo ac\u00e1pite, la demanda se refiere al r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se\u00f1alando, entre otras cosas, que las prestaci\u00f3n de dichos servicios es una actividad esencialmente diferente al ejercicio de funciones p\u00fablicas, cuyo r\u00e9gimen debe ser establecido por el legislador, para lo cual est\u00e1 revestido de una amplia libertad de configuraci\u00f3n pol\u00edtica. En tal virtud, \u201cno est\u00e1 compelido a utilizar los tradicionales sistemas de administraci\u00f3n centralizada o descentralizada, como bien podr\u00eda ser el actualmente existente de las empresas p\u00fablicas y privadas, e incluso determinando que excepcionalmente s\u00f3lo las p\u00fablicas hagan parte de la estructura de la rama ejecutiva, pues ello s\u00ed est\u00e1 permitido por los art\u00edculos 115 y 150-7, interpretados arm\u00f3nicamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa luego la intervenci\u00f3n a explicar por qu\u00e9 las empresas mixtas de servicios p\u00fablicos no constituyen una modalidad de sociedad de econom\u00eda mixta. Al respecto destaca que la Constituci\u00f3n omite incluir a las sociedades de econom\u00eda mixta dentro de la estructura del Estado, pues las excluye de la integraci\u00f3n de la Rama Ejecutiva. (C.P. art\u00edculos 115, incisos 2 y 4, 300-7 y 313-6). Sin embargo, bien puede el legislador, con fundamento en lo prescrito por el art\u00edculo 150-7, incluir dentro de dicha rama \u201cotras entidades del orden nacional\u201d. Otro tanto pueden hacer asambleas y concejos con otras entidades del orden territorial. Ahora bien, la raz\u00f3n de la exclusi\u00f3n constitucional mencionada radica, dice la intervenci\u00f3n, en que (i) las sociedades de econom\u00eda mixta son un medio o instrumento de intervenci\u00f3n del Estado en la actividad econ\u00f3mica, ordinariamente reservada a los a particulares, donde se requiere que compitan en el mercado en igualdad de condiciones con los particulares y que utilicen los mecanismos propios del derecho privado; y (ii) de otro lado, \u201cel estado no siempre act\u00faa solo en desarrollo de la actividad econ\u00f3mica, sino que a veces se asocia con particulares, que contribuyen con sus recursos econ\u00f3micos a la conformaci\u00f3n del capital social.\u201d \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante el ciudadano Barrera Carbonell pasa a explicar por qu\u00e9 las ESP mixtas poseen rasgos dominantes que las hacen diferentes de las sociedades de econom\u00eda mixta. Al respecto indica que estas entidades \u201cnacen al mundo jur\u00eddico en desarrollo de un marco normativo constitucional que dise\u00f1a el sistema jur\u00eddico primario que debe tener en cuanta el legislador para establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico especial propio de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos.\u201d Recuerda que la propia Carta se\u00f1ala que \u201cla ley determinar\u00e1 los deberes y derechos de los usuarios\u2026 y sus formas de participaci\u00f3n en la gesti\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n de las empresas estatales que prestan el servicio\u201d; agrega que el constituyente se\u00f1al\u00f3 que la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos deb\u00eda hacerse primordialmente a trav\u00e9s de empresas, no a trav\u00e9s de sociedades de econom\u00eda mixta, y que en tal virtud el legislador puede autorizar la creaci\u00f3n de empresas oficiales, mixtas o privadas de servicios p\u00fablicos. Y explicando esta diferencia, se\u00f1ala que \u201caun cuando el objeto social de las ESP mixtas se inscribe en desarrollo de una actividad econ\u00f3mica, \u00e9stas tienen como objeto espec\u00edfico y concreto la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, el cual claramente es diferente de la actividad econ\u00f3mica a cargo de las sociedades de econom\u00eda mixta que, se reitera, constituye una forma de actuaci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda general.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el ciudadano Barrera Carbonell concluye que (i) las ESP mixtas no hacen parte \u00a0de la Rama Ejecutiva del poder en ninguno de sus niveles, porque la Constituci\u00f3n no lo prev\u00e9 y porque sus actividades no consisten en la realizaci\u00f3n de funciones de gobierno o administrativas; (ii) tampoco son entidades descentralizadas, porque \u00a0\u201cla descentralizaci\u00f3n se estructura bajo la idea de existencia de un eje de poder central, del cual se han desplazado funciones a otros organismos con personer\u00eda jur\u00eddica \u2026 situaci\u00f3n que no se da dentro del r\u00e9gimen constitucional b\u00e1sico \u00a0de las empresas de servicios p\u00fablicos\u2026\u201d; y finalmente, (iii) las caracter\u00edsticas de las ESP mixtas se aplican igualmente a las ESP privadas, porque presentan los mismos rasgos, que, adem\u00e1s, se ven reforzados cuando la participaci\u00f3n privada es mayoritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expuesto todo lo anterior, la intervenci\u00f3n concluye que los cargos de la demanda no est\u00e1n llamados a prosperar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO \u2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Carlos Alberto Atehort\u00faa R\u00edos, el representaci\u00f3n de la \u00a0Asociaci\u00f3n Nacional de Empresas de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO \u2013, quien defendi\u00f3 la constitucionalidad de las normas demandadas, mediante la exposici\u00f3n de los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Expone el interviniente que para resolver los problemas jur\u00eddicos que plantea la demanda es necesario tener en cuenta tres asuntos, a saber: (i) que conforme a la Constituci\u00f3n los servicios p\u00fablicos se someten a un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial que no es el ordinario de la Administraci\u00f3n y de las funciones p\u00fablicas; (ii) que el Constituyente no incluy\u00f3 a las sociedades de econom\u00eda mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, sino que ha sido el legislador, \u00a0en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n, quien las ha incluido, no obstante lo cual igualmente puede excluirlas si a bien lo tiene; y (iii) que es constitucionalmente posible someter a diversos reg\u00edmenes jur\u00eddicos a todas las sociedades y entidades mixtas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirmado lo anterior, sostiene que \u201cla inclusi\u00f3n de una entidad como parte o no de la administraci\u00f3n corresponde a la intenci\u00f3n del legislador de reconocerle o no competencias para desarrollar funciones \u201cadministrativas\u201d o \u201cp\u00fablicas\u201d y esto estar\u00e1 \u00edntimamente asociado al tipo de servicio o de actividad de que se trate; si se trata de servicios p\u00fablicos con un alto contenido administrativo y el desarrollo de potestades p\u00fablicas la tendencia debe ser la de incorporar el organismo como aparte de la administraci\u00f3n; si por el contrario la empresa se dedica a actividades industriales y comerciales en competencia con los particulares y s\u00f3lo excepcionalmente ejerce funciones p\u00fablicas lo l\u00f3gicamente adecuado es que no haga parte de la administraci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior expresa que la integraci\u00f3n o no de una sociedad a la administraci\u00f3n no es un asunto formal sino sustancial, dado que de eso depende la posibilidad de definir o no pol\u00edticas p\u00fablicas estatales; la descentralizaci\u00f3n tampoco es un asunto formal, pues implica la pertenencia o no a la administraci\u00f3n y la posibilidad de ejercer a trav\u00e9s de ellas funciones p\u00fablicas. Desde esa perspectiva, el interviniente encuentra que no es claro que las sociedades de econom\u00eda mixta deban considerarse entidades estatales, cuando se dedican exclusivamente a actividades industriales y comerciales, no ejercen funciones administrativas y se someten en todo al derecho privado. \u00a0<\/p>\n
En cuanto hace al sector de los servicios p\u00fablicos, la intervenci\u00f3n afirma que no puede perderse de vista que la Constituci\u00f3n distingue entre funci\u00f3n p\u00fablica y servicio p\u00fablico. Agrega que seg\u00fan la naturaleza de las cosas, estatal es lo que pertenece al Estado, privado lo que pertenece a los particulares y mixto lo que corresponde a ambos; pero aclara que cuando la Ley 142 clasifica las empresas de servicios p\u00fablicos en oficiales, mixtas y privadas, no pretende afectar tal naturaleza de las cosas, sino \u201cdeterminar el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable\u201d, como acertadamente lo deduce esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-1212 de 2004; y \u201ccomo las ESP en las que la participaci\u00f3n estatal es minoritaria se rigen en un todo por el derecho privado, en la Ley no se hace otra cosa que reconocer desde la definici\u00f3n de este tipo de empresa , su r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable.\u201d Recuerda entonces que en este asunto el legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n legislativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, recuerda que el derecho de los servicios p\u00fablicos domiciliarios tiene un car\u00e1cter mixto, \u201cen el cual los actos de gesti\u00f3n que realizan las empresas para producir los bienes objeto del servicio se someten sustancialmente a las reglas propias del derecho que rige las relaciones entre particulares; pero los temas referidos a las relaciones empresa usuario y a la ejecuci\u00f3n \u00a0de pol\u00edticas asociadas a la universalizaci\u00f3n de los servicios se someten al \u00e1mbito del derecho administrativo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, al parecer del interviniente, en lo relativo a los servicios p\u00fablicos domiciliarios el legislador decidi\u00f3 crear una categor\u00eda jur\u00eddica nueva: el concepto de Empresa de Servicios P\u00fablicos (ESP), dentro del cual se encuentran las ESP mixtas, que no son sociedades de econom\u00eda mixta, como fue definido por esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C- 558 de 2001 y por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2007 (radicado 1.799). Esta nueva categor\u00eda jur\u00eddica (ESP) toma pie en los art\u00edculos 365, 367 y 150 numerales 7 y 23 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Por lo anterior, resulta contrario a la realidad jur\u00eddica pretender hacer aplicable a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas el r\u00e9gimen propio de las sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda entonces la intervenci\u00f3n, que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no incluye a las sociedades de econom\u00eda mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, pero permite al legislador determinar la estructura de la administraci\u00f3n; y que, en desarrollo de esa facultad, la ley ha integrado a las sociedades de econom\u00eda mixta a la rama ejecutiva en calidad de entidades descentralizadas (ley 489 de 1998, art\u00edculos 38 y 68) ; \u00a0pero en ejercicio de esa misma libertad de configuraci\u00f3n, el legislador ha dejado por fuera del r\u00e9gimen de la descentralizaci\u00f3n a las ESP mixtas y privadas; agrega entonces que existen razones f\u00e1cticas para que el legislador distinga entre sociedades de econom\u00eda mixta y ESP mixtas y les d\u00e9 un tratamiento jur\u00eddico diferente, y que esta situaci\u00f3n f\u00e1ctica radica en que los servicios p\u00fablicos han sido concebidos por el constituyente como una actividad libre pero intervenida, sometida a la competencia, en donde la inversi\u00f3n de los particulares es muy significativa, como fue reconocido por la Corte, dice, en la Sentencia C-066 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pasa entonces la intervenci\u00f3n a recordar que los servicios p\u00fablicos domiciliarios constituyen una modalidad especial de servicios p\u00fablicos, que su car\u00e1cter es industrial y comercial, y que la prestaci\u00f3n de tales servicios no equivale al ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica, como fue establecido, dice, en la sentencia C-037 de 2003. Cosa distinta, afirma, es que dichas empresas eventualmente ejerzan esta categor\u00eda de funciones. \u00a0En todo caso, sostiene que la Constituci\u00f3n ha sometido a los servicios p\u00fablicos domiciliarios a un escenario de libre competencia, lo que implica un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, de naturaleza mixta. \u00a0<\/p>\n
Con base en las anteriores consideraciones generales, enseguida la intervenci\u00f3n se detiene en analizar pormenorizada y profusamente los cargos expuestos en las dos demandas acumuladas, \u00a0exponiendo minuciosamente las razones por las cuales todos ellos deben ser rechazados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Intervenci\u00f3n de la ciudadana Andrea Molina Bedoya. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estando dentro de la oportunidad procesal prevista para ello, intervino dentro del proceso la ciudadana Andrea Molina Bedoya, quien coadyuv\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Como primer argumento, recuerda la interviniente que mediante Auto 113 de 2006, emanado de la Sala plena de esta Corporaci\u00f3n, se estableci\u00f3 que las empresas mixtas de servicios p\u00fablicos domiciliarios son entidades p\u00fablicas y descentralizadas por servicios del orden territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, arguy\u00f3 que si bien el legislador goza del principio de libre configuraci\u00f3n al momento de consagrar el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las entidades del Estado, tal libertad no es absoluta, en la medida en que no puede desconocer las normas superiores que someten al derecho p\u00fablico a ciertas entidades, dada la concurrencia de recursos p\u00fablicos en la formaci\u00f3n de su capital. \u00a0Afirma que lo anterior fue sostenido por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias C-629 de 2003, C-620 de 2005 y C-520 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como tercer argumento para coadyuvar las demandas acumuladas, explic\u00f3 que dado que el art\u00edculo 365 de la Carta no se refiere expresamente a la posibilidad de prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos por empresas mixtas, ya que s\u00f3lo menciona que tales servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, los particulares y las comunidades organizadas, no es posible entender que \u00a0una empresa de servicios p\u00fablicos con capital mixto sea tenida como un ente particular. En tal virtud, deben ser tenidas como empresas mixtas pertenecientes a la estructura de la Administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, sostiene que en lo relativo al tema de \u201cla naturaleza de las personas que trabajan en una empresa de Servicios P\u00fablicos Mixta\u201d, la Corte debe extender su an\u00e1lisis de constitucionalidad, mediante la figura de la unidad normativa, al art\u00edculo 41 de la Ley 142 de 1994, seg\u00fan el cual las personas que presten servicio en empresas de servicios p\u00fablicos privadas o mixtas son trabajadores particulares. A juicio de la interviniente, esta norma tambi\u00e9n debe ser declarada inexequible, pues si una ESP mixta pertenece a la Rama Ejecutiva, entonces sus trabajadores son servidores p\u00fablicos en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 123 de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quinto argumento destaca que la Ley 143 de 1994 es clara en considerar que las ESP del sector energ\u00e9tico son tanto entidades descentralizadas como sociedades de econom\u00eda mixta, pertenecientes a la Rama Ejecutiva. En tal virtud, las normas demandadas de la Ley 142 de 1994 deben ser interpretadas en armon\u00eda con las de la Ley 143, para concluir que las ESP mixtas s\u00ed son sociedades de econom\u00eda mixta y pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguye tambi\u00e9n la intervenci\u00f3n que la h. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha considerado que las electrificadotas p\u00fablicas son entidades p\u00fablicas, para efectos de la configuraci\u00f3n del delito de peculado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, opina que para dar adecuada efectividad al principio de transparencia en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no es posible adoptar un criterio tan laxo como el acogido en los art\u00edculos 1\u00b0 del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998. Sostiene que \u00a0lo proporcionado ser\u00eda que si el capital estatal es superior al cincuenta por ciento (50%), se aplicara dicho r\u00e9gimen de transparencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Intervenci\u00f3n del ciudadano Julio Cesar Caballero Parra. \u00a0<\/p>\n
