\u00a0 \u00a0 Sentencia C-949\/07 \u00a0<\/p>\n
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Antecedentes\/GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Evoluci\u00f3n\/GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Impuesto del orden nacional indirecto \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA-Concepto\/REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA-Beneficios \u00a0<\/p>\n
Mediante la suscripci\u00f3n de un contrato, por parte de las personas jur\u00eddicas con el Estado, que ten\u00eda una duraci\u00f3n de 10 a\u00f1os, cualquier impuesto o contribuci\u00f3n del orden nacional que se establezca despu\u00e9s de la suscripci\u00f3n de dicho contrato o durante su vigencia, o cualquier incremento de la tarifa del impuesto a la renta y complementarios por encima de la establecida que se decrete durante el lapso, no se aplica a los contribuyentes que est\u00e9n cobijados por el r\u00e9gimen de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador\/GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Sujetos pasivos \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6803 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 42, parcial, de la Ley 1111 de 2006, \u201cpor la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Carlos Felipe Aroca Lara. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ciudadano Carlos Felipe Aroca Lara demand\u00f3 el art\u00edculo 42, parcial, de la Ley 1111 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Por auto de fecha 11 de mayo de 2007, el Magistrado sustanciador admiti\u00f3 la demanda de la referencia y orden\u00f3 su fijaci\u00f3n en lista. As\u00ed mismo, dispