DONACION DE ORGANOS O COMPONENTES ANATOMICOS POST-MORTEM \u00a0<\/p>\n
La Corte evidencia que el tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jur\u00eddicas como filos\u00f3ficas, cient\u00edficas, sociol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas, materias no pac\u00edficas y de dif\u00edcil soluci\u00f3n desde el punto de vista \u00e9tico-jur\u00eddico y \u00e9tico-m\u00e9dico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista \u00e9tico-jur\u00eddico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisi\u00f3n del donante, y en el caso espec\u00edfico de donaci\u00f3n post-mortem y a falta de la manifestaci\u00f3n expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisi\u00f3n de los familiares para que proceda la extracci\u00f3n de \u00f3rganos. Los problemas \u00e9tico-m\u00e9dicos que suscita la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos, est\u00e1n relacionados con el concepto de muerte, de si \u00e9sta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance cient\u00edfico para su determinaci\u00f3n precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos demuestran que la donaci\u00f3n de \u00f3rganos no constituye una cuesti\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddicamente neutra, ya que implica complejas y dif\u00edciles decisiones y discusiones morales, filos\u00f3ficas, religiosas, sociol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas que \u00a0suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusi\u00f3n contempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA DONACION DE ORGANOS-Importancia \u00a0<\/p>\n
El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bio\u00e9tica, fundamentado en la \u201cautonom\u00eda de la voluntad\u201d la cual es fundamental en todo tratamiento m\u00e9dico. Lo esencial es que en la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de \u00e9ste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares m\u00e1s cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. El tema del consentimiento informado se encuentra \u00edntimamente relacionado con el tema del derecho a la informaci\u00f3n, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, id\u00f3nea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de \u00e9sta luego de su muerte, cuando no existe manifestaci\u00f3n de voluntad expresa al respecto por parte de aqu\u00e9lla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver del ser querido. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO PRESUNTO O PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En caso de que la persona no haya manifestado expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad t\u00e1cita o impl\u00edcita de la persona para que pueda efectuarse la donaci\u00f3n, dando prioridad al inter\u00e9s p\u00fablico o a la funci\u00f3n social del cad\u00e1ver, condicionando la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o del consentimiento presunto a la autorizaci\u00f3n expresa de los familiares o por lo menos a la no oposici\u00f3n o silencio por parte de \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Manifestaci\u00f3n de voluntad de los familiares del fallecido \u00a0<\/p>\n
El fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de esta \u00faltima, encuentra sustento y fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia \u2013art. 18 CN-, y el de libertad de cultos \u2013art.19-, en raz\u00f3n de los v\u00ednculos afectivos, emocionales y psicol\u00f3gicos que desarrollan las personas con sus familiares m\u00e1s allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonom\u00eda personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar. \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Argentina \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-M\u00e9xico \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Brasil \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Per\u00fa \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-B\u00e9lgica \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Espa\u00f1a \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Francia \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN DERECHO COMPARADO-Suecia \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LOS FAMILIARES A DISPONER DEL CADAVER \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reconocido el derecho de los familiares a disponer del cad\u00e1ver de un ser querido, y espec\u00edficamente el derecho de oposici\u00f3n que pueden ejercer los familiares, en la relaci\u00f3n de precedencia y prevalencia que la misma ley estatuye, para oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, determinado por el derecho de custodia, conservaci\u00f3n y culto del cad\u00e1ver, lo cual encuentra fundamento a su vez en los principios constitucionales de libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Derecho de los familiares del fallecido a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver \u00a0<\/p>\n
La propia ley con un fundamento de origen constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o decreto reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre el cad\u00e1ver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto de la ablaci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver, para que no opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n establecida por la ley 73 de 1988 \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Condiciones de configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte concluye, en relaci\u00f3n con el tema de donaci\u00f3n de \u00f3rganos y la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, que esta cumple con un fin constitucional leg\u00edtimo y persigue la conciliaci\u00f3n del principio de libertad y solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta figura debe respetar el derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras de respetar la primac\u00eda de la libertad individual y los derechos de libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos de los familiares. As\u00ed mismo, concluye la Corte que el Estado debe asumir frente al tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos una posici\u00f3n neutra e imparcial respetando las diferentes ideolog\u00edas o concepciones sobre el bien y lo bueno de los ciudadanos \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA CONDICIONADA-Garant\u00eda y protecci\u00f3n de los derechos de familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver \u00a0<\/p>\n
Los condicionamientos, encuentra la Corte, son necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el derecho que tienen los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre, consciente e informada, lo cual, es requisito sine qua non del ejercicio efectivo de las libertades constitucionales, especialmente de la libertad de conciencia y de religi\u00f3n o cultos, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares a consentir u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6806\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 \u201cPor la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donaci\u00f3n y transplante de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos para fines de transplantes u otros usos terap\u00e9uticos\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Juan Fernando Ram\u00edrez G\u00f3mez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Juan Fernando Ram\u00edrez G\u00f3mez, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, present\u00f3 demanda contra el art. 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 \u201cPor la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donaci\u00f3n y transplante de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos para fines de transplantes u otros usos terap\u00e9uticos\u201d, a la cual correspondi\u00f3 el expediente D-6806. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el art\u00edculo 2 del Decreto 2067 de 1991. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente proceso en la Secretar\u00eda General de la Corte por el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, para efectos de permitir la intervenci\u00f3n ciudadana, y simult\u00e1neamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciaci\u00f3n del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la Rep\u00fablica y a los Ministros de Interior y de Justicia, y de Protecci\u00f3n Social, para que si lo consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se invit\u00f3 a participar dentro de este proceso a la Coordinaci\u00f3n Nacional de la Red de Donaci\u00f3n y Transplantes, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tom\u00e1s, de la Universidad Popular del Cesar, y de la Universidad del Norte, con el fin de que emitieran su opini\u00f3n sobre la disposici\u00f3n materia de impugnaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA \u00a0DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n demandada, acorde con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 38623, del 21 de diciembre de 1988: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY N\u00daMERO 73 DE 1988 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 20) \u00a0<\/p>\n
Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donaci\u00f3n y transplante de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos para fines de transplantes u otros usos terap\u00e9uticos \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(\u2026 ) \u00a0<\/p>\n
ART. 2.\u2014 Para los efectos de la presente Ley existe presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal, sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n en el mismo sentido.\u201d (expresi\u00f3n subrayada acusada)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que la expresi\u00f3n demandada viola los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba inciso segundo, art\u00edculo 15 inciso primero, art\u00edculos 16, 18, 19, 42 inciso segundo, art\u00edculo 101 incisos tercero y cuarto de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el demandante, a pesar que la norma acusada tiene fundamento en el principio de solidaridad humana, esta norma no puede contravenir los principios y garant\u00edas fundamentales del individuo consagradas en la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
Afirma el actor, que de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo segundo de la Ley 73 de 1988, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos tiene lugar cuando una persona durante su vida no haya expresado su oposici\u00f3n a que de su cuerpo se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su fallecimiento, si dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n en el mismo sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan el demandante la expresi\u00f3n demandada \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal\u201d es violatoria de la Carta Pol\u00edtica, de manera general, por cuanto dicha expresi\u00f3n permite que en cualquier momento luego del fallecimiento de una persona y antes de que se de inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal, la cual inicia con la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver por parte del m\u00e9dico, se pueda realizar el procedimiento de extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, por lo cual en la realidad no se est\u00e1 respetando el derecho de los familiares a oponerse a tal procedimiento, lo cual resulta violatorio del derecho a la libertad de conciencia, libertad de cultos, al libre desarrollo de su personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, as\u00ed como representa una presunci\u00f3n de propiedad del Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el accionante esgrime cinco (5) cargos concretos de inconstitucionalidad frente a la expresi\u00f3n demandada: \u00a0<\/p>\n
1. La expresi\u00f3n demandada es violatoria del art\u00edculo 18 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al constituir una vulneraci\u00f3n a la libertad de conciencia. Por tanto, seg\u00fan el demandante el texto demandado contrar\u00eda la libertad de conciencia porque de acuerdo con esta expresi\u00f3n \u201clos familiares del difunto no cuentan con la posibilidad en el espacio tiempo para poder ejercer su derecho a oponerse a que su familiar fallecido sea donante de \u00f3rganos, si es que acaso \u00e9ste no manifest\u00f3 en vida su deseo de no serlo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar este aserto aduce el demandante que el art\u00edculo 44 del decreto 1172 de 1989, reglamentaria de la Ley 73 de 1988, determina el momento a partir del cual se entiende que se da inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal, para efectos de terminar la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n: \u201cEn trat\u00e1ndose de autopsias m\u00e9dico-legales, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n \u2026 ocurre cuando el m\u00e9dico autorizado para practicarlas efect\u00faa con tal prop\u00f3sito la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el demandante, esto implica que \u201cen cualquier momento (por que est\u00e1 indeterminado en el tiempo el cu\u00e1ndo inicia una autopsia m\u00e9dico legal) despu\u00e9s de la ocurrencia de la muerte de cualquier ciudadano colombiano, hay presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y podr\u00edan ejecutarse actos tendientes a realizar extracci\u00f3n de \u00f3rganos que conforman el cuerpo humano, bastando tan solo el hecho de la muerte encef\u00e1lica de alguien\u201d \u00a0<\/p>\n
En este sentido, concluye el actor que en tanto la norma acusada en el aparte demandado determina una situaci\u00f3n jur\u00eddica que implica que habr\u00e1 presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos antes de la autopsia m\u00e9dico-legal, y si bien la autopsia m\u00e9dico-legal, de acuerdo con el art\u00edculo 44 del decreto 1172 de 1989, ocurre cuando el m\u00e9dico autorizado para practicarla efect\u00faa con tal prop\u00f3sito la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver, es l\u00edcito de acuerdo con el demandante deducir que \u201ces el momento posterior a la determinaci\u00f3n de la muerte cerebral, es (sic) instante a partir del cual se da la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d. Adem\u00e1s esto se explica para el demandante por el significado mismo de la palabra antes, que en este contexto hace referencia a todo momento anterior a la autopsia m\u00e9dico-legal y posterior a la muerte encef\u00e1lica. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, para el demandante, la expresi\u00f3n acusada est\u00e1 consagrando un absurdo, por cuanto seg\u00fan su interpretaci\u00f3n de la norma, ning\u00fan ciudadano tiene la oportunidad en el tiempo de manifestar su oposici\u00f3n a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos de un familiar fallecido y por esta raz\u00f3n se encuentra compelido a actuar contra su conciencia, lo cual es para el actor claramente violatorio de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
2. De otra parte, alega el demandante en su segundo cargo, que la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 es violatoria del art\u00edculo 19 en su inciso primero, que garantiza la libertad de cultos. Para fundamentar este cargo aduce el demandante que las honras f\u00fanebres es una de las partes m\u00e1s importantes en cada religi\u00f3n, ya que representan el paso de esta existencia a una existencia de trascendencia espiritual. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el demandante menciona la sentencia T-162 de 1994 que defini\u00f3 el alcance de la libertad de cultos en lo tocante a la importancia del culto. As\u00ed mismo, se\u00f1ala en concepto del accionante, el art\u00edculo 19 inciso segundo de la Constituci\u00f3n obliga al Estado a tener un respeto sumo de las creencias religiosas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto concluye el demandante que no solo se puede oponer una persona o sus familiares a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y\/o partes anat\u00f3micas del cuerpo humano en raz\u00f3n a que su conciencia as\u00ed se lo indica, sino que tambi\u00e9n respecto de la muerte existen rituales propios de cada religi\u00f3n, que implican una actitud moral y religiosa frente a otorgar permiso o no para la donaci\u00f3n de \u00f3rganos. Menciona el actor que por ejemplo la iglesia cat\u00f3lica tiene definida su posici\u00f3n moral frente a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, en el sentido de que \u00e9sta no es aceptable si el donante o sus representantes no han dado su consentimiento consciente. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, concluye el demandante que el legislador debi\u00f3 dejar un espacio de tiempo razonable y suficiente para que quien o quienes, seg\u00fan la religi\u00f3n que profesen, puedan oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos dentro de un lapso de tiempo, t\u00e9rmino que tal como est\u00e1 redactada la expresi\u00f3n acusada no existe en criterio del actor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El cuarto cargo concreto de inconstitucionalidad consiste en que seg\u00fan el demandante la expresi\u00f3n acusada vulnera igualmente el art\u00edculo 15 inciso primero de la Constituci\u00f3n Nacional, relativo al derecho a la intimidad personal y familiar. En efecto, considera el demandante que la expresi\u00f3n acusada constituye una injerencia contraria a la Constituci\u00f3n Nacional, puesto que si bien es del resorte de los ciudadanos colombianos su elecci\u00f3n por una religi\u00f3n o iglesia, as\u00ed como la elecci\u00f3n de lo que les dicte su conciencia, la imposici\u00f3n seg\u00fan la cual los familiares de un fallecido, sobre el cual podr\u00eda aplicarse la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos, es atentatoria de la intimidad de estos, en raz\u00f3n a que ante la falta del ser que habitaba el cuerpo ahora inerte, \u00e9stos son los custodios del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante alega que el art\u00edculo 15 se encuentra en conexidad con el inciso segundo del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Nacional que garantiza la intimidad de la familia. Por tanto, alega que el Estado no es el propietario del cuerpo sin vida de una persona, pudiendo a lo sumo llevar a cabo procedimientos sobre el cuerpo del fallecido por efectos de orden p\u00fablico o inter\u00e9s general, pero que siempre debe ser la familia la que decida qu\u00e9 hacer con el cuerpo de alguno de sus familiares. El demandante menciona en este punto la sentencia C-489 de 1995, respecto del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente en un \u00faltimo cargo concreto, el accionante alega que la expresi\u00f3n demandada resulta inconstitucional en tanto es violatoria de los incisos tercero y cuarto del art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Nacional, en tanto la norma constitucional aludida no est\u00e1 reconociendo derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el ciudadano concluye que el aparte demandado del art\u00edculo segundo del la Ley 73 de 1988 pretendiendo otorgar un derecho a los ciudadanos, esto es, el de oponerse a que al cuerpo sin vida de un familiar se le extraigan los \u00f3rganos, en consonancia con el derecho a la libertad de conciencia y a la intimidad personal y familiar, lo que hace en realidad es hacer nugatorio tal derecho. Para el demandante la expresi\u00f3n demandada es contradictoria, en cuanto se opone a la hip\u00f3tesis misma de la parte inicial del mismo art\u00edculo, en cuanto no otorga el derecho a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cuerpo, sino que en la realidad lo est\u00e1 quitando. Por ello consiste en un contrasentido. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Protecci\u00f3n Social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social intervino en el proceso de la referencia a trav\u00e9s de la doctora Nelly Patricia Ramos Hern\u00e1ndez, en su calidad de Jefe de Oficina Asesora Jur\u00eddica de esa entidad, para defender la constitucionalidad de la expresi\u00f3n impugnada y solicitar a esta Corte desestimar las pretensiones de la demanda y \u00a0declarar que el aparte \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 es constitucional. Para ello present\u00f3 el Ministerio los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
1.1 En primer t\u00e9rmino realiza el Ministerio de Protecci\u00f3n Social unas consideraciones preliminares respecto de la naturaleza del trasplante, empezando por definirlo como \u201cel reemplazo con fines terap\u00e9uticos de componentes anat\u00f3micos de una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo receptor, o de un donante, vivo o muerto. \/\/ Tambi\u00e9n puede definirse como un procedimiento quir\u00fargico que consiste en reemplazar un \u00f3rgano o tejido que presenta una insuficiencia por otro que cumpla plenamente la funci\u00f3n, de esta forma se logra recuperar la salud de las personas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda el Ministerio que la salud es un bien de inter\u00e9s p\u00fablico y considera que en consecuencia las disposiciones contenidas en el decreto cuyo aparte se demanda, son disposiciones de orden p\u00fablico, las cuales regulan las actividades relacionadas con la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de componentes anat\u00f3micos, los procedimientos para transplante en seres humanos, y se establecen las condiciones m\u00ednimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala, el Ministerio, a partir de consideraciones de tipo sociol\u00f3gico, que por distintas razones como ignorancia y tab\u00faes, nuestra sociedad no est\u00e1 relacionada o no tiene la suficiente informaci\u00f3n o conocimiento respecto de la donaci\u00f3n y los trasplantes y no existe una cultura de la donaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 En segundo lugar, pasa el Ministerio a analizar el caso concreto considerando que el demandante hace una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos de solidaridad, inter\u00e9s general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en la Constituci\u00f3n Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Para el Ministerio el precepto demandado se encuentra ajustado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, toda vez, que esta norma acusada garantiza el debido proceso, la vida, la salud, la solidaridad, el inter\u00e9s general, la libertad de conciencia y el desarrollo de la personalidad de quienes demandan el trasplante, lo cual hace posible los fines esenciales del Estado consagrado en el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n, ya que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, en la norma demandada y en su decreto reglamentario (Decreto 2493 de 2004), se da la posibilidad a quien por convicci\u00f3n no quiera que una vez producida la muerte de su cuerpo se extraigan componentes anat\u00f3micos con fines de donaci\u00f3n, docencia o investigaci\u00f3n, de oponerse a ella en vida. Igualmente alega el Ministerio que a los familiares que se opongan a que del cuerpo de su familiar se realice la donaci\u00f3n. En concepto del Ministerio, el Legislador de 1988 conserv\u00f3 y garantiz\u00f3 el principio de autonom\u00eda de la voluntad del individuo frente al destino de su cuerpo, y permiti\u00f3 que los seres m\u00e1s pr\u00f3ximos, en el evento que el fallecido no manifestara en vida su voluntad, en su representaci\u00f3n dispusieran sobre autorizarlo o no, y a falta de uno o del otro, el Estado autorizara la extracci\u00f3n o no, dando la posibilidad que sobre la misma haya oposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3 De otra parte, considera el Ministerio en relaci\u00f3n al cargo del demandante relativo a la vulneraci\u00f3n al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que la interpretaci\u00f3n del actor es err\u00f3nea por cuanto conforme al principio y fin de la existencia de la persona, la misma termina con la muerte f\u00edsica del individuo, lo cual trae consigo la desaparici\u00f3n de los derechos y obligaciones. Por esta raz\u00f3n, no debe aceptarse, seg\u00fan el Ministerio, que con la extracci\u00f3n de un componente anat\u00f3mico se afecte el desarrollo de la personalidad de quien ya no es persona, mucho menos ha de aceptarse, afirma el Ministerio, que el mismo afecta el desarrollo de la personalidad de los deudos, ya que el precepto constitucional consagrado en el art\u00edculo 16 constituye un derecho personal\u00edsimo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala igualmente el Ministerio, en relaci\u00f3n con el quinto cargo concreto del actor, que no se puede catalogar el cuerpo del individuo luego de su perecimiento como un bien objeto de apropiaci\u00f3n que permita a los deudos, a la sociedad o al Estado disponer de \u00e9l como una cosa jur\u00eddicamente hablando. Considera el Ministerio que precisamente por no tratarse el cuerpo inerte de un ser humano de un bien objeto de apropiaci\u00f3n corresponde al Estado regular el destino final de \u00e9stos, para lo cual previ\u00f3 respetar la voluntad de quien en vida hizo su manifestaci\u00f3n expresa en uno u otro sentido y a falta de \u00e9sta, le permiti\u00f3 a sus deudos expresar su voluntad respecto del cuerpo de su familiar, y a falta de estos dos le confiri\u00f3 dicha potestad al propio Estado la posible presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. No obstante, en concepto del Ministerio esto no permite predicar que el Estado o los deudos son los propietarios del cuerpo, ya que una afirmaci\u00f3n tal desnaturalizar\u00eda la condici\u00f3n del ser humano y la vida del hombre como ser societario. Por consiguiente, en concepto del Ministerio es err\u00f3nea la apreciaci\u00f3n del actor relativa a que el cad\u00e1ver de una persona no se encuentra contemplado en el art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, lo cual no hace al Estado propietario del cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
1.4 En cuarto lugar, en criterio del Ministerio la norma acusada, contrario a lo que alega el accionante, garantiza el derecho de libertad de conciencia tal y como est\u00e1 contemplado en el precepto legal, en el cual se da la posibilidad para que la persona que desee hacer uso de oposici\u00f3n de la donaci\u00f3n la haga y de no hacerlo el legislador lo contempla como una aceptaci\u00f3n t\u00e1cita dando la posibilidad de que exista una oposici\u00f3n por parte de los deudos, cuando no ha habido manifestaci\u00f3n en vida y de no darse el legislador consider\u00f3 que el Estado podr\u00e1 hacerlo, considerando un t\u00e9rmino prudencial para que se efect\u00fae la oposici\u00f3n. A este respecto se\u00f1ala el Ministerio, que de acuerdo con los medios tecnol\u00f3gicos el t\u00e9rmino de seis (6) horas o el momento desde el fallecimiento hasta el inicio de la necropsia m\u00e9dico-legal, la cual inicia en el momento en que el cuerpo es puesto a disposici\u00f3n de Medicina Legal, debiendo este instituto garantizar la posibilidad de que los deudos se opongan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 As\u00ed mismo considera el Ministerio que la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2 no impide u obstaculiza el ejercicio del culto o religi\u00f3n del fallecido, y que por ejemplo el m\u00e1ximo jerarca de la iglesia cat\u00f3lica en la enc\u00edclica de la vida, defini\u00f3 la donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos como el mayor acto de misericordia de un ser humano para con otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6 Finalmente, el Ministerio hace menci\u00f3n de los efectos ben\u00e9ficos que ha tra\u00eddo la aplicaci\u00f3n de la Ley 73 de 1988 en materia de transplante, por ejemplo de transplante de c\u00f3rneas e implante de huesos, de manera tal que en el \u00faltimo a\u00f1o m\u00e1s de 9.000 personas han podido mejorar su calidad de vida gracias a la aplicaci\u00f3n de estos procedimientos. \u00a0Por lo cual, el Ministerio concluye que de declararse inconstitucional la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 se estar\u00edan perjudicando los pacientes que actualmente requieren este tipo de procedimientos. \u00a0<\/p>\n
Observa el Ministerio, que en la actualidad los pa\u00edses latinoamericanos, como en el caso de Argentina, han adoptado la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n como un mecanismo que permite disminuir la escasez de tejidos en su territorio. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, el Ministerio le solicita a esta Corte la declaraci\u00f3n de constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio del Interior y de Justicia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado especial intervino dentro de este proceso el Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de defender la constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada y solicitar a esta la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda en el caso de algunos cargos, o declararla exequible en los dem\u00e1s casos, para cuyo efecto expuso los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
2.1 Respecto del primer cargo, considera el Ministerio del Interior y de Justicia, que este cargo se origina en una mala interpretaci\u00f3n que el actor hace de la normatividad que invoca, por cuanto se fundamenta en la reglamentaci\u00f3n que de la Ley 73 de 1988 hac\u00eda el Decreto 1172 de 1989, el cual, se\u00f1ala el Ministerio que fue derogado expresamente por el art\u00edculo 90 del Decreto 1546 de 1998, que reza: \u201cEl presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 1172 del 6 de junio de 1989\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, observa el Ministerio que no es cierto que el art\u00edculo 44 del Decreto 1172 de 1989 sea el que determine, como alega el accionante, el momento a partir del cual se entiende que se est\u00e1 en una \u201cAutopsia M\u00e9dico Legal\u201d para efectos de determinar la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
Observa igualmente, el Ministerio que a partir del Decreto 1546 de 1998 \u2013art.6-, que tambi\u00e9n fue derogado expresamente por el art\u00edculo 65 de la ley 2493 de 2004, se reemplaz\u00f3 la expresi\u00f3n autopsia m\u00e9dico-legal, por la palabra t\u00e9cnica adecuada, necropsia, la cual se ha mantenido hasta la actualidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se\u00f1ala el Ministerio que el Decreto reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, \u201cPor el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9\u00aa de 1979 y 73 de 1988, en relaci\u00f3n con los componentes anat\u00f3micos\u201d, del cual hace el Ministerio una trascripci\u00f3n y comentario de algunas de sus disposiciones como el art\u00edculo 2, 12, 16, 19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la definici\u00f3n del consentimiento informado para donaci\u00f3n, trasplante o implante y de donante que hace el art\u00edculo 2 del Decreto 2493 de 2004, concluye el Ministerio, que se le da la mayor importancia a la voluntad de la persona en vida respecto de si desea o no ser donante de \u00f3rganos, y s\u00f3lo de manera subsidiaria, cuando no hay prueba de la voluntad de una persona que ha muerto, la familia entra a ser la titular del derecho a decidir sobre ese particular. \u00a0En relaci\u00f3n con las definiciones de las diferentes clases de donantes y de muerte encef\u00e1lica que hace el mismo art\u00edculo en comento, concluye el Ministerio que la muerte encef\u00e1lica es un hecho que no se reconoce como tal hasta tanto no se practican los ex\u00e1menes cl\u00ednicos id\u00f3neos para tal fin, lo cual significa que no es cierto, como parece indicarlo el demandante, que por el simple hecho de que un m\u00e9dico afirme que una persona ha muerto sin la previa pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes ordenados por la ley, pueda ser ipso facto tenido como difunto y donante de \u00f3rganos por operancia de la presunci\u00f3n legal. Para sustentar su afirmaci\u00f3n, el Ministerio realiza un an\u00e1lisis de los ex\u00e1menes que permiten declarar la muerte encef\u00e1lica de una persona con efectos legales para el tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, a partir del art\u00edculo 12 del decreto en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 16 del decreto 2493 de 2004 afirma el Ministerio que una de las condiciones legales para la utilizaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos, es la exigencia que se garantice y asegure el proceso de consentimiento informado del donante \u2013que debi\u00f3 hacerlo en vida- o \u00a0a falta de este \u00faltimo el de su familia. \u00a0<\/p>\n
Con base en el art\u00edculo 18 del decreto 2493 de 2004 el Ministerio concluye, que una vez que una persona muere y para que tenga lugar la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, se exige que se declare la muerte encef\u00e1lica luego de la pr\u00e1ctica de los ya mencionados ex\u00e1menes cl\u00ednicos ordenados por la ley. Igualmente sostiene el Ministerio con base en este art\u00edculo que una vez hecha la declaratoria de muerte encef\u00e1lica y en los casos de que llegue a operar la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o se exprese la decisi\u00f3n de la familia a favor de la misma, no se procede inmediatamente a retirar los \u00f3rganos del cad\u00e1ver, sino que de acuerdo con el art\u00edculo 18, antes tienen que practicarse un m\u00ednimo de 13 pruebas diferentes, a fin de garantizar la calidad de los \u00f3rganos y tejidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, muestra seg\u00fan el Ministerio, que detr\u00e1s de las acusaciones formuladas por el demandante contra la norma atacada lo que subyace es una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley fundada en un decreto reglamentario que hace mucho desapareci\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico, ya que de acuerdo con el criterio del Ministerio la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n s\u00f3lo opera una vez se ha expirado el t\u00e9rmino legal de 6 horas que tiene la familia para decidir sobre la donaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver del familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el art\u00edculo 19 del Decreto 2493 de 2004, el cual se refiere expresamente al art\u00edculo 2 demandado de la Ley 73 de 1988, el Ministerio sostiene que esta disposici\u00f3n actualiza el texto del art\u00edculo 2 acusado, sustituyendo la expresi\u00f3n autopsia m\u00e9dico-legal por la de necropsia. \u00a0<\/p>\n
Para el Ministerio todo el problema se origina entonces porque el actor entiende la norma en el sentido de que el t\u00e9rmino de 6 horas posteriores a la declaraci\u00f3n de la muerte encef\u00e1lica de que habla la ley para que la familia del difunto potestativamente ejerza su derecho de oposici\u00f3n a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo mucho menor o simplemente desaparecer por cuenta de la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d demandada y de la interpretaci\u00f3n de que dicha expresi\u00f3n hace a la luz de el derogado decreto 1172 de 1989. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, para el Ministerio el actor entiende la expresi\u00f3n demandada en el sentido err\u00f3neo de que las seis horas que otorga la ley a la familia simplemente desaparecen y tiene lugar la presunci\u00f3n, por el simple hecho de que un m\u00e9dico se presente a ver el cad\u00e1ver para dar tr\u00e1mite a los ex\u00e1menes cl\u00ednicos previos y necesarios para declarar legalmente la muerte encef\u00e1lica de una persona, o de que un m\u00e9dico legista se presente a observar el cad\u00e1ver para adelantar la necropsia, dejando as\u00ed a la familia sin oportunidad real de oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y dando lugar de manera autom\u00e1tica a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Considera el Ministerio que el actor da una interpretaci\u00f3n tergiversada a la norma por interpretarla con base en una disposici\u00f3n derogada de un antiguo decreto reglamentario sobre la materia \u2013el art\u00edculo 44 del Decreto 1172 de 1989-, no d\u00e1ndole un sentido l\u00f3gico y constitucionalmente adecuado a la misma. Lo que la norma demandada significa para el Ministerio es que \u201cla familia siempre tendr\u00e1 el t\u00e9rmino de 6 horas contadas desde la declaraci\u00f3n m\u00e9dica de muerte encef\u00e1lica para declarar su oposici\u00f3n a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y que en el eventual caso de que hayan transcurrido las 6 horas que tiene la familia para ejercer su oposici\u00f3n a la ocurrencia de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n sin que estos lo hicieran, a\u00fan pueden hacerlo, extempor\u00e1neamente, despu\u00e9s del lapso de esas 6 horas, siempre y cuando no se haya dado inicio a la necropsia, que como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, no tiene ocurrencia siempre\u201d \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente concluye el Ministerio que no es cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino de 6 horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, ya que a\u00fan as\u00ed, no se podr\u00e1 disponer de los \u00f3rganos del difunto para efectos de donaci\u00f3n sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin que la familia se haya opuesto. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n al art\u00edculo 21 comenta el Ministerio que el decreto establece la facultad de rescate de \u00f3rganos y procedimientos de trasplante solo a las IPS que tengan habilitados programas de trasplantes y por personal m\u00e9dico perteneciente al programa de trasplantes o al banco de tejidos. \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 22 del decreto 2493 de 2007 relativo a las necropsias, se\u00f1ala el Ministerio que esta disposici\u00f3n despeja las dudas sobre la interpretaci\u00f3n correcta de la expresi\u00f3n acusada, por cuanto exige para la pr\u00e1ctica de necropsias m\u00e9dico-legales que exista previa donaci\u00f3n o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de este decreto, es decir, luego de expirado el t\u00e9rmino legal de 6 horas contadas desde el momento en que se declare la muerte encef\u00e1lica de una persona. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio realiza tambi\u00e9n un an\u00e1lisis del procedimiento de necropsia a la luz del art. 159 y 161 del Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en relaci\u00f3n al sistema \u00fanico de medicina legal y ciencias forenses; el Decreto 0786 de 1990, reglamentario de la Ley 9 de 1989, que regula la necropsia y establece las situaciones en las cuales debe practicarse la necropsia (homicidio o sospecha de homicidio, suicidio o sospecha de suicidio, para distinguir entre homicidio y suicidio, muerte accidental o sospecha de la misma, otras muertes en las cuales no existe claridad sobre su causa). pudiendo tambi\u00e9n realizarse la necropsia cl\u00ednica por parte del mismo centro asistencial donde se haya dado la muerte del paciente, por parte de los m\u00e9dicos de dicha instituci\u00f3n para esclarecer las causas de la muerte y aportar informaci\u00f3n para la certificaci\u00f3n de defunci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se\u00f1ala el Ministerio que el art\u00edculo 15 del Decreto 0786 de 1990 establece que en el caso de la necropsia cl\u00ednica donde se lleguen a practicar la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos con fines de docencia o investigaci\u00f3n, el m\u00e9dico tratante deber\u00e1 obtener permiso de los familiares o deudos responsables. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se refiere el autor a la justificaci\u00f3n moral de dicha socializaci\u00f3n de \u00f3rganos. Considera que no es necesario acudir al derecho de expropiaci\u00f3n del Estado, sino al principio de solidaridad social ante unos \u00f3rganos que ya no son de utilidad al individuo. En este sentido, los fallecidos, aunque est\u00e9n privados de su subjetividad, pueden constituir una fuente particular de bienes para otras personas. Incluso plantea el autor que los \u00f3rganos del cad\u00e1ver obtenidos de una comunidad son propiedad de \u00e9sta, como lo estipulan impl\u00edcitamente las leyes de presunci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de esto se afirma que no se niega totalmente la capacidad de decisi\u00f3n de los familiares sobre el cad\u00e1ver de un ser querido, pero que tal derecho no puede ser absolutizado y debe ceder ante el derecho a recuperar la salud de otros miembros de la sociedad. Afirma, que una vez diagnosticada la muerte, no se realiza ning\u00fan atentado contra la vida y la integridad esencial de la persona, ni se lesiona ning\u00fan derecho, interviniendo sobre su cad\u00e1ver, ya que ha dejado de ser. Tampoco puede arg\u00fcirse de acuerdo con este autor la inviolabilidad inherente de los cad\u00e1veres, lo cual no desconoce el respeto hacia \u00e9stos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 En relaci\u00f3n a los cargos segundo, tercero, cuarto por violaci\u00f3n del art\u00edculo 19, 16, 15 de la Constituci\u00f3n Nacional y el que el Ministerio considera cargo sexo relativo a la conclusi\u00f3n del actor en el sentido que la expresi\u00f3n acusada, pretende en apariencia desarrollar el derecho a la libertad de conciencia y el de la intimidad familiar pero que en realidad los hace nulos, presenta el Ministerio de Justicia y del Derecho los siguientes argumentos. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio considera que el fundamento b\u00e1sico de la demanda se encuentra en el primer cargo respecto a la libertad de conciencia, cargo frente al cual ya present\u00f3 su oposici\u00f3n. Sin embargo, para dar una respuesta frente a los otros cargos recurre en primer t\u00e9rmino a la jurisprudencia de la Corte, citando la sentencias C-616\/97, T-602\/96 y T-1033\/01 respecto del derecho de libertad religiosa y de cultos, la sentencia T-332\/04 respecto a la libertad de conciencia, y la sentencia T-532\/92, T-067\/98 en relaci\u00f3n al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio concluye que no encuentra fundamento alguno a la acusaci\u00f3n de que la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de cultos, ni el libre desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la intimidad, por cuanto en ninguna forma la norma arremete contra el n\u00facleo fundamental de dichos derechos y libertades, sino que por el contrario la norma lo que hace es armonizar y equilibrar el derecho que tiene la familia de la persona que muri\u00f3 sin manifestar su voluntad expresa respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, de oponerse a \u00e9sta evitando que se de lugar a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, considera que los cargos contra la expresi\u00f3n demandada surgen de la mala interpretaci\u00f3n de la misma, con base en el derogado decreto reglamentario 1172 de 1989. Reitera el Ministerio que la norma acusada no puede ser entendida en la forma en que lo hace el actor, esto es, entendiendo que la misma hace desaparecer el t\u00e9rmino de 6 horas concedido a la familia para que exprese su oposici\u00f3n a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, contados a partir de la muerte encef\u00e1lica de la persona, y afirma, que \u201csi bien la redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n permite que se interprete en tal sentido, que no es el correcto, tambi\u00e9n puede y debe ser entendida en el sentido de que la expresi\u00f3n espec\u00edficamente demandada lo que implica en el contexto del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 es que la ocurrencia de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos puede ser detenida por cuenta del ejercicio oportuno del derecho de oposici\u00f3n de la familia del difunto dentro de las 6 horas contadas a partir de la declaraci\u00f3n de muerte encef\u00e1lica de su ser querido, o incluso, luego de transcurridas esas 6 horas siempre que no se haya dado inicio al procedimiento de la necropsia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, afirma el Ministerio que no es cierto que \u201csi por alguna raz\u00f3n se inicia la necropsia antes de la expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino legal de 6 horas posteriores a la declaraci\u00f3n de muerte encef\u00e1lica que tiene la familia para oponerse a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos, se concrete por ese s\u00f3lo hecho la presunci\u00f3n de marras\u201d. Seg\u00fan el Ministerio, a\u00fan en este \u00faltimo caso, el m\u00e9dico legista que debe practicar el procedimiento de la necropsia, as\u00ed como las IPS no tienen \u201csalvaguarda legal\u201d alguna para extraer con fines de donaci\u00f3n \u00f3rganos o tejidos de un cad\u00e1ver, adem\u00e1s por cuanto el decreto reglamentario vigente de la Ley 73 de 1988 es claro en regular todos y cada uno de los procedimientos necesarios para que puedan extraerse \u00f3rganos de cad\u00e1veres con fines de donaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, concluye el Ministerio, que \u201c(s)iempre que el occiso en vida no haya expresado su voluntad expresa de ser donante de \u00f3rganos sin importar cu\u00e1l era su credo, la familia del mismo, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n constitucionalmente viable de la norma y la expresi\u00f3n espec\u00edfica de ella atacada, tiene un t\u00e9rmino de 6 horas posteriores a la declaraci\u00f3n de muerte encef\u00e1lica para ejercer su derecho de oponerse a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de acuerdo a sus creencias religiosas\u201d. Adicionalmente, concluye el Ministerio, que contrario a lo que supone el actor, lo que \u201cla expresi\u00f3n atacada abre la posibilidad para que posteriormente al vencimiento del t\u00e9rmino de las 6 horas, si no se ha iniciado la necropsia del cad\u00e1ver \u2013en los casos en que esta es necesaria- la familia a\u00fan podr\u00e1 ejercer el derecho de oposici\u00f3n a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en criterio del Ministerio, los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto del demandante son deducciones subjetivas del accionante y se derivan de errados razonamientos. \u00a0<\/p>\n
2.4 En relaci\u00f3n con el quinto cargo del actor en el cual afirma que la norma acusada es violatoria del art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto dicha norma no reconoce derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos, replica el Ministerio que evidentemente la Constituci\u00f3n no da al Estado la propiedad sobre los cad\u00e1veres de sus asociados, pero que igualmente, la norma acusada no est\u00e1 dando, como lo supone el actor, el derecho de propiedad al Estado sobre los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello cita nuevamente el Ministerio apartes mencionados de la obra \u201c10 palabras clave en Bio\u00e9tica\u201d en donde se sostiene que la propiedad de los \u00f3rganos de cad\u00e1ver obtenidos en una comunidad son propiedad de \u00e9sta y que en virtud de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n los \u00f3rganos de un cad\u00e1ver son un bien social, ya no pertenecen al interesado, ni a la familia, sino que son un bien com\u00fan, un bien donado por la comunidad a la misma comunidad. As\u00ed mismo cita el Ministerio la sentencia T-162\/94 respecto al derecho sobre el cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en todo lo anterior, solicita el Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda en el caso de algunos cargos, sin especificar en concreto respecto de cu\u00e1les cargos la Corte debe declararse inhibida; o declararlas exequibles en los dem\u00e1s casos, sin especificar el Ministerio respecto de qu\u00e9 casos. \u00a0<\/p>\n
3. Academia Colombia de Jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El doctor Hern\u00e1n Alejandro Olano Garc\u00eda, en calidad de comisionado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, aport\u00f3 a este expediente escrito mediante el cual alleg\u00f3 una serie de art\u00edculos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos relacionados sobre la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, su trasplante y la muerte cerebral, por considerar que todos estos conceptos son de raigambre m\u00e9dica. La lista de los art\u00edculos allegados en la siguiente: \u00a0<\/p>\n
Eslava G\u00f3mez, Euclides. Controversias sobre la Muerte Cerebral. En: Persona y Bio\u00e9tica # 6, febrero \u2013 mayo de 1999, p\u00e1gs. 43-55. \u00a0<\/p>\n
Sarmiento Median, Pedro Jos\u00e9. La Bio\u00e9tica de los Transplantes de \u00f3rganos. En: Persona y Bio\u00e9tica #9-10, enero \u2013agosto de 2000, p\u00e1gs. 115-132. \u00a0<\/p>\n
Cerv\u00f3s Navarro, Jordi. Muerte Cerebral. En: Persona y Bio\u00e9tica #11, septiembre-diciembre de 2000, p\u00e1gs. 9. \u00a0<\/p>\n
Eslava G\u00f3mez, Euclides. Bio\u00e9tica de los Transplantes. En: Persona y Bio\u00e9tica # 15, enero-abril de 2000, \u00a0p\u00e1gs. 39-56. \u00a0<\/p>\n
Cecchetto, Sergio. Identidad personal y transplante de \u00f3rganos. En: Persona y Bio\u00e9tica #17, septiembre-diciembre de 2002, p\u00e1gs. 12 a 23. \u00a0<\/p>\n
Pfeiffer, Mar\u00eda Luisa. El transplante de \u00f3rganos: Valores y Derechos Humanos. En: Persona y Bio\u00e9tica #27, julio-diciembre de 2006, p\u00e1gs. 8 a 25. \u00a0<\/p>\n
La Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene que no debe prosperar la pretensi\u00f3n de inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, ya que la norma que se acusa se acomoda a su juicio a los dictados de la Carta Pol\u00edtica y no encuentra que vulnere los art\u00edculos 1, 2, 4, 15, 16, 18, 19, 42, 101 del Estatuto Superior. \u00a0<\/p>\n
4. Universidad Popular del Cesar \u00a0<\/p>\n
El decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Pol\u00edticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, rindi\u00f3 opini\u00f3n en este proceso de constitucionalidad, solicitando la inexequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
El argumento central de la Universidad Popular del Cesar se refiere a la libertad individual como manifestaci\u00f3n de la dignidad humana como valor superior que le da legitimidad al derecho y a toda la formaci\u00f3n social. En este sentido, sostiene la universidad que a partir del racionalismo moderno ya no existe una supremac\u00eda de lo social frente al individuo, sino que es el individuo en su dignidad, con su autonom\u00eda y libertad, el que se considera anterior a lo social y le otorga fundamento a la formaci\u00f3n social y que por tanto el derecho se justifica, o es leg\u00edtimo, en la medida en que se fundamente en el libre consentimiento de los individuos. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, de lo anterior se concluye que el Estado no puede franquear unos espacios de la autonom\u00eda individual porque al hacerlo vulnera derechos como la libertad y por tanto erosiona el principio de dignidad humana. El Estado puede regular las relaciones entre las personas, pero no puede reglar las forma en que el individuo se comporte consigo mismo, en la medida en que su conducta no invada el espacio de acci\u00f3n de otras personas, ya que si lo hace afecta el n\u00facleo de legitimidad del ordenamiento jur\u00eddico mismo, que no es otro que el reconocimiento de la libertad, la autonom\u00eda y el libre consentimiento de la persona humana, como manifestaciones de la dignidad. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, afirma la universidad popular del Cesar que el Estado colombiano, como estado social \u2013art.1 CN-, reconoce en el individuo con su innata dignidad, el pilar fundamental sobre el cual descansa, y recoge en el art\u00edculo 16 de la norma fundamental la cl\u00e1usula general de libertad, estableci\u00e9ndose el libre desarrollo de la personalidad. As\u00ed mismo, sostiene que el poder legislativo solo puede limitar el principio de libertad individual, de acuerdo con reglas que no ri\u00f1an con el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n de 1991, al desconocer el libre consentimiento y la autonom\u00eda del individuo sobre las cuales esta se funda. \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de la Universidad Popular del Cesar, normas como la que se demanda en esta ocasi\u00f3n \u201cconstituyen una limitaci\u00f3n del principio de libertad\u201d que no deben aceptarse solo por el hecho de estar incluidas en el orden jur\u00eddico, ya que de aceptarse esta clase de limitaci\u00f3n se estar\u00eda aceptando que \u201cen el orden jur\u00eddico existan normas que desconocen que toda formaci\u00f3n social para que se repute leg\u00edtima debe partir del reconocimiento de la libertad individual\u201d, por lo cual la expresi\u00f3n acusada amerita la declaraci\u00f3n de inexequilibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es as\u00ed, por cuanto en criterio de la universidad, en la norma demandada se consagra un espacio de tiempo excesivamente corto, como es el de la \u201ciniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico legal\u201d para que los familiares del fallecido ejerzan su autonom\u00eda manifestando su decisi\u00f3n u oposici\u00f3n a que del cuerpo de su pariente se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, para evitar que se estructure la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, lo cual constituye una violaci\u00f3n del principio de libertad que consagra el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. En efecto, la libertad de conciencia de los familiares de una persona fallecida se ver\u00eda conculcada en el escenario en que luego de la muerte cerebral de esta \u00faltima el m\u00e9dico determinara practicar la autopsia y decidiera la extracci\u00f3n y donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con estos argumentos, la universidad considera que el Tribunal Constitucional debe declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, mediante concepto No. 4338 del 4 de julio de 2007, solicita a esta Corte \u201c(d)eclarar la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d, contenida en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1998\u201d, con fundamento en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1. En primer t\u00e9rmino, el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n considera que las pol\u00edticas sobre donaci\u00f3n de \u00f3rganos deben armonizar los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y el de primac\u00eda del inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el Se\u00f1or Procurador que en este caso no es necesario analizar la constitucionalidad de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, ni de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n consagrada en la ley, ni del plazo de 6 horas despu\u00e9s de la muerte cerebral para que opere tal presunci\u00f3n, ya que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino s\u00f3lo la de la expresi\u00f3n demandada que en concepto del actor anula el derecho de los familiares a aponerse a la donaci\u00f3n dentro del plazo concedido por la ley. \u00a0<\/p>\n
Considera el Ministerio P\u00fablico conveniente se\u00f1alar que existe una preocupante falta de informaci\u00f3n a los ciudadanos, relacionada con la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, lo cual tiene un doble efecto negativo. De un lado, no promueve la cultura voluntaria y consciente de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos como expresi\u00f3n de solidaridad, altruismo y bienestar de la sociedad. De otra parte, tampoco garantiza a los ciudadanos su derecho a oponerse a tal donaci\u00f3n, pues gran parte de la poblaci\u00f3n desconoce la existencia de la presunci\u00f3n legal que consagra la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es importante, seg\u00fan la Procuradur\u00eda, por cuanto tanto la donaci\u00f3n como la oposici\u00f3n a \u00e9sta deben operar con base en el principio del consentimiento informado de la persona para disponer de su cuerpo en vida y despu\u00e9s de su muerte, as\u00ed como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando \u00e9stos no hayan manifestado su voluntad, de conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 3\u00ba y el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 73 de 1988 que consagran la prevalencia de la voluntad del donante y el orden de prelaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la autorizaci\u00f3n de la donaci\u00f3n o la oposici\u00f3n a la misma por parte de los familiares, as\u00ed como el par\u00e1grafo del art\u00edculo 540 de la Ley 09 de 1979 que consagra el requisito del consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, o el abandono del cad\u00e1ver o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n para que se proceda a la utilizaci\u00f3n de los \u00f3rganos, componentes anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos de que trata el mismo art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
Observa el Ministerio P\u00fablico que la Ley 73 de 1988 y sus decretos reglamentarios, se\u00f1alan que el donante puede manifestar su deseos a trav\u00e9s de instrumento notarial, documento privado o con la obtenci\u00f3n de su carn\u00e9 de donante, de conformidad con el Decreto 2493 de 2004, sin embargo, estas disposiciones no se\u00f1alan c\u00f3mo puede la persona manifestar su oposici\u00f3n. As\u00ed mismo, se\u00f1ala la Procuradur\u00eda que la normatividad que regula la materia incluye la promoci\u00f3n de la donaci\u00f3n pero no se incluye igualmente la informaci\u00f3n sobre el derecho a la oposici\u00f3n y sobre la existencia de la presunci\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
Considera el se\u00f1or Procurador General que el legislador colombiano tom\u00f3 una posici\u00f3n que pretende armonizar diversos principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio P\u00fablico la visi\u00f3n de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la persona sobre su cuerpo tanto en vida como despu\u00e9s de su muerte, lo cual se deriva de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera subsidiaria, permite la oposici\u00f3n de los familiares. En tercer lugar, tambi\u00e9n con car\u00e1cter subsidiario, en atenci\u00f3n al principio de solidaridad y a la prevalencia del inter\u00e9s general, establece la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n. Posici\u00f3n \u00e9sta que la Procuradur\u00eda considera adecuada, en cuanto consagra una disposici\u00f3n con fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relaci\u00f3n con su cuerpo y cita para ello la sentencia C-810 de 2003, en donde se garantiza el respeto del pluralismo frente al tema de la promoci\u00f3n obligatoria de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos en establecimientos educativos. \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, realiza el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n un an\u00e1lisis respecto de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, se\u00f1ala el Ministerio P\u00fablico que el principio de la donaci\u00f3n es el del \u201cconsentimiento informado\u201d, y una vez que el Estado garantice este derecho a informarse y decidir, debe el legislador prever \u201cqu\u00e9 ocurre en caso de silencio de los legitimados para expresar ese consentimiento\u201d, y con fundamento en el principio de solidaridad \u2013art. 1 CN-, en el car\u00e1cter de bien de inter\u00e9s p\u00fablico que tiene la salud y a la obligaci\u00f3n de garantizar la eficiencia de este servicio p\u00fablico, debe el legislador regular la posibilidad de rescatar o extraer \u00f3rganos de las personas fallecidas, esto es, debe operar la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, \u201ccon el fin de proteger de manera efectiva el derecho a la salud de personas que esperan en la lista de receptores potenciales y cuya calidad de vida depende de estas donaciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto del Ministerio P\u00fablico, la disposici\u00f3n de los cad\u00e1veres tiene incidencia en la salubridad p\u00fablica y por esta raz\u00f3n, el legislador puede a trav\u00e9s de normas de orden p\u00fablico regular la disposici\u00f3n, inhumaci\u00f3n y exhumaci\u00f3n, as\u00ed como los derechos de las personas y de los familiares sobre el mismo. Sin embargo, considera el Procurador, que esta facultad de regulaci\u00f3n no se deriva de un derecho de propiedad estatal \u2013sentencia T-162 de 1994-, como lo entiende err\u00f3neamente el demandante, sino, de la observancia de principios y el cumplimiento de obligaciones constitucionales. As\u00ed mismo, la Vista Fiscal se\u00f1ala, que la regulaci\u00f3n legal en esta materia responde a los par\u00e1metros de la bio\u00e9tica y de las disposiciones que existen en el derecho comparado y en el derecho internacional de naciones democr\u00e1tico-liberales. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Vista Fiscal se\u00f1ala que al ser la donaci\u00f3n de \u00f3rganos un acto expreso o presunto de solidaridad con fines humanitarios, esto mismo contrar\u00eda la idea de \u00e1nimo de lucro y de compensaciones derivadas de ella, como lo establece la misma ley 73 de 1988 en su art\u00edculo 7. \u00a0<\/p>\n
3. En tercer lugar, la Vista Fiscal sostiene que el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988 no anula el plazo que concede la misma Ley para que los deudos se opongan a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos de la persona fallecida. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, considera el Ministerio P\u00fablico que en cuanto la Constituci\u00f3n Nacional no establece una norma espec\u00edfica, el legislador tiene la facultad de regular la materia con un amplio margen de libertad configurativa, teniendo en cuenta para ello la protecci\u00f3n y armonizaci\u00f3n de los principios constitucionales, en particular los de la libertad, solidaridad, inter\u00e9s general y protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En criterio del Procurador, la demanda m\u00e1s que un asunto de fondo, presenta un problema de interpretaci\u00f3n, por lo cual considera conveniente realizar algunas precisiones l\u00f3gicas. \u00a0<\/p>\n
Observa que el conector \u201co\u201d puede cumplir tanto funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje l\u00f3gico, puede actuar como disyunci\u00f3n en sus dos modalidades: la disyunci\u00f3n rigurosa, llamada tambi\u00e9n excluyente o fuerte. En este caso la proposici\u00f3n s\u00f3lo es verdadera, si una sola de las dos posibilidades es verdadera. Pero tambi\u00e9n puede operar este conector como disyunci\u00f3n d\u00e9bil, incluyente, caso en el cual la proposici\u00f3n puede ser verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y s\u00f3lo es falsa cuando las dos son falsas. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, sostiene el Procurador, que en el lenguaje com\u00fan la \u201co\u201d es un conector que relaciona dos o m\u00e1s posibilidades de m\u00faltiples maneras: alternativas excluyentes, alternativas no excluyentes, alternativa obligada, como valor aproximativo entre dos cifras, sucesi\u00f3n enunciativa, indiferenciada o intercambiable, explicativa o aclarativa, concesiva, conjuntiva, dependientes o independientes. \u00a0<\/p>\n
Afirma la Vista Fiscal, que \u201cla disposici\u00f3n bajo estudio contiene una proposici\u00f3n, seg\u00fan la cual, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n opera cuando la persona no haya manifestado su oposici\u00f3n en vida, a menos que, los deudos acrediten su condici\u00f3n de tales y expresen su oposici\u00f3n a tal donaci\u00f3n. Para ejercer este derecho se establece un plazo y una condici\u00f3n, relacionados por el conector \u201co\u201d: as\u00ed la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n tendr\u00e1 lugar \u201cdentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa el Procurador, que es un principio de hermen\u00e9utica jur\u00eddica el que el int\u00e9rprete deba seguir la presentaci\u00f3n sint\u00e1ctica del texto y escoger el sentido de la disposici\u00f3n que produzca efectos, excluyendo los sentidos que anulen los efectos de la misma. \u00a0<\/p>\n
En criterio del Ministerio P\u00fablico, el demandante plantea que la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposici\u00f3n independientemente asumidos, interpretaci\u00f3n que en concepto del Procurador, anular\u00eda los efectos de la misma disposici\u00f3n, por cuanto, \u201cde bastar con el cumplimiento del plazo para que operara la presunci\u00f3n legal, ser\u00eda in\u00fatil introducir la condici\u00f3n y si bastara con el cumplimiento de la condici\u00f3n, ser\u00eda ineficaz la consagraci\u00f3n del plazo\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, considera la Vista Fiscal que, en forma contraria a lo que sostiene el demandante, que la expresi\u00f3n demandada en lugar de anular el plazo establecido por la ley, lo extiende hasta antes de la realizaci\u00f3n de la autopsia. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, concluye el Ministerio P\u00fablico que \u201cantes de que cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, no podr\u00e1 hacerse el rescate de los \u00f3rganos a menos que se tenga la autorizaci\u00f3n de los deudos. Y, una vez cumplido el plazo, los deudos a\u00fan podr\u00e1n oponerse a la donaci\u00f3n hasta tanto no se haya iniciado la autopsia m\u00e9dico-legal\u201d. (subraya en original) \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, el Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, por los cargos presentados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 241 numeral 4\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta Corte es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que la disposici\u00f3n demandada forma parte de una Ley de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2. El asunto bajo revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La demanda de inconstitucionalidad presentada dentro del presente proceso, se dirige contra la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d contenida en el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma es violatoria de los art\u00edculos 1\u00ba, 2 inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42 inciso segundo, 101 incisos tercero y cuarto de la Constituci\u00f3n Nacional, por cuanto, seg\u00fan el actor esta expresi\u00f3n hace nugatorio el derecho que tienen los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de \u00e9ste \u00faltimo, por cuanto restringe el t\u00e9rmino de seis horas consagrado en la ley para que se configure la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos para que los deudos puedan oponerse a ella, vulnerando de este modo la libertad de conciencia, la libertad de cultos, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, derechos todos consagrados por la Constituci\u00f3n Nacional, as\u00ed como el art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en cuanto el Estado colombiano no es el propietario de los cad\u00e1veres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus conceptos, tanto el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, como la Academia Colombiana de Jurisprudencia, coinciden en defender la constitucionalidad de la norma demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para estas entidades, el art\u00edculo acusado no es contrario a la Constituci\u00f3n Nacional. As\u00ed el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicita la declaraci\u00f3n de constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada por cuanto considera que \u00a0el demandante hace una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos de solidaridad, inter\u00e9s general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en la Constituci\u00f3n Nacional. Opina el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, que por el contrario esta disposici\u00f3n relativa a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos de la Ley 73 de 1988 contribuye a hacer efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en \u00e9l. No encuentra vulnerados ni el derecho de conciencia, ni el de libertad de cultos, ni mucho menos el de libre desarrollo de la personalidad que considera un derecho personal\u00edsimo, y as\u00ed mismo opina que no puede afirmarse que el cuerpo del individuo luego de su fallecimiento constituya un bien objeto de apropiaci\u00f3n por parte de los deudos, de la sociedad o del Estado, pero que no obstante, precisamente por esa calidad jur\u00eddica del cad\u00e1ver corresponde al Estado regular el destino final de \u00e9stos mediante la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n a falta de la voluntad expresa en vida del fallecido o de sus familiares luego de fallecida la persona. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda, o declararla exequible. El Ministerio del Interior y de Justicia sostiene que el primer cargo del actor respecto de la violaci\u00f3n al derecho de conciencia, se origina en una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n del actor, en el sentido de que el t\u00e9rmino de 6 horas posteriores a la declaraci\u00f3n de la muerte encef\u00e1lica de que habla el art\u00edculo 2 de la ley 73 de 1988 para que la familia del difunto pueda ejercer su derecho de oposici\u00f3n a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo mucho menor o simplemente desaparecer por cuenta de la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d, por cuenta de la interpretaci\u00f3n que de dicha expresi\u00f3n hace el actor con base en el Decreto 1172 de 1989, cuyo art\u00edculo 44 determinaba el momento a partir del cual inicia una autopsia m\u00e9dico-legal, decreto que, se\u00f1ala el Ministerio, fue derogado expresamente por el art\u00edculo 90 del Decreto 1546 de 1998. As\u00ed mismo, se\u00f1ala el Ministerio que desde la vigencia del Decreto 1546 de 1998 \u2013art.6-, que tambi\u00e9n fue derogado expresamente por el art\u00edculo 65 de la ley 2493 de 2004, se reemplaz\u00f3 la expresi\u00f3n autopsia m\u00e9dico-legal, por la palabra t\u00e9cnica necropsia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, se\u00f1ala el Ministerio que el Decreto reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, a partir de cuyas disposiciones reglamentarias interpreta la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 para concluir que esta expresi\u00f3n no restringe el plazo concedido a los familiares para oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cuerpo sin vida de un familiar, por cuanto se requiere la declaratoria de la muerte encef\u00e1lica, para cuya declaraci\u00f3n se requiere adem\u00e1s la realizaci\u00f3n de una serie de ex\u00e1menes y pruebas, y que en todo caso la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n s\u00f3lo opera una vez ha expirado el t\u00e9rmino legal de 6 horas concedido por la ley a los familiares para que se opongan a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, y por tanto concluye el Ministerio que dicha disposici\u00f3n se ajusta plenamente a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que, en forma contraria a lo que cree el actor, la expresi\u00f3n demandada implica que la familia siempre y en todo caso tendr\u00e1 el t\u00e9rmino de 6 horas contadas desde la declaraci\u00f3n m\u00e9dica de muerte encef\u00e1lica para declarar su oposici\u00f3n a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y que en el eventual caso de que haya transcurrido el t\u00e9rmino legal de las 6 horas y si a\u00fan no ha dado inicio a la necropsia, la familia \u00a0a\u00fan podr\u00e1 oponerse de manera extempor\u00e1nea, siempre y cuando no se haya dado inicio a la necropsia, que adicionalmente no se lleva a cabo siempre. Interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada que coincide con el concepto del Se\u00f1or Procurador General. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, concluye el Ministerio que no es cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino de 6 horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, ya que a\u00fan as\u00ed, no se podr\u00e1 disponer de los \u00f3rganos del difunto para efectos de donaci\u00f3n sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin que la familia se haya opuesto. Agrega el Ministerio, que adem\u00e1s el art\u00edculo 22 del decreto 2493 de 2004 relativo a las necropsias, exige para la pr\u00e1ctica de necropsias m\u00e9dico-legales que exista previa donaci\u00f3n o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos de este decreto, es decir, luego de expirado el t\u00e9rmino legal de 6 horas contadas desde el momento en que se declare la muerte encef\u00e1lica de una persona. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los cargos por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 19, 16, 15 de la Constituci\u00f3n Nacional, considera el Ministerio que no encuentra fundamento alguno a la acusaci\u00f3n de que la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de cultos, ni el libre desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la intimidad, por cuanto en ninguna forma la norma arremete contra el n\u00facleo fundamental de dichos derechos y libertades, sino que por el contrario la norma lo que hace es armonizar y equilibrar el derecho que tiene la familia de la persona que muri\u00f3 sin manifestar su voluntad expresa respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, de oponerse a \u00e9sta evitando que se de lugar a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. Reiterando por tanto, que los cargos contra la expresi\u00f3n demandada surgen de la incorrecta interpretaci\u00f3n de la misma, con base en el derogado decreto reglamentario 1172 de 1989, concluyendo que lo que hace la disposici\u00f3n atacada es alargar el plazo para que los familiares se opongan en vez de restringirlo. Por lo anterior, en criterio del Ministerio, los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto del demandante son deducciones subjetivas del accionante y se derivan de errados razonamientos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera el Ministerio de Justicia y del Derecho, respecto del quinto cargo del actor en el cual afirma que la norma acusada es violatoria del art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto dicha norma no reconoce derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos, replica el Ministerio que evidentemente la Constituci\u00f3n no da al Estado la propiedad sobre los cad\u00e1veres de sus asociados, pero que igualmente, la norma acusada no est\u00e1 dando, como lo supone el actor, el derecho de propiedad al Estado sobre los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en todo lo anterior, solicita el Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, o en su defecto declarar exequible la expresi\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene que no debe prosperar la pretensi\u00f3n de inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, ya que la norma que se acusa se acomoda a su juicio a los dictados de la Carta Pol\u00edtica y no encuentra que vulnere los art\u00edculos 1, 2, 4, 15, 16, 18, 19, 42, 101 del Estatuto Superior. \u00a0<\/p>\n
En forma contraria, la Facultad de Derecho, Ciencias Pol\u00edticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, solicita a la Corte la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, en cuanto considera que la expresi\u00f3n demandada vulnera la cl\u00e1usula general de libertad, pilar fundamental del Estado liberal y democr\u00e1tico de derecho, de donde se derivan la libertad de conciencia, de cultos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, as\u00ed como el principio de la dignidad humana, y que por tanto, el Estado no puede franquear los espacios propios de la autonom\u00eda individual porque al hacerlo vulnera derechos como la libertad y erosiona el principio de dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de la Universidad Popular del Cesar, normas como la que se demanda \u201cconstituyen una limitaci\u00f3n del principio de libertad\u201d que no deben aceptarse solo por el hecho de estar incluidas en el orden jur\u00eddico, por cuanto en criterio de la universidad, en la norma demandada se consagra un espacio de tiempo excesivamente corto, como es el de la \u201ciniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico legal\u201d para que los familiares del fallecido ejerzan su autonom\u00eda manifestando su decisi\u00f3n u oposici\u00f3n a que del cuerpo de su pariente se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, para evitar que se estructure la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, lo cual constituye una violaci\u00f3n del principio de libertad que consagra el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. De esta manera, la libertad de conciencia de los familiares de una persona fallecida se ver\u00eda conculcada en el escenario en que luego de la muerte cerebral de esta \u00faltima el m\u00e9dico determinara practicar la autopsia y decidiera la extracci\u00f3n y donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, observa la Vista Fiscal su preocupaci\u00f3n por la falta de informaci\u00f3n respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos ya que considera que tanto la donaci\u00f3n como la oposici\u00f3n a \u00e9sta deben operar con base en el principio del consentimiento informado de la persona para disponer de su cuerpo en vida y despu\u00e9s de su muerte, as\u00ed como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando \u00e9stos no hayan manifestado su voluntad. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, considera el Se\u00f1or Procurador General que la ley sobre donaci\u00f3n armoniza los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y el de primac\u00eda del inter\u00e9s general, armonizando estos diversos principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio P\u00fablico la visi\u00f3n de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la persona sobre su cuerpo tanto en vida como despu\u00e9s de su muerte, lo cual se deriva de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera subsidiaria, permite la oposici\u00f3n de los familiares. En tercer lugar, tambi\u00e9n con car\u00e1cter subsidiario, en atenci\u00f3n al principio de solidaridad y a la prevalencia del inter\u00e9s general, establece la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n. Posici\u00f3n \u00e9sta que la Procuradur\u00eda considera adecuada, en cuanto consagra una disposici\u00f3n con fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relaci\u00f3n con su cuerpo. \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, realiza el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n un an\u00e1lisis respecto de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos, encontr\u00e1ndola ajustada a las normas de orden p\u00fablico, de salubridad p\u00fablica, al inter\u00e9s general y a las disposiciones de las sociedades democr\u00e1ticas y liberales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988 sostiene el Procurador que la expresi\u00f3n demandada de esta norma no anula el plazo que concede la misma ley para que los deudos se opongan a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos de la persona fallecida, sino que por el contrario la alarga. En este sentido, considera el Procurador que la demanda m\u00e1s que un asunto de fondo, presenta un problema de interpretaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Observa que el conector \u201co\u201d puede cumplir tanto funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje l\u00f3gico, puede actuar como disyunci\u00f3n en sus dos modalidades: la disyunci\u00f3n rigurosa, llamada tambi\u00e9n excluyente o fuerte. En este caso la proposici\u00f3n s\u00f3lo es verdadera, si una sola de las dos posibilidades es verdadera. Pero tambi\u00e9n puede operar este conector como disyunci\u00f3n d\u00e9bil, incluyente, caso en el cual la proposici\u00f3n puede ser verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y s\u00f3lo es falsa cuando las dos son falsas. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Vista Fiscal, la disposici\u00f3n demandada contiene una proposici\u00f3n, seg\u00fan la cual, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n opera cuando la persona no haya manifestado su oposici\u00f3n en vida, a menos que, los deudos acrediten su condici\u00f3n de tales y expresen su oposici\u00f3n a tal donaci\u00f3n. Para ejercer este derecho se establece un plazo y una condici\u00f3n, relacionados por el conector \u201co\u201d: as\u00ed la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n tendr\u00e1 lugar \u201cdentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del Ministerio P\u00fablico, no es correcta la interpretaci\u00f3n del demandante seg\u00fan la cual la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposici\u00f3n independientemente asumidos, por cuanto esta interpretaci\u00f3n anular\u00eda los efectos de la misma disposici\u00f3n, por cuanto, de bastar con el cumplimiento del plazo para que operara la presunci\u00f3n legal, ser\u00eda in\u00fatil introducir la condici\u00f3n y si bastara con el cumplimiento de la condici\u00f3n, ser\u00eda ineficaz la consagraci\u00f3n del plazo. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, para el Ministerio P\u00fablico, los familiares del fallecido tienen derecho a oponerse en dos oportunidades, que no son necesariamente excluyentes, dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal. Por consiguiente, seg\u00fan la Vista Fiscal y en forma contraria a lo que sostiene el demandante, la expresi\u00f3n demandada extiende el plazo establecido por la ley para que opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos hasta antes de la realizaci\u00f3n de la autopsia y no lo restringe. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, concluye el Ministerio P\u00fablico que en todo caso no podr\u00e1 hacerse la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos antes de que se cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, a menos que se tenga la autorizaci\u00f3n de los deudos, y que de todas formas, una vez cumplido el plazo de las seis horas, los deudos a\u00fan podr\u00e1n oponerse a la donaci\u00f3n hasta tanto no se haya iniciado la autopsia m\u00e9dico-legal. \u00a0<\/p>\n
Por dicha raz\u00f3n, el Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la expresi\u00f3n acusada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, por los cargos presentados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte resolver si la norma demandada viola los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42 inciso segundo, 101 incisos tercero y cuarto de la Constituci\u00f3n Nacional, por vulnerar tanto la cl\u00e1usula general de libertad, como el derecho a la libertad de conciencia, de cultos, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la intimidad personal y familiar que se derivan de ella, as\u00ed como el art\u00edculo 101 Superior en cuanto el Estado estar\u00eda ejerciendo un derecho de propiedad sobre los cad\u00e1veres, ya que si bien la ley le concede el derecho a los familiares de oponerse a la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos dentro del plazo establecido por la misma ley para ello, la expresi\u00f3n demandada restringir\u00eda el plazo que otorga la ley para que los familiares puedan ejercer este derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Evidencia la Corte que en este caso no se est\u00e1 impugnando el concepto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos como tal, ni tampoco la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos, sino tan s\u00f3lo la condici\u00f3n impuesta por la ley para que dicha presunci\u00f3n se configure, esto es, el que la presunci\u00f3n legal operar\u00eda cuando se d\u00e9 inicio a la autopsia m\u00e9dico legal o necropsia, condici\u00f3n que de acuerdo con la demanda, anular\u00eda en la pr\u00e1ctica el derecho de las personas a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido. \u00a0<\/p>\n
En aras de resolver el problema jur\u00eddico que se plantea en este caso la \u00a0Corte se referir\u00e1 (i) en primer t\u00e9rmino a consideraciones generales respecto de los problemas \u00e9ticos-jur\u00eddicos y \u00e9tico-m\u00e9dicos que plantea la donaci\u00f3n de \u00f3rganos post-mortem; (ii) en segundo lugar abordar\u00e1 la Corte el problema del consentimiento en la donaci\u00f3n y especialmente para la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos o consentimiento presunto en relaci\u00f3n con el papel de la autorizaci\u00f3n u oposici\u00f3n de los familiares; (iii) en tercer lugar, desarrollar\u00e1 esta Corporaci\u00f3n un an\u00e1lisis acerca del derecho de los familiares de una persona fallecida a decidir sobre el cad\u00e1ver de \u00e9sta \u00faltima y el fundamento constitucional de este derecho en la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos; (iv) en cuarto lugar, analizar\u00e1 la Corte la prevalencia del principio general de libertad y la conciliaci\u00f3n de los derechos de libertad y el principio de solidaridad, junto con el papel del Estado liberal y democr\u00e1tico de Derecho frente al tema de la donaci\u00f3n; (v) finalmente, pasar\u00e1 la Corte a estudiar la constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
4. CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS \u00c9TICO-JUR\u00cdDICOS Y \u00c9TICO-M\u00c9DICOS DE LA DONACI\u00d3N DE \u00d3RGANOS POST-MORTEM. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la Corte considera necesario mencionar de manera preliminar, algunos planteamientos generales en relaci\u00f3n con el debate contempor\u00e1neo acerca de los aspectos y problemas m\u00e1s relevantes respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos, en aras de mostrar la complejidad de este tema y la pluralidad de criterios y posturas tanto ideol\u00f3gicas como jur\u00eddicas frente a \u00e9l, especialmente en lo que se refiere a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos o donaci\u00f3n post-mortem. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte evidencia que el tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jur\u00eddicas como filos\u00f3ficas, cient\u00edficas, sociol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas, materias no pac\u00edficas y de dif\u00edcil soluci\u00f3n desde el punto de vista \u00e9tico-jur\u00eddico y \u00e9tico-m\u00e9dico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista \u00e9tico-jur\u00eddico y para el caso concreto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisi\u00f3n del donante, y en el caso espec\u00edfico de donaci\u00f3n post-mortem y a falta de la manifestaci\u00f3n expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisi\u00f3n de los familiares para que proceda la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y las implicaciones para la libertad de \u00e9stos \u00faltimos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00edntima relaci\u00f3n con el aspecto anterior, se encuentra el tema del nivel de informaci\u00f3n respecto de la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, el cual desempe\u00f1a un papel preponderante para que se pueda hablarse de libertad y consentimiento informado. De este modo, el nivel de informaci\u00f3n t\u00e9cnica y neutra acerca de todos los aspectos e implicaciones de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos tanto para el donante como para el receptor, informaci\u00f3n con que debe contar tanto la persona en vida como los familiares de una persona fallecida, cumplen un rol fundamental orientado a ilustrar adecuadamente la decisi\u00f3n bien sea a favor o en contra de la donaci\u00f3n, lo cual afecta directamente el ejercicio de la libertad respecto de esta materia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo y en estrecha conexi\u00f3n con el tema del consentimiento, la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos genera diversos problemas \u00e9tico-jur\u00eddicos relacionados con el pluralismo de las sociedades modernas y las diversas concepciones ideol\u00f3gicas, filos\u00f3ficas o religiosas que originan una particular visi\u00f3n respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisi\u00f3n que se tenga, a partir de la cual se puede aprobar o desaprobar la donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el tema de la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos post-mortem plantea serios interrogantes de tipo \u00e9tico-m\u00e9dicos en relaci\u00f3n con el concepto de muerte y la capacidad tecnol\u00f3gica para determinarla de manera segura, bien se trate de la declaraci\u00f3n de muerte cerebral o cardiovascular, lo cual es determinante para poder decidir y consentir acerca de la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, este tema plantea problemas respecto de la equidad de los criterios utilizados para la distribuci\u00f3n de los \u00f3rganos donados, as\u00ed como frente a la comercializaci\u00f3n ilegal y la creaci\u00f3n de mercados negros de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos de seres humanos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional mediante la sentencia C-810 de 2003 y a prop\u00f3sito del estudio de las objeciones presidenciales presentadas frente a un proyecto de ley que buscaba institucionalizar el d\u00eda nacional de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y transplantes de \u00f3rganos y tejidos, tuvo la oportunidad de plantear de manera general algunos de los interrogantes \u00e9tico-jur\u00eddicos y \u00e9tico-m\u00e9dicos m\u00e1s relevantes que suscita el tema de la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos en el mundo contempor\u00e1neo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que algunos de los posibles interrogantes que se plantean en relaci\u00f3n con la donaci\u00f3n de \u00f3rganos tienen que ver con el tipo de persona que puede considerarse apta para donar, dado que es necesario diferenciar para efectos de donaci\u00f3n de \u00f3rganos entre personas adultas, menores de edad e incapaces, as\u00ed como tambi\u00e9n entre cad\u00e1veres sin identificar o abandonados, e incluso si es \u00e9tica y jur\u00eddicamente posible compensar una donaci\u00f3n con un tipo de beneficio jur\u00eddico, v.gr. penal. Respecto de este punto la Corte sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed surge la pregunta sobres (sic) si puede o no permitirse que los menores realicen la donaci\u00f3n de alg\u00fan \u00f3rgano para un transplante. En ese caso \u00bfa quien corresponde la decisi\u00f3n?2 \u00bfPuede autorizarse que las personas presas puedan donar algunos de sus \u00f3rganos, como por ejemplo un ri\u00f1\u00f3n, y que dicha donaci\u00f3n pueda servir para compensar parcial o totalmente una pena?3\u201d \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la libertad de decisi\u00f3n o consentimiento para la ablaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos, esta Corte plante\u00f3 tambi\u00e9n los diferentes interrogantes que surgen de esta cuesti\u00f3n, esto es, si lo que resulta \u00e9tica y jur\u00eddicamente justificable es el consentimiento expreso frente a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y a falta de \u00e9ste la presunci\u00f3n de oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte; o si por el contrario, el Estado tiene derecho a disponer del cad\u00e1ver y realizar la extracci\u00f3n de \u00f3rganos a\u00fan en contra de la voluntad de la persona fallecida expresada en vida o la de sus familiares; o en un tercer escenario, si a falta de la voluntad expresa de la persona en vida, resulta justificado que proceda la figura del consentimiento presunto o la tambi\u00e9n llamada presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, y adicionalmente, si para que opere una tal presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n se debe respetar y proteger el derecho de la familia de oponerse a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver del familiar fallecido. Respecto de esta problem\u00e1tica la Corte plante\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otros eventos, las preguntas est\u00e1n asociadas a la libertad del consentimiento para donar o recibir transplantes. Por ejemplo, \u00bfpuede utilizarse como criterio v\u00e1lido para poder tomar \u00f3rganos de una persona muerta el hecho de que \u00e9sta no haya objetado en vida a ese procedimiento (consentimiento presumido)4? O, por el contrario, \u00bfdebe haber habido una manifestaci\u00f3n expresa de esa persona que autorizaba el transplante en caso de fallecer? \u00bfO corresponde esa decisi\u00f3n a los familiares de la persona fallecida? \u00bfPodr\u00edan esos familiares negar un transplante, cuando la persona en vida lo hab\u00eda autorizado? \u00bfPodr\u00eda considerarse que, debido a la escasa oferta de \u00f3rganos para transplante, la sociedad en general, y las personas que requieren transplante en concreto, tienen derecho a remover los \u00f3rganos de un cad\u00e1ver, incluso si la persona en vida se hab\u00eda opuesto a esa pr\u00e1ctica5?\u201d \u00a0<\/p>\n
Para la soluci\u00f3n de estos interrogantes es necesario un an\u00e1lisis iusfilos\u00f3fico y constitucional relativo a la protecci\u00f3n del principio de libertad o cl\u00e1usula general de libertad, y su conciliaci\u00f3n con el principio de solidaridad social y la figura de la funci\u00f3n social del cad\u00e1ver. As\u00ed mismo, junto con los problemas relativos al libre consentimiento de la persona o sus familiares para la donaci\u00f3n post-mortem est\u00e1n estrechamente relacionados el tema de la libertad de conciencia, religioso y de cultos, as\u00ed como el problema jur\u00eddico respecto de a qui\u00e9n corresponde el derecho de disposici\u00f3n sobre un cad\u00e1ver, si al Estado o a la familia del fallecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido y en relaci\u00f3n cercana con el problema del consentimiento de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y el derecho de libertad se encuentra el tema de la pluralidad de concepciones de vida y de lo bueno por parte de los ciudadanos, la diversidad de concepciones ideol\u00f3gicas, filos\u00f3ficas y religiosas, las cuales, dependiendo de la particular cosmovisi\u00f3n que desarrollen pueden dar lugar tanto a la aprobaci\u00f3n como a la desaprobaci\u00f3n de la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos post-mortem. Esta problem\u00e1tica tiene que ver directamente tanto con la protecci\u00f3n del derecho constitucional a la libertad de conciencia, religiosa y de cultos, as\u00ed como con el papel neutro e imparcial del Estado liberal y constitucional de derecho frente a las concepciones de lo bueno de sus ciudadanos, las cuales hacen parte del desarrollo del derecho de libertad y autonom\u00eda de \u00e9stos. Frente a los interrogantes que suscita el tema de las concepciones religiosas o filos\u00f3ficas frente a la donaci\u00f3n post-mortem planteaba la Corte en la sentencia C-810 de 2003: \u00a0<\/p>\n
\u201cFuera de esas preguntas, que expresan dif\u00edciles problemas \u00e9ticos sobre el desarrollo de las donaciones de \u00f3rganos y tejidos, algunas personas o grupos culturales o religiosos han planteado objeciones \u00e9ticas generales a la idea misma del transplante, o al menos, a la donaci\u00f3n y transplante de ciertos \u00f3rganos. Para algunos, no existe realmente una definici\u00f3n de muerte lo suficientemente segura que impida que realmente en un transplante de un \u00f3rgano vital (coraz\u00f3n, h\u00edgado, etc) se est\u00e9 matando a una persona viva para mejorar la salud de otras. Para estos enfoques, ni siquiera la noci\u00f3n de muerte cerebral total es satisfactoria, y por ello consideran que todo transplante es anti\u00e9tico, pues implica usar a una persona para satisfacer necesidades de otras personas, lo cual viola la dignidad humana, ya que convierte a un individuo en un simple instrumento del bienestar de otros6. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, esta Corte ha evidenciado la existencia de distintas posturas \u00e9tico-jur\u00eddicas y filos\u00f3ficas respecto del derecho de disposici\u00f3n alegado frente a un cad\u00e1ver. De este modo la Corte ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cOtros enfoques, consideran que aun si la persona ha muerto, no es posible remover \u00f3rganos o tejidos del cad\u00e1ver, incluso si \u00e9sta en vida hab\u00eda autorizado esa pr\u00e1ctica, por cuanto ello implicar\u00eda una profanaci\u00f3n del cuerpo de quien ha fallecido, que vulnera post-mortem su dignidad. Algunas personas y grupos fundamentan adem\u00e1s esa posici\u00f3n con base en argumentos religiosos que, seg\u00fan su parecer, proh\u00edben la remoci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos de personas fallecidas\u2026. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, frente a la anterior posici\u00f3n, que defender\u00eda una cierta inviolabilidad de los cad\u00e1veres, que har\u00eda imposible el transplante de \u00f3rganos removidos de personas fallecidas, otros te\u00f3ricos y analistas defienden una posici\u00f3n radicalmente distinta. Seg\u00fan su parecer, cuando una persona fallece, su cuerpo se convierte en una suerte de bien de dominio p\u00fablico, ya que la persona como tal ha dejado de existir. Por ello consideran que la sociedad puede extraer todos los \u00f3rganos de un cad\u00e1ver que sean necesarios para salvar, o mejorar, la vida de quienes requieren transplantes, incluso si la persona en vida se hab\u00eda opuesto al transplante de sus \u00f3rganos, por cuanto el cuerpo de la persona fallecida ha pasado a ser de dominio colectivo. En esta \u00f3ptica, ni siquiera los familiares podr\u00edan oponerse a la remoci\u00f3n de los \u00f3rganos, pues el cad\u00e1ver no es de su propiedad7\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los problemas que se plantean frente al aspecto econ\u00f3mico de la comercializaci\u00f3n de \u00f3rganos y la equidad en los criterios de distribuci\u00f3n de los \u00f3rganos donados, esta Corte ha mencionado los problemas fundamentales que se plantean frente al cobro por las donaciones o el incentivo a los mercados negros de \u00f3rganos y las posibles discriminaciones que pueden presentarse en la distribuci\u00f3n de dichos \u00f3rganos donados. As\u00ed planteaba esta Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDirectamente ligado a lo anterior, y a posibles discriminaciones en este campo, surge el problema de si son posibles los incentivos econ\u00f3micos para estimular la donaci\u00f3n de \u00f3rganos o tejidos: as\u00ed, \u00bfpueden admitirse incentivos econ\u00f3micos para favorecer la donaci\u00f3n, como que el hospital pague los gastos funerarios de la persona muerta? \u00bfO puede incluso llegarse a un mercado sobre donaci\u00f3n, que permita que personas que requieren el transplante obtengan \u00f3rganos de otras personas, que decidan venderlos8?\u201d \u00a0<\/p>\n
De otra parte, no son de menor importancia los problemas \u00e9tico-m\u00e9dicos que suscita la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos, problemas que est\u00e1n relacionados con el concepto de muerte, \u00a0de si \u00e9sta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance cient\u00edfico para su determinaci\u00f3n precisa, frente a lo cual existen serios debates. As\u00ed tenemos, que el problema de un diagn\u00f3stico adecuado y certero respecto de la muerte de un ser humano es esencial para el derecho pues a partir de la declaraci\u00f3n de la muerte se extinguen tanto los derechos como las obligaciones de la persona jur\u00eddicamente considerada. Adicionalmente, este tema genera pol\u00e9mica por cuanto para el caso de los trasplantes, es necesario determinar la muerte mientras todav\u00eda se mantienen algunas funciones org\u00e1nicas, lo que permite algunas implantaciones en otros seres humanos. \u00a0<\/p>\n
En este tema, se han determinado por regla general dos maneras por las que se puede producir la muerte: 1. por el cese irreversible de la funci\u00f3n cardiorrespiratoria que oxigena a todo el organismo, incluido el cerebro. 2. Por el cese irreversible de la funci\u00f3n cerebral que regula y controla todo el organismo. La muerte cerebral es aceptada como una manera de morir desde el punto de vista m\u00e9dico, \u00e9tico y legal, no sin que existan serias discusiones al respecto, y es el tipo de muerte que consagr\u00f3 el legislador colombiano.9 \u00a0<\/p>\n
Respecto del concepto de muerte y los problemas que este tema genera sostuvo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, incluso temas aparentemente t\u00e9cnicos suscitan agudos debates \u00e9ticos y filos\u00f3ficos. As\u00ed, \u00bfcu\u00e1l es la definici\u00f3n de muerte que debe adoptarse para efectos de transplantes de \u00f3rganos vitales? \u00bfEs la llamada \u201cmuerte cerebral\u201d un criterio apropiado? \u00bfY debe ser la muerte cerebral total o pueden ser otras definiciones, como la cesaci\u00f3n de las funciones cerebrales superiores? \u00bfO debe usarse un criterio de muerte cardiovascular? \u00bfEn qu\u00e9 momento se puede decir que alguien ha muerto y en qu\u00e9 momento que est\u00e1 muriendo? Y si la persona no ha muerto pero irreversiblemente va a morir en pocos instantes \u00bfes leg\u00edtimo realizar la remoci\u00f3n de \u00f3rganos vitales10?\u201d \u00a0<\/p>\n
Estos planteamientos demuestran que la donaci\u00f3n de \u00f3rganos no constituye una cuesti\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddicamente neutra, ya que implica complejas y dif\u00edciles decisiones y discusiones morales, filos\u00f3ficas, religiosas, sociol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas que \u00a0suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusi\u00f3n contempor\u00e1nea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La soluci\u00f3n a estos problemas, especialmente la soluci\u00f3n al problema del consentimiento y especialmente del consentimiento presunto y el papel de la manifestaci\u00f3n de voluntad de los familiares de la persona fallecida, permitir\u00e1n la fijaci\u00f3n de l\u00edmites constitucionales a la regulaci\u00f3n acerca de la donaci\u00f3n y en este caso de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, de manera que, adem\u00e1s de respetarse el principio de solidaridad social y de beneficiar el estado de salud de personas que la han perdido a trav\u00e9s de la donaci\u00f3n, se preserven tambi\u00e9n los principios constitucionales esenciales del Estado constitucional de Derecho fundados en la libertad y en el principio de dignidad humana. Principios y valores que se refieren no s\u00f3lo a la libre disposici\u00f3n de nuestro propio cuerpo, la vida, la salud, sino tambi\u00e9n conciernen al derecho de libertad de las personas en relaci\u00f3n con la disposici\u00f3n del cad\u00e1ver de un familiar fallecido.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en el caso que ocupa a la Corte en esta oportunidad con la presente demanda de inconstitucionalidad, reviste especial importancia el an\u00e1lisis respecto del problema del consentimiento, especialmente el del consentimiento presunto y la protecci\u00f3n del derecho de los familiares a manifestar su voluntad u oposici\u00f3n frente a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, dentro del marco constitucional de protecci\u00f3n al derecho de libertad de conciencia, libertad de religi\u00f3n y de cultos. \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de esta problem\u00e1tica central conlleva as\u00ed mismo el estudio de los problemas asociados con ella, en este caso, el del problema jur\u00eddico respecto del derecho sobre un cad\u00e1ver y el del fundamento constitucional del derecho de los familiares a manifestar su voluntad u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo inerte de un familiar. As\u00ed mismo y tambi\u00e9n en estrecha relaci\u00f3n con la problem\u00e1tica de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y el consentimiento de los familiares u oposici\u00f3n de \u00e9stos frente a la donaci\u00f3n, la Corte abordar\u00e1 posteriormente el tema de la prevalencia de la libertad en el Estado liberal de Derecho, el de la conciliaci\u00f3n del principio de libertad y el de solidaridad social, as\u00ed como tambi\u00e9n el tema del pluralismo en nuestra sociedad y el papel neutral e imparcial del Estado liberal y democr\u00e1tico de Derecho frente a las diversas concepciones de vida y de lo bueno, que pueden dar lugar tanto al consentimiento como a la oposici\u00f3n frente a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos post-mortem. \u00a0<\/p>\n
5. EL CONSENTIMIENTO EN LA DONACI\u00d3N DE ORGANOS, LA PRESUNCI\u00d3N LEGAL DE DONACI\u00d3N Y EL PAPEL DE LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD U OPOSICI\u00d3N DE LOS FAMILIARES \u00a0<\/p>\n
Como se anot\u00f3 en el apartado anterior, en relaci\u00f3n con la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos y el consentimiento exigido por la gran mayor\u00eda de las legislaciones del mundo para que se pueda llevar a cabo, surgen algunos cuestionamientos \u00e9tico-jur\u00eddicos relacionados con el fundamento moral y constitucional de la exigencia de dicho consentimiento y respecto de qui\u00e9n es la persona \u00e9tica y jur\u00eddicamente legitimada para otorgar dicho consentimiento, cuestionamientos que se agudizan cuando entra a operar la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o tambi\u00e9n llamado \u201cconsentimiento presunto\u201d, figura seg\u00fan la cual a falta de voluntad expresa en vida por parte de la persona fallecida respecto de la donaci\u00f3n y trasplante de los \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su muerte, la ley atribuye, en algunos casos, la potestad de autorizar u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver a los familiares del difunto, o en otros casos, la legislaci\u00f3n le otorga la potestad de disposici\u00f3n del cad\u00e1ver al Estado para la extracci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n de consentimiento informado derivada de la autonom\u00eda de la voluntad, \u00e9sta se utiliza fundamentalmente para los pacientes o donantes vivos que requieren informaci\u00f3n sobre la naturaleza del tratamiento m\u00e9dico con todos los riesgos y beneficios tanto para la persona como para el receptor del \u00f3rgano, componente anat\u00f3mico o tejido humano. El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bio\u00e9tica, fundamentado en la \u201cautonom\u00eda de la voluntad\u201d la cual es fundamental en todo tratamiento m\u00e9dico. Recordemos que la palabra autonom\u00eda se deriva del griego \u201cautos\u201d (propio) y \u201cnomos\u201d (autoridad, ley o norma). Lo esencial entonces es que en la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de \u00e9ste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares m\u00e1s cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n.12 \u00a0<\/p>\n
Para esta Corte, el tema del consentimiento informado constituye por tanto el n\u00facleo gordiano del problema jur\u00eddico que plantea el trasplante de \u00f3rganos, por cuanto la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, tanto en vida como despu\u00e9s de la muerte, deber\u00eda ocurrir bajo el presupuesto de la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n libre, aut\u00f3noma y bien informada, bien sea de la persona en vida o de sus familiares luego de su muerte. Por ello, esta Sala encuentra que el tema del consentimiento informado se encuentra \u00edntimamente relacionado con el tema del derecho a la informaci\u00f3n, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, id\u00f3nea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de \u00e9sta luego de su muerte, cuando no existe manifestaci\u00f3n de voluntad expresa al respecto por parte de aqu\u00e9lla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver del ser querido. \u00a0<\/p>\n
En el caso espec\u00edfico de la donaci\u00f3n despu\u00e9s de la muerte, la persona en vida puede otorgar su consentimiento informado expresando as\u00ed el deseo de que al morir sus \u00f3rganos sean utilizados en un trasplante, o tambi\u00e9n puede manifestar expresamente la prohibici\u00f3n de que los \u00f3rganos sean separados de su cad\u00e1ver despu\u00e9s de ocurrir la muerte, o puede mantener silencio respecto de este tema, caso en el cual en algunas legislaciones entra a operar la figura del consentimiento presunto o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, en caso de que los familiares, bajo unas determinadas condiciones no se presenten a acreditar tal condici\u00f3n y no se opongan a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos13, caso en el cual tambi\u00e9n entra a operar la figura del consentimiento informado, esta vez de los familiares de la persona fallecida que se hagan presentes. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto la autora espa\u00f1ola Carmen Nu\u00f1ez Mu\u00f1iz manifiesta: \u00a0<\/p>\n
\u201cTodas estas posibilidades implican una manifestaci\u00f3n de la voluntad, aunque por desgracia lo frecuente es que las personas no expresen deseo alguno sobre el posible destino de los \u00f3rganos o tejidos de su cad\u00e1ver. De ser as\u00ed …La decisi\u00f3n corresponder\u00e1 a los herederos del fallecido? o podr\u00e1 el Estado suponer un consentimiento t\u00e1cito cuando la persona que fallece no manifest\u00f3 expresamente su desacuerdo con la ablaci\u00f3n de sus \u00f3rganos o tejidos? Quienes legislan sobre el tema se hacen estas preguntas y las han resuelto en forma por dem\u00e1s variada, sustentados en una serie de soportes filos\u00f3ficos, sociol\u00f3gicos y jur\u00eddicos\u201d 14 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la decisi\u00f3n expresa del donante en vida el autor Antonio Gordillo Ca\u00f1as apunta que \u201c(r)esulta indiscutible en estos momentos aceptar la libertad de una persona para decidir sobre su cad\u00e1ver. Si el derecho permite a una persona disponer de sus bienes para despu\u00e9s de su muerte por qu\u00e9 no aceptar que corresponde al individuo decidir sobre sus restos mortuorios?… La mayor\u00eda de las legislaciones aceptan, en principio, que esta decisi\u00f3n post-mortem corresponde a la persona de cuyo cuerpo se trata, si una persona dona su cuerpo en tales circunstancias, su decisi\u00f3n no puede ser violada por terceros a quienes s\u00f3lo corresponde respetar las decisiones del difunto, siempre que el contenido de las mismas sea moralmente leg\u00edtimo.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la donaci\u00f3n post-mortem tambi\u00e9n puede ser decidida por terceros, especialmente por los familiares m\u00e1s allegados a la persona fallecida, por cuanto como se anotaba anteriormente, en la mayor\u00eda de los casos la muerte sorprende a las personas sin haber reflexionado o decidido sobre la posibilidad de donar sus \u00f3rganos despu\u00e9s de su muerte. C\u00f3mo actuar entonces ante la ausencia de una voluntad manifiesta de la persona en vida? Los autores que han analizado este tema, as\u00ed como las legislaciones del mundo presentan diversas posturas, algunas extremas y otras m\u00e1s conciliatorias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de este tema, es necesario insistir nuevamente en que en todo caso, el consentimiento de la persona donante o de los familiares de \u00e9sta juega un papel fundamental en el tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, y encuentra su fundamento filos\u00f3fico y jur\u00eddico en el principio de libertad, de autonom\u00eda del sujeto y en el de dignidad humana, en cuanto la persona debe decidir libremente sobre la disposici\u00f3n de su cuerpo o partes de \u00e9l, y a falta de esta voluntad pueden entrar a decidir sus familiares. Este consentimiento la doctrina lo ha denominado consentimiento informado, el cual, como se anot\u00f3 anteriormente, se encuentra estrechamente vinculado a la garant\u00eda del derecho a la informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de la donaci\u00f3n cadav\u00e9rica o que ocurre luego de la muerte declarada de una persona, es dable aplicar la figura del consentimiento informado, cuando la persona en vida ha manifestado su voluntad libremente, lo cual involucra el mayor grado de informaci\u00f3n e ilustraci\u00f3n posible respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos luego de la muerte cerebral o cardiovascular declarada. Cuando existe la manifestaci\u00f3n de la voluntad en vida de la persona donante, tanto las diferentes legislaciones como la doctrina no encuentran objeci\u00f3n al principio de respetar la voluntad del donante consider\u00e1ndolo un acto libre. En este sentido algunas legislaciones han consagrado de manera exclusiva la manifestaci\u00f3n de la voluntad del donante para que la donaci\u00f3n de \u00f3rganos pueda tener lugar, y en todo caso, la mayor\u00eda de las legislaciones han determinado la prevalencia de la voluntad del donante en vida frente a las manifestaciones de voluntad de sus familiares o allegados m\u00e1s cercanos, lo cual cobra especial relevancia cuando estas voluntades no coinciden. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed tenemos, que el problema fundamental surge, cuando la persona en vida no ha manifestado su voluntad de donar sus \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su muerte. En este caso las legislaciones le han dado diferentes soluciones a este problema realizando un razonamiento de ponderaci\u00f3n que le ha dado diferentes pesos de importancia tanto al principio de libertad del donante, como al derecho de sus familiares sobre el cad\u00e1ver fundamentado en los v\u00ednculos desarrollados en vida con la persona fallecida, como al principio de solidaridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las dos posiciones que se encuentran en los extremos, la primera otorga un valor preponderante a la libertad de la persona y a la manifestaci\u00f3n de la voluntad de la persona en vida respecto de si desea ser donante de \u00f3rganos o no. El silencio de la persona en vida respecto del tema de la donaci\u00f3n equivale, para esta postura, a una negativa impl\u00edcita de la persona y por tanto conlleva a la negaci\u00f3n jur\u00eddica de la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo inerte de una persona luego de su muerte. Esta posici\u00f3n se puede denominar del consentimiento expreso de la persona en vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de esta posici\u00f3n encontramos la posici\u00f3n jur\u00eddica que considera que el derecho a la disposici\u00f3n del propio cad\u00e1ver har\u00eda parte de los llamados derechos personal\u00edsimos, raz\u00f3n por la cual es un derecho que s\u00f3lo podr\u00eda ser ejercido por la propia persona, sin que haya lugar a que la voluntad directa y expresa de la persona pueda ser sustituida por la voluntad de terceros o la voluntad del Estado. En este sentido algunas autores han afirmado: \u201cse ha discutido qu\u00e9 lugar debe asignarse a la voluntad presumida por ley, habi\u00e9ndose expresado que el derecho a la disposici\u00f3n del propio cad\u00e1ver integrar\u00eda el cuadro de los derechos personal\u00edsimos, debiendo ser ejercido por la propia persona, sin posibilidad de sustituci\u00f3n de su voluntad.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
La segunda posici\u00f3n que se encuentra en el otro extremo, concede un valor preponderante al inter\u00e9s social y p\u00fablico, y en este sentido concibe el cad\u00e1ver de una persona fallecida como un bien p\u00fablico o propiedad del Estado, del cual puede disponer este \u00faltimo a\u00fan en contra de la voluntad manifiesta de la persona en vida. En este modelo el cad\u00e1ver se concibe como un bien con funci\u00f3n social y por tanto puede denominarse esta postura como la del cad\u00e1ver con funci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
La postura intermedia busca conciliar de diferentes maneras tanto la libertad manifestada en vida por la persona como el inter\u00e9s p\u00fablico o funci\u00f3n social que puede cumplir el cad\u00e1ver, y busca dar una soluci\u00f3n a la ausencia o omisi\u00f3n de la voluntad de la persona en vida respecto de la donaci\u00f3n de sus \u00f3rganos, previendo en la mayor\u00eda de los casos un consentimiento presunto o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n condicionado sin embargo en la mayor\u00eda de las legislaciones por la manifestaci\u00f3n de voluntad u oposici\u00f3n por parte de los familiares de la persona fallecida. \u00a0<\/p>\n
Esta postura intermedia reconoce en principio validez a la decisi\u00f3n en vida de la persona respecto de la donaci\u00f3n de sus \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su muerte, de tal manera que si la persona se opuso en vida a la donaci\u00f3n, entonces \u00e9sta no puede legalmente proceder. Sin embargo, en esta postura y en caso de que la persona no haya manifestado expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad t\u00e1cita o impl\u00edcita de la persona para que pueda efectuarse la donaci\u00f3n, dando prioridad al inter\u00e9s p\u00fablico o a la funci\u00f3n social del cad\u00e1ver. Dentro de esta postura se configura entonces la llamada presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y puede denominarse como la postura del consentimiento presunto. \u00a0<\/p>\n
No obstante esta postura intermedia presenta dos matices o variaciones dependiendo de si en la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o del consentimiento presunto se le concede un peso relativo a la manifestaci\u00f3n de voluntad de terceros respecto de la donaci\u00f3n, esencialmente el reconocimiento de los deudos o los familiares m\u00e1s cercanos de la persona fallecida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una primera variaci\u00f3n de la postura \u00e9tico-jur\u00eddica del consentimiento presunto respecto de la \u00a0donaci\u00f3n, no se requiere de la manifestaci\u00f3n de voluntad de los familiares para que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n opere y el Estado pueda llevar a cabo la extracci\u00f3n o ablaci\u00f3n de \u00f3rganos de un cad\u00e1ver sin tener en cuenta el consentimiento u oposici\u00f3n de los deudos de la persona a quien pertenec\u00eda el cuerpo inerte. Esta postura se encuentra consagrada por ejemplo en Espa\u00f1a, en donde a falta del consentimiento de la persona en vida no se requiere de la autorizaci\u00f3n o oposici\u00f3n de los familiares para que haya lugar a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos. Pese a esto, resulta interesante anotar que a pesar que la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola no exige el consentimiento de los familiares, es una pr\u00e1ctica generalizada en Espa\u00f1a el pedirle autorizaci\u00f3n a los familiares de la persona fallecida para que proceda la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de \u00e9sta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En una segunda variaci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o consentimiento presunto se le reconoce expresamente validez a la manifestaci\u00f3n de voluntad de los familiares del fallecido, condicionando la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n o del consentimiento presunto a la autorizaci\u00f3n expresa de los familiares o por lo menos a la no oposici\u00f3n o silencio por parte de \u00e9stos. Este es el caso de la legislaci\u00f3n colombiana y del art\u00edculo que en esta oportunidad nos ocupa, puesto que en caso de no existir una manifestaci\u00f3n expresa de la voluntad de la persona en vida, la ley le otorga a los familiares del fallecido, en un determinado orden de prevalencia, el derecho a manifestarse respecto a la donaci\u00f3n de los \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver, lo cual adquiere especial relevancia jur\u00eddica para el caso concreto del ejercicio del derecho a oponerse de los familiares. En este sentido, si los familiares autorizan la donaci\u00f3n no surge ning\u00fan problema, pero si no se manifiestan en ning\u00fan sentido, entra a operar, luego del cumplimiento de las condiciones previstas por la ley, la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y procede entonces legalmente la extracci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
El requisito del consentimiento por parte de la familia se ha justificado de diversas maneras seg\u00fan se acuda a razones \u00e9tico-culturales, antropol\u00f3gicas, sociol\u00f3gicas, morales y\/o jur\u00eddicas. En este sentido, se ha acudido a razones jur\u00eddicas, especialmente provenientes del derecho civil, para en algunos casos alegar el derecho de los deudos a disponer del cad\u00e1ver de un familiar fallecido sosteniendo una especie de derecho de propiedad o disposici\u00f3n sobre el cad\u00e1ver. Se han acudido tambi\u00e9n a razones de tipo iusfilos\u00f3fico alegando para ello fundamentalmente los principios reconocidos dentro del marco de un Estado constitucional de Derecho como el principio de libertad general, de la cual se derivan la libertad de conciencia y la de cultos, y la autonom\u00eda del sujeto. Ligadas a estas \u00faltimas se han arguido razones \u00e9ticas o de naturaleza cultural relacionadas con las tradiciones milenarias de car\u00e1cter religioso o cultural de honra y culto a los muertos, que se manifiestan en la posibilidad de disponer del cad\u00e1ver del familiar fallecido, lo cual cobra en algunos casos y dependiendo de las diferentes concepciones filos\u00f3ficas y religiosas una trascendental importancia para los familiares del difunto en su condici\u00f3n de sujetos o individuos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, algunos autores han sostenido incluso que el consentimiento respecto del destino del cad\u00e1ver constituye un derecho moral que reposa en cabeza de los familiares, derecho que incluso se encuentra por encima de la voluntad declarada en vida por la persona que ha muerto, ya que la voluntad manifiesta de la persona en vida no constituir\u00eda el ejercicio de un derecho subjetivo, teniendo en cuenta que el reconocimiento de ese derecho personal para el interesado s\u00f3lo podr\u00eda verificarse luego de su muerte, momento para el cual ya no existir\u00eda el sujeto legitimado para ejercer tal derecho de disposici\u00f3n sobre su propio cuerpo.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte constata que a nivel doctrinario y acad\u00e9mico se ha desarrollado una rica discusi\u00f3n sobre el tema del consentimiento expreso, respecto del consentimiento presunto y acerca del papel de la autorizaci\u00f3n u oposici\u00f3n de la familia, posturas te\u00f3ricas que se encuentran en alguna de las posiciones b\u00e1sicas que se han mencionado anteriormente. As\u00ed, algunos autores presentan diversas posturas, algunas extremas y otras m\u00e1s conciliatorias. \u00a0<\/p>\n
Para Ernesto Garz\u00f3n Vald\u00e9s, Rodolfo V\u00e1squez y Carmen Nu\u00f1ez no hay raz\u00f3n para no admitir un consentimiento t\u00e1cito o presunto. El primero se\u00f1ala que la tendencia actual es reconocer la importancia de los \u00f3rganos y tejidos y su notable escasez. Esto lo induce a presumir el consentimiento no expresado, afirmando que \u201cun cad\u00e1ver es, adem\u00e1s, una fuente de bienes vitalmente \u00fatiles, cuya no utilizaci\u00f3n puede causar da\u00f1o a seres vivientes\u201d.18 Rodolfo V\u00e1squez agrega que esta tendencia \u201cse justifica por su car\u00e1cter solidario y realista\u201d.19 \u00a0<\/p>\n
El mismo V\u00e1squez justifica plenamente la presunci\u00f3n del consentimiento cuando el fin terap\u00e9utico de la ablaci\u00f3n es inmediato. El valor de la vida del receptor debe prevalecer sobre el consentimiento o la autorizaci\u00f3n de los disponentes secundarios. Por el contrario, si el motivo es \u00fanicamente cient\u00edfico de investigaci\u00f3n, considera la prevalencia de la pietas familiae.20 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Carmen N\u00fa\u00f1ez, opina que si alguien, teniendo posibilidades reales de hacerlo, no manifiesta su voluntad, ser\u00eda perfectamente admisible una presunci\u00f3n legal, interpretando el silencio, en sentido favorable a la donaci\u00f3n en aras de la salud colectiva.21 \u00a0<\/p>\n
En cambio, autores como Gouv\u00e8a Medina, consideran que \u201cel silencio produce efectos jur\u00eddicos cuando, debido a circunstancias o condiciones de hecho o falta de respuesta a interpelaciones, abstenci\u00f3n o aptitudes omisivas voluntarias, induce a la otra parte, como a cualquier persona a la creencia leg\u00edtima de que el silencio ha revelado de cualquier modo una voluntad seguramente identificada\u201d. La falta de manifestaci\u00f3n de donar los \u00f3rganos y tejidos no cumple, sino tal vez en casos aislados, con esta interpretaci\u00f3n del silencio, sino que se trata la mayor\u00eda de las veces de una ignorancia tanto de lo que es el trasplante y su fin, as\u00ed como de la legislaci\u00f3n\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
Otros autores justifican que el Estado goce del poder de disponer de los cad\u00e1veres de sus ciudadanos con el fin de obtener \u00f3rganos y tejidos necesarios para salvar vidas humanas, e incluso proponen que los cad\u00e1veres sean declarados \u201cbienes de utilidad p\u00fablica\u201d.23 Estas corrientes han sido criticadas por no respetar el consentimiento de los deudos e ir en contra de las creencias y sentimientos de las personas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed Ingrid Brena Sesma considera que \u201cEl sentimiento de respeto a los muertos, nacido en las tradiciones m\u00e1s antiguas, impide la consideraci\u00f3n del cuerpo humano sin vida como un bien del dominio com\u00fan del cual el Estado puede disponer bajo el pretexto de la no manifestaci\u00f3n en contrario de la persona\u201d.24 \u00a0<\/p>\n
En una posici\u00f3n intermedia, Romeo Casabona, citada por Bertoldi, defiende el sistema del consentimiento presunto, pero matiza en el sentido que \u201cla presunci\u00f3n legal s\u00f3lo cede ante la oposici\u00f3n expresa de la persona en vida\u201d. 25 \u00a0<\/p>\n
En el sentido de respetar la voluntad de los familiares en caso de ausencia de la voluntad de la persona en vida, algunos autores opinan que las legislaciones que posibilitan escuchar la opini\u00f3n de los sobrevivientes, atribuyendo a \u00e9stas facultades dispositivas o de oposici\u00f3n a la extracci\u00f3n, como en el caso de Argentina o de Colombia, est\u00e1n m\u00e1s acordes con los sentimientos religiosos de piedad y culto a los muertos que anidan en dichas sociedades. Agregan adem\u00e1s que no obstante lo anterior, \u201c(e)l derecho a disponer de \u00f3rganos y tejidos derivados de materiales anat\u00f3micos con fines terap\u00e9uticos pueden responder a sentimientos del sujeto de solidaridad humana o a fines altruistas\u201d.26 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Corte pasar\u00e1 a mencionar de manera general algunos ejemplos de las respuestas que han dado las legislaciones en el mundo respecto del tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, el consentimiento presunto y la autorizaci\u00f3n de los familiares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 Las legislaciones en el mundo y la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Colombia: En la legislaci\u00f3n colombiana, el art\u00edculo 3 de la Ley 73 de 1988 estipula que la extracci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de \u00f3rganos, componentes anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos para fines de trasplante u otros usos terap\u00e9uticos, podr\u00e1 realizarse mediante donaci\u00f3n formal de la persona en vida o mediante presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. El par\u00e1grafo de este art\u00edculo establece que en todo caso prevalecer\u00e1 la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otra personas. \u00a0<\/p>\n
Para la legislaci\u00f3n colombiana es prevalente entonces la voluntad de la persona en vida, lo cual se encuentra conforme con el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia \u2013art. 18 CN-, de libre desarrollo de la personalidad \u2013art. 16 CN-, el de la libertad de cultos \u2013art.19-. El problema surge entonces cuando la persona en vida no ha manifestado expresamente su voluntad de donaci\u00f3n o su oposici\u00f3n a la misma, caso en el cual, a falta de donaci\u00f3n formal de la persona en vida entra a operar la figura del consentimiento presunto o la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 regula lo relativo a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n estableciendo que \u201cexiste presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n en el mismo sentido\u201d. Expresi\u00f3n resaltada que se demanda en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte el art\u00edculo 5 de la Ley 73 de 1988 regula el orden de prevalencia de los familiares en el ejercicio de su derecho a manifestar su consentimiento respecto de la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, de la siguiente manera: el c\u00f3nyuge no divorciado o separado de cuerpos; los hijos leg\u00edtimos o naturales, mayores de edad; los padres leg\u00edtimos o naturales, o los adoptivos; los hermanos leg\u00edtimos o naturales, mayores de edad; los abuelos y nietos; los parientes consangu\u00edneos en l\u00ednea colateral hasta el tercer grado; los parientes afines hasta el segundo grado. As\u00ed mismo se\u00f1ala este art\u00edculo que a falta de consenso de los familiares que les corresponda manifestar su consentimiento, prevalecer\u00e1 la voluntad de la mayor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte el fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de esta \u00faltima, encuentra igualmente un sustento y fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia \u2013art. 18 CN-, y el de libertad de cultos \u2013art.19-, en raz\u00f3n de los v\u00ednculos afectivos, emocionales y psicol\u00f3gicos que desarrollan las personas con sus familiares m\u00e1s allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonom\u00eda personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar. \u00a0<\/p>\n
De cualquier forma la jurisprudencia constitucional colombiana ha reconocido un sustento constitucional en la cl\u00e1usula general de libertad y la libertad de conciencia y de cultos al derecho de las personas a disponer del cad\u00e1ver de un familiar muerto, de donde se deriva tambi\u00e9n el sustento del requisito del consentimiento de los familiares o el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos.27 \u00a0<\/p>\n
La motivaci\u00f3n para que la legislaci\u00f3n colombiana con la ley 73 de 1988 adoptara la postura intermedia del consentimiento presunto se encuentra documentada en los debates a que dieron lugar la aprobaci\u00f3n de esta ley en la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes. \u00a0El proyecto de ley que dio origen a la ley 73 de 1988 fue de origen parlamentario en el Senado de la Rep\u00fablica \u2013Comisi\u00f3n Quinta Constitucional- y originalmente se legislaba solo lo concerniente a la donaci\u00f3n y trasplante de c\u00f3rneas, proyecto que se extendi\u00f3, ya en la C\u00e1mara de Representantes, a todo lo relacionado con transplantes. As\u00ed se afirmaba en la ponencia para segundo debate en la C\u00e1mara que \u201c(c)on este proyecto no s\u00f3lo estamos creando las soluciones para los problemas expuestos en el proyecto original respecto a las c\u00f3rneas sino que vinculamos dentro de una ley marco todo lo relacionado con trasplante. Adem\u00e1s, ya es tiempo que se tenga un concepto definido y plenamente identificado en la ley de lo que significa \u201cla funci\u00f3n social del cad\u00e1ver\u201d que nos sit\u00faa a la vanguardia de los pa\u00edses m\u00e1s avanzados en esta materia dando como resultado la esperanza de soluci\u00f3n a nuestros compatriotas que necesitan de esta ley, para que parte de sus problemas f\u00edsicos sean solucionados\u201d \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para primer debate en la C\u00e1mara el representante Humberto Valencia Garc\u00eda justificaba esta ponencia fundamentalmente en lo relacionado con la figura del consentimiento presunto o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa idea de los trasplantes de \u00f3rganos constituye hoy en el mundo una de las grandes posibilidades para el desarrollo de la medicina en beneficio de la humanidad. \u00a0<\/p>\n
….. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los sucesivos cambios que en diferentes latitudes del mundo han venido present\u00e1ndose, se pueden distinguir de manera generalizada las siguientes escuelas: \u00a0<\/p>\n
1. Los \u00f3rganos solamente pueden obtenerse mediante donaci\u00f3n que la persona haga durante su vida o los deudos de \u00e9sta hagan despu\u00e9s de su muerte. Esta escuela identificada como donaci\u00f3n en sentido positivo, representa hoy la escuela menos avanzada dentro del contexto universal, pues aqu\u00ed, el cad\u00e1ver tiene como \u00fanico due\u00f1o a los deudos de la personal, quienes nada pueden hacer en contra de la voluntad, de quien en vida ha decidido el camino que debe darse a sus despojos mortales. Por consiguiente no aparece en esta escuela la noci\u00f3n de cad\u00e1ver en funci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
2. En esta escuela \u00fanicamente la persona y durante su vida, puede disponer qu\u00e9 hacer con su cad\u00e1ver y por consiguiente puede ocurrir la donaci\u00f3n que tambi\u00e9n se cataloga igualmente a la anterior en sentido positivo. \u00a0<\/p>\n
3. La disposici\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos para fines de trasplante puede hacerse durante la vida de la persona o por parte de sus deudos despu\u00e9s de la muerte de \u00e9ste, pero el procedimiento para los efectos a diferencia de las escuelas anteriores, se califica de abstenci\u00f3n o negativo frente al ejercicio de sus deudos. En otras palabras, la persona y sus deudos son los due\u00f1os del cad\u00e1ver, pero para que \u00e9ste cumpla una funci\u00f3n social la iniciativa para donar no es determinante, pues basta con que los interesados se hayan abstenido de ejercer su derecho legal para oponerse a que el cad\u00e1ver sea utilizado con fines de trasplante, para que en tales eventos aparezca la figura jur\u00eddica denominada presunci\u00f3n de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se respeta as\u00ed el sentimiento comunitario o tradicional en la cultura colombiana, pero se da un paso de nueva avanzada en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n social del cad\u00e1ver, cuyo objetivo esencial es precisamente la solidaridad humanitaria frente a la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Esta es una escuela intermedia que se ajusta bien a la idiosincracia de nuestro pueblo y sobre dicha filosof\u00eda se ha complementado el proyecto de ley que est\u00e1 a vuestra consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Existe otra escuela en la que \u00fanicamente la persona durante su vida puede abstenerse de hacer uso del derecho de oposici\u00f3n para que despu\u00e9s de su muerte puedan ser utilizados sus \u00f3rganos con fines de trasplante. Esta forma de donaci\u00f3n es positiva pero limitada a una sola persona. \u00a0<\/p>\n
5. Esta escuela considera que el Estado es due\u00f1o del cad\u00e1ver y en virtud de esta postura jur\u00eddica se coloca en funci\u00f3n social el cad\u00e1ver de cualquier persona para obtener \u00f3rganos con fines de trasplante, aun contra la voluntad de sus deudos o de la persona misma durante su vida. \u00a0<\/p>\n
Colombia hoy est\u00e1 en la pr\u00e1ctica de la primera escuela, Portugal en la segunda escuela, en la tercera Alemania, Francia, Espa\u00f1a, Checoeslovaquia entre otras; y la quinta corresponde al contenido que estaba estipulado en el primer proyecto de ley que originalmente se present\u00f3 a consideraci\u00f3n de esta Comisi\u00f3n que indicaba claramente que la c\u00f3rnea podr\u00eda extraerse a un contra la voluntad de los deudos tal como ocurre en algunos pa\u00edses socialistas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Legislaci\u00f3n extranjera \u2013 Derecho comparado: \u00a0<\/p>\n
En muchos pa\u00edses tanto europeos como latinoamericanos se han adoptado en sus legislaciones la figura del \u201cconsentimiento presunto\u201d, aunque con distintos y variados matices. \u00a0<\/p>\n
Am\u00e9rica Latina: \u00a0<\/p>\n
– Argentina28: \u00a0En la legislaci\u00f3n Argentina se incluy\u00f3 la figura del consentimiento presunto mediante la cual en el caso de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos provenientes de donantes cadav\u00e9ricos, la persona donante puede disponer de su cuerpo despu\u00e9s de su muerte, reafirmando de este modo el principio de autonom\u00eda de la voluntad. Se respeta sobretodo y hasta el \u00faltimo momento la voluntad del donante. Se propone que toda persona es donante de \u00f3rganos y que quien no desee donar \u00f3rganos debe manifestarse expresamente en tal sentido. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 19 bis dice \u201cla ablaci\u00f3n podr\u00e1 efectuarse respecto de toda persona capaz de dieciocho (18) a\u00f1os que no haya dejado constancia expresa de su oposici\u00f3n a que despu\u00e9s de su muerte se realice la extracci\u00f3n de sus \u00f3rganos o tejidos, voluntad que ser\u00e1 respetada cualquiera sea la forma en que se hubiese manifestado\u201d. \u00a0<\/p>\n
La ley argentina contiene un dilema \u00e9tico entre distintos principios: de un lado el principio de beneficencia y justicia, ya que con la donaci\u00f3n varias vidas podr\u00edan salvarse; y de otro el principio de autonom\u00eda de la voluntad, el cual prev\u00e9 que la persona es libre y capaz, y tiene por tanto el derecho a decidir sobre su cuerpo de acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por el m\u00e9dico (consentimiento informado).29 \u00a0<\/p>\n
En el debate parlamentario en Argentina los argumentos a favor de la consagraci\u00f3n del consentimiento presunto fueron: 1. Que el aumento de la donaci\u00f3n cadav\u00e9rica y la eliminaci\u00f3n progresiva de los donantes vivos constituir\u00eda la mejor garant\u00eda contra el temido tr\u00e1fico de \u00f3rganos; 2. Que una legislaci\u00f3n que consagra el \u201cconsentimiento presunto\u201d invertir\u00eda la carga de la responsabilidad de la decisi\u00f3n de donar: el peso de esa decisi\u00f3n recaer\u00eda en el conjunto de la sociedad y la voluntad individual pasar\u00eda a ser la de oponerse; 3. Que con el consentimiento presunto se podr\u00eda obtener \u00f3rganos en todos aquellos casos en que exista voluntad de donar, sin que se alcance a obtener la manifestaci\u00f3n fehaciente al respecto, evit\u00e1ndose la p\u00e9rdida de miles de oportunidades de supervivencia de personas; 4. Que tanto las legislaciones extranjeras como la organizaci\u00f3n mundial de la salud avalan y aceptan tanto al consentimiento presunto como al expreso como mecanismos aptos, respetables y aceptables desde el punto de vista \u00e9tico como jur\u00eddico.30 \u00a0<\/p>\n
Es de anotar que en Argentina, en relaci\u00f3n con el trasplante de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos se impone una obligaci\u00f3n al Poder Ejecutivo de \u201crealizar en forma permanente una adecuada campa\u00f1a educativa e informativa a trav\u00e9s de los medios de difusi\u00f3n masiva, tendiente a crear la conciencia solidaria de la poblaci\u00f3n en esta materia\u201d. En todo caso la informaci\u00f3n juega un rol trascendente, en el caso de la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos, puesto que \u201cse trata de comunicar y educar adecuadamente a la poblaci\u00f3n en general y a los medios sobre la dimensi\u00f3n e importancia del tema, para que no sea su desconocimiento el que impida en el futuro la procuraci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos\u201d.31 \u00a0<\/p>\n
– M\u00e9xico: En M\u00e9xico se intent\u00f3 introducir en la legislaci\u00f3n en el a\u00f1o 2000 la figura del consentimiento presunto o aceptaci\u00f3n t\u00e1cita sin ninguna clase de condicionamientos. Sin embargo, los autores del proyecto percibieron tal oposici\u00f3n social ante este proyecto que terminaron modificando su postura, lo cual dio lugar a la reforma de la Ley General de Salud en materia de donaciones y trasplantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley General de Salud en M\u00e9xico, en materia de donaci\u00f3n, se considera una posici\u00f3n conciliadora que regula la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita cuando se requiere para fines de trasplante, pero exige para ello el consentimiento de alguna de las siguientes personas: \u00e9l o la c\u00f3nyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelaci\u00f3n se\u00f1alada. 32 \u00a0<\/p>\n
– Brasil: La legislaci\u00f3n brasile\u00f1a ha aceptado el consentimiento t\u00e1cito, sin embargo, esta decisi\u00f3n legislativa no ha sido bien recibida por la doctrina. En concepto de Roberto de Gouv\u00e9a Medina, la nueva legislaci\u00f3n rompe abruptamente con las costumbres arraigadas y las creencias y tradiciones religiosas. As\u00ed mismo Celso Rivero, citado por De Gouv\u00e9a, ha expresado que la manifestaci\u00f3n t\u00e1cita es una verdadera confiscaci\u00f3n del cuerpo humano por el Estado.33 \u00a0<\/p>\n
– Per\u00fa: La legislaci\u00f3n peruana tambi\u00e9n establece el principio del consentimiento presunto para la donaci\u00f3n de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos. Ante la inexistencia de manifestaci\u00f3n de voluntad de la persona en vida, se considera que el cad\u00e1ver se convierte en un bien que pasa al dominio p\u00fablico, y con fundamento en la salud colectiva puede procederse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos, siendo irrelevante toda consulta u oposici\u00f3n al procedimiento.34 \u00a0<\/p>\n
– Pa\u00edses europeos \u00a0<\/p>\n
– B\u00e9lgica35: De acuerdo a la legislaci\u00f3n de este pa\u00eds, los \u00f3rganos cadav\u00e9ricos y dem\u00e1s tejidos destinados a trasplantes, pueden ser ablacionados de toda persona inscrita en el registro de la poblaci\u00f3n o inscrita en el registro de los extranjeros por un periodo no menor a seis meses, salvo oposici\u00f3n expresa a dicha ablaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de incapacidad, tambi\u00e9n rige el \u201cconsentimiento presunto\u201d, aunque expresamente se establece qui\u00e9nes pueden expresar la oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n: a) Menor de dieciocho a\u00f1os: puede oponerse \u00e9l mismo, y tambi\u00e9n pueden hacerlo los familiares que vivan con \u00e9l, mientras aqu\u00e9l viva. Si es incapaz de manifestar su voluntad, pueden oponerse los familiares que conviven con el, mientras el menor permanezca con vida; b) Incapaces mentales, cuya oposici\u00f3n puede ser expresada por el representante legal, el administrador provisorio o en su defecto por el pariente m\u00e1s cercano. \u00a0<\/p>\n
Las normas belgas establecen claramente las formalidades para la expresi\u00f3n de la oposici\u00f3n, habilitando al Registro Nacional de las Personas F\u00edsicas para recibir las negativas bajo ciertas condiciones, reglando a su vez el acceso a tal informaci\u00f3n por parte de los m\u00e9dicos que realizan los trasplantes de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
– Espa\u00f1a36: En este pa\u00eds, tambi\u00e9n se admite la extracci\u00f3n de \u00f3rganos u otras piezas anat\u00f3micas de fallecidos con fines terap\u00e9uticos o cient\u00edficos, en el caso de que \u00e9stos no hubieran dejado constancia expresa de su oposici\u00f3n. En el pa\u00eds ib\u00e9rico, la persona en vida, puede dejarse constancia de su oposici\u00f3n expresa a la ablaci\u00f3n, por cualquier medio y sin sujeci\u00f3n a formalidad alguna. \u00a0<\/p>\n
En caso de menores de edad o pacientes con d\u00e9ficit mental, la oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n puede ser expresada por quienes ostenten la patria potestad, tutela o representante legal. As\u00ed mismo, es de anotar que en Espa\u00f1a, pese a que no se exige por la ley, en la pr\u00e1ctica se solicita la autorizaci\u00f3n de los familiares antes de proceder a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Francia37: Las ablaciones de \u00f3rganos con fines terap\u00e9uticos o cient\u00edficos en Francia, pueden ser practicadas sobre el cad\u00e1ver de toda persona que en vida no haya manifestado su oposici\u00f3n a tal ablaci\u00f3n. Si se trata del cad\u00e1ver de un menor o de un incapaz, para la ablaci\u00f3n se requiere de la autorizaci\u00f3n de su representante legal. Se admite cualquier modalidad de expresi\u00f3n de la oposici\u00f3n, al igual que en los dem\u00e1s antecedentes citados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, toda persona admitida en un establecimiento autorizado para efectuar ablaciones, puede expresar su oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n para el caso de fallecer en tal lugar, en cualquier tiempo y en un registro especial para tal fin. De no poder expresarse, cualquier dato que sugiera que se habr\u00eda opuesto a la ablaci\u00f3n debe ser incluido en tal registro, siendo especialmente relevante, el testimonio de su familia en tal sentido, pero debiendo precisarse el modo de expresi\u00f3n del rechazo, las circunstancias en que fue emitido y sus alcances. \u00a0<\/p>\n
– Suecia: La nueva legislaci\u00f3n de este pa\u00eds dispone que si los ciudadanos suecos no asumen una posici\u00f3n expl\u00edcita contraria a la donaci\u00f3n o si no exteriorizan su voluntad al respecto, se presume su voluntad favorable a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos para trasplantes o para otros fines luego de su fallecimiento. Sin embargo, tal presunci\u00f3n resulta relativa pues la oposici\u00f3n puede ser expresada por los familiares, y de no ser contactados tales familiares, los \u00f3rganos y tejidos del fallecido no se ablacionar\u00edan. \u00a0<\/p>\n
La opini\u00f3n de ni\u00f1os y j\u00f3venes menores de dieciocho a\u00f1os respecto de este tipo de donaciones debe ser respetada, debiendo los padres decidir si tales menores tienen suficiente madurez como para comprender el significado de una donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a falta de voluntad expresa por parte de la persona en vida, las diferentes legislaciones, como qued\u00f3 anotado, pasan de la exigencia de un consentimiento expreso, a la presunci\u00f3n del consentimiento t\u00e1cito o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, pasando por todos los matices a que dan lugar las posturas intermedias. No obstante, el denominador com\u00fan en todas las legislaciones estudiadas, es la exigencia de la comprobaci\u00f3n, previa a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos, componentes anat\u00f3micos o tejidos, de la p\u00e9rdida de la vida del donante, y del consentimiento expreso u oposici\u00f3n que haya manifestado la persona en vida, el cual prevalece en todo caso a la manifestaci\u00f3n de voluntad de terceros, bien sean los familiares o el Estado. \u00a0<\/p>\n
6. EL DERECHO DE LOS FAMILIARES DE UNA PERSONA FALLECIDA A DISPONER DEL CADAVER DE ESTA \u00daLTIMA Y SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA, DE RELIGION Y DE CULTOS \u00a0<\/p>\n
El tema del derecho que tienen los deudos sobre el cad\u00e1ver de un familiar fallecido, el cual constituye un derecho inmaterial derivado de los nexos y v\u00ednculos que tuvieron las personas en vida con la persona fallecida, y por tanto el tipo de relaci\u00f3n que los familiares establecen con el cad\u00e1ver y, a partir de all\u00ed, la eventual naturaleza constitucional de este derecho, que esta Corte ha reconocido que tiene un fundamento superior en el derecho a la libertad de conciencia \u2013art.16 CP-, de religi\u00f3n y de cultos \u2013art. 19 CP- de las personas en su calidad de familiares del fallecido, ha sido estudiado por esta Corporaci\u00f3n tanto en la sentencia T-162 de 1994 como en la sentencia T-462 de 1998, en donde se analizaron casos de exhumaci\u00f3n y traslado de restos mortales, y el derecho de la c\u00f3nyuge a realizarlo. \u00a0<\/p>\n
6.1 El derecho a disponer del cad\u00e1ver: En primer lugar, en relaci\u00f3n con el dif\u00edcil tema respecto de si existe propiedad sobre el cad\u00e1ver de una persona fallecida, y a qui\u00e9n corresponde este derecho, esta Corte tuvo ya la oportunidad de exponer las distintas posiciones y posturas doctrinarias y te\u00f3ricas que se presentan sobre este asunto, y que van desde quienes sostienen que sobre el cad\u00e1ver de una persona existe un derecho de propiedad que corresponde a los herederos del mismo, en forma an\u00e1loga a como corresponde a los herederos el derecho sobre los bienes patrimoniales que deja tras de s\u00ed la persona fallecida; hasta quienes sostienen que la propiedad del cad\u00e1ver radica en cabeza del Estado al ser el cad\u00e1ver un bien p\u00fablico y cumplir una funci\u00f3n social. Formulada en los t\u00e9rminos del derecho civil la pregunta ser\u00eda la siguiente: \u00bfa qui\u00e9n pertenece el derecho que se tiene sobre el cad\u00e1ver en relaci\u00f3n a decidir sobre la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del mismo?. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto en la sentencia T-162 de 1994 esta Corte sostuvo que \u201calgunos autores – especialmente en Alemania – han sostenido que [el derecho de disposici\u00f3n sobre el cad\u00e1ver] se trata de un derecho que corresponde a los herederos, con todas las prerrogativas derivadas del dominio sobre las cosas. Otra parte de la doctrina, en cambio, ha defendido la tesis de que sobre el cad\u00e1ver s\u00f3lo existe un derecho de propiedad limitado en cuanto a su disposici\u00f3n y en beneficio de los herederos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corte ha rechazado la posibilidad de considerar que sobre el cad\u00e1ver exista un derecho de propiedad, bien sea a favor de los herederos y familiares o bien sea a favor del Estado. Por el contrario, esta Corte ha considerado que el derecho de los familiares a disponer de los despojos mortales de un familiar fallecido no se deriva de un derecho de propiedad o de dominio sobre el mismo, sino que tiene un fundamento legal de origen constitucional, basado en el respeto a la cl\u00e1usula general de libertad, y los derechos a la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de culto que cabe reconocerle y protegerle a los familiares de una persona fallecida, y que est\u00e1n asociados a la posibilidad de disponer y rendirle culto a los muertos en el cuerpo de la persona querida ya sin vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido sostuvo la Corte en sentencia T-162 de 1994: \u201cNuevas razones de tipo cient\u00edfico, relacionadas con la utilizaci\u00f3n cada vez m\u00e1s frecuente de cuerpos humanos inertes en la investigaci\u00f3n m\u00e9dica, y tambi\u00e9n razones de tipo sanitario, relativas a la ubicaci\u00f3n y manejo de los cementerios, sumadas a las motivaciones de orden moral sobre el respeto y veneraci\u00f3n de cad\u00e1veres, proporcionan hoy una mayor fuerza a la teor\u00eda que desconoce la pertinencia del concepto de propiedad en el tratamiento jur\u00eddico de los despojos mortales. \u00a0<\/p>\n
…. \u00a0<\/p>\n
En defensa de esta posici\u00f3n, un jurista nacional, Juli\u00e1n Uribe Cadavid, sostiene que, en todo caso, el derecho sobre el cad\u00e1ver no puede fundarse en el concepto de dominio, ni siquiera en el de posesi\u00f3n jur\u00eddica. Un cad\u00e1ver, dice, no es un bien susceptible de apropiaci\u00f3n que pudiera ingresar al patrimonio \u00a0individual. Las leyes han regulado la protecci\u00f3n de los cuerpos de las personas fallecidas, pero nunca han reconocido el derecho de dominio sobre los mismos. Esta sola posibilidad – agrega Uribe Cadavid – repugna a los sentimientos y a los principios de respeto, veneraci\u00f3n y culto a los muertos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
….. \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed – concluye el citado autor – sobre el cad\u00e1ver “existe una especie de cuasi-posesi\u00f3n fundada en el deber de custodia que corresponde, en primer lugar, a quienes se hallaban en vida ligados por v\u00ednculos de naturaleza con la persona que habit\u00f3 dentro de ese cuerpo”1. La precariedad de la tenencia, limitada por el fin de respeto o de culto, determina el alcance de los derechos que pueden ser reclamados y que no pueden ser otros diferentes a los de custodia y conservaci\u00f3n del cad\u00e1ver y del sitio de su inhumaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte evidencia entonces que el derecho que le asiste a las personas para disponer del cad\u00e1ver de un familiar fallecido y en este sentido oponerse a la ablaci\u00f3n de los \u00f3rganos de sus familiares m\u00e1s cercanos, no puede ser explicado bajo los par\u00e1metros del derecho de propiedad, ni siquiera de la posesi\u00f3n jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reitera por tanto la Corte que en lugar de ello \u201cla disposici\u00f3n de cad\u00e1veres es entonces un asunto regido por normas de orden p\u00fablico, que protegen, en primer t\u00e9rmino, la moral individual y comunitaria que exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundo lugar, la salubridad p\u00fablica\u201d40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, no se trata de determinar la titularidad del derecho a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, tema que se encuentra ya regulado y determinado por la propia ley \u2013Art. 5 de la Ley 73 de 1988 y par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 17 del decreto 2493 de 2004-, sino de reiterar el fundamento constitucional del respeto estricto al derecho de los familiares a manifestarse en relaci\u00f3n con la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2 Alcance constitucional del v\u00ednculo de los familiares con el cuerpo de un familiar fallecido y el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar \u00a0<\/p>\n
Aclarado e identificado que la misma ley les concede a los familiares de una persona fallecida el derecho para que se opongan a que se haga efectiva la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos y con ella pueda darse lugar a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar, se trata ahora de considerar el sentido jur\u00eddico constitucional del cad\u00e1ver, que como lo ha sostenido esta Corte es \u201cconcebido como objeto simb\u00f3lico depositario de valores morales y religiosos\u201d, para con posterioridad analizar su estatus y car\u00e1cter constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, respecto del tipo de vinculo que sostiene la familia de un fallecido con el cad\u00e1ver del mismo, sostuvo la Corte que \u201c(l)a vinculaci\u00f3n que los miembros de una familia mantienen con sus muertos es de tipo simb\u00f3lico y religioso, mediatizada por objetos materiales que evocan un determinado sentido, pero que no tienen significaci\u00f3n alguna por fuera de dicho poder de evocaci\u00f3n. La sepultura cumple esta funci\u00f3n mediatizadora, que en t\u00e9rminos jur\u00eddicos puede ser explicada como un derecho que se materializa en la posibilidad de construir una tumba, mantenerla y visitarla. Se trata de una relaci\u00f3n similar a la que los creyentes mantienen con los objetos de culto. Es el derecho a conservar el objeto material depositario de la evocaci\u00f3n simb\u00f3lica.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte reitera el gran valor simb\u00f3lico del cad\u00e1ver y el papel esencial que lo simb\u00f3lico juega en nuestra cultura. Ha sostenido la Corte que el hecho de poder darle sepultura al cad\u00e1ver de un familiar fallecido, cumple no s\u00f3lo una funci\u00f3n de estratificaci\u00f3n social, que por lo dem\u00e1s representa la dimensi\u00f3n del afecto familiar, por lo cual la conservaci\u00f3n, mantenimiento y culto del cad\u00e1ver cumple una \u201cfunci\u00f3n simb\u00f3lica semejante a la del “goce” en la propiedad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ha reconocido esta Corte que la conservaci\u00f3n del cad\u00e1ver de los seres queridos posee para la mayor\u00eda de las personas un sentido m\u00e1s fundamental y profundo, relacionado con el sentido religioso y la idea de una trascendencia m\u00e1s all\u00e1 de la muerte. En este sentido ha afirmado la Corte que \u201cEl cad\u00e1ver sirve entonces de soporte para la recreaci\u00f3n m\u00edtica del difunto y de su nueva relaci\u00f3n con los familiares. En algunas religiones, como la cat\u00f3lica, esta relaci\u00f3n puede ser de intermediaci\u00f3n ante el Ser Supremo, cuando el alma ha tenido el privilegio de la salvaci\u00f3n. Por eso los deudos acuden peri\u00f3dicamente al cementerio para solicitar la intercesi\u00f3n ante Dios del alma bendita, o para pedir por la purificaci\u00f3n y pronta salvaci\u00f3n, en el evento de que el alma del ser querido se encuentre en el purgatorio. Desde este punto de vista, la idea de construir tumbas responde a la necesidad personal de trascendencia y perpetuaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, ha reconocido esta Corte que la conservaci\u00f3n del cad\u00e1ver encierra una importancia antropol\u00f3gica evidente, asociada a que \u201c(e)l ser humano soporta m\u00e1s f\u00e1cilmente la muerte cuando tiene la certeza de que el cad\u00e1ver reposa para siempre en un sitio. El desaparecimiento de una persona denota un sufrimiento insoportable cuando se ha perdido la esperanza de vida y el cuerpo inerte no se encuentra. Este fen\u00f3meno ha sido bien estudiado a partir de la situaci\u00f3n sicol\u00f3gica de los padres de v\u00edctimas del delito de desaparecimiento. La imposibilidad de superar el duelo, impide la recuperaci\u00f3n y mantiene al pariente en una situaci\u00f3n parad\u00f3jica de esperanza insoportable. Enterrar a los muertos es tambi\u00e9n un acto simb\u00f3lico a trav\u00e9s del cual los hombres reconocen su condici\u00f3n temporal y se someten a los dict\u00e1menes de la naturaleza. La desesperanza, como situaci\u00f3n l\u00edmite, a su modo, tambi\u00e9n es una fuente de tranquilidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, para la Corte son claros los numerosos y profundos v\u00ednculos que pueden unir a las personas con el cad\u00e1ver de un familiar fallecido, cuyo explicaci\u00f3n se encuentra en razones de tipo cultural, religioso, sociol\u00f3gico y antropol\u00f3gico, as\u00ed como en los v\u00ednculos efectivos, psicol\u00f3gicos y mentales que los unieron en vida con la persona fallecida. \u00a0<\/p>\n
6.3 El sustrato constitucional del derecho a los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos \u00a0<\/p>\n
Por tanto esta Corte reitera que las connotaciones que giran alrededor del culto a los muertos \u2013 entre ellas la diferenciaci\u00f3n social, creencia religiosa y caracter\u00edstica antropol\u00f3gica – pueden presentarse simult\u00e1neamente o de manera separada. En todo caso, aquella que vincula de manera m\u00e1s fuerte al individuo \u00a0a trav\u00e9s del poder simb\u00f3lico, es la creencia bien sea filos\u00f3fica o religiosa, debido a que se encuentra directamente ligada con el ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad y de la libertad de cultos, protegidos por la Carta como derechos fundamentales de aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0<\/p>\n
Todas las religiones, precisamente por el hecho de contemplar una trascendencia no experimentable directamente, se practican y vivencian por medio de formas rituales, inherentes a la actitud religiosa misma. La participaci\u00f3n ritual se conoce como el culto y consiste en la posibilidad de realizar todos aquellos actos, ceremonias y pr\u00e1cticas a trav\u00e9s de las cuales se manifiesta la creencia en lo sobrenatural. \u00a0Todo acto que impide el ejercicio del culto, es de una gravedad extrema para el creyente, pues cercena la comunicaci\u00f3n con el “m\u00e1s all\u00e1” y obstaculiza el cumplimiento de un deber impuesto a los fieles. La importancia del culto deriva de la importancia misma de la religi\u00f3n, entendida como una creencia bajo la cual el individuo se encuentra subordinado, o en una situaci\u00f3n de dependencia \u00faltima, que irradia un \u00a0sentido espec\u00edfico a todos los actos de la existencia. \u00a0<\/p>\n
La importancia que tiene el culto en la religi\u00f3n, como elemento inescindible de la creencia, ha conducido a la incorporaci\u00f3n en las cartas constitucionales del derecho fundamental al culto religioso (C.P. art. 19). De esta manera se ampl\u00eda el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la libertad, al pasar de la simple aceptaci\u00f3n de la creencia, a la plena admisi\u00f3n de los medios ceremoniales a trav\u00e9s de los cuales la creencia se manifiesta, as\u00ed como a la libertad de no participar en culto alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, reitera la Corte en esta oportunidad que el derecho de disposici\u00f3n sobre un cad\u00e1ver que le corresponde a los familiares de la persona fallecida, en el caso que nos ocupa, el derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido; cuenta no s\u00f3lo con un fundamento legal, pues es la misma legislaci\u00f3n \u2013Ley 73 de 1988 y decreto reglamentario 2394 de 2004- la que reconoce el derecho de los familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos; sino que este derecho tiene un sustento constitucional en el derecho de liberta de conciencia \u2013art. 18 CN-, de religi\u00f3n y de cultos \u2013art. 19-, que se hace efectiva tambi\u00e9n a trav\u00e9s de la custodia, conservaci\u00f3n y culto a los muertes en el cuerpo del fallecido. Por tanto, es derecho legal de origen constitucional, el derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, y ello en el orden de precedencia establecido por la misma ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la propia ley con un fundamento de origen constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o decreto reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre el cad\u00e1ver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto de la ablaci\u00f3n de los \u00f3rganos del cad\u00e1ver, para que no opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n establecida por la ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
7. LA CONCILIACI\u00d3N DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL, LA PRIMACIA DE LA LIBERTAD Y EL ESTADO LIBERAL Y DEMOCR\u00c1TICO DE DERECHO. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que la legislaci\u00f3n colombiana con fundamento en los principios de origen constitucional, la cl\u00e1usula general de libertad, el principio de libertad, el de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos, ha reconocido y protegido, de un lado y en primer lugar, el derecho de la persona en vida a decidir sobre el destino de su propio cuerpo despu\u00e9s de su muerte, otorg\u00e1ndole primac\u00eda y prevalencia a la voluntad manifestada en vida por la persona, bien sea que consienta o que se oponga a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos post-mortem. De otro lado y en segundo lugar, a falta de consentimiento o manifestaci\u00f3n expresa de voluntad de la persona en vida, la ley colombiana ha reconocido el derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cuerpo de un familiar fallecido, estableciendo unas condiciones para ello, reconocimiento que encuentra sustento en los v\u00ednculos que generan las personas con sus familiares m\u00e1s cercanos y con la conservaci\u00f3n y culto a los muertos, todo lo cual tiene un sustento de car\u00e1cter constitucional en la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos, los cuales desarrollan el principio de la autonom\u00eda de la voluntad. Finalmente, y con fundamento en el principio de solidaridad social \u2013art. 1 CN- la ley colombiana ha establecido que en caso de no existir ni la voluntad de la persona en vida, ni la de los familiares luego de la muerte, el Estado asume que existe un consentimiento presunto, operando entonces la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, que autoriza al Estado a extraer los \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cuerpo de una persona fallecida. \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra acertada y ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica esta conciliaci\u00f3n de principios de derechos individuales y fines sociales, que intenta realizar el legislador colombiano en el tema del trasplante de \u00f3rganos y la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, espec\u00edficamente respecto de la figura de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, encontrando que cumple con fines constitucionales leg\u00edtimos, figura que no se encuentra en discusi\u00f3n. Por el contrario, es de resaltar la importancia concedida por esta Corte al tema del trasplante de \u00f3rganos recordando para ello la amplia jurisprudencia constitucional en materia de tutela en donde la Corte ha protegido los derechos fundamentales vinculados con el trasplante de \u00f3rganos42. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte se permite tambi\u00e9n reiterar en esta oportunidad su jurisprudencia constitucional en torno a la prevalencia y primac\u00eda del principio de libertad y en relaci\u00f3n con el papel neutral que debe cumplir el Estado liberal y democr\u00e1tico de derecho frente al tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos, respetando de este modo las diferentes posturas filos\u00f3ficas y religiosas, as\u00ed como las diversas \u00a0concepciones de vida, del bien y de lo bueno que pueden profesar libremente sus ciudadanos, las cuales y dado el car\u00e1cter no pac\u00edfico del tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos post-mortem, como se expuso en la primera parte de esta sentencia, pueden dar lugar tanto a posiciones a favor como en contra de la donaci\u00f3n. Todo ello dentro del car\u00e1cter libre y pluralista del Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
Respecto al tema de la prevalencia del principio de libertad, consagrado como cl\u00e1usula general de libertad por la Constituci\u00f3n o libertad de conciencia \u2013art. 18-, del cual se derivan todos los derechos individuales de libertad como la libertad de religi\u00f3n y de cultos \u2013art.19-, y el libre desarrollo de la personalidad \u2013art.16-, la Corte reitera la prevalencia de la libertad individual sobre los fines sociales dentro del marco de un Estado liberal y democr\u00e1tico de Derecho, lo cual encuentra su fundamento \u00faltimo en el principio de dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, reitera igualmente la Corte que la persona humana digna y libre no puede ser utilizada o sacrificados sus derechos para satisfacer o alcanzar fines colectivos o sociales, por muy altruistas que \u00e9stos sean, en este caso la donaci\u00f3n de \u00f3rganos para ser utilizados en fines de trasplante o terap\u00e9uticos; si ello desconoce sus derechos fundamentales de libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos, y el libre desarrollo de su personalidad. Esto encuentra su fundamento en el reconocimiento del ser humano con un ser con dignidad, esto es, con un valor intr\u00ednseco del que no se puede predicar valor de cambio, y que por tanto no puede ser utilizado simplemente como un medio para alcanzar fines, cualesquiera que ellos sean, sino siempre y al mismo tiempo como un fin en s\u00ed mismo, esto es, como un ser libre y aut\u00f3nomo. Este es el fundamento filos\u00f3fico esencial de la tradici\u00f3n liberal de origen kantiano43 y del Estado liberal y democr\u00e1tico de Derecho. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, encuentra la Corte de suma importancia en el presente proceso de constitucionalidad, que con la consagraci\u00f3n de la figura del consentimiento presunto no se termine vulnerando en raz\u00f3n de una posible interpretaci\u00f3n de esta normatividad, el derecho que tienen los familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo de un familiar fallecido, derecho que como se expuso, encuentra un fundamento constitucional en la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos. \u00a0<\/p>\n
Como corolario de la anterior premisa de respeto por la libertad, se desprende que el Estado liberal y democr\u00e1tico de derecho est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de reconocer el pluralismo existente en la sociedad, respetando la libertad y autonom\u00eda de los ciudadanos reflejada en las diferentes concepciones ideol\u00f3gicas, filos\u00f3ficas y religiosas de \u00e9stos, lo cual se proyecta igualmente en las diversas concepciones de vida, del bien y de lo bueno, no pudiendo imponer el Estado ninguna concepci\u00f3n en particular, tampoco en este caso respecto del tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos frente al cual existe una multiplicidad de posturas, todas ellas respetables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado colombiano se define expresamente como un Estado pluralista, car\u00e1cter que se encuentra consagrado en los art\u00edculos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, entre otros. As\u00ed mismo, en el debate iusfilos\u00f3fico contempor\u00e1neo ocupa un papel preponderante el papel neutral e imparcial que debe asumir el Estado liberal y democr\u00e1tico de Derecho frente al hecho del pluralismo en las sociedades modernas y la multiplicidad y diversidad de concepciones de vida de los ciudadanos. Frente al hecho del pluralismo el Estado debe encarnar unos principios m\u00ednimos exclusivamente de car\u00e1cter pol\u00edtico, entre los cuales se encuentran el principio de dignidad humana, el de libertad e igualdad, los cuales cumplen el papel de generar un consenso de car\u00e1cter pol\u00edtico a pesar de la diversidad de concepciones filos\u00f3ficas o religiosas.44\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte, en sentencia C-810 de 2003, tuvo ya la oportunidad de pronunciarse sobre este tema en particular, respecto de un proyecto de ley que buscaba establecer el d\u00eda nacional de donaci\u00f3n de \u00f3rganos, imponiendo una determinada orientaci\u00f3n de promoci\u00f3n a favor de la donaci\u00f3n y obligando a las universidades e instituciones educativas de primaria y bachillerato a desarrollar jornadas destinadas a promover la cultura de la donaci\u00f3n. En esa oportunidad la Corte encontr\u00f3 inconstitucional dicho proyecto por violaci\u00f3n a la autonom\u00eda universitaria y fundament\u00f3 su decisi\u00f3n precisamente en el papel neutral e imparcial que debe asumir el Estado frente a la tem\u00e1tica de donaci\u00f3n de \u00f3rganos, sin perjuicio de las campa\u00f1as de informaci\u00f3n que se puedan desarrollar en este sentido, y que la Corte encuentra importantes y necesarias para ilustrar el tema de la donaci\u00f3n con todos sus puntos tanto a favor como en contra. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Corte concluy\u00f3: \u201cEn conclusi\u00f3n, el car\u00e1cter pluralista de la Constituci\u00f3n (manifiesto en los art\u00edculos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19, entre otros) no oficializa ning\u00fan credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepci\u00f3n de la moral o a convicci\u00f3n ideol\u00f3gica alguna45. Por tanto, el Estado no puede imponer a las instituciones educativas que asuman una posici\u00f3n respecto a la donaci\u00f3n, pues su papel es garantizarle a los ciudadanos la libertad de optar, poniendo a disposici\u00f3n una informaci\u00f3n completa y neutral. Si el Estado decidiera imponer a las instituciones educativas su concepci\u00f3n sobre lo bueno al asumir una posici\u00f3n en cuanto a la donaci\u00f3n y trasplante, desconocer\u00eda el car\u00e1cter pluralista del Estado colombiano, pues excluir\u00eda la posibilidad de que los ciudadanos accedieran a informaci\u00f3n diferente que les permitiera formarse una opini\u00f3n realmente libre. Ello impedir\u00eda entonces que la ciudadan\u00eda decidiera aut\u00f3nomamente si acoge o no alguna de las visiones, por lo que la Corte concluye que el art\u00edculo 2\u00ba objetado es inconstitucional en su integridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la Corte concluye en esta oportunidad, en relaci\u00f3n con el tema de donaci\u00f3n de \u00f3rganos y la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, que esta cumple con un fin constitucional leg\u00edtimo y persigue la conciliaci\u00f3n del principio de libertad y solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta figura debe respetar el derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras de respetar la primac\u00eda de la libertad individual y los derechos de libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos de los familiares. As\u00ed mismo, concluye la Corte que el Estado debe asumir frente al tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos una posici\u00f3n neutra e imparcial respetando las diferentes ideolog\u00edas o concepciones sobre el bien y lo bueno de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
8. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
Para poder realizar el an\u00e1lisis de constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada por los cargos imputados con fundamento en las consideraciones generales desarrollados, la Corte considera necesario entrar a analizar las diferentes posibles interpretaciones \u00a0a que da lugar la expresi\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1 Interpretaciones posibles de la expresi\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que la expresi\u00f3n demandada \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico legal\u201d da lugar a diferentes posibles interpretaciones, dependiendo del significado que se otorgue a esta condici\u00f3n y de la funci\u00f3n l\u00f3gica-sem\u00e1ntica que se le asigne al conector \u201co\u201d y a los diferentes escenarios que se presentan en relaci\u00f3n con la ocurrencia de la muerte y la pr\u00e1ctica de la autopsia o necropsia. \u00a0<\/p>\n