Oportunamente intervino dentro del proceso el ciudadano Julio Cesar Caballero Parra, quien solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad de los numerales 6\u00b0 y 7\u00b0 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este ciudadano, esta declaraci\u00f3n de exequibilidad se impone, si se tiene en cuenta que mediante Sentencia C-741 de 2003, esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 17 de esa misma Ley, que expresamente indica que las empresas de servicios p\u00fablicos son sociedades por acciones. Explica entonces que en las sociedades por acciones prima el intuitu pecuniae, donde lo relevante es el aporte de capital, mas no la calidad o condici\u00f3n de los accionistas. Por ello, \u201cprovenga de donde provenga el aporte en las empresas de Servicios P\u00fablicos Mixtas o Privadas en esencia cumple una misma finalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, el interviniente estima que considerar que porque exista cualquier aporte de capital p\u00fablico, la entidad deba considerarse p\u00fablica, lleva a tergiversar uno de los rasgos descollantes que caracterizan a la sociedad por acciones. Y agrega que diferentes sentencias emanadas de esta Corporaci\u00f3n han sido congruentes con esta conclusi\u00f3n, como por ejemplo la C-066 de 1997 y la C-290 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a la doctrina del Consejo de Estado conforme a la cual no importa el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios, sino el fuero de atracci\u00f3n del sujeto accionista, donde basta la presencia del ente oficial en la sociedad para considerar a las EPS como entes estatales, afirma que \u201cno guarda conformidad \u2026 con la naturaleza jur\u00eddica de las empresas de servicios p\u00fablicos y con el papel que juegan los aportes de capital en dichas empresas\u201d, asuntos ambos que, dice, han sido considerados exequibles por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias \u00a0C-066 de 1997, C-290 de 2002 y C-741 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Oportunamente intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien sostuvo que si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en ciertas oportunidades han sostenido que las empresas que comportan recursos p\u00fablicos en la formaci\u00f3n de su capital son por ese hecho sociedades de econom\u00eda mixta que, en tal virtud, hacen parte de la estructura de la Administraci\u00f3n, y por lo tanto su juez natural es el Consejo de Estado, de all\u00ed no se sigue necesariamente que todas las sociedades de econom\u00eda mixta deben estar sometidas por igual al mismo r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al parecer del interviniente, el numeral 7del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n permite entender que las formas societarias resultantes de la asociaci\u00f3n del Estado y los particulares no se agotan en la forma jur\u00eddica de las sociedades de econom\u00eda mixta. Esta es la raz\u00f3n, agrega, por la cual la Corte Constitucional no ha objetado las nuevas formas societarias y el r\u00e9gimen jur\u00eddico especial introducido para ellas por varias normas de las leyes 100 de 1993 y la 142 de 1994. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue la intervenci\u00f3n expresando una opini\u00f3n conforme a la cual \u00a0seg\u00fan un criterio material \u201ccualquier forma societaria o empresarial a que acuda la administraci\u00f3n para acometer actividades econ\u00f3micas, con el prop\u00f3sito de cumplir los fines del estado, se puede integrar a la estructura de la administraci\u00f3n. Y seg\u00fan un \u00a0criterio formal, \u201cestas formas societarias y empresariales distintas a las que puede acudir la administraci\u00f3n deben estar determinadas por la ley.\u201d \u00a0A su modo de ver esos criterios son los que inspiran el art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998, que habla de empresas sociales del estado y empresas oficiales de servicios p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cualquier manera, aun si se estableciera que todas las formas de asociaci\u00f3n del Estado con los particulares se reducen a la categor\u00eda de sociedades de econom\u00eda mixta, las distintas caracter\u00edsticas y fines de cada una de ellas har\u00eda constitucionalmente posible que cada una de ellas tuviera un tratamiento jur\u00eddico especial, relativo al r\u00e9gimen jur\u00eddico de sus actos y contratos, a su administraci\u00f3n, y representaci\u00f3n, responsabilidad, r\u00e9gimen e inhabilidades e incompatibilidades, r\u00e9gimen laboral, presupuestal, etc.. en s\u00edntesis, no es necesario desde la \u00f3ptica constitucional que todas las entidades que integran la administraci\u00f3n p\u00fablica tengan el mismo r\u00e9gimen jur\u00eddico. Por ello la Corte Constitucional, dice el interviniente, en la Sentencia C-066 de 1997 admiti\u00f3 la constitucionalidad de nuevas formas de organizaci\u00f3n societaria y empresarial para la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos domiciliarios. Tampoco es admisible entender que existe \u00fanico g\u00e9nero, llamado \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d, dentro del cual deban agruparse todas las formas asociativas en las que participa el Estado, pues ni de la Constituci\u00f3n ni de la Ley puede extraerse esa conclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda entonces la intervenci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n ha admitido que el mayor o menor porcentaje del Estado en las empresas de econom\u00eda mixta puede determinar un distinto r\u00e9gimen jur\u00eddico, por lo cual carecen de fundamento las acusaciones de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo argumenta que resulta equivocada la argumentaci\u00f3n de la demanda seg\u00fan la cual los representantes de las juntas directivas de las sociedades de econom\u00eda mixta cumplen funciones p\u00fablicas, pues la jurisprudencia ha distinguido n\u00edtidamente entre las nociones de funci\u00f3n p\u00fablica y servicios p\u00fablico. Ya a\u00f1ade que el hecho de que el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplique en las sociedades de econom\u00eda mixta con capital estatal inferior al 90% no significa que no se aplique ning\u00fan r\u00e9gimen de transparencia, porque la legislaci\u00f3n comercial contiene normas dirigida al lograr este objetivo en las sociedades regidas pro el derecho privado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Intervenci\u00f3n del ciudadano Jairo Enrique Corredor Castilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la oportunidad procesal prevista, el ciudadano Jairo Enrique Corredor Castilla intervino dentro del proceso para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras hacer una serie de consideraciones generales sobre la naturaleza jur\u00eddica y los principios constitucionales relativos a los servicios p\u00fablicos, destaca que, en desarrollo de los mismos, la Ley 142 de 1994 estableci\u00f3 que las empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos s\u00f3lo pueden nacer a la vida jur\u00eddica bajo la forma de sociedades por acciones o empresas comerciales e industriales del Estado. \u00a0Se\u00f1ala entonces que esta regulaci\u00f3n legal responde a la intenci\u00f3n del legislador de organizar la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en condiciones de competencia y en t\u00e9rminos de eficiencia y calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prosigue la intervenci\u00f3n poniendo de relieve que en las sociedades por acciones predomina el intuito rei o intuito pecuniae, por lo cual, una vez constituidas, los atributos o condiciones personales de los socios carecen de importancia, y refiri\u00e9ndose al alcance normativo de los incisos 5 a 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, sostiene que a pesar de la clasificaci\u00f3n contenida en ellos, lo que el legislador quiso fue que todas las empresas de servicios p\u00fablicos estuvieran reguladas en forma igual, sujetas al mismo r\u00e9gimen de derecho privado, sin tener en cuenta la participaci\u00f3n que en su capital puedan tener las entidades p\u00fablicas, para que la prestaci\u00f3n del servicios por los distintos agentes \u201cse cumpliera en un plano de igualdad.\u201d Por ello, agrega, el derecho privado se aplica aun a los contratos que celebren este tipo de sociedades. (Art. 31, Ley 142 de 1994, Art. 32, par\u00e1grafo, Ley 80 de 1993).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior lleva a concluir que las empresas de servicios p\u00fablicos tienen origen en formas asociativas del derecho privado. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista un control fiscal sobre el patrimonio p\u00fablico; no obstante, dicho control se ejerce \u00fanicamente sobre las acciones que representen los aportes de entidades p\u00fablicas, asunto al cual se refiere el numeral 4 del art\u00edculo 127 de la Ley 142 de 1994. Agrega que ello es as\u00ed, porque los bienes p\u00fablicos aportados salen del patrimonio de quien los aporta e ingresan a la sociedad, y son reemplazados por las acciones o t\u00edtulos correspondientes. No obstante, estos aportes p\u00fablicos, al ingresar al patrimonio de estas sociedades, pierden su car\u00e1cter de p\u00fablicos y se convierten en capital privado, tal y como lo declara el numeral 7 del art\u00edculo 27 de la Ley 142 de 1994. Este r\u00e9gimen, dice, obedece a dos prop\u00f3sitos: el primero, permitir que la libre competencia entre las empresas de servicios p\u00fablicos se ejerza en un plano de igualdad con sujeci\u00f3n a un mismo r\u00e9gimen jur\u00eddico, y el segundo, evitar el contrasentido de que los bienes que integran el patrimonio de una misma persona (la sociedad) est\u00e9n sometidos a dos reg\u00edmenes, el de derecho p\u00fablico y el que corresponde al derecho privado. Todo lo anterior, dice el ciudadano interviniente, conduce a admitir las diferencias existentes entre las empresas de servicios p\u00fablicos y las sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, refiri\u00e9ndose a la naturaleza de las relaciones laborales de los colaboradores de las empresas de servicios p\u00fablicos, recuerda que conforme al art\u00edculo 41 de la Ley 142 de 1994, todas las personas que presten servicios laborales a dichas empresas son trabajadores particulares sometidos al C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, sostiene que en esta categor\u00eda de empresas no existen servidores p\u00fablicos, lo cual es de gran importancia para la determinaci\u00f3n de los tipos de control que sobre dichos trabajadores se ejerce.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Intervenci\u00f3n del ciudadano Carlos Gabriel S\u00e1nchez Toro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien coadyuv\u00f3 la demanda con los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
De manera inicial expone c\u00f3mo a su parecer, del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 se desprende en las sociedades de econom\u00eda mixta hay dos tipos de socios: el Estado y los particulares. Agrega que de conformidad con lo decidido por esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-953 de 1999, cualquier aporte p\u00fablico es suficiente para que una sociedad sea considerada como de econom\u00eda mixta, sin que importe el r\u00e9gimen jur\u00eddico al cual ella se sujeta. Por lo anterior, opina que los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994 son inconstitucionales porque establecen conceptos que no coinciden con la realidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, refiri\u00e9ndose a los art\u00edculos 38 numeral 2) literal D) y 68 de la Ley 489 de 1998, afirma que hace suyas las consideraciones vertidas por la Secci\u00f3n Tercera del h. Consejo de Estado en la Sentencia proferida dentro del expediente 29.793, conforme a las cuales las ESP mixtas tambi\u00e9n forman parte de la Administraci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Maya Villaz\u00f3n, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n declarar (i) La exequibilidad de la expresiones \u201cen las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social\u201d \u00a0\u201cy en las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social y de las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d, contenidas en el \u00a0art\u00edculo 1 del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 respectivamente, por los cargos analizados. (ii) \u00a0La inexequibilidad de las expresiones \u201ciguales o superiores al 50%\u201d y \u201cmayoritariamente\u201d contenidas en los numerales 6 y 7 respectivamente del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994. Y (iii), la exequibilidad de las \u00a0expresiones\u00a0 \u201cLas empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d contenidas en los art\u00edculos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, por los cargos estudiados. En sustento de esta petici\u00f3n expuso los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
En una primera parte del concepto, el se\u00f1or Procurador pone de presente que el legislador goza de amplia libertad de configuraci\u00f3n normativa para regular el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades de las sociedades de econom\u00eda mixta. Ahora bien, en relaci\u00f3n con el cargo de la demanda conforme al cual la decisi\u00f3n del legislador de someter al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades \u00fanicamente a los directivos de las sociedades de econom\u00eda mixta en las que los aportes estatales correspondan al 90% o m\u00e1s de su capital, dejando por fuera a los que est\u00e1n por debajo de este porcentaje, la vista fiscal recuerda que art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 establece que el objetivo de las sociedades de econom\u00eda mixta es desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, por lo cual en estricto sentido no ejercen funci\u00f3n p\u00fablica. Lo anterior sin perjuicio de que ocasionalmente, en el cumplimiento del objeto social, las directivas de la sociedad puedan ejercer funci\u00f3n p\u00fablica. Recuerda entonces el se\u00f1or Procurador, que en todo caso, el control fiscal en las sociedades de econom\u00eda mixta es un deber constitucional, sin importar la participaci\u00f3n estatal; y agrega que tambi\u00e9n se ejerce el control que le corresponde a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n , cuando ocasionalmente se ejerce funci\u00f3n p\u00fablica. No obstante lo anterior, explica que \u201cel hecho que suceda tal situaci\u00f3n de manera ocasional, no implica que se les traslade de manera inmediata los reg\u00edmenes de inhabilidades e incompatibilidades que se les aplica a los servidores p\u00fablicos y a los particulares que cumplen funciones p\u00fablicas, pues una decisi\u00f3n de esa naturaleza genera inseguridad jur\u00eddica que puede afectar derechos fundamentales, teniendo en cuenta que los referidos reg\u00edmenes son de car\u00e1cter restringido, delimitado y taxativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la vista fiscal explica que el porcentaje de participaci\u00f3n de capital de los entes estatales en una sociedad de econom\u00eda mixta, como par\u00e1metro en la \u00a0aplicaci\u00f3n o no del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades a sus directivos, no vulnera las normas constitucionales mencionadas por el demandante, puesto que por la naturaleza de las citadas entidades descentralizadas, una de cuyas misiones es buscar el capital privado con el objeto de desarrollar proyectos de inter\u00e9s general, es posible efectuar distinciones en la instauraci\u00f3n de reg\u00edmenes de distinta \u00edndole, entre los que cabe el concerniente las inhabilidades e incompatibilidades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en este punto la vista fiscal recuerda que el literal a) del art\u00edculo 2 de la Ley 80 de 1993 establece que se consideran como entidades estatales para los efectos de esa ley, las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tenga una participaci\u00f3n al 50%. Y hace notar que en esa situaci\u00f3n, el legislador somete a los directivos de estas sociedades al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades que contempla el art\u00edculo 8 y siguientes de la Ley 80 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una segunda parte, el concepto se refiere a la demanda en cuanto recae sobre los art\u00edculos 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, el numeral 2 del literal d) del art\u00edculo 38 \u00a0y el art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998. Al respecto recuerda que de conformidad con el art\u00edculo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios son sociedades por acciones, por lo que \u201csin dudas la definici\u00f3n del numeral 6 viene a constituir una modalidad de las sociedades de econom\u00eda mixta, que por supuesto se les aplica una regulaci\u00f3n especial \u00a0conforme a las reglas establecidas en la referida ley\u201d. De esta manera, agrega que cuando el legislador en los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994 defini\u00f3 los conceptos de empresas de servicios p\u00fablicos mixtas y privadas, \u201cestipul\u00f3 un porcentaje que delimita la concepci\u00f3n de las mismas que no tiene sustento constitucional, en la medida en que el hecho de tener aportes estatales ya convierte a una empresa en mixta, con las consecuencias de orden jur\u00eddico que ello implica. Por lo que, el 50% a que alude la norma demandada desconoce el numeral 7 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que no fija ning\u00fan l\u00edmite para que una empresa con aportes estatales se considere mixta o no, en ese orden, se solicitar\u00e1 a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones \u201ciguales o superiores al 50%\u201d y \u201cmayoritariamente\u201d contenidas en los precitados numerales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto a los art\u00edculos 38 numeral 2, literal d) y 68 \u00a0de la Ley 489 de 1998, que seg\u00fan el demandante excluyen sin raz\u00f3n alguna a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas de la estructura de la Administraci\u00f3n, vulnerando las normas constitucionales que regulan dicha estructura, el concepto del Ministerio P\u00fablico se\u00f1ala que si se revisan bien las normas demandadas, se observa que ellas s\u00f3lo hacen alusi\u00f3n a las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios, de lo cual se deducir\u00eda que las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas habr\u00edan sido excluidas de la estructura de la administraci\u00f3n, lo desconocer\u00eda la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Sin embargo, explica que la apreciaci\u00f3n es equivocada, \u201cpuesto que como ya se anot\u00f3, no hay dudas que las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios de car\u00e1cter mixto, son una especie del g\u00e9nero de las sociedades de econom\u00eda mixta, las cuales de conformidad al literal f del art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998 integran el sector descentralizado, aduciendo que conforman el mismo: \u201clas sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta.\u201d Y en cuanto a el art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998, recuerda que esta norma se\u00f1ala que son entidades descentralizadas, adem\u00e1s, de las enumeradas en el mismo \u201c\u2026 las dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio.\u201d \u00a0As\u00ed las cosas, las empresas de servicios p\u00fablicos de naturaleza mixta s\u00ed deben considerarse incluidas dentro de la estructura de la administraci\u00f3n, no solamente porque al ser consideradas una especie de las sociedades de econom\u00eda mixta se les aplica el literal f \u00a0del art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1994, \u00a0sino porque el art\u00edculo 68 de la misma ley le da ese car\u00e1cter a cualquier entidad que cumpla con las exigencias propias de creaci\u00f3n de una entidad descentralizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Por dirigirse la demanda contra una norma que forma parte de un Decreto expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica actuando en ejercicio de facultades extraordinarias, y otras normas contenidas en leyes de la Rep\u00fablica, \u00a0al tenor de lo dispuesto en los numerales 4\u00b0 y 5\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Carta, corresponde a esta Corporaci\u00f3n decidir sobre su constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El problema jur\u00eddico que plantean las demandas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Seg\u00fan se expuso en el ac\u00e1pite de Antecedentes de la presente Sentencia, la primera de las demandas acumuladas sostiene que los apartes acusados de los art\u00edculos 1\u00b0 del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, al excluir del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de econom\u00eda mixta con un capital p\u00fablico inferior al 90%, desconocen los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad que seg\u00fan el art\u00edculo 209 superior gobiernan la actividad administrativa, pues tales principios se aplican tanto a los servidores p\u00fablicos como a los particulares que administran recursos p\u00fablicos, sin importar cu\u00e1l sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por las mismas razones, las disposiciones acusadas vulneran el 210 superior, conforme al cual \u201c(l)as entidades del orden nacional descentralizadas por servicios s\u00f3lo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esa demanda dice que las normas acusadas desconocen el principio de igualdad a que alude el art\u00edculo 13 superior, en tanto que otorgan un trato privilegiado a los miembros de las juntas directivas, presidentes, gerentes y directores de las mencionadas sociedades, a quienes se les viene a aplicar un r\u00e9gimen de transparencia m\u00e1s flexible, sin que dicho trato especial se encuentre constitucionalmente justificado, puesto que el mayor o menor porcentaje de participaci\u00f3n de capital estatal no es una justificaci\u00f3n razonable para el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n sostiene esa demanda que, dado que el art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que son servidores p\u00fablicos los empleados y trabajadores las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todos los trabajadores de las sociedades de econom\u00eda mixta, incluidos los miembros de las juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores p\u00fablicos y como tales sometidos al r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas sociedades, pues de lo contrario resulta vulnerada la mencionada norma superior. M\u00e1xime cuando, a su parecer, es claro que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas, aunque sea de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esa demanda arguye que las normas acusadas resultan ser inconstitucionales porque tratan a las sociedades cuyo capital p\u00fablico sea menor al 90% como entidades por fuera de la Rama Ejecutiva y de la estructura de la Administraci\u00f3n, desconociendo con ello los art\u00edculos 113, \u00a0150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta. De manera especial, la demanda destaca que las normas acusadas excluyen de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, s\u00f3lo menciona a las empresas de servicios p\u00fablicos oficiales. Pone de presente que con lo anterior se contradice la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, seg\u00fan los cuales las sociedades de econom\u00eda mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. \u00a0<\/p>\n
2.2 En cuanto a la segunda de las demandas acumuladas, que recae tambi\u00e9n sobre el art\u00edculo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, pero que adem\u00e1s se extiende a los art\u00edculos 38 numeral 2\u00b0 literal d) y 68 de la misma Ley, as\u00ed como a los \u00a0numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, ella reitera el mismo argumento expuesto en la demanda anterior conforme al cual, dado que los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta indican que las sociedades de econom\u00eda mixta pertenecen a la estructura de la administraci\u00f3n, resulta inconstitucional que el legislador establezca que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado. Tambi\u00e9n se alega en esta demanda, que son inexequibles los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, en cuanto catalogan como empresas de servicios p\u00fablicos mixtas s\u00f3lo a aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o m\u00e1s del capital, pues esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia tiene sentado que las sociedades donde exista capital p\u00fablico, sin importar su porcentaje, se deben considerar mixtas. En lo dem\u00e1s reitera los cargos expuestos en la primera de las demanda acumuladas, pero hace especial \u00e9nfasis en hecho de que las normas acusadas \u201chan sido objeto de m\u00faltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los \u00f3rganos jurisdiccionales\u201d, particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, \u201checho que ha generado gran inseguridad jur\u00eddica y una enorme disparidad en la jurisprudencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Visto lo anterior, la Corte entiende que los problemas jur\u00eddicos que le corresponde resolver para definir la constitucionalidad de las normas acusadas \u00a0pueden sintetizarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
– Primer problema: Si de los art\u00edculos los art\u00edculos 113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende que todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporci\u00f3n de participaci\u00f3n p\u00fablica deben ser consideradas como sociedades de econom\u00eda mixta pertenecientes a la Rama Ejecutiva y a la estructura de la Administraci\u00f3n, y si particularmente las empresas de servicios p\u00fablicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital p\u00fablico en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de car\u00e1cter mixto, m\u00e1s concretamente como sociedades de econom\u00eda mixta, pues as\u00ed se desprender\u00eda de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Segundo problema: Si en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 123 superior y por las normas constitucionales referentes a los principios de moralidad e imparcialidad que gobiernan la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como al principio de igualdad, se tiene que (i) todos los trabajadores de las sociedades de econom\u00eda mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores p\u00fablicos y como tales sometidos al r\u00e9gimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades correspondiente, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas sociedades. \u00a0Y (ii) si dicho r\u00e9gimen de necesariamente deba ser aplicado sin excepci\u00f3n en todas las empresas de servicios p\u00fablicos, sin atender al porcentaje de capital p\u00fablico presente en ellas. \u00a0<\/p>\n
Pasa la Corte \u00a0a estudiar los anteriores asuntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Las sociedades de econom\u00eda mixta y la estructura de la administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1 El concepto de descentralizaci\u00f3n por servicios y su recepci\u00f3n en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la cl\u00e1sica teor\u00eda de la separaci\u00f3n de funciones del poder p\u00fablico expuesta por Montesquieu, a la Rama Ejecutiva correspond\u00eda en forma exclusiva \u201chacer cumplir las leyes\u201d expedidas por la Rama Legislativa; la exclusividad de la funci\u00f3n ejecutiva consist\u00eda en que solamente cumpl\u00eda esa funci\u00f3n, y en que s\u00f3lo ella la cumpl\u00eda, es decir, lo hac\u00eda sin colaboraci\u00f3n de ning\u00fan otro \u00f3rgano del poder p\u00fablico. Sin embargo, es sabido c\u00f3mo la evoluci\u00f3n del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho motivada por la urgencia de hacer efectivos los derechos fundamentales conllev\u00f3 la reformulaci\u00f3n de la anterior concepci\u00f3n. Ciertamente, la adopci\u00f3n de la f\u00f3rmula \u201csocial de Derecho\u201d implic\u00f3 la transformaci\u00f3n del antiguo modelo reducido de Estado, propio del liberalismo cl\u00e1sico, para dar paso a una estructura pol\u00edtico administrativa mucho m\u00e1s compleja, promotora y responsable de toda una din\u00e1mica social dirigida hacia la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n en campos como los de la salud, la vivienda, el trabajo, la educaci\u00f3n, la alimentaci\u00f3n, la seguridad, etc., satisfacci\u00f3n de necesidades concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia8. Este cambio de perspectiva signific\u00f3 la ampliaci\u00f3n del concepto de funci\u00f3n ejecutiva, es decir, un aumento de la actividad de la Administraci\u00f3n, al cual correspondi\u00f3 el crecimiento de su estructura org\u00e1nica que se vio ampliada con nuevas formas de entidades p\u00fablicas. Entre las nuevas funciones asignadas a la Administraci\u00f3n aparecen, entre otras, las de fomento e intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, as\u00ed como la de garant\u00eda de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, para cuyo cabal cumplimiento surge el concepto de descentralizaci\u00f3n administrativa por servicios.9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, la descentralizaci\u00f3n administrativa es un concepto que tiene vigencia en los modelos de Estado unitario, como el que propone la Constituci\u00f3n que nos rige. \u00a0En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha explicado que el Estado unitario \u201csupone el principio de la centralizaci\u00f3n pol\u00edtica, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislaci\u00f3n, unidad en la administraci\u00f3n de justicia y, en general, unidad en las decisiones de car\u00e1cter pol\u00edtico que tienen vigencia para todo el espacio geogr\u00e1fico nacional.\u201d10 No obstante, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha hecho ver que \u201cla centralizaci\u00f3n pol\u00edtica no es incompatible con la descentralizaci\u00f3n administrativa\u201d y que esta \u00faltima consiste en \u201cla facultad que se le atribuye a determinadas entidades p\u00fablicas para gobernarse por s\u00ed mismas, mediante el otorgamiento de funciones espec\u00edficas que son ejercidas aut\u00f3nomamente.\u201d11(Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Como es sabido, una de las formas de descentralizaci\u00f3n administrativa es la llamada descentralizaci\u00f3n por servicios, que implica el otorgamiento de competencias o funciones a entidades p\u00fablicas no territoriales y diferentes del Estado, que se crean para ejercer una actividad especializada en forma aut\u00f3noma. La existencia de esta forma de descentralizaci\u00f3n ha sido justificada en la necesidad que tiene la Administraci\u00f3n de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de conveniencia p\u00fablica las mismas est\u00e1n llamadas a ser ejercidas dentro de un r\u00e9gimen de competencia o de concurrencia con los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el momento en que fue adoptada la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica vigente, el concepto de descentralizaci\u00f3n administrativa por servicios ya hab\u00eda sido recibido en el Derecho P\u00fablico colombiano. En efecto, para ese entonces numerosas normas constitucionales y legales se refer\u00edan a las entidades descentralizadas o a las entidades descentralizadas por servicios, denominaci\u00f3n que conforme a esa normatividad previa al actual r\u00e9gimen constitucional comprend\u00eda a los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta12 \u00a0y a las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sociedades y asociaciones entre entidades p\u00fablicas, asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta).13 El constituyente entonces reconoci\u00f3 esta realidad, la asumi\u00f3 y la regul\u00f3 en diversas normas de la nueva Carta. En efecto, varias disposiciones constitucionales actualmente se refieren o a las entidades descentralizadas en general, y de manera particular a las entidades descentralizadas por servicios. As\u00ed, en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 de la \u00a0Carta el constituyente autoriz\u00f3 al legislador para crear o autorizar la creaci\u00f3n de este tipo de entidades en el orden nacional, y se\u00f1al\u00f3 que al Congreso le correspond\u00eda, mediante ley, \u00a0\u201cdeterminar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica;\u2026 as\u00ed mismo, crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta. (Destaca la Corte). De igual manera, en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 300 de la Carta y en el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 313 ib\u00eddem, el constituyente admiti\u00f3 la descentralizaci\u00f3n por servicios en el nivel territorial, cuando concedi\u00f3 a las asambleas y a los concejos la facultad de crear los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales o comerciales del departamento o del municipio, seg\u00fan sea el caso, y \u00a0de autorizar la formaci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta de estos niveles territoriales. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n, el constituyente indic\u00f3 que compet\u00eda al legislador determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 El concepto constitucional de \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1 As\u00ed pues, los conceptos de \u201cdescentralizaci\u00f3n por servicios\u201d, y concretamente la forma jur\u00eddica denominada \u201csociedad de econom\u00eda mixta\u201d, hab\u00edan sido incorporados al derecho p\u00fablico colombiano con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Carta de 1991. En relaci\u00f3n con esta \u00faltima categor\u00eda, un \u00a0grupo de disposiciones superiores determinan hoy en d\u00eda las caracter\u00edsticas constitucionales de tales sociedades, asunto que ha sido estudiado pormenorizadamente por esta Corporaci\u00f3n, que al respecto ha se\u00f1alado, entre otras cosas, que: (i) las sociedades de econom\u00eda mixta son mencionadas en la Constituci\u00f3n a prop\u00f3sito de las atribuciones del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales relativas a la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n (nacional, departamental o municipal)14; (ii) las sociedades de econom\u00eda mixta se conforman con participaci\u00f3n econ\u00f3mica concurrente del Estado y de los particulares, en cualquier proporci\u00f3n 15; (iii) que las sociedades de econom\u00eda mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constituci\u00f3n de 1991, como en armon\u00eda con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 199816; y (iv) que la precisi\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta corresponde a la ley, conforme a lo dispuesto por \u00a0art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n en concordancia con \u00a0los art\u00edculos 150-7 y 209 ib\u00eddem.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dentro de este conjunto de caracter\u00edsticas constitucionales, la Corte en esta ocasi\u00f3n debe detenerse a estudiar particularmente la referente a la pertenencia de las sociedades de econom\u00eda mixta a la \u201cestructura de la Administraci\u00f3n\u201d, y m\u00e1s concretamente a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, a fin de resolver el primer problema jur\u00eddico que plantea la presente demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2 La pertenencia de las sociedades de econom\u00eda mixta a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. En primer lugar, la Corte repara en que las sociedades de econom\u00eda mixta son mencionadas en la Constituci\u00f3n a prop\u00f3sito de las atribuciones (del Congreso, asambleas o concejos) de \u201cdeterminar la estructura de la Administraci\u00f3n.\u201d Ciertamente, los art\u00edculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento com\u00fan el conceder facultades a esos \u00f3rganos colegiados para ese concreto prop\u00f3sito.18 \u00a0De donde se deduce que la Constituci\u00f3n incluye a las sociedades de econom\u00eda mixta dentro de la \u201cestructura de la Administraci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 115 de la Constituci\u00f3n, que pertenece al Cap\u00edtulo I del T\u00edtulo V, relativo a la \u00a0Estructura del Estado, al se\u00f1alar los \u00f3rganos que conforman la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, no menciona a las sociedades de econom\u00eda mixta.19 Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del art\u00edculo 115 no es posible concluir que las sociedades de econom\u00eda mixta no formen parte de la Rama Ejecutiva, y que s\u00f3lo conformen \u201cla estructura de la Administraci\u00f3n\u201d, seg\u00fan lo dispuesto por los art\u00edculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6,que se acaban de mencionar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la enumeraci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 115 no es taxativa, de donde se deduce que otros \u00f3rganos distintos de los all\u00ed mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva. Sin embargo, para establecer si las sociedades de econom\u00eda mixta forman parte de esta Rama, es necesario aclarar que este concepto (Rama Ejecutiva ) involucra el de administraci\u00f3n centralizada y descentralizada, seg\u00fan pasa a explicarse: \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en distintas normas se refiere a los conceptos de Gobierno, Rama Ejecutiva y Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el art\u00edculo 114 superior diferencia los conceptos de Gobierno y Administraci\u00f3n, cuando dice lo siguiente: \u201cCorresponde al Congreso de la Rep\u00fablica reformar la Constituci\u00f3n, hacer las leyes y ejercer control pol\u00edtico sobre el gobierno y la administraci\u00f3n.\u201d (subraya y resalta la Corte).\u00a0 A su vez el art\u00edculo 115 siguiente, adoptando con ello el sistema de gobierno presidencial, \u00a0dispone que el Presidente de la Rep\u00fablica no s\u00f3lo es el jefe de Estado, sino tambi\u00e9n el jefe del Gobierno y la suprema autoridad administrativa. Y a continuaci\u00f3n la misma norma aclara que \u201cEl Gobierno Nacional est\u00e1 formado por el Presidente de la Rep\u00fablica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.\u201d \u00a0Por su parte, el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150, el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 300 y el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 313 se refieren respectivamente a las facultades del Congreso, las asambleas y los concejos de determinar la \u201cestructura de la Administraci\u00f3n\u201d nacional, departamental o municipal seg\u00fan sea el caso. Y el art\u00edculo 208 de la Carta indica que \u00a0\u201cLos ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administraci\u00f3n en su respectiva dependencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pero aparte de esta distinci\u00f3n entre los conceptos de Gobierno y Administraci\u00f3n que aparece manifiesta en los textos superiores citados, la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n se refiere en varias disposiciones a la \u201cRama Ejecutiva\u201d. En efecto, como se hizo ver arriba, en su \u00faltimo inciso el art\u00edculo 115 \u00a0prescribe que \u201cLas gobernaciones y las alcald\u00edas, as\u00ed como las superintendecias, los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva\u201d, enumeraci\u00f3n que, como se dijo antes, no debe ser entendida en un sentido excluyente o taxativo. As\u00ed mismo, como tambi\u00e9n se dijo, el art\u00edculo 354 \u00a0de la Carta indica que el Contador General de la Naci\u00f3n es un funcionario de la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico22. \u00a0M\u00e1s adelante, el T\u00edtulo VII se intitula \u201cDe la Rama Ejecutiva\u201d, y bajo este ep\u00edgrafe se encuentran las normas referentes a la Presidencia de la Rep\u00fablica, al \u201cGobierno\u201d, a la Vicepresidencia de la Rep\u00fablica, a los ministros y directores de los Departamentos Administrativos y a la Fuerza P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este plexo de normas superiores exige a la Corte estudiar si es posible entender que la Constituci\u00f3n distingue entre los conceptos de Rama Ejecutiva, Gobierno \u00a0y Administraci\u00f3n P\u00fablica. Sobre el particular encuentra lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
– Del art\u00edculo 114 puede inferirse que el Gobierno es la cabeza de la Rama Ejecutiva y est\u00e1 conformado de manera general por el Presidente de la Rep\u00fablica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos; no obstante, para \u201ccada negocio particular\u201d, el Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes constituyen el Gobierno. De esta manera, puede afirmarse que el Gobierno forma parte de la Rama Ejecutiva, como su cabeza, pero que no toda la Rama Ejecutiva conforma el Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El concepto de \u201cGobierno\u201d y su distinci\u00f3n frente a las nociones de \u201cRama Ejecutiva\u201d o de \u201cAdministraci\u00f3n P\u00fablica\u201d obedece a la \u00edndole pol\u00edtica de la funci\u00f3n propiamente gubernamental; en esta esfera de funciones, el Gobierno ejerce la direcci\u00f3n u orientaci\u00f3n de toda la Rama Ejecutiva o de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, es decir, traza los rumbos y las metas hacia los cuales debe dirigirse su actividad. En cambio, las funciones no gubernamentales sino simplemente ejecutivas o administrativas carecen de este acento pol\u00edtico. As\u00ed por ejemplo, las funciones presidenciales de inspecci\u00f3n vigilancia y control son funciones de naturaleza administrativa, ya que por no involucrar el se\u00f1alamiento de pol\u00edticas, no corresponden a actos de gobierno23. Ahora bien, tal diferencia funcional repercute en la estructura org\u00e1nica estatal y determina la precisi\u00f3n constitucional que marca la distinci\u00f3n entre Gobierno y Rama Ejecutiva o Administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a la \u201cRama Ejecutiva\u201d, no existe una norma clara en la Constituci\u00f3n que explique la diferencia entre este concepto y el de Administraci\u00f3n P\u00fablica Central. \u00a0Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en varias oportunidades ha analizado las posibles diferenciaciones, llegando a concluir que la expresi\u00f3n Administraci\u00f3n P\u00fablica Central abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva Nacional, pero no comprende las dem\u00e1s ramas ni los \u00f3rganos aut\u00f3nomos que fueron consagrados en la Constituci\u00f3n. En tal virtud, podr\u00eda afirmarse que hay una identidad entre las nociones de Administraci\u00f3n P\u00fablica Central y Rama Ejecutiva. Ciertamente, sobre este particular se han vertido los siguientes conceptos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte no se ha ocupado todav\u00eda de definir de manera concreta el concepto de administraci\u00f3n central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido diferenciaciones, de las que se puede deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional, pero no comprende las dem\u00e1s ramas ni los \u00f3rganos aut\u00f3nomos que fueron consagrados en la Constituci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se precis\u00f3 que el numeral 14 del art\u00edculo 189 de la Carta no era aplicable a la Contralor\u00eda “debido a que es un \u00f3rgano aut\u00f3nomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a la administraci\u00f3n central”. Asimismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, que trat\u00f3 sobre la tem\u00e1tica presupuestal. En el inciso 14 del actual art\u00edculo 189 de la Carta vigente no se menciona cu\u00e1les son las dependencias que constituyen la administraci\u00f3n central. Sin embargo, los numerales 15 y 16 del mismo art\u00edculo 189 enumeran una serie de organismos sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la Rep\u00fablica en temas muy relacionados con los del inciso 14. Este hecho, as\u00ed como la premisa de que en estas materias la Carta de 1991 sigui\u00f3, en buena medida, los lineamientos de la Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administraci\u00f3n central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusi\u00f3n a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y dem\u00e1s entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administraci\u00f3n, es decir, de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la noci\u00f3n de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administraci\u00f3n P\u00fablica Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los \u00f3rganos constitucionalmente aut\u00f3nomos. \u00a0Siendo as\u00ed las cosas, \u00a0no habr\u00eda inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de econom\u00eda mixta, como todas las dem\u00e1s entidades descentralizadas por servicios, seg\u00fan lo ha explicado tradicionalmente la teor\u00eda administrativa cl\u00e1sica, se \u201cvinculan\u201d a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico, es decir a la Administraci\u00f3n Central. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la vinculaci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta a la Rama Ejecutiva, y su condici\u00f3n de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia \u00a0Constituci\u00f3n cuales son particularmente las siguientes: (i) que est\u00e1n sujetas \u00a0un control fiscal en cabeza de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, que toma pie en lo reglado por el art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados25; \u00a0(ii) que est\u00e1n sujetas a \u00a0un control pol\u00edtico, que ejerce directamente el Congreso de la Rep\u00fablica en virtud de lo reglado por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 208 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica26. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 150 numeral 7, seg\u00fan el cual al Congreso le corresponde \u201ccrear o autorizar la constituci\u00f3n de \u2026 sociedades de econom\u00eda mixta\u201d del orden nacional, su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n tiene que producirse mediante ley. \u00a0Correlativamente, en los \u00f3rdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, seg\u00fan \u00a0lo prescriben lo art\u00edculos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios p\u00fablicos que asumieran la forma de sociedades de econom\u00eda mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, seg\u00fan sea el caso; (iv) que les son aplicables las \u00a0inhabilidades para la integraci\u00f3n de \u00f3rganos directivos \u00a0a que aluden los art\u00edculos 180-327, 29228 y 32329 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley org\u00e1nica del presupuesto30; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial31;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas consecuencias derivadas de la vinculaci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta a la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 es posible concluir que las sociedades de econom\u00eda mixta, pese su naturaleza jur\u00eddica espec\u00edfica (regulaci\u00f3n basada en las normas del derecho privado, ejecuci\u00f3n de actividades industriales o comerciales, \u00e1nimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su car\u00e1cter de expresiones de la actividad estatal, am\u00e9n del aporte p\u00fablico en la constituci\u00f3n del capital social y la consiguiente pertenencia a la administraci\u00f3n p\u00fablica, en la condici\u00f3n de entidades descentralizadas. \u00a0De esta manera, no es acertado sostener que la participaci\u00f3n de particulares en la composici\u00f3n accionaria y la ejecuci\u00f3n de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de econom\u00eda mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definici\u00f3n hace parte de la potestad de configuraci\u00f3n normativa de que es titular el legislador. Con base en esta \u00faltima consideraci\u00f3n, la sentencia C-629\/03 concluy\u00f3 que \u201cla propia Constituci\u00f3n, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el car\u00e1cter de sociedad de econom\u00eda mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gesti\u00f3n de los mismos, en los t\u00e9rminos que prevea la ley.\u201d.32 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la vinculaci\u00f3n a la Rama Ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de econom\u00eda mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonom\u00eda jur\u00eddica, de todas maneras no son organismos independientes sino que est\u00e1n sujetas a cierto control por parte de la Administraci\u00f3n central. Al respecto, la teor\u00eda general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no est\u00e1n sujetas a un control jer\u00e1rquico, reservado para la administraci\u00f3n centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado \u201cde tutela\u201d33 por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de econom\u00eda mixta en virtud de su vinculaci\u00f3n a la Rama Ejecutiva hoy en d\u00eda est\u00e1 contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos art\u00edculos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, \u201clos ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de \u2026 las sociedades de econom\u00eda mixta que les est\u00e9n adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente\u201d (art. 41); (ii) que \u201cen el acto de constituci\u00f3n de toda sociedad de econom\u00eda mixta se se\u00f1alar\u00e1n las condiciones para la participaci\u00f3n del Estado que contenga la disposici\u00f3n que autorice su creaci\u00f3n, el car\u00e1cter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; as\u00ed como su vinculaci\u00f3n a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella\u201d (art. 98); y (iii) que \u201cla representaci\u00f3n de las acciones que posean las entidades p\u00fablicas o la Naci\u00f3n en una Sociedad de Econom\u00eda Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha Sociedad\u201d y que \u201ccuando el accionista sea un establecimiento p\u00fablico o una empresa industrial y comercial del Estado, su representaci\u00f3n corresponder\u00e1 al respectivo representante legal, pero podr\u00e1 ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos\u201d (art. 99). \u00a0<\/p>\n
3.2.3 El capital de las sociedades de econom\u00eda mixta necesariamente se conforma con aportes p\u00fablicos y privados en cualquier proporci\u00f3n. Resulta tambi\u00e9n claro que las sociedades de econom\u00eda mixta se conforman con participaci\u00f3n econ\u00f3mica del Estado y de los particulares, como lo puso de presente la Sentencia C-953 de 199934, en la cual, al examinar la constitucionalidad del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 199835, se vertieron los siguientes conceptos: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, la Carta Pol\u00edtica vigente, en el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constituci\u00f3n” de “sociedades de econom\u00eda mixta”, \u00a0al igual que en los art\u00edculos 300 numeral 7\u00ba y 313 numeral 6\u00ba dispone lo propio con respecto a la creaci\u00f3n de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren se\u00f1alado porcentajes m\u00ednimos de participaci\u00f3n de los entes estatales en la composici\u00f3n del capital de tales sociedades. \u00a0Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de econom\u00eda mixta, tan s\u00f3lo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Naci\u00f3n, o por as\u00ed disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categor\u00eda de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, caracter\u00edstica que determina su sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen jur\u00eddico que le permita conciliar el inter\u00e9s general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulaci\u00f3n econ\u00f3mica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. \u00a0<\/p>\n
\u201c4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma \u00e9sta que en armon\u00eda con lo dispuesto por el art\u00edculo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Rep\u00fablica en ejercicio de su atribuci\u00f3n de “hacer las leyes” dicte el r\u00e9gimen jur\u00eddico con sujeci\u00f3n al cual habr\u00e1n de funcionar los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de econom\u00eda mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese r\u00e9gimen para estas \u00faltimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporci\u00f3n inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jur\u00eddica de sociedades comerciales o empresas de “econom\u00eda mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jur\u00eddica surge siempre que la composici\u00f3n del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la raz\u00f3n que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracter\u00edstica especial, denominada “mixta”, por el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe no ser ello as\u00ed, resultar\u00eda entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no ser\u00eda ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c4.7. \u00a0No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atenci\u00f3n al porcentaje de la participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de econom\u00eda mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa.\u201d (Negrillas y subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Del fragmento de la Sentencia C-953 de 199936 que se acaba de transcribir, la Corte estima oportuno poner su atenci\u00f3n en lo dicho en el \u00faltimo p\u00e1rrafo subrayado y destacado. En efecto, a pesar de que la participaci\u00f3n concurrente de capital p\u00fablico y privado es el rasgo esencial y determinante de la calificaci\u00f3n de una entidad como sociedad de econom\u00eda mixta, de ello no se sigue que todas las sociedades de esta naturaleza deban regularse por id\u00e9ntico r\u00e9gimen legal. Pues para dichos efectos, es decir para establecer el r\u00e9gimen al cual han de someterse dichas sociedades, el legislador est\u00e1 revestido de amplias facultades, al tenor de lo dispuesto por el al art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n en concordancia, primordialmente, con \u00a0los art\u00edculos 150-7 y 209 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3 El r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta es el se\u00f1alado por el legislador. Como se acaba de hacer ver, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en el primer inciso del art\u00edculo 210 autoriza expresamente al legislador para crear o autorizar la creaci\u00f3n de las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de econom\u00eda mixta del orden nacional, \u201ccon fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.\u201d As\u00ed mismo, el \u00faltimo inciso de la misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que al legislador compete establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas (de cualquier orden). As\u00ed pues, debe concluirse que el Congreso de la Rep\u00fablica est\u00e1 revestido de libertad de configuraci\u00f3n legislativa para se\u00f1alar el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a este tipo de entidad descentralizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo de la atribuci\u00f3n constitucional de establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 se\u00f1ala que \u201clas sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d. (Destaca la Corte) Por su parte, el C\u00f3digo de Comercio en su art\u00edculo 461 dispone que \u201c(s)on de econom\u00eda mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de econom\u00eda mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, salvo disposici\u00f3n legal en contrario.\u201d (Destaca la Corte). \u00a0<\/p>\n