a) Las condiciones: La Corte considera necesario precisar en primer t\u00e9rmino el significado de las dos condiciones previstas por la ley para que se configure la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 establece que \u201cexiste presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n en el mismo sentido\u201d. Esta disposici\u00f3n se repite en el art\u00edculo 19 del decreto 2493 de 2004, con la variaci\u00f3n que aqu\u00ed se cambia la expresi\u00f3n autopsia m\u00e9dico-legal por la de necropsia, de la siguiente manera: \u201cla donaci\u00f3n se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s de su fallecimiento y si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encef\u00e1lica o antes de la iniciaci\u00f3n de una necropsia, sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n en el mismo sentido\u201d. (subraya y negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Estas disposiciones plantean entonces respecto del derecho de los familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, una proposici\u00f3n disyuntiva con dos condiciones para que si \u00e9sta no ocurre opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. Esta oposici\u00f3n de los familiares tiene que tener lugar dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley les concede a los familiares de la persona fallecida el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de esta \u00faltima para que no opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, siempre y cuando lo hagan durante el transcurso de las seis horas posteriores a la declaratoria m\u00e9dica de muerte cerebral o con anterioridad al comienzo de la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia. En otras palabras, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos se configura en Colombia cuando vencido el t\u00e9rmino de seis horas luego de la declaratoria de muerte cerebral de una persona o cuando se da inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia, los familiares no han acreditado su condici\u00f3n de tales y no se han opuesto a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos. La primer condici\u00f3n tiene lugar entonces al t\u00e9rmino de las seis horas a partir de la declaratoria de muerte cerebral y la segunda, cuando se da inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia. \u00a0<\/p>\n
Respecto del transcurso del t\u00e9rmino de las seis horas, la Corte encuentra que esta condici\u00f3n corresponde a la ocurrencia de un hecho f\u00edsico, respecto de lo cual, en principio, no existir\u00eda problema alguno en su determinaci\u00f3n. Sin embargo, la Corte evidencia, como qued\u00f3 anotado en la parte considerativa de esta sentencia, que respecto de esta condici\u00f3n podr\u00edan surgir problemas o cuestionamientos \u00e9tico-m\u00e9dicos en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n de la muerte cerebral de una persona. La Corte no se pronunciar\u00e1 sobre este problema por no haber sido demandado y no ser parte del presente estudio de constitucionalidad. Se limitar\u00e1 entonces esta Sala, a determinar que el plazo m\u00ednimo establecido por la ley para la ocurrencia de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n son las seis horas posteriores a la declaratoria m\u00e9dica de la muerte encef\u00e1lica de una persona, siempre y cuando dentro de dicho lapso no se presente oposici\u00f3n por parte de sus deudos a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la segunda condici\u00f3n, esto es, el inicio de la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia, evidencia la Corte que tanto la Ley 73 de 1988 como el actual decreto reglamentario 2493 de 2004 guardan silencio respecto de este tema. Sin embargo, encuentra la Corte dos definiciones del inicio de la autopsia m\u00e9dico-legal que arrojan luz en el entendimiento de este condicionamiento para que ocurra la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, demandada en esta oportunidad, tanto en el decreto 1172 de 1989 \u2013derogado por el decreto 1546 de 1998- como en el decreto 0786 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El decreto 1172 de 1989 en su art\u00edculo 44, determinaba que en trat\u00e1ndose de autopsias m\u00e9dico-legales la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n ocurr\u00eda cuando las mismas se inician, y defin\u00eda para tales efectos, que la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal ocurr\u00eda cuando el m\u00e9dico autorizado para practicarla efectuaba con tal prop\u00f3sito la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 23 del decreto 0786 de 1990 consagra la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n cuando antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia los deudos de la persona fallecida no acreditan su condici\u00f3n de tales y no expresan su oposici\u00f3n a que del cad\u00e1ver de la misma se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos para fines de trasplantes u otros usos terap\u00e9uticos. A su vez, el art\u00edculo 24 del mismo decreto se\u00f1ala, que la autopsia m\u00e9dico legal se inicia cuando el m\u00e9dico autorizado para practicarla efect\u00faa con tal prop\u00f3sito la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte entiende que la legislaci\u00f3n colombiana ha determinado el momento de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal, hoy denominada necropsia, como el momento en el cual el m\u00e9dico autorizado para llevarla a cabo, \u00a0realiza con tal fin la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver. En este sentido, es dable entender que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n se configura, en relaci\u00f3n con la segunda condici\u00f3n relativa a la iniciaci\u00f3n de la autopsia o necropsia, en el momento en que el m\u00e9dico autorizado realiza la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver, con el fin de llevar a cabo la autopsia o necropsia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este entendimiento acerca del inicio de la autopsia o necropsia, da lugar a una interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada \u201co antes de que se inicie la autopsia m\u00e9dico-legal\u201d del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988, que es inconstitucional, en cuanto se puede entender que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n tiene lugar en el momento en que el m\u00e9dico autorizado realiza la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver con el prop\u00f3sito de efectuar la necropsia. Esta interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada, tiene lugar adem\u00e1s, cuando se entiende que las dos condiciones pueden dar lugar a la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, cada una por separado, caso en el cual, con el solo hecho de darse inicio a la autopsia o necropsia, sin que los familiares hayan manifestado su oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, se configurar\u00eda la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este entendimiento, considera la Corte, como tambi\u00e9n lo anota el demandante, que la expresi\u00f3n acusada puede dar lugar a que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n ocurra en cualquier momento despu\u00e9s de declarada la muerte cerebral de una persona, pues se configurar\u00eda en el momento en que el m\u00e9dico autorizado realizara la observaci\u00f3n del cad\u00e1ver con el fin de efectuar la necropsia, lo cual podr\u00eda ocurrir en cualquier momento despu\u00e9s de declarada la muerte cerebral, puesto que la ley no es clara en fijar un t\u00e9rmino para que la autopsia o necropsia tenga lugar, y por tanto, podr\u00eda efectuarse tambi\u00e9n antes del vencimiento del t\u00e9rmino de las seis horas otorgado por la ley para que los familiares se opongan a la ablaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de la Corte, esta interpretaci\u00f3n implicar\u00eda por tanto una restricci\u00f3n del t\u00e9rmino legal de seis horas, otorgado por la misma ley para que los familiares puedan ejercer su derecho a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, puesto que, como se anot\u00f3, el comienzo de la autopsia o necropsia podr\u00eda ocurrir en cualquier momento y as\u00ed podr\u00eda ocurrir tambi\u00e9n antes del vencimiento de dicho t\u00e9rmino, y en este caso, con la sola iniciaci\u00f3n de la autopsia o necropsia operar\u00eda la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n dando lugar a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
Esta posible interpretaci\u00f3n resulta inconstitucional para la Corte puesto que en este escenario se estar\u00eda violando el derecho que la misma ley con fundamento constitucional en la cl\u00e1usula general de libertad, el derecho a la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos, le otorga a las personas para que puedan oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido. \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte, que esta posible interpretaci\u00f3n depende tambi\u00e9n de que se entienda que el conector \u201co\u201d en la expresi\u00f3n demandada cumple una funci\u00f3n l\u00f3gica-sem\u00e1ntica de exclusi\u00f3n, esto es, de que se entienda que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n opera con el cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones previstas por el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 y el art\u00edculo del decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n pasa por tanto la Corte a estudiar las interpretaciones que se desprenden de la disyunci\u00f3n que plantea la expresi\u00f3n demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La disyunci\u00f3n: En segundo t\u00e9rmino, la Corte considera que el an\u00e1lisis de la funci\u00f3n l\u00f3gico-sem\u00e1ntica de la disyunci\u00f3n que plantea el conector \u201co\u201d en la expresi\u00f3n demandada, es esencial y necesario para poder entender sus posibles interpretaciones. \u00a0<\/p>\n
Es de observar que el conector \u201co\u201d tiene asignado, desde el punto de vista l\u00f3gico-sem\u00e1ntico, funciones tanto de disyunci\u00f3n como de conjunci\u00f3n, esto es, puede indicar o implicar una exclusi\u00f3n o una inclusi\u00f3n de las condiciones previstas en el enunciado. Cuando el conector \u201co\u201d cumple la funci\u00f3n l\u00f3gica de disyunci\u00f3n, \u00e9sta puede cumplir a su vez dos funciones: puede tratarse de una exclusi\u00f3n en sentido estricto, tambi\u00e9n llamada fuerte, o una exclusi\u00f3n en sentido amplio, tambi\u00e9n llamada d\u00e9bil. La exclusi\u00f3n en sentido estricto significa que la proposici\u00f3n que contiene el conector \u201co\u201d es verdadera s\u00f3lo cuando una sola de las condiciones previstas en el enunciado es verdadera o se cumple, excluyendo por tanto la otra condici\u00f3n. La funci\u00f3n de exclusi\u00f3n en sentido estricto es relevante para los casos en que s\u00f3lo una de las condiciones previstas en la proposici\u00f3n puede ser verdadera o puede cumplirse. Por su parte, la exclusi\u00f3n en sentido amplio significa que la proposici\u00f3n es verdadera cuando al menos una de las condiciones previstas es verdadera o se cumple, pero tambi\u00e9n que la proposici\u00f3n sigue siendo verdadera cuando dos o m\u00e1s o todas las condiciones previstas en el enunciado son verdaderas o se cumplen. Este tipo de disyunci\u00f3n exclusiva-d\u00e9bil es relevante cuando se trata de condiciones que pueden ser, algunas o todas, verdaderas y cumplirse de manera simult\u00e1nea. En este \u00faltimo caso el conector \u201co\u201d cumple tambi\u00e9n la funci\u00f3n l\u00f3gica de inclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 plantea una proposici\u00f3n disyuntiva al establecer que luego de declarada la muerte cerebral de una persona y en caso que no exista la manifestaci\u00f3n expresa en vida de la persona respecto de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de su muerte o la oposici\u00f3n a \u00e9sta, ocurrir\u00e1 la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, siempre y cuando los familiares de la persona fallecida no se presenten y acrediten tal condici\u00f3n y se opongan a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, bajo dos condiciones: que dicha oposici\u00f3n de los familiares no tenga lugar durante el transcurso de las seis (6) horas siguientes a la declaraci\u00f3n de muerte cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal o necropsia, esta \u00faltima expresi\u00f3n que se demanda. \u00a0<\/p>\n
Evidencia la Corte, que desde el punto de vista l\u00f3gico-sem\u00e1ntico, esta proposici\u00f3n legal, puede dar entonces lugar a dos interpretaciones. Una primera interpretaci\u00f3n se origina cuando el conector \u201co\u201d en la expresi\u00f3n demandada cumple una funci\u00f3n de exclusi\u00f3n amplia o d\u00e9bil y se entiende entonces que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n se configura en caso que los familiares no se opongan a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos cuando se cumple por lo menos una de las dos condiciones: o bien cuando han transcurrido seis horas luego de la ocurrencia de la muerte cerebral, o bien cuando se ha dado inicio a la autopsia o necropsia. Para esta interpretaci\u00f3n s\u00f3lo es necesario el cumplimiento de una de las dos condiciones para que ocurra la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. Esta es la interpretaci\u00f3n que hace el demandante. \u00a0<\/p>\n
Una segunda interpretaci\u00f3n tiene lugar cuando al conector \u201co\u201d se le otorga una funci\u00f3n inclusiva, esto es, cuando se interpreta la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, cuando se cumple al menos la primera condici\u00f3n referida al vencimiento del t\u00e9rmino legal de seis horas luego de declarada la muerte cerebral, mientras que la segunda condici\u00f3n referida al inicio de la autopsia o necropsia, s\u00f3lo cumplir\u00eda la funci\u00f3n de ampliar este t\u00e9rmino, esto es, de otorgar a los familiares un t\u00e9rmino mayor para que se opongan a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos una vez vencido el t\u00e9rmino legal de seis horas. Esta es la interpretaci\u00f3n que de la expresi\u00f3n demandada realizan tanto el Ministerio del Interior y de Justicia, as\u00ed como el Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n en su concepto de rigor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, antes de entrar a estudiar estas dos posibles interpretaciones, la Corte descarta una posible interpretaci\u00f3n del conector \u201co\u201d en la expresi\u00f3n demandada como cumpliendo una funci\u00f3n disyuntiva estricta o fuerte, por cuanto en el caso de la configuraci\u00f3n de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n no hay lugar a que esta ocurra s\u00f3lo con el cumplimiento de una de las dos condiciones previstas por la ley, en el sentido de que una condici\u00f3n excluya a la otra, puesto que como ya se anot\u00f3, o bien puede cumplirse una de ellas, o bien pueden cumplirse las dos, para que se configure el consentimiento presunto. \u00a0<\/p>\n
La Corte entrar\u00e1 ahora a analizar m\u00e1s en detalle las dos interpretaciones posibles de la expresi\u00f3n demandada: \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, la expresi\u00f3n demandada puede dar lugar a una interpretaci\u00f3n que se origina del entendimiento del conector \u201co\u201d como cumpliendo una funci\u00f3n de disyunci\u00f3n exclusiva amplia o d\u00e9bil, caso en el cual la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos se configura cuando se cumple al menos una de las dos condiciones previstas por la ley: o bien cuando trascurre el t\u00e9rmino de las seis horas luego de la declaratoria de muerte cerebral, o bien cuando se d\u00e1 inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia, sin que los familiares hubieren presentado oposici\u00f3n a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que bajo esta interpretaci\u00f3n se pueden presentar a su vez varias subinterpretaciones dependiendo de los posibles escenarios que se pueden presentar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 En un primer escenario la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n tiene lugar por que se cumple la condici\u00f3n del transcurso del t\u00e9rmino legal de seis horas, sin que los familiares hayan ejercido su derecho de oposici\u00f3n a la ablaci\u00f3n. Considera la Corte que este escenario no plantea problemas para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa, por cuanto en este evento, la autopsia m\u00e9dico legal o necropsia, si hay lugar a ella, tendr\u00eda lugar despu\u00e9s de vencido el t\u00e9rmino que prev\u00e9 la ley para que los familiares puedan oponerse y por tanto no se estar\u00eda restringiendo tal t\u00e9rmino ni vulnerando el derecho que tienen los familiares a oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
1.2. En un segundo escenario la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n puede tener lugar por que se cumple la segunda condici\u00f3n prevista por la ley, esto es, el inicio de la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia. En este evento, observa la Corte que a su vez se presentan dos posibilidades interpretativas: que la autopsia o necropsia tenga lugar antes del vencimiento del t\u00e9rmino legal de seis horas o que tenga lugar con posterioridad al t\u00e9rmino del mismo. \u00a0<\/p>\n
1.2.1 Si la necropsia tiene lugar antes del cumplimiento del t\u00e9rmino legal de seis horas, considera la Corte que en este evento es dable interpretar que la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n operar\u00eda con el inicio de la misma, lo cual podr\u00eda tener lugar en cualquier momento despu\u00e9s de la declaratoria de muerte cerebral de un paciente, y por tanto, podr\u00eda ocurrir antes de que expirara el t\u00e9rmino legal para que los familiares pudieran oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En opini\u00f3n de la Corte, esta interpretaci\u00f3n vulnera por tanto el derecho que tienen los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, ya que puede dar lugar a la restricci\u00f3n del t\u00e9rmino previsto por la misma ley para que los familiares puedan oponerse a la donaci\u00f3n, derecho que tiene un fundamento constitucional en el derecho a la libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de cultos. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Ahora bien, si la necropsia tiene lugar despu\u00e9s del cumplimiento de la primera condici\u00f3n legal, es decir, con posterioridad al vencimiento del t\u00e9rmino de las seis horas otorgadas por la ley para que la familia pueda oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, considera la Corte que este evento, bajo la premisa de una funci\u00f3n excluyente del conector \u201co\u201d, no tiene relevancia para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa, puesto que en todo caso el consentimiento presunto habr\u00eda ya operado con el simple transcurso del t\u00e9rmino legal de seis horas y ser\u00eda legalmente indiferente si la necropsia tiene lugar o no. Es decir, en caso que la necropsia tuviera lugar con posterioridad al t\u00e9rmino legal de seis horas luego de declarada la muerte encef\u00e1lica, de todas formas podr\u00eda procederse legalmente a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos desde el mismo momento del vencimiento de dicho t\u00e9rmino, y ello, bien que tenga lugar la necropsia o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante esto, evidencia la Corte que bajo la premisa seg\u00fan la cual el conector \u201co\u201d no tiene una funci\u00f3n excluyente sino m\u00e1s bien una funci\u00f3n inclusiva o incluyente, y en el evento de la ocurrencia de la autopsia o necropsia luego de vencido el t\u00e9rmino legal de seis horas, la expresi\u00f3n demandada podr\u00eda dar lugar a una nueva interpretaci\u00f3n con relevancia constitucional. \u00a0Seg\u00fan esta interpretaci\u00f3n, en el evento cuando la necropsia tiene lugar con posterioridad al vencimiento del t\u00e9rmino de seis horas luego de la muerte cerebral, la segunda condici\u00f3n prevista por la ley cumplir\u00eda con la funci\u00f3n de ampliar el t\u00e9rmino de seis horas hasta el momento en que se inicia la necropsia, concediendo entonces un mayor espacio de tiempo para que los familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, y no restringiendo tal t\u00e9rmino como lo entiende el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte que esta interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada depende del entendimiento del conector \u201co\u201d como cumpliendo una funci\u00f3n inclusiva. Esta es la opini\u00f3n tanto del Ministerio del Interior y de Justicia como del Procurador General de la Naci\u00f3n y constituye la segunda interpretaci\u00f3n mencionada al comienzo de este aparte, que la Corte pasa a analizar a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En segundo lugar, encuentra la Sala que la expresi\u00f3n demandada puede dar lugar a una interpretaci\u00f3n que se origina del entendimiento del conector \u201co\u201d como cumpliendo una funci\u00f3n de inclusi\u00f3n, caso en el cual la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de \u00f3rganos se configura cuando se cumple al menos la primera condici\u00f3n prevista por la ley, y la segunda condici\u00f3n vendr\u00eda a ampliar el plazo concedido por esta primera condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta posici\u00f3n, no es correcta la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposici\u00f3n que consagra la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, ya que dicha interpretaci\u00f3n anular\u00eda a alguna de las das condiciones previstas por la ley. En este sentido, solo bastar\u00eda con el cumplimiento de la primera condici\u00f3n, esto es, el vencimiento del plazo legal; o con el cumplimiento de la segunda, esto es, la iniciaci\u00f3n de la autopsia o necropsia; para que operara la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. En el primer caso, ser\u00eda inocuo introducir la condici\u00f3n del inicio de la autopsia o necropsia, y en el segundo caso, ser\u00eda innecesaria la consagraci\u00f3n del plazo legal para que operara el consentimiento presunto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, esta interpretaci\u00f3n plantea que la expresi\u00f3n demanda debe entenderse en el sentido de que en todo caso debe darse cumplimiento al plazo establecido en la ley para que ocurra la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, y que en caso de que ocurra la autopsia o necropsia, los familiares tendr\u00e1n un plazo adicional hasta el momento en que se d\u00e9 inicio a la misma para oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver del familiar fallecido. Esta interpretaci\u00f3n implicar\u00eda entonces, que antes que restringir el plazo legal para que los familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, \u00e9stos tendr\u00edan derecho a oponerse en dos oportunidades, las cuales no ser\u00edan necesariamente excluyentes, esto es, dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asume entonces esta interpretaci\u00f3n, que en el caso en el cual la autopsia o necropsia ocurra antes del vencimiento del plazo legal de seis horas siguientes a la declaratoria de muerte cerebral, debe respetarse dicho plazo, y que en caso que la autopsia o necropsia ocurra con posterioridad al plazo legal de seis horas luego de la muerte encef\u00e1lica, lo que hace la segunda condici\u00f3n es ampliar el t\u00e9rmino para que los familiares puedan oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, y que por tanto la expresi\u00f3n demandada no anula este plazo, sino que por el contrario la alarga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2 \u00a0Las razones de los condicionamientos a la exequibilidad de \u00a0la expresi\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
La demanda que dio origen a este proceso impugna la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico-legal\u201d del art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988, en raz\u00f3n a que considera en primer lugar, que esta disposici\u00f3n vulnera el derecho de los familiares de una persona fallecida, a oponerse a la extracci\u00f3n de los \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver de \u00e9sta, ya que la iniciaci\u00f3n de la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia puede tener lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte encef\u00e1lica, y por tanto puede anular el derecho que tienen los familiares a oponerse, no dando espacio para dicha oposici\u00f3n, o puede restringir indebidamente el plazo de seis horas consagrado en la ley para que opere la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en el an\u00e1lisis realizado en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, y en el an\u00e1lisis del caso concreto, concluye la Corte, que existen varias interpretaciones posibles de la expresi\u00f3n demandada, una de las cuales es inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada que esta Sala considera inconstitucional es aquella seg\u00fan la cual la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n ocurre bien cuando tiene lugar la extinci\u00f3n del plazo legal de seis horas luego de la muerte cerebral de una persona, o bien cuando se da inicio a la autopsia m\u00e9dico-legal o necropsia, sin que los familiares hayan acreditado su condici\u00f3n de tal y manifestado su oposici\u00f3n a la donaci\u00f3n. Esta interpretaci\u00f3n da lugar a entender que la necropsia, en cuanto puede tener lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte cerebral o encef\u00e1lica, podr\u00eda hacer nugatorio el derecho de los familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, y si ocurre antes de que trascurra el t\u00e9rmino legal de seis horas contadas a partir de la muerte cerebral, anular\u00eda dicho t\u00e9rmino, haciendo nugatorio el ejercicio del derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos. Esto es violatorio del derecho que tienen los familiares a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido, derecho que como qued\u00f3 expuesto, tiene un fundamento constitucional en el derecho a la libertad de conciencia \u2013art. 18 CN-, de religi\u00f3n y de cultos \u2013art. 19 CP-. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, proceder\u00e1 esta Corte a condicionar la exequibilidad de la expresi\u00f3n demanda, en varios sentidos: en primer lugar, en el entendido de que en todo caso deber\u00e1 respetarse el t\u00e9rmino de seis (6) horas despu\u00e9s de declarada la muerte cerebral o encef\u00e1lica, establecido por la ley para que ocurra la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. Este condicionamiento quiere decir, que \u00a0en ning\u00fan caso, la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 operar\u00e1 antes del vencimiento del plazo legal de seis (6) horas despu\u00e9s de la declaratoria de muerte cerebral de que trata la misma disposici\u00f3n. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia esta Corte reafirmar\u00e1 que el t\u00e9rmino que tienen los familiares para oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos ser\u00e1 m\u00ednimo de seis (6) horas. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la exequibilidad de la norma demandada se condicionar\u00e1 en el entendido de que en aquellos casos en que la autopsia o necropsia haya sido previamente ordenada por el m\u00e9dico responsable, y tenga lugar despu\u00e9s de transcurrido el plazo legal de seis horas, se entender\u00e1 ampliado el plazo para que los familiares puedan oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos hasta el momento de la iniciaci\u00f3n de la autopsia o necropsia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, es de anotar que el art\u00edculo 1 del Decreto 0786 de 1990 denomina autopsia o necropsia \u201cal procedimiento mediante el cual a trav\u00e9s de observaci\u00f3n, intervenci\u00f3n y an\u00e1lisis de un cad\u00e1ver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del caso, el examen de las evidencias o pruebas f\u00edsicas relacionadas con el mismo, as\u00ed como las circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte, se obtiene informaci\u00f3n para fines cient\u00edficos o jur\u00eddicos\u201d, clasificando este decreto tambi\u00e9n el tipo de autopsias en m\u00e9dico-legales y cl\u00ednicas. As\u00ed mismo el art\u00edculo 22 del Decreto 0786 de 1990 de conformidad con la ley 73 de 1988 establece que \u201ccuando deban practicarse autopsias m\u00e9dico-legales, durante el curso de las mismas podr\u00e1n los m\u00e9dicos legistas, para fines de trasplante u otros usos terap\u00e9uticos, liberar y retirar \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos de los cad\u00e1veres, o autorizar a un profesional competente para que lo haga bajo su custodia\u201d (negrilla fuera de texto), siempre y cuando exista previa donaci\u00f3n por parte de la persona o sus deudos o haya operado la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, esta Corte entiende que la necesidad de la realizaci\u00f3n o no de una autopsia o necropsia deber\u00e1 determinarse y ordenarse por el m\u00e9dico responsable dentro del lapso de las seis (6) horas ordenado por la ley, en el entendido que una cosa es la determinaci\u00f3n de la necesidad de su realizaci\u00f3n o su ordenaci\u00f3n y otra distinta su realizaci\u00f3n, que puede ser posterior a este plazo. En este sentido, esta Sala encuentra que el m\u00e9dico responsable debe determinar la necesidad de la realizaci\u00f3n de la autopsia o necropsia y ordenarla dentro de las seis (6) horas despu\u00e9s de la muerte cerebral o encef\u00e1lica del paciente, previstas por la ley, lapso de tiempo dentro del cual los familiares podr\u00e1n oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos, y s\u00f3lo en el evento en que la autopsia o necropsia se encuentre ordenada y una vez vencido el t\u00e9rmino legal para ejercer oposici\u00f3n, el plazo de los familiares para oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos se extender\u00e1 hasta el inicio de la necropsia. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para esta Corte es claro que una vez vencido el t\u00e9rmino legal de seis (6) horas y si previamente se ha determinado por el m\u00e9dico responsable la necesidad de autopsia o necropsia, los familiares tendr\u00e1n plazo para oponerse hasta el inicio de la misma. Lo que en todo caso no puede ocurrir, de acuerdo con el entendimiento de esta Corte, es que la determinaci\u00f3n de la realizaci\u00f3n de la autopsia o necropsia se defina una vez expirado el t\u00e9rmino legal de seis (6) horas, por cuanto esto podr\u00eda dar lugar a abusos respecto de la determinaci\u00f3n de la misma en relaci\u00f3n con la extracci\u00f3n de \u00f3rganos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con este condicionamiento, esta Corte pretende dejar en claro que s\u00f3lo en el evento en que el m\u00e9dico responsable haya ordenado previamente la necropsia y cuando \u00e9sta tenga lugar despu\u00e9s de vencido el t\u00e9rmino legal de seis (6) horas, se entender\u00e1 ampliado el plazo para que los familiares puedan oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos hasta el momento del inicio de la autopsia o necropsia. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta sentencia, luego de establecer el t\u00e9rmino m\u00ednimo de seis horas, se determinar\u00e1 que s\u00f3lo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada por el m\u00e9dico responsable, el plazo para la oposici\u00f3n por parte de los familiares se extender\u00e1 hasta antes de su iniciaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, esta Sala condicionar\u00e1 la exequibilidad de la norma sub examine atendiendo a la necesidad de garantizar un consentimiento informado y el derecho a la informaci\u00f3n de los familiares del fallecido, esencial para que se haga efectivo el ejercicio de una decisi\u00f3n libre e informada, en el entendido de que se debe garantizar una informaci\u00f3n oportuna a los familiares de la persona fallecida que se hayan hecho presentes, sobre lo dispuesto por el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988 respecto de la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y el derecho que tienen de oponerse a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver del familiar fallecido, deber de informaci\u00f3n que recaer\u00e1 sobre el m\u00e9dico responsable de la realizaci\u00f3n de la autopsia o necropsia. Con este condicionamiento, esta Corte pretende garantizar que se suministre una informaci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna a los familiares de la persona fallecida que se encuentren presentes, por parte del m\u00e9dico responsable, respecto de sus derechos en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia se condicionar\u00e1 la exequibilidad de la norma demandada en el sentido de que el m\u00e9dico responsable deber\u00e1 informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