Recordado a grandes rasgos el r\u00e9gimen constitucional y legal de las sociedades de econom\u00eda mixta, la Corte estima que debe detenerse en el estudio de la naturaleza jur\u00eddica de las empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos, a fin de tener elementos de juicio para definir el primer problema jur\u00eddico planteado por la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La naturaleza jur\u00eddica de las Empresas de Servicios P\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 La propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 365 define que la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos est\u00e1 vinculada a la finalidad social del Estado, por lo cual a \u00e9ste corresponde asegurar dicha prestaci\u00f3n a todos los habitantes del territorio nacional. La misma norma indica que el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servicios p\u00fablicos ser\u00e1 el que fije la ley, y podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero que \u00a0en todo caso, \u201cel Estado mantendr\u00e1 la regulaci\u00f3n, el control y la vigilancia de dichos servicios\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 367 se ocupa de manera especial de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, indicando que corresponde tambi\u00e9n al legislador fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestaci\u00f3n de esta categor\u00eda de servicios p\u00fablicos y regular su cobertura, calidad y financiaci\u00f3n, as\u00ed como \u00a0el r\u00e9gimen tarifario, que tendr\u00e1 en cuenta adem\u00e1s de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribuci\u00f3n de ingresos. La Corte ha hecho ver que el anterior marco normativo refleja la importancia que el constituyente otorg\u00f3 a los servicios p\u00fablicos como instrumentos para realizaci\u00f3n de los fines del Estado Social de Derecho, as\u00ed como para la plena vigencia de los derechos constitucionales que garantizan una existencia digna.38\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Ahora bien, de esta reglamentaci\u00f3n constitucional, de manera especial de lo afirmado por el art\u00edculo 365 cuando indica que los servicios p\u00fablicos \u201cestar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares\u201d, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tendr\u00e1n no s\u00f3lo un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, sino tambi\u00e9n una naturaleza \u00a0jur\u00eddica especial; esta particular naturaleza y reglamentaci\u00f3n jur\u00eddica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos tambi\u00e9n se revisten de ese car\u00e1cter especial y quedan sujetas a la reglamentaci\u00f3n jur\u00eddica particularmente dise\u00f1ada para la prestaci\u00f3n adecuada de los servicios p\u00fablicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. As\u00ed las cosas, las sociedades p\u00fablicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestaci\u00f3n de los servicios en comento, antes que sociedades de econom\u00eda mixta, sociedades entre entidades p\u00fablicas o sociedades de car\u00e1cter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder as\u00ed a este inter\u00e9s constitucional de someter esta actividad de inter\u00e9s social a un r\u00e9gimen jur\u00eddico tambi\u00e9n especial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corrobora la anterior interpretaci\u00f3n el hecho de que la Constituci\u00f3n, en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 de la \u00a0Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creaci\u00f3n de entidades descentralizadas del orden nacional, categor\u00eda dentro de la cual no s\u00f3lo incluy\u00f3 a los cl\u00e1sicos establecimientos p\u00fablicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta, sino tambi\u00e9n a \u201cotras entidades del orden nacional\u201d, aclarando as\u00ed que no existe una clasificaci\u00f3n cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo p\u00fablico o mixto. \u00a0Por eso se\u00f1al\u00f3 el constituyente que al Congreso le corresponde, mediante ley, \u00a0\u201cdeterminar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica;\u2026 as\u00ed mismo, crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta. (Destaca la Corte). \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de este prop\u00f3sito constitucional de revestir de naturaleza y r\u00e9gimen jur\u00eddico especial la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso estableci\u00f3 concretamente el r\u00e9gimen general de los servicios p\u00fablicos domiciliarios y se\u00f1al\u00f3 qu\u00e9 tipo especial de sujetos podr\u00edan prestarlos y bajo qu\u00e9 r\u00e9gimen jur\u00eddico deb\u00edan hacerlo. A este respecto, el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 15 de dicha Ley prescribe que pueden prestar esta clase de servicios, entre otras personas, \u00a0las \u201cempresas de servicios p\u00fablicos\u201d. La misma Ley en su art\u00edculo 14 (parcialmente demandado en este proceso) establece las siguientes categor\u00edas de \u201cempresas de servicios p\u00fablicos\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c14.5. Empresa de servicios p\u00fablicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c14.6. Empresa de servicios p\u00fablicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50%. \u00a0<\/p>\n
\u201c14.7. Empresa de servicios p\u00fablicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el art\u00edculo 17 de la Ley en cita define as\u00ed la naturaleza jur\u00eddica de las empresas de servicios p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 17. Naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas empresas de servicios p\u00fablicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de que trata esta Ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital est\u00e9 representado en acciones, deber\u00e1n adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. \u00a0<\/p>\n
\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3 Ahora bien, sobre el r\u00e9gimen legal de las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios, la Corte ha hecho ya el siguiente estudio, que resulta oportuno recordar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl t\u00e9rmino empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones \u2013sean \u00e9stas p\u00fablicas, mixtas o privadas\u201139 que participen en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energ\u00eda el\u00e9ctrica, distribuci\u00f3n de gas combustible, telefon\u00eda p\u00fablica b\u00e1sica conmutada y la telefon\u00eda local m\u00f3vil en el sector rural; o la realizaci\u00f3n \u00a0de una o varias de las actividades complementarias.40 De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios p\u00fablicos domiciliarios. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nombre de la empresa deber\u00e1 estar seguido por las palabras “empresa de servicios p\u00fablicos” o de las letras “ESP\u201d41 y su \u00a0duraci\u00f3n podr\u00e1 ser indefinida (Art\u00edculo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar como socias otras empresas de servicios p\u00fablicos, empresas que tengan como objeto principal la prestaci\u00f3n de un servicio o la provisi\u00f3n de un bien indispensable para cumplir su objeto, dependiendo de la oferta del bien o servicio en el mercado.42 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al capital de la empresa, \u00e9ste puede pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.43 \u00a0El capital de la empresa se dividir\u00e1 en acciones de igual valor que se representar\u00e1n en t\u00edtulos negociables.44 \u00a0En las asambleas, los socios podr\u00e1n emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un n\u00famero plural de socios.45 En todo caso, la empresa no podr\u00e1 constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.46 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Ley no establece un monto de capital espec\u00edfico para la constituci\u00f3n de este tipo de empresas.47 Permite, adem\u00e1s, que los socios definan libremente el capital que se suscribe,48 el monto que debe pagarse al momento de la suscripci\u00f3n y el plazo para el pago de la parte que queda pendiente.49 Para que el pago de los aportes se entienda cumplido, la suscripci\u00f3n del t\u00edtulo deber\u00e1 inscribirse en la oficina de registro de instrumentos p\u00fablicos. No obstante lo anterior, las empresas podr\u00e1n funcionar aunque no se haya hecho este registro.50 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, su suscripci\u00f3n, aval\u00fao y pago, se regir\u00e1n \u00edntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el C\u00f3digo de Comercio, incluir\u00e1 la regulaci\u00f3n de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservaci\u00f3n y a las causales de la restituci\u00f3n de los bienes aportados.51 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn materia de emisi\u00f3n y colocaci\u00f3n de acciones, la Ley 142 de 1994 no exige autorizaci\u00f3n administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo, si se va a hacer oferta p\u00fablica de tales acciones a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se requiere inscripci\u00f3n en el Registro Nacional de Valores.52 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon el fin de facilitar el control, inspecci\u00f3n y vigilancia de las empresas de servicios p\u00fablicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y se enviar\u00e1 copia de ellas y de los balances y estados de p\u00e9rdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios P\u00fablicos Domiciliarios. Tambi\u00e9n ser\u00e1 necesario remitir dichos documentos a la entidad publica que tenga la competencia por la prestaci\u00f3n del servicio o a la comisi\u00f3n de regulaci\u00f3n cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.54 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a la disoluci\u00f3n de estas empresas, la Ley 142 de 1994 restringe las causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del art\u00edculo 457 del C\u00f3digo de Comercio, y al evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.55 Si se verifica una de las causales de disoluci\u00f3n, los administradores est\u00e1n obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestaci\u00f3n de los servicios a cargo de la empresa, pero dar\u00e1n aviso inmediato a la autoridad competente para la prestaci\u00f3n del servicio y a la Superintendencia de servicios p\u00fablicos, y convocar\u00e1n inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situaci\u00f3n.56\u201d57 (Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
5. Definici\u00f3n del primer problema jur\u00eddico planteado en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 Recordado en lo fundamental el marco normativo constitucional y legal de las sociedades de econom\u00eda mixta y de las empresas de servicios p\u00fablicos, pasa la Corte a examinar si de los art\u00edculos 113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende (i) que todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporci\u00f3n de participaci\u00f3n p\u00fablica deben ser consideradas como pertenecientes a la Rama Ejecutiva, y particularmente (ii) si las empresas de servicios p\u00fablicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital p\u00fablico en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de car\u00e1cter mixto, m\u00e1s concretamente como sociedades de econom\u00eda mixta, pues as\u00ed se desprender\u00eda de la Constituci\u00f3n y de su interpretaci\u00f3n \u00a0jurisprudencial llevada a cabo por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto encuentra lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
5.2. Las empresas de servicios p\u00fablicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital p\u00fablico en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
5.2.1 \u00a0Seg\u00fan se dijo ad supra, esta Corporaci\u00f3n defini\u00f3 que el elemento determinante del concepto de sociedad de econom\u00eda mixta es la participaci\u00f3n econ\u00f3mica tanto del Estado como de los particulares, en cualquier proporci\u00f3n, en la conformaci\u00f3n del capital de una sociedad. \u00a0En este sentido, como se record\u00f3 anteriormente, la Corte \u00a0ha afirmado que \u201cesta naturaleza jur\u00eddica surge siempre que la composici\u00f3n del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares\u201d.58 Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agreg\u00f3 que \u201clo que le da esa categor\u00eda de “mixta” (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares\u201d.(Par\u00e9ntesis fuera del original). \u00a0<\/p>\n
5.2.2 No obstante, despu\u00e9s de haber estudiado los conceptos de sociedad de econom\u00eda mixta y de empresa de servicios p\u00fablicos, la Corte estima que la naturaleza y el r\u00e9gimen jur\u00eddico especial de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos dispuesto por el constituyente en el art\u00edculo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios p\u00fablicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporci\u00f3n el capital p\u00fablico y el privado, sean \u201csociedades de econom\u00eda mixta\u201d. A juicio de la Corporaci\u00f3n, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipolog\u00eda especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que se\u00f1alan las particularidades de esta actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dentro de esa categor\u00eda especial dise\u00f1ada por el legislador y llamada \u201cempresa de servicios p\u00fablicos\u201d, resulta \u00a0obvio que la ley puede establecer diferencias de regulaci\u00f3n que atiendan a distintos factores o criterios de distinci\u00f3n, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participaci\u00f3n accionaria p\u00fablica presente en las empresas de servicios p\u00fablicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de r\u00e9gimen est\u00e1n constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jur\u00eddicas que favorecen la asociaci\u00f3n de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho tambi\u00e9n distintas, m\u00e1s cuando este trato jur\u00eddico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 365 define que como vinculado a \u201ca la finalidad social del Estado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro leg\u00edtimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia econ\u00f3mica. \u00a0Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jur\u00eddicas para que esa asociaci\u00f3n no encuentre obst\u00e1culos que no se presentar\u00edan si el socio de los particulares no tuviera naturaleza p\u00fablica. Por esta raz\u00f3n, seg\u00fan lo se\u00f1ala el art\u00edculo 365 superior, le est\u00e1 permitido se\u00f1alar el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las caracter\u00edsticas diferenciales de cada tipo de entidad. Trat\u00e1ndose de empresas de servicios p\u00fablicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participaci\u00f3n p\u00fablica, el legislador puede establecer reg\u00edmenes de mayor autonom\u00eda para aquellos casos en los cuales la participaci\u00f3n accionaria privada supera una \u00a0cierta proporci\u00f3n, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obviamente, la mayor o menor autonom\u00eda concedida por el r\u00e9gimen jur\u00eddico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza p\u00fablica, privada o mixta de una instituci\u00f3n deben guardar una relaci\u00f3n de proporcionalidad directa con la mayor o menor participaci\u00f3n p\u00fablica en la composici\u00f3n accionara de la sociedad. A menor participaci\u00f3n p\u00fablica, el r\u00e9gimen jur\u00eddico debe permitir una mayor autonom\u00eda, y viceversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonom\u00eda no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constituci\u00f3n. En especial, la Corte llama la atenci\u00f3n en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposici\u00f3n de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos p\u00fablicos, conforme lo prescribe el art\u00edculo 267 de la Carta, cuyo tenor conviene recordar: \u00a0<\/p>\n
\u201c. ARTICULO 267. \u201cEl control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica que ejercer\u00e1 la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la cual vigila la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cDicho control se ejercer\u00e1 en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr\u00e1, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados , fundado en la eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y la valoraci\u00f3n de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralor\u00eda podr\u00e1 ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V\u00e9ase como del tenor literal de la disposici\u00f3n superior transcrita se desprende que la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal recae sobre las \u201centidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n\u201d. Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las sociedades de econom\u00eda mixta. En tal virtud, si la Empresas de Servicios P\u00fablicos manejan fondos o bienes de la naci\u00f3n, en cualquier proporci\u00f3n, \u00a0igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la calificaci\u00f3n sobre su naturaleza jur\u00eddica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4 \u00a0Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley \u00a0142 de 1994 prescriben, respectivamente, que (i) \u201cEmpresa de servicios p\u00fablicos mixta\u2026 \u201c(e)s aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50%\u201d y \u00a0(ii) que \u201cEmpresa de servicios p\u00fablicos privada\u2026 (e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares\u201d, desconocen la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto estima que la redacci\u00f3n de las anteriores disposiciones contempla expresamente dos nuevas categor\u00edas de entidades, denominadas \u201cempresa de servicios p\u00fablicos mixta\u201d, \u00a0 y \u201cempresa de servicios p\u00fablicos privada\u201d, sobre cuya naturaleza jur\u00eddica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual las empresas de servicios p\u00fablicos son sociedades de econom\u00eda mixta resulta contraria a la Constituci\u00f3n. Ciertamente, seg\u00fan se dijo arriba, del art\u00edculo 365 superior se desprende que el r\u00e9gimen y la naturaleza jur\u00eddica de los prestadores de servicios p\u00fablicos es especial; adem\u00e1s, del numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 de la \u00a0Carta, se extrae que el legislador est\u00e1 constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creaci\u00f3n de \u201cotras entidades del orden nacional\u201d, distintas de los establecimientos p\u00fablicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios p\u00fablicos mixta \u201c(e)s aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50\u201d, y cuando el numeral 7 de la misma disposici\u00f3n agrega que una empresa de servicios p\u00fablicos privada \u201c(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares\u201d, simplemente est\u00e1 definiendo el r\u00e9gimen jur\u00eddico de esta tipolog\u00eda especial de entidades, y estableciendo para este prop\u00f3sito diferencias fundadas en la mayor o menor participaci\u00f3n accionaria p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u00a0\u201ciguales o superiores al 50%\u201d, contenida en el numeral 6 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, as\u00ed como la exequibilidad de la expresi\u00f3n mayoritariamente, contenida en el numeral 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 Las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participaci\u00f3n p\u00fablica, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. \u00a0Seg\u00fan se analiz\u00f3 anteriormente, no es posible pensar que la enumeraci\u00f3n constitucional recogida en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador est\u00e1 en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa menci\u00f3n de este art\u00edculo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformaci\u00f3n de la \u201cestructura de la Administraci\u00f3n\u201d, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 150 superior \u00a0pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos respectivamente. \u00a0(C.P. art\u00edculos \u00a0300 numeral 7 y 313 numeral 6).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios p\u00fablicos p\u00fablicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital p\u00fablico pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, seg\u00fan lo disponga el legislador, que para esos efectos est\u00e1 revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo150 superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, la Corte debe detenerse a examinar el tenor literal de dos de las disposiciones parcialmente acusadas en la presente oportunidad. Son ellas las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El art\u00edculo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado \u201cIntegraci\u00f3n de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico en el orden nacional\u201d, norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector \u00a0descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a \u201clas empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d60, pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe recordarse que seg\u00fan lo define el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios p\u00fablicos oficial \u201ces aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El art\u00edculo 68 de la misma Ley que se\u00f1ala que \u201c(s)on entidades descentralizadas del orden nacional \u2026, las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos y las dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. Como \u00f3rganos del Estado aun cuando gozan de autonom\u00eda administrativa est\u00e1n sujetas al control pol\u00edtico y a la suprema direcci\u00f3n del \u00f3rgano de la administraci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritas\u2026\u201d. (La expresi\u00f3n subrayada es la acusada). Como puede observarse, esta disposici\u00f3n incluye dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional a las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos, pero no hace lo propio con las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda indica que los art\u00edculos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluir\u00edan de la conformaci\u00f3n de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas y privadas (Art\u00edculo 38) y tambi\u00e9n las excluir\u00edan de la pertenencia a la categor\u00eda jur\u00eddica denominada \u201centidades descentralizadas\u201d (Art\u00edculo 68). Con lo cual resultar\u00eda discutible su constitucionalidad, dado que, conforme a la definici\u00f3n legal de este tipo de empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c14.6. Empresa de servicios p\u00fablicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o \u00e9stas tienen aportes iguales o superiores al 50%. \u00a0<\/p>\n
\u201c14.7. Empresa de servicios p\u00fablicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse \u00edntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese c\u00f3mo una empresa de servicios p\u00fablicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios p\u00fablicos mixta es aquella en la cual el capital p\u00fablico es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. As\u00ed las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital p\u00fablico, por lo cual su exclusi\u00f3n de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categor\u00eda jur\u00eddica denominada \u201centidades descentralizadas\u201d resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusi\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de tal naturaleza jur\u00eddica, dispuestas expresamente por la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte observa que una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del literal d) del art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. Ciertamente, el texto completo del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 38 es del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 38. Integraci\u00f3n de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico en el orden nacional, est\u00e1 integrada por los siguientes organismos y entidades: \u00a0<\/p>\n
1. Del Sector Central: \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
2. Del Sector descentralizado por servicios: \u00a0<\/p>\n
a) Los establecimientos p\u00fablicos; \u00a0<\/p>\n
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; \u00a0<\/p>\n
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer\u00eda jur\u00eddica; \u00a0<\/p>\n
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios; \u00a0<\/p>\n
e) Los institutos cient\u00edficos y tecnol\u00f3gicos; \u00a0<\/p>\n
f) Las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta; \u00a0<\/p>\n
g) Las dem\u00e1s entidades administrativas nacionales con personer\u00eda jur\u00eddica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico.(Lo subrayado es lo demandado)\u201d \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese c\u00f3mo en el literal d) el legislador incluye a las \u201cdem\u00e1s entidades administrativas nacionales con personer\u00eda jur\u00eddica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico\u201d, categor\u00eda dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de cara a la constitucionalidad del art\u00edculo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresi\u00f3n \u201clas empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios\u201d contenida en su literal d), la Corte declarar\u00e1 su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios p\u00fablicos, que de esta manera viene a conformar tambi\u00e9n la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.2 En cuanto al art\u00edculo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades p\u00fablicas y las sociedades de econom\u00eda mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personer\u00eda jur\u00eddica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos y las dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. Como \u00f3rganos del Estado aun cuando gozan de autonom\u00eda administrativa est\u00e1n sujetas al control pol\u00edtico y a la suprema direcci\u00f3n del \u00f3rgano de la administraci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritas.\u201d (Lo subrayado es lo demandado)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que si bien el legislador s\u00f3lo considera expl\u00edcitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual har\u00eda pensar que las mixtas y las privadas no ostentar\u00edan esta naturaleza jur\u00eddica, a continuaci\u00f3n indica que tambi\u00e9n son entidades descentralizadas \u201clas dem\u00e1s entidades creadas por la ley o con su autorizaci\u00f3n, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la realizaci\u00f3n de actividades industriales o comerciales con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio.\u201d (Subraya la Corte). As\u00ed las cosas, de manera impl\u00edcita incluye a las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obst\u00e1culo para declarar su constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Definici\u00f3n del segundo problema jur\u00eddico planteado en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1 Pasa la Corte a examinar si, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 123 superior, (i) todos los trabajadores de las sociedades de econom\u00eda mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores p\u00fablicos y como tales sometidos al r\u00e9gimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades correspondiente, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas sociedades, de manera especial, cuando tales personas cumplen funciones p\u00fablicas, aunque sea de manera transitoria. \u00a0Y (ii) si dicho r\u00e9gimen de necesariamente deba ser aplicado sin excepci\u00f3n en todas las empresas de servicios p\u00fablicos, sin atender al porcentaje de capital p\u00fablico presente en ellas. \u00a0<\/p>\n
6.2 El r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta y de las empresas de servicios p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1 El art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica autoriza al legislador para establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta categor\u00eda se incluyen tanto las sociedades de econom\u00eda mixta, como las empresas de servicios p\u00fablicos, debe concluirse que su r\u00e9gimen jur\u00eddico es el se\u00f1alado en la Ley. Ahora bien, el se\u00f1alamiento del tipo de v\u00ednculo que une a los trabajadores de las sociedades de econom\u00eda mixta o de las empresas de servicios p\u00fablicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definici\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 365 superior, los servicios p\u00fablicos estar\u00e1n sometidos \u00a0al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, y podr\u00e1n ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. \u00a0Adem\u00e1s, de conformidad con el mismo art\u00edculo, los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de \u00e9ste asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual quienquiera sea quien los preste, el legislador tiene el deber de regularlos de manera que dicha finalidad social quede garantizada. En tal virtud, como lo ha hecho ver esta Corporaci\u00f3n, \u201cpuede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas \u00a0relativas por ejemplo \u00a0a \u00a0la aplicaci\u00f3n de \u201cinstrumentos de intervenci\u00f3n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado\u201d61, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para \u201cel logro de sus fines competenciales\u201d y \u201cel respeto de los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa62 , fijando en todo caso l\u00edmites a dicha intervenci\u00f3n\u201d.63 (Destaca la Corte). Esta facultad legislativa se ve corroborada por lo prescrito por el numeral \u00a023 del art\u00edculo 150 superior, a cuyas voces corresponde al Congreso “expedir las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos”.(Destaca la Corte)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, como primera conclusi\u00f3n relevante para la definici\u00f3n del segundo problema jur\u00eddico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta y de las empresas de servicios p\u00fablicos, y que en tal virtud le compete regular la relaci\u00f3n que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo se\u00f1alar para ello un r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades. \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las se\u00f1aladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios p\u00fablicos se regir\u00e1n exclusivamente por las reglas del derecho privado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, como segunda conclusi\u00f3n relevante se tiene que, en uso de libertad de configuraci\u00f3n legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de econom\u00eda mixta como las empresas de servicios p\u00fablicos est\u00e1n sujetas a un r\u00e9gimen de derecho privado. La razones de esta decisi\u00f3n legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de econom\u00eda mixta, y con la situaci\u00f3n de concurrencia y competencia econ\u00f3mica en que se cumplen tales actividades, as\u00ed como \u00a0tambi\u00e9n con el r\u00e9gimen de concurrencia con los particulares en que los servicios p\u00fablicos son prestados por las empresas de servicios p\u00fablicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y t\u00e9cnicas, se adecue m\u00e1s al desarrollo de tales actividades la vinculaci\u00f3n de sus trabajadores mediante un r\u00e9gimen de derecho privado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio org\u00e1nico, el art\u00edculo 123 de la Carta se\u00f1ala que “son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. (Subraya la Corte) \u00a0A su turno, el art\u00edculo 125 ib\u00eddem \u00a0establece que “(l)os empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley”.\u00a0 Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noci\u00f3n de \u201cservidor p\u00fablico\u201d es un g\u00e9nero que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados p\u00fablicos y los trabajadores oficiales. 64 Estos \u00faltimos, como es sabido, no se vinculan a la Administraci\u00f3n mediante situaci\u00f3n legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados p\u00fablicos. La jurisprudencia tambi\u00e9n ha hecho ver que la anterior clasificaci\u00f3n emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores p\u00fablicos diferentes de las mencionadas, para lo cual est\u00e1 revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.65 As\u00ed pues, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de econom\u00eda mixta y los las empresas de servicios p\u00fablicos, son servidores p\u00fablicos, categor\u00eda dentro de la cual el legislador puede se\u00f1alar distintas categor\u00edas jur\u00eddicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos, cuando en su art\u00edculo 124 indica que \u201cLa ley determinar\u00e1 la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva.\u201d As\u00ed pues, dado que seg\u00fan se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de econom\u00eda mixta como las empresas de servicios p\u00fablicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores p\u00fablicos, por lo cual el legislador puede se\u00f1alar para ellos un r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra l\u00edmites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que est\u00e1n dados por los art\u00edculos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores p\u00fablicos. Dichas normas rezan as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 126. Los servidores p\u00fablicos no podr\u00e1n nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien est\u00e9n ligados por matrimonio o uni\u00f3n permanente. Tampoco podr\u00e1n designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores p\u00fablicos competentes para intervenir en su designaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se except\u00faan de lo previsto en este art\u00edculo los nombramientos que se hagan en aplicaci\u00f3n de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 127. (Adicionado. Acto Legislativo 2 de 2004. Art\u00edculo 1\u00b0) \u00a0<\/p>\n
Los servidores p\u00fablicos no podr\u00e1n celebrar, por s\u00ed o por interpuesta persona, o en representaci\u00f3n de otro, contrato alguno con entidades p\u00fablicas o con personas privadas que manejen o administren recursos p\u00fablicos, salvo las excepciones legales.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.2.3 Visto lo anterior, debe la Corte detenerse a examinar si el texto de los art\u00edculos 1\u00b0 del Decreto-ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 49 de 1998 responden a las anteriores conclusiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto recuerda que el Decreto-ley 128 de 1976 contiene el \u201cestatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas\u201d. Su art\u00edculo primero dispone que tal estatuto se aplicar\u00e1 a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos \u00a0de los Establecimientos P\u00fablicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las \u00a0Sociedades de Econom\u00eda Mixta en las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda cuestiona si resulta constitucional que la aplicaci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen s\u00f3lo cobije a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos \u00a0de las Sociedades de Econom\u00eda Mixta en las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998 prescribe que \u201c(l)os representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos p\u00fablicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de econom\u00eda mixta en las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social y de las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios, estar\u00e1n sujetos al r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dem\u00e1s normas que lo modifiquen o adicionen\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demanda cuestiona la constitucionalidad de esta disposici\u00f3n en la medida que s\u00f3lo somete al r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales los aportes oficiales sean iguales o superiores al 90% del capital social, y a los de las empresas de servicios p\u00fablicos \u00a0oficiales, es decir aquellas en cuyo capital la Naci\u00f3n, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, el texto de las disposiciones es el siguiente, dentro del cual se subrayan los aparte parcialmente acusados: \u00a0<\/p>\n
\u201cDecreto-ley 128 de 1976\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(26 Enero) \u00a0<\/p>\n