Encuentra esta Corte que este condicionamiento, respecto de la obligatoriedad de informar a los familiares que se hagan presentes sobre la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n y el derecho que tienen a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos de un cad\u00e1ver fallecido, se encamina de manera especial a garantizar el consentimiento o la oposici\u00f3n informada de los familiares, lo cual es requisito esencial para el ejercicio efectivo de las libertades constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Corte encuentra necesario pronunciarse, como complemento necesario a la debida informaci\u00f3n que se debe suministrar a los familiares presentes de la persona fallecida, respecto de la informaci\u00f3n que debe suministrar el Estado colombiano al p\u00fablico en general y a la sociedad colombiana en relaci\u00f3n con el contenido de la ley 73 de 1988, informaci\u00f3n que tiene que lograrse a trav\u00e9s del desarrollo de campa\u00f1as de informaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n con car\u00e1cter divulgativo, objetivo y neutral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello, que esta Corte considera que para la efectividad de un consentimiento bien informado en materia de donaci\u00f3n de \u00f3rganos post-mortem por parte de los individuos y ciudadanos colombianos, esto es, tanto por parte de las personas en vida como por parte de los deudos de una persona fallecida, es imperioso que el Estado colombiano realice campa\u00f1as masivas de informaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n sobre el contenido de la ley 73 de 1988, con el objetivo de que tanto las personas en vida como sus deudos despu\u00e9s de su muerte puedan tomar una decisi\u00f3n consciente, libre e informada a este respecto, sin ning\u00fan vicio de ignorancia o constre\u00f1imiento. Para ello, esta Corte considera que existe una obligaci\u00f3n por parte del Estado colombiano de realizar este tipo de campa\u00f1as de informaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n, las cuales deben tener un car\u00e1cter estrictamente informativo, sin tintes de publicidad en favor o en contra de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos. Por ello, esta Corte considera una obligaci\u00f3n el que se realicen campa\u00f1as masivas de informaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n, a cargo del Estado, sobre el contenido de la ley que nos ocupa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todos los condicionamientos anteriormente expuestos, encuentra la Corte, son necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el derecho que tienen los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre, consciente e informada, lo cual, insiste esta Sala, es requisito sine qua non del ejercicio efectivo de las libertades constitucionales, especialmente de la libertad de conciencia y de religi\u00f3n o cultos \u2013art. 18 y 19 CP-, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares a consentir u oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de un familiar fallecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201co antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal\u201d contenida en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaraci\u00f3n de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos con fines de donaci\u00f3n y trasplante: a) el t\u00e9rmino para oponerse ser\u00e1 m\u00ednimo de seis (6) horas y s\u00f3lo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extender\u00e1 hasta antes de su iniciaci\u00f3n; y b) el m\u00e9dico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n del Estado colombiano de realizar campa\u00f1as masivas de informaci\u00f3n y divulgaci\u00f3n sobre el contenido de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-933 de 2007 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6806\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 \u201cPor la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donaci\u00f3n y transplante de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos para fines de transplantes u otros usos terap\u00e9uticos\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Juan Fernando Ram\u00edrez G\u00f3mez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad me limitar\u00e9 a reiterar lo que he se\u00f1alado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi posici\u00f3n sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con se\u00f1alarla p\u00fablicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo que sucede en otros pa\u00edses de tradici\u00f3n romano-germ\u00e1nica, en Colombia existe una s\u00f3lida y saludable tradici\u00f3n de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.46 Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la posici\u00f3n de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno se\u00f1alar p\u00fablicamente, debajo de su r\u00fabrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al p\u00fablico inmediatamente despu\u00e9s de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Adem\u00e1s, la Secretaria General puede certificar c\u00f3mo voto cada magistrado, si un interesado as\u00ed lo solicita. \u00a0<\/p>\n
Estos cuatro aspectos – que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradici\u00f3n judicial – son separables, como lo demuestra el derecho comparado.47 O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su inter\u00e9s en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera m\u00e1s apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la instituci\u00f3n judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la Constituci\u00f3n con s\u00f3lida autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1, por supuesto, casos en que dicha contribuci\u00f3n se logre mejor escribiendo una opini\u00f3n separada, siempre dentro del mayor respeto por la instituci\u00f3n. As\u00ed lo estim\u00e9 necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compart\u00ed enteramente. Escrib\u00ed una aclaraci\u00f3n de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.48 En cambio, en la primera sentencia en la cual particip\u00e9 sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escrib\u00ed un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedi\u00f3 varios a\u00f1os despu\u00e9s sobre bases distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo mismo hice en temas menos \u201cduros\u201d pero importantes en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientaci\u00f3n anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero tambi\u00e9n a admitir, como lo dice expresamente la Constituci\u00f3n desde 1991, que si se re\u00fanen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. As\u00ed sucede ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados p\u00fablicos. Es que en nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe anticipar una evoluci\u00f3n, lo cual es un aliciente para que la opini\u00f3n disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases s\u00f3lidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello tambi\u00e9n ocurri\u00f3, por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos declarativos de un estado de excepci\u00f3n durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la Constituci\u00f3n de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte Constitucional avanzara en esa direcci\u00f3n, como en efecto aconteci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue este esp\u00edritu constructivo el que me anim\u00f3 a abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escrib\u00ed a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la terminaci\u00f3n indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC49. Una vez que la Sala Plena decidi\u00f3 asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dej\u00e9 de escribir una opini\u00f3n disidente en las Salas de Revisi\u00f3n en las cuales particip\u00e9 y tampoco lo hice en la sentencia de unificaci\u00f3n donde la Corte construy\u00f3 un enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una misi\u00f3n trascendental consistente en fijar el significado de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de escribir una opini\u00f3n separada o disidente tambi\u00e9n implica una responsabilidad primordial: articular una cr\u00edtica \u00fatil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opini\u00f3n separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jur\u00eddicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed interpret\u00f3 el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un art\u00edculo publicado en 195350. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que cre\u00edan que ten\u00edan que escribir una opini\u00f3n individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destac\u00f3 el siguiente canon de \u00e9tica judicial: \u201cUn juez no debe ceder a la vanidad de su opini\u00f3n ni valorar de manera m\u00e1s alta su reputaci\u00f3n individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.\u201d (Canon 19, par\u00e1grafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una cr\u00edtica de la sentencia de la cual el magistrado difiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradici\u00f3n de admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabaj\u00f3 arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of \u00a0Education \u2013 mediante la cual se puso fin a la segregaci\u00f3n racial en los colegios p\u00fablicos- fuera un\u00e1nime. As\u00ed mismo, John Marshall solo escribi\u00f3 nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro a\u00f1os de ejercicio de la magistratura, puesto que comprendi\u00f3 que el nacimiento del control constitucional y la consolidaci\u00f3n de la Corte investida de la autoridad para decir qu\u00e9 dice la Constituci\u00f3n, requer\u00eda de una clara cohesi\u00f3n institucional. Por esa misma raz\u00f3n, Marshall acept\u00f3 ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.51 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este caso el \u00edmpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido despu\u00e9s de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia, \u00a0pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no ten\u00eda sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posici\u00f3n que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que hab\u00edan sostenido a lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes – denominado el gran disidente – sosten\u00eda que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaraci\u00f3n de voto debe recordar que \u201cesta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro gallo\u201d. Esto llev\u00f3 en m\u00faltiples ocasiones al magistrado Holmes a se\u00f1alarles a los colegas de la Corte con los cuales compart\u00eda una opini\u00f3n disidente, que deb\u00edan modificar los t\u00e9rminos empleados en el escrito correspondiente para respetar el principio \u00e9tico de la civilidad en el disentimiento. \u00a0<\/p>\n
No se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la divulgaci\u00f3n de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir a la consolidaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que, como la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del pa\u00eds en temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o est\u00e1n sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la administraci\u00f3n de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando – m\u00e1s all\u00e1 de hacer p\u00fablica su posici\u00f3n al advertir que salva o aclara el voto – decide escribir una opini\u00f3n disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Editorial Verbo Divino, Cuarta Edici\u00f3n, 1998, P\u00e1gs. 334 y ss. \u00a0<\/p>\n
2 Sobre algunos problemas \u00e9ticos y jur\u00eddicos que suscita la donaci\u00f3n por menores, ver, entre otros, de la American Medical Association el documento E-2. 67 \u201cThe Use of Minors as Organ and Tissue Donors\u201d consultado en Internet en www.ama-assn.org\/ama\/pub\/category \u00a0<\/p>\n
3 Ver al respecto, L D de Castro. \u201cHuman organs from prisoners: kidneys for life\u201d en Journal of Medical Ethics 2003;29:171-175.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sobre las posibilidades y l\u00edmites de un sistema de consentimiento presunto para efectos de transplante, ver V English and A Sommerville \u201cPresumed consent for transplantation: a dead issue after Alder Hey?\u201d en Journal of Medical Ethics 2003; 29:147-152 \u00a0<\/p>\n
5 Sobre la discusi\u00f3n \u00e9tica de las posibilidades y l\u00edmites de las recomendaciones destinadas a autorizar la remoci\u00f3n de \u00f3rganos de cad\u00e1veres, incluso contra la voluntad manifestada por la persona en vida, ver C L Hamer and M M Rivlin. \u201cA stronger policy of organ retrieval from cadaveric donors: some ethical considerations\u201d en Journal of Medical Ethics 2003;29:196-200 \u00a0<\/p>\n
6 Ver Hans Jonas. T\u00e9cnica, medicina y \u00e9tica. Barcelona, Piado, 1997, cap\u00edtulo 10 sobre muerte cerebral y bancos de \u00f3rganos. \u00a0<\/p>\n
7 Para una defensa de esa posici\u00f3n, ver H E Mes\u00f3n. \u201cIt is immoral to require consent for cadaver organ donation\u201d en Journal of Medical Ethics 2003;29:125-127 \u00a0<\/p>\n
8 Sobre este debate, ver Donald\u00a0 Joralemon\u00a0 \u201cShifting ethics: debating the incentive question in organ transplantation\u201d en Journal of Medical Ethics 2001; 27:30-35 \u00a0<\/p>\n
9 En t\u00e9rminos m\u00e9dicos se considera que la muerte cerebral se produce cuando una persona tiene una lesi\u00f3n cerebral que ocasiona el cese total e irreversible de la actividad de todo el cerebro, lo cual se diferencia del estado de coma en que puede encontrarse un paciente, caso en el que la persona est\u00e1 viva aunque padece una severa enfermedad neurol\u00f3gica. Sobre el debate respecto del concepto de muerte, los distintos tipos de muerte, y la muerte cerebral, existe una basta bibliograf\u00eda. Dentro de la bibliograf\u00eda especializada se puede consultar: \u00a0<\/p>\n
– Centanaro M.D., Gabriel, \u201cMuerte Encef\u00e1lica\u201d, art\u00edculo consultado en Internet.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Garc\u00eda, Valeria y Romano, Santiago Javier, \u201cTrasplante \u2013 materiales comunes\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/mono24.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
– Eslava G\u00f3mez, Euclides. Controversias sobre la Muerte Cerebral. En: Persona y Bio\u00e9tica # 6, febrero \u2013 mayo de 1999, p\u00e1gs. 43-55. \u00a0<\/p>\n
– Escr\u00edbar, Ana, \u201cReflexiones desde la filosof\u00eda en relaci\u00f3n al criterio de muerte cerebral\u201d, en Bio\u00e9tica y Derecho, consultado en www.bioetica.org\/bioetica\/muerte3.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
– Sarmiento Median, Pedro Jos\u00e9. La Bio\u00e9tica de los Transplantes de \u00f3rganos. En: Persona y Bio\u00e9tica #9-10, enero \u2013agosto de 2000, p\u00e1gs. 115-132. \u00a0<\/p>\n
– Cerv\u00f3s Navarro, Jordi. Muerte Cerebral. En: Persona y Bio\u00e9tica #11, septiembre-diciembre de 2000, p\u00e1gs. 9. \u00a0<\/p>\n
– Eslava G\u00f3mez, Euclides. Bio\u00e9tica y Transplantes. En: Persona y Bio\u00e9tica # 15, enero-abril de 2000, \u00a0p\u00e1gs. 39-56. \u00a0<\/p>\n
10 Sobre los problemas \u00e9ticos de las definiciones de muerte y su relaci\u00f3n con los transplantes, ver I H Kerridge, P Saul, M Lowe, J McPhee and D Willia. \u201cDeath, dying and donation: organ transplantation and the diagnosis of death\u201d en Journal of Medical Ethics 2002;28:89-94. Ver tambi\u00e9n Greenberg G. \u201cAs good as dead\u201d en The New Yorker 2001 Agosto 13; 36-41. Ver tambi\u00e9n Seltzer DL, Arnold RM, Siminoff LA. \u201cAre non-heart-beating cadaver donors acceptable to the public?\u201d en \u00a0Journal of Clinical Ethics\u00a02000 Winter; 11(4):347-57. \u00a0<\/p>\n
11 Ver Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
12 Sobre este punto ver Garc\u00eda, Valeria y Romano, Santiago Javier, \u201cTrasplante \u2013 materiales comunes\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/mono24.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
13 Ver tambi\u00e9n Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
14 Nu\u00f1ez Mu\u00f1iz, Carmen, \u201cRespeto a la voluntad del fallecido en la legislaci\u00f3n sobre trasplantes de \u00f3rganos\u201d, Bolet\u00edn de la Facultad de Derecho, Madrid, Espa\u00f1a, UNED, n\u00fam. 7, 1994, p. 342. \u00a0<\/p>\n
15 Gordillo Ca\u00f1as, Antonio, \u201cTrasplante de \u00f3rganos: \u201cpietas\u201d familiar y solidaridad humana\u201d, Madrid, Civitas, 1987, p. 89. \u00a0<\/p>\n
16 Trigo Represas, F\u00e9lix, \u201cla Responsabilidad civil en el trasplante de \u00f3rganos humanos. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anales a\u00f1o XXXVIII, No. 31, cit. Por Bustamante Alsina en: Bustamante Alsina \u201cDeterminaci\u00f3n del momento de la muerte y la presunci\u00f3n legal del consentimiento del dador en el trasplante cadav\u00e9rico de \u00d3rganos, LL Tomo 1994-E, Sec.Doctrina, P\u00e1g. 1338. Ver tambi\u00e9n Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino, Nicol\u00e1s, \u201cTransplante de \u00f3rganos: la importancia de la informaci\u00f3n a la comunidad\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/legisrios8.htm, 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Sobre este tema ver \u00a0Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino, Nicol\u00e1s, \u201cTransplante de \u00f3rganos: la importancia de la informaci\u00f3n a la comunidad\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/legisrios8.htm, 2006. Ver tambi\u00e9n Bustamante Alsina, \u201cDeterminaci\u00f3n del momento de la muerte y la presunci\u00f3n legal del consentimiento del dador en el trasplante cadav\u00e9rico de \u00d3rganos, LL Tomo 1994-E, Sec.Doctrina. \u00a0<\/p>\n
18 Garz\u00f3n Valdez, Ernesto, \u201calgunas consideraciones \u00e9ticas sobre el trasplante de \u00f3rganos\u201d, Isonom\u00eda, M\u00e9xico, N\u00fam. 1, octubre de 1994, p. 177. \u00a0<\/p>\n
19 V\u00e1squez, Rodolfo, \u201cConsentimiento y extracci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d, Isonom\u00eda, M\u00e9xico, ITAM, n\u00fam. 1, octubre 1994, p. 193. \u00a0<\/p>\n
20 Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
21 Ibidem, p.198. \u00a0<\/p>\n
22 Gouv\u00e8a Medina, Roberto de, \u201cDonaci\u00f3n de \u00f3rganos del cuerpo humano\u201d, Revista, da ordem dos advogados do Brasil, a\u00f1o XXVI, n\u00fam. 63, julio-diciembre de 1996, p.65. Citado por Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0Bergoglio de Brouwer de Koning, Mar\u00eda Bertoldi de Fourcade, Mar\u00eda Virginia, \u201cTrasplante de \u00f3rganos entre personas, con \u00f3rganos de cad\u00e1veres\u201d, Buenos Aires, Hammurabi, 1983, p. 258. \u00a0<\/p>\n
24 Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
25 Opus cit. \u00a0<\/p>\n
26 Bergoglio de Brouwer de Koning, Mar\u00eda Bertoldi de Fourcade, Mar\u00eda Virginia, \u201cTrasplante de \u00f3rganos entre personas, con \u00f3rganos de cad\u00e1veres\u201d, Buenos Aires, Hammurabi, 1983, p. 20 y ss. \u00a0<\/p>\n
27 Ver sentencias T-164 de 1994 y T-462 de 1998. \u00a0<\/p>\n
28 En Argentina la Ley 24.193 consagra lo relacionado con los trasplantes de \u00f3rganos y material anat\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
29 Sobre este punto se puede consultar a Garc\u00eda, Valeria y Romano, Santiago Javier, \u201cTrasplante \u2013 materiales comunes\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/mono24.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
30 Ver Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino, Nicol\u00e1s, \u201cTransplante de \u00f3rganos: la importancia de la informaci\u00f3n a la comunidad\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/legisrios8.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
31 Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino, Nicol\u00e1s, \u201cTransplante de \u00f3rganos: la importancia de la informaci\u00f3n a la comunidad\u201d, en Bio\u00e9tica & Derecho, en: www.bioetica.org\/bioetica\/legisrios8.htm, 2006. \u00a0<\/p>\n
32 Ver Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
33 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
34 Ver Cifuentes, Santos, \u201cLos trasplantes de \u00f3rganos cadav\u00e9ricos\u201d, Ed, T.154, P\u00e1g. 922. \u00a0<\/p>\n
35 Cap\u00edtulo III de la ley relativa a la extracci\u00f3n y trasplantes de \u00f3rganos del 13\/6\/86 \u2013en Anales del Senado del 1\u00ba y 4\/7\/85, y Anales de la C\u00e1mara de Representantes del 3 y 4\/6\/86-, modificado por la ley del 17\/2\/87 \u2013en Anales de la C\u00e1mara de Representantes del 4\/12\/86 y del Senado del 29\/1\/87 y del 5\/2\/87. \u00a0<\/p>\n
36 Ley del 27\/10\/79, No. 30\/79, Bolet\u00edn Oficial del Estado n\u00fam. 266 de 1979. Real Decreto 411\/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relacionadas con la utilizaci\u00f3n de tejidos humanos. Real Decreto 2070\/1999 (30 de diciembre de 1999), por el que se regulan las actividades de obtenci\u00f3n y utilizaci\u00f3n cl\u00ednica de \u00f3rganos humanos y la coordinaci\u00f3n territorial de la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos y tejidos. \u00a0<\/p>\n
38 En vida, el cuerpo humano es el sustrato de la persona: \u201cSe dice que es la persona misma\u201d. Sin embargo, muerto el donante desaparece el gran obst\u00e1culo de la integridad f\u00edsica entendida \u00e9sta en funci\u00f3n del bien de la vida y de la persona. Ver Gordillo Ca\u00f1as, opus cit, p\u00e1g. 62. Ver tambi\u00e9n Brena Sesma, Ingrid, \u201cReflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos\u201d, en Revista Jur\u00eddica: Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jur\u00eddica Virtual, en internet. \u00a0<\/p>\n
1 URIBE CADAVID Juli\u00e1n, “Situaci\u00f3n jur\u00eddica del cad\u00e1ver humano” en, \u00a0Estudios de \u00a0Derecho, Universidad de Antioquia, N\u00b0 57, 1960. pp. 117-122. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-162 de 1994, M.P.: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
41 Ver sentencia T-162 de 1994. \u00a0<\/p>\n
42 Sobre trasplante de \u00f3rganos ver entre otras las Sentencias T-338, T-678, T-974 sobre transplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea con c\u00e9lulas de cord\u00f3n umbilical, T-1037 y T-1131, todas del 2004. \u00a0<\/p>\n
43 Ver Kant, Immanuel, \u201cFundamentaci\u00f3n a la Metaf\u00edsica de las Costumbres\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Sobre este tema consultar fundamentalmente Rawls, John, \u201cEl liberalismo pol\u00edtico\u201d, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, M\u00e9xico, 1996. \u00a0<\/p>\n
45 Ver la sentencia T-104 de 1996. \u00a0<\/p>\n
46 Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos m\u00e1s all\u00e1 de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzg\u00f3, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 En efecto, en Francia est\u00e1n prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son p\u00fablicas, varias d\u00e9cadas despu\u00e9s de su aprobaci\u00f3n. En Estados Unidos est\u00e1n permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evoluci\u00f3n del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son p\u00fablicos tambi\u00e9n despu\u00e9s de varias d\u00e9cadas. En Alemania, despu\u00e9s de un complejo y extenso proceso, se pas\u00f3 de la interdicci\u00f3n de las opiniones disidentes a su admisi\u00f3n. Ello sucedi\u00f3 a ra\u00edz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayor\u00eda por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consider\u00f3 convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana opt\u00f3 por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscit\u00f3 un debate sobre si las opiniones disidentes deber\u00edan ser permitidas. En 1968 se llev\u00f3 a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociaci\u00f3n de juristas. Luego de una votaci\u00f3n, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modific\u00f3 la Ley Org\u00e1nica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. \u00a0<\/p>\n
48 Inclusive respecto de estas cuestiones tan \u00e1lgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer p\u00fablicas las razones de su posici\u00f3n. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votaci\u00f3n fue 6 contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minor\u00eda decidi\u00f3 no escribir un salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
49 Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no deb\u00eda ser concedida sin verificar si el interesado hab\u00eda solicitado la terminaci\u00f3n del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor hab\u00eda aceptado la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito \u00a0o si el inmueble ya hab\u00eda sido adjudicado a una familia que lo adquiri\u00f3 de buena fe para vivir en \u00e9l \u00a0<\/p>\n
50 Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794. \u00a0<\/p>\n
51 El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opini\u00f3n disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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DONACION DE ORGANOS O COMPONENTES ANATOMICOS POST-MORTEM \u00a0 La Corte evidencia que el tema de la donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jur\u00eddicas como filos\u00f3ficas, cient\u00edficas, sociol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas, materias no pac\u00edficas y de dif\u00edcil soluci\u00f3n desde el punto de vista \u00e9tico-jur\u00eddico y \u00e9tico-m\u00e9dico, problemas frente a los […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-14127","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14127","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14127"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14127\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14127"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14127"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14127"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}