\u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1: Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos \u00a0de los Establecimientos P\u00fablicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las \u00a0Sociedades de Econom\u00eda Mixta en las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas expresiones \u201c miembros de Juntas o Consejos\u201d, \u201cGerentes o Directores\u201d y \u201csector administrativo\u201d que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les est\u00e1n adscritas o vinculadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 489 DE 1998 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos p\u00fablicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de econom\u00eda mixta en las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social y de las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliarios, estar\u00e1n sujetos al r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dem\u00e1s normas que lo modifiquen o adicionen\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como f\u00e1cilmente puede verse, las normas transcritas dejan por fuera de la aplicaci\u00f3n de las normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las sociedades de econom\u00eda mixta y a los gerentes, directores o presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya aportes p\u00fablicos superiores al 90%, y a los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las empresas de servicios p\u00fablicos mixtas o privadas, es decir de aquellas empresas de servicios p\u00fablicos que no son constituidas con capital cien por ciento p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte no estima que la anterior reglamentaci\u00f3n contravenga la Constituci\u00f3n. Ciertamente, como se vio, el legislador est\u00e1 revestido de facultades para se\u00f1alar el r\u00e9gimen jur\u00eddico y el r\u00e9gimen de responsabilidad de los servidores p\u00fablicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital p\u00fablico presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha se\u00f1alado que si en las sociedades de econom\u00eda mixta el Estado no tiene una inversi\u00f3n que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios p\u00fablicos el capital social no es totalmente p\u00fablico, el r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicar\u00e1 a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen, fundada en la mencionada conformaci\u00f3n del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciaci\u00f3n que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participaci\u00f3n p\u00fablica para determinar la aplicaci\u00f3n del mencionado r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definici\u00f3n del marco constitucional de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, el Constituyente le confi\u00f3 al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del \u201cprincipio de concurrencia\u201d en la prestaci\u00f3n de dichos servicios, de suerte que en este cometido no s\u00f3lo participe el Estado, directa o indirectamente, sino tambi\u00e9n las comunidades organizadas, o los particulares (C.P. arts. 365 y 370), se tiene que un alto el porcentaje de participaci\u00f3n de capital p\u00fablico, incluso un porcentaje del cien por ciento (100%), bien puede ser utilizado como criterio para determinar la aplicaci\u00f3n de dicho r\u00e9gimen, si se tiene en cuenta que de esta manera se logra cumplir un objetivo constitucionalmente importante, cual es el de lograr atraer capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que favorezcan la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, dentro de condiciones jur\u00eddicas que permitan a dichos entes societarios competir en el mercado en condiciones de igualdad jur\u00eddica con los empresarios enteramente particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro tanto sucede en las sociedades de econom\u00eda mixta, donde un alto porcentaje de capital p\u00fablico, como el que contemplan el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto \u2013Ley 128 de 1976 o el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, ahora bajo examen (el 90%), resulta adecuado para el logro del referido prop\u00f3sito de atraer a los particulares a asociarse para el desarrollo de actividades comerciales e industriales, logrando as\u00ed objetivos p\u00fablicos de fomento o intervenci\u00f3n econ\u00f3mica pol\u00edticamente definidos y considerados como de inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cualquier caso, la Corte observa que, de conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 50 de la Ley 489 de 1998, en el acto de creaci\u00f3n de cada entidad el legislador debe determinar su estructura org\u00e1nica, asunto que incluye la determinaci\u00f3n de su r\u00e9gimen jur\u00eddico.66\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u00a0\u201ciguales o superiores al 50%\u201d, contenida en el numeral 6 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, por los cargo analizados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cmayoritariamente\u201d contenida en el numeral 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, por los cargo analizados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cy las empresas oficiales de servicios p\u00fablicos domiciliario\u201d contenida en el literal d) del numeral 2 del \u00a0art\u00edculo 38 de la Ley 498 de 1998, por los cargo analizados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201clas empresas oficiales de servicios p\u00fablicos\u201d, contenida en el art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998, por los cargo analizados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto: Declarar EXEQUIBLES las expresiones \u201cen las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social,\u201d contenida en el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto-ley 128 de 1976, y \u00a0\u201cen las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social\u201d y \u201coficiales\u201d, contenida en el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, , por los cargo analizados en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CATALINA BOTERO MERINO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (E) \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-736 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Considero que una cosa es que el legislador pueda regular el r\u00e9gimen de las sociedades de econom\u00eda mixta, de conformidad con el art\u00edculo 150-7 de la Constituci\u00f3n Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cu\u00e1les son sociedades de econom\u00eda mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y p\u00fablico, no importando el porcentaje de capital p\u00fablico, ya que si existe capital p\u00fablico en cualquier proporci\u00f3n, existe tambi\u00e9n una sociedad de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aplicaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Distinci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
GOBIERNO-Distinci\u00f3n frente al concepto de administraci\u00f3n p\u00fablica (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administraci\u00f3n a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y funci\u00f3n pol\u00edtica, mientras que lo segundo presenta un car\u00e1cter operativo y t\u00e9cnico. A partir de esta diferenciaci\u00f3n b\u00e1sica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con \u00e9l al gobierno, ello no equivaldr\u00eda a la ausencia de administraci\u00f3n, por cuanto pod\u00eda existir administraci\u00f3n de la cosa p\u00fablica, sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jur\u00eddico coinciden en un mismo \u00f3rgano el gobierno y la administraci\u00f3n, pues esta \u00faltima se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y funci\u00f3n, por cuanto como ya se explic\u00f3 son de naturaleza esencialmente diferentes. As\u00ed, el gobierno est\u00e1 encargado de la direcci\u00f3n del Estado y de la adopci\u00f3n de las decisiones pol\u00edticas, mientras que la administraci\u00f3n se encarga de la ejecuci\u00f3n de las leyes, la aplicaci\u00f3n t\u00e9cnica e implementaci\u00f3n de las pol\u00edticas demarcadas por las pol\u00edticas del gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 1\u00ba (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los art\u00edculos 38 numeral 2\u00ba literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el art\u00edculo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisi\u00f3n adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. En primer t\u00e9rmino, discrepo de los numerales primero, segundo y quinto de la parte resolutiva de la presente decisi\u00f3n, ya que no comparto la declaratoria de exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ciguales o superiores al 50%\u201d, contenida en el numeral 6 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cmayoritariamente\u201d contenida en el numeral 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de las expresiones \u201cen las que la naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social\u201d, contenida en el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto-ley 128 de 1976, y \u201cen las que la Naci\u00f3n o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o m\u00e1s de su capital social\u201d y \u201coficiales\u201d, contenida en el art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto considero que dichas expresiones han debido ser declaradas inconstitucionales, ya que restringen la consideraci\u00f3n de empresas de servicios p\u00fablicos mixta o sociedades de econom\u00eda mixta a aquellas que tengan un porcentaje de capital p\u00fablico del 50% o un capital mayoritariamente p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En forma contraria, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al considerar sociedades de econom\u00eda mixta a todas aquellas con participaci\u00f3n de capital privado y p\u00fablico independiente del porcentaje de participaci\u00f3n del capital p\u00fablico en la conformaci\u00f3n del capital social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, discrepo de la declaratoria de constitucionalidad de las disposiciones relativas al tema de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones exclusivamente a los miembros de juntas y consejos directos de sociedades de econom\u00eda mixta con un capital p\u00fablico igual o superior al 90%, cuando deber\u00eda aplicarse a todas las sociedades de econom\u00eda mixta independientemente de la configuraci\u00f3n de su capital social y el porcentaje de participaci\u00f3n de capital p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, considero que las sociedades de econom\u00eda mixta deben considerarse como parte de la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica con todas las consecuencias jur\u00eddicas que de ello se derivan como la intervenci\u00f3n, control y vigilancia por parte del gobierno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De conformidad con lo expuesto, manifiesto mi conformidad con el proyecto original presentado por el magistrado sustanciador, en el cual se declaraban inexequibles las expresiones demandadas de los numerales 6 y 7 del art\u00edculo 14 de la Ley 142 de 1994, y del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto-ley 128 de 1976 y del art\u00edculo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto en mi concepto, los nuevos argumentos presentados en esta sentencia no son fuertes para variar dicha posici\u00f3n que presenta la interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de reiterar que la Constituci\u00f3n Nacional, en sus art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 y la \u00a0jurisprudencia de la Corte67 es clara en el tema de las sociedades de econom\u00eda mixta, al considerar que cualquiera sea el porcentaje del capital estatal en una entidad, constituye una sociedad de econom\u00eda mixta y hace parte de la estructura del Estado y por lo tanto de la administraci\u00f3n p\u00fablica, con todas las consecuencias jur\u00eddicas que ello implica. Ahora, con la nueva tesis planteada en esta sentencia, las sociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico minoritario quedan sin control y el dinero del Estado queda desprotegido, lo cual no es s\u00f3lo inconstitucional sino se encuentra en franca contrav\u00eda del inter\u00e9s p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia C-953 de 1999 se determin\u00f3 que la categor\u00eda de mixta se derivaba precisamente de que el capital social se formaba por aportes del Estado y de los particulares y se insisti\u00f3 en que no obstante que el art\u00edculo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Rep\u00fablica dicte el r\u00e9gimen jur\u00eddico con sujeci\u00f3n al cual habr\u00e1n de funcionar los establecimientos p\u00fablicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de econom\u00eda mixta, \u201c[e]llo no significa que so pretexto de establecer ese r\u00e9gimen para estas \u00faltimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporci\u00f3n inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jur\u00eddica de sociedades comerciales o empresas de \u201ceconom\u00eda mixta\u201d, pues, se insiste, esta naturaleza jur\u00eddica surge siempre que la composici\u00f3n del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, \u2026 lo cual le da una caracter\u00edstica especial, denominada \u201cmixta\u201d, por el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba de la Constituci\u00f3n\u201d. As\u00ed mismo en la sentencia C-316 de 2003 la Corte resumi\u00f3 los elementos caracter\u00edsticos de la sociedad de econom\u00eda mixta, dentro de las que se encuentra que su capital est\u00e1 integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, es de concluir que cualquier entidad societaria en la que el Estado participe con recursos p\u00fablicos para la conformaci\u00f3n de su capital social, independientemente del monto en que lo haga, es una sociedad de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El suscrito magistrado no comparte tampoco la tesis de esta sentencia fundamentada en el argumento de la libertad configurativa del legislador, en el sentido que el legislador puede reconocer o no una entidad como de econom\u00eda mixta, cuando la tesis de la Corte ha sido que necesariamente son sociedades de econom\u00eda mixta aquellas sociedades en donde exista capital estatal, no importando el porcentaje de este \u00faltimo. De esta forma, considero que una cosa es que el legislador pueda regular el r\u00e9gimen de las sociedades de econom\u00eda mixta, de conformidad con el art\u00edculo 150-7 de la Constituci\u00f3n Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cu\u00e1les son sociedades de econom\u00eda mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y p\u00fablico, no importando el porcentaje de capital p\u00fablico, ya que si existe capital p\u00fablico en cualquier proporci\u00f3n, existe tambi\u00e9n una sociedad de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la tesis de esta sentencia es que el legislador es quien puede o no incluir a las sociedades de econom\u00eda mixta como parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica. La tesis del suscrito magistrado, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte, es que es la propia Constituci\u00f3n la que incluye a las sociedades de econom\u00eda mixta como parte de la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica, y ello independientemente de la participaci\u00f3n de capital estatal en la conformaci\u00f3n del capital social de dichas sociedades, pues es suficiente que haya participaci\u00f3n de dineros p\u00fablicos para que tengan que ser consideradas tambi\u00e9n sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, considero que la presente sentencia parte de una premisa equivocada, esto es, la tesis de que el legislador puede decidir cu\u00e1l es sociedad de econom\u00eda mixta independientemente del capital de origen, mientras que por el contrario es la propia Constituci\u00f3n la que ordena que se entienda por sociedades de econom\u00eda mixta a todas las empresas o entidades con participaci\u00f3n de capital p\u00fablico independientemente de su monto o porcentaje del capital social. \u00a0<\/p>\n
4. En este orden de ideas, considero que lo \u00fanico que diferencia las empresas industriales y comerciales de las sociedades de econom\u00eda mixta es el origen de capital, puesto que en todo lo dem\u00e1s son iguales, por cuanto se rigen por normas de derecho privado, pero en cuanto las sociedades de econom\u00eda mixta poseen capital p\u00fablico, en cualquier porcentaje, se encuentran sujetas al control y vigilancia y la intervenci\u00f3n del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, as\u00ed como se puede intervenir lo ajeno, la propiedad privada, con mayor raz\u00f3n el Estado est\u00e1 en todo su derecho de \u00a0intervenir, controlar, vigilar y fiscalizar lo propio. Esto hace parte de la definici\u00f3n de Estado Social de Derecho, que puede intervenir en la sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, discrepo de la tesis de que el legislador puede definir cuando haya capital p\u00fablico o cuando \u00e9ste sea minoritario, si son o no sociedades de econom\u00eda mixta, y si hacen parte o no de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sino que considero que es claro que todas las entidades en las cuales exista participaci\u00f3n de capital privado y p\u00fablico, independientemente del porcentaje de este \u00faltimo en el capital social, deben considerarse, conforme a la Constituci\u00f3n y a la jurisprudencia constitucional como sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de econom\u00eda mixta, es necesario concluir tambi\u00e9n que \u00e9stas, independientemente de la participaci\u00f3n del capital p\u00fablico, hacen parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica, de conformidad con los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 y est\u00e1n sometidas a un control fiscal \u2013art.267 CN- y control pol\u00edtico \u2013art.208 CP-. \u00a0<\/p>\n
4. En relaci\u00f3n con el estudio de los conceptos de gobierno y administraci\u00f3n que se realiza en la parte motiva y considerativa de la presente sentencia, disiento de la equivalencia que se propone respecto de dichos conceptos, ya que considero que desde el punto de vista anal\u00edtico y jur\u00eddico el concepto y la definici\u00f3n de gobierno y de administraci\u00f3n p\u00fablica difieren en cuanto presentan una naturaleza y unas funciones distintas. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administraci\u00f3n a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y funci\u00f3n pol\u00edtica, mientras que lo segundo presenta un car\u00e1cter operativo y t\u00e9cnico. A partir de esta diferenciaci\u00f3n b\u00e1sica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con \u00e9l al gobierno, ello no equivaldr\u00eda a la ausencia de administraci\u00f3n, por cuanto pod\u00eda existir administraci\u00f3n de la cosa p\u00fablica, sin existencia de gobierno y sin Estado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En nuestro sistema jur\u00eddico coinciden en un mismo \u00f3rgano el gobierno y la administraci\u00f3n, pues esta \u00faltima se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y funci\u00f3n, por cuanto como ya se explic\u00f3 son de naturaleza esencialmente diferentes. As\u00ed, el gobierno est\u00e1 encargado de la direcci\u00f3n del Estado y de la adopci\u00f3n de las decisiones pol\u00edticas, mientras que la administraci\u00f3n se encarga de la ejecuci\u00f3n de las leyes, la aplicaci\u00f3n t\u00e9cnica e implementaci\u00f3n de las pol\u00edticas demarcadas por las pol\u00edticas del gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es precisamente a partir de esta divergencia de conceptos que surge la diferenciaci\u00f3n entre pol\u00edticos y t\u00e9cnicos y la discrepancia entre aquellos que consideran como mejor opci\u00f3n un gobierno de pol\u00edticos y aquellos que argumentan en favor de un gobierno de t\u00e9cnicos. \u00a0A este respecto, Norberto Bobbio68 critica el ideal plat\u00f3nico del gobierno de los sabios, por cuanto considera que el ciudadano com\u00fan y corriente se encuentra tambi\u00e9n capacitado para gobernar y tomar las decisiones pol\u00edticas que se requieren en aras del inter\u00e9s com\u00fan, y que no se necesita de una especial genialidad para saber lo que m\u00e1s le conviene e interesa a las mayor\u00edas en una democracia, esto es, educaci\u00f3n, salud, trabajo, redistribuci\u00f3n justa de la riqueza, etc. \u00a0As\u00ed mismo Alf Ross69 en \u201cpor qu\u00e9 democracia\u201d analiza este problema referente a las diferencias entre el gobierno de los pol\u00edticos y el gobierno de los t\u00e9cnicos, los cuales deben dedicarse mejor a administrar que a gobernar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, me aparto de la equivalencia propuesta entre el concepto de gobierno y el concepto de administraci\u00f3n p\u00fablica, equivalencia que desconoce la diferencia conceptual y jur\u00eddica entre los mismos. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las razones expuestas, me aparto de la nueva posici\u00f3n jur\u00eddica sostenida en esta sentencia y salvo mi voto a la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 C.P. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. \u00a0<\/p>\n
El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u00a0<\/p>\n
2 C.P. ARTICULO 113. Son Ramas del Poder P\u00fablico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de los \u00f3rganos que las integran existen otros, aut\u00f3nomos e independientes, para el cumplimiento de las dem\u00e1s funciones del Estado. Los diferentes \u00f3rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran arm\u00f3nicamente para la realizaci\u00f3n de sus fines. \u00a0<\/p>\n
3 C.P. ART\u00cdCULO 123. Son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. \u00a0<\/p>\n
Los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. \u00a0<\/p>\n
La ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
4 Esta disposici\u00f3n legal es del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 489 de 1998. Art\u00edculo 113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas est\u00e1n sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores p\u00fablicos, en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n conferida. \u00a0<\/p>\n
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u \u00f3rganos de decisi\u00f3n de las personas jur\u00eddicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podr\u00e1n ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulaci\u00f3n y adopci\u00f3n hayan participado.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 C.P. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: \u00a0<\/p>\n
\u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica; reglamentar la creaci\u00f3n y funcionamiento de las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales dentro de un r\u00e9gimen de autonom\u00eda; as\u00ed mismo, crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
C.P. ARTICULO 300. \u00a0Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: \u00a0<\/p>\n
\u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Determinar la estructura de la Administraci\u00f3n Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneraci\u00f3n correspondientes a sus distintas categor\u00edas de empleo; crear los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formaci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C.P. ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
6. Determinar la estructura de la administraci\u00f3n municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneraci\u00f3n correspondientes a las distintas categor\u00edas de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos p\u00fablicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Esta sentencia habr\u00eda sido reiterada por la misma Sala del consejo de Estado, dice la demanda, en los pronunciamientos de 27 de abril de 2006 y de 2 de agosto del mismo a\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Cf. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 El concepto de descentralizaci\u00f3n encuentra su primer soporte constitucional en le art\u00edculo 1\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que indica que \u201cColombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia C-216 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Cf. Constituci\u00f3n Nacional de 1886 art\u00edculos 76 numeral 10 y 120 numeral 5\u00b0 y Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968 \u00a0<\/p>\n
13 Cf. Decreto 130 de 1976 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-629 de 2003, M.P \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia C-953 de 1999, M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia C-629 de 2003, M.P \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y \u2026 crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 300. \u00a0Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: \u00a0<\/p>\n
7. Determinar la estructura de la Administraci\u00f3n Departamental\u2026 y autorizar la formaci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Determinar la estructura de la administraci\u00f3n municipal\u2026 y autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Ciertamente, el \u00faltimo inciso de dicha norma superior reza as\u00ed: \u201cLas gobernaciones y las alcald\u00edas, as\u00ed como las superintendecias, los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 ARTICULO 354. Habr\u00e1 un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevar\u00e1 la contabilidad general de la Naci\u00f3n y consolidar\u00e1 \u00e9sta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecuci\u00f3n del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contralor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder p\u00fablico puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 ARTICULO 354. Habr\u00e1 un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevar\u00e1 la contabilidad general de la Naci\u00f3n y consolidar\u00e1 \u00e9sta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecuci\u00f3n del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contralor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Cf. Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-078 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
25 CONSTITUCI\u00d3N POL\u00cdTICA, ARTICULO 267. \u201cEl control fiscal es una funci\u00f3n p\u00fablica que ejercer\u00e1 la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la cual vigila la gesti\u00f3n fiscal de la administraci\u00f3n y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho control se ejercer\u00e1 en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr\u00e1, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gesti\u00f3n y de resultados , fundado en la eficiencia, la econom\u00eda, la equidad y la valoraci\u00f3n de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralor\u00eda podr\u00e1 ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza mixta, esta Corporaci\u00f3n ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protecci\u00f3n del patrimonio de la Naci\u00f3n, \u201cy por lo tanto recae sobre una entidad, bien p\u00fablica, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos p\u00fablicos a fin de que se cumplan los objetivos se\u00f1alados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de car\u00e1cter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralor\u00edas, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Naci\u00f3n, seg\u00fan as\u00ed qued\u00f3 determinado por el constituyente qui\u00e9n quiso que \u201c…ning\u00fan ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos p\u00fablicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constituci\u00f3n vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos p\u00fablicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares\u201d.(Sentencia C-290de 2002) \u00a0<\/p>\n
26 El texto de este inciso es el siguiente: \u201cLas c\u00e1maras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, adem\u00e1s, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la Rep\u00fablica, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre el alcance de este tipo de control pol\u00edtico puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 El art\u00edculo 180-3, prescribe que los congresistas no podr\u00e1n \u201cser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas \u00a0de cualquier nivel…\u201d. \u00a0<\/p>\n
28 El art\u00edculo 292, en relaci\u00f3n con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que \u201clos diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que se\u00f1ale la ley no podr\u00e1n formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio\u201d. \u00a0<\/p>\n
29 El art\u00edculo 323 sobre el r\u00e9gimen especial del Distrito Capital (\u00faltimo inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podr\u00e1n hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas\u201d: \u00a0<\/p>\n
30 De conformidad con el art\u00edculo 352 \u201cadem\u00e1s de lo se\u00f1alado en esta Constituci\u00f3n, la ley org\u00e1nica del presupuesto regular\u00e1 lo correspondiente a la programaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n de los presupuestos de la naci\u00f3n, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinaci\u00f3n con el Plan Nacional de Desarrollo, as\u00ed como tambi\u00e9n la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar\u201d \u00a0<\/p>\n
31 Seg\u00fan lo dispone art\u00edculo 354 \u201chabr\u00e1 un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevar\u00e1 la contabilidad general de la naci\u00f3n y consolidar\u00e1 \u00e9sta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecuci\u00f3n del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contralor\u00eda. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad p\u00fablica, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el pa\u00eds, conforme a la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia C-529 de 2006, m.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
33 Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente doctrina nacional: RODR\u00cdGUEZ R LIBARDO. \u00a0\u201cEstructura del poder p\u00fablico en Colombia\u201d. Editorial Temis, Bogot\u00e1 2004. P\u00e1g. 29.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 El texto de esta norma es el siguiente, dentro del cual se subraya y resalta el inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953 de 1999 : \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 97. Sociedades de econom\u00eda mixta. Las sociedades de econom\u00eda mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. \u00a0<\/p>\n
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de econom\u00eda mixta es necesario que el aporte estatal, a trav\u00e9s de la Naci\u00f3n, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de econom\u00eda mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las inversiones temporales de car\u00e1cter financiero no afectan su naturaleza jur\u00eddica ni su r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Los reg\u00edmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte de la Naci\u00f3n, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. \u00a0<\/p>\n
36 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Alg\u00fan sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y sin la intervenci\u00f3n en la administraci\u00f3n de la sociedad no es posible hablar de la existencia de una sociedad de econom\u00eda mixta, por lo cual la sola propiedad p\u00fablica de acciones de una sociedad, o la simple inversi\u00f3n de capitales por parte del Estado en una compa\u00f1\u00eda mercantil no determina que la misma sea \u201cde econom\u00eda mixta\u201d, siendo necesario que una o varias personas p\u00fablica concurran en la formaci\u00f3n de la sociedad y en la administraci\u00f3n de la misma. Ver: GASPAR CABALLERO SIERRA, \u00a0en \u201cLas entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogot\u00e1 Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODR\u00cdGUEZ en \u201cla estructura del poder p\u00fablico en Colombia\u201d, Edit. Temis, Bogot\u00e1 \u00a02004. P\u00e1g. 109.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Sentencian C-741 de 2003, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Ley 142 de 1994, Art\u00edculos 17 y 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Estas empresas podr\u00e1n dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulaci\u00f3n pueden exigir que la dedicaci\u00f3n sea exclusivamente a un servicio, cuando \u201cla multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce econom\u00edas de escala o de aglomeraci\u00f3n en beneficio del usuario\u201d. (Art\u00edculo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994). \u00a0<\/p>\n
41 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 18, inciso 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Ley 142 de 1994Art\u00edculo 19.3. \u00a0<\/p>\n
44Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.15 y C\u00f3digo del Comercio, Art\u00edculo 375. Cada acci\u00f3n conferir\u00e1 a su propietario los derechos de participaci\u00f3n en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 d\u00edas h\u00e1biles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidaci\u00f3n, una vez pagado el pasivo social. (Art\u00edculo 379, C\u00f3digo del Comercio). \u00a0<\/p>\n
45 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.9. \u00a0<\/p>\n
47 La Ley 142 de 1994 se\u00f1ala adem\u00e1s que los aportes en especie son posibles ( Art\u00edculo 19.7.), y para su aceptaci\u00f3n, no se requiere aprobaci\u00f3n de autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva. Los aval\u00faos estar\u00e1n sujetos a control posterior de la autoridad competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.5. Seg\u00fan el Art\u00edculo 19.4., los aumentos del capital autorizado podr\u00e1n disponerse por decisi\u00f3n de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios p\u00fablicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. \u201cLa empresa podr\u00e1 ofrecer, sin sujeci\u00f3n a las reglas de oferta p\u00fablica de valores ni a las previstas en los art\u00edculos 851, 853, 855, 856 y 858 del C\u00f3digo de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagar\u00e1n en los plazos que la empresa establezca, simult\u00e1neamente con las facturas del servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
49 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.6. En todo caso, la empresa deber\u00e1 informar en sus estados financieros qu\u00e9 parte de su capital ha sido pagado y cu\u00e1l no. \u00a0<\/p>\n
50 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposici\u00f3n o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo ser\u00e1 absolutamente nulo. \u00a0<\/p>\n
51 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.17. \u00a0<\/p>\n
52 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.10. \u00a0<\/p>\n
53 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 23. \u00a0<\/p>\n
54 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.11. \u00a0<\/p>\n
55 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.12. \u00a0<\/p>\n
56 Ley 142 de 1994, Art\u00edculo 19.13. \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Sentencia C-953 de 1999. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado. Secci\u00f3n Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicaci\u00f3n AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicaci\u00f3n 30.096. (iv) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N\u00b0 113 de marzo de 2006\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Esta \u00faltima expresi\u00f3n es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro del presente proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Ver Sentencia C- 616\/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Ver sentencia \u00a0C-815\/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia C-037 de 2003, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Cf. Ib\u00eddem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 Art\u00edculo 50. Contenido de los actos de creaci\u00f3n. La ley que disponga la creaci\u00f3n de un organismo o entidad administrativa deber\u00e1 determinar sus objetivos y estructura org\u00e1nica, as\u00ed mismo determinar\u00e1 el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La estructura org\u00e1nica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinaci\u00f3n de los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
1. La denominaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. La naturaleza jur\u00eddica y el consiguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
3. La sede. \u00a0<\/p>\n
4. La integraci\u00f3n de su patrimonio. \u00a0<\/p>\n
5. El se\u00f1alamiento de los \u00f3rganos superiores de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n y la forma de integraci\u00f3n y de designaci\u00f3n de sus titulares, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estar\u00e1n adscritos o vinculados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Las superintendencias, los establecimientos p\u00fablicos y las unidades administrativas especiales estar\u00e1n adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta estar\u00e1n vinculadas a aquellos; los dem\u00e1s organismos y entidades estar\u00e1n adscritos o vinculados, seg\u00fan lo determine su acto de creaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
67 Ver sentencia C-953 de 1999, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; sentencia C-629 de 2003 \u00a0<\/p>\n
68 Ver Bobbio, Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, 1993. \u00a0<\/p>\n
69 Alf, Ross, Por qu\u00e9 democracia, Centro de Estudios Pol\u00edticos y Constitucionales, Madrid, 1989. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-736\/07 \u00a0 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance \u00a0 DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto\u00a0 \u00a0 SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Caracter\u00edsticas \u00a0 RAMA EJECUTIVA-Enumeraci\u00f3n del art\u00edculo 115 de la Constituci\u00f3n sobre \u00f3rganos que la conforman no es taxativa\u00a0 \u00a0 GOBIERNO-Definici\u00f3n \u00a0 GOBIERNO-Distinci\u00f3n frente a los conceptos de rama ejecutiva o administraci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-14088","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14088","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14088"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14088\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14088"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14088"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14088"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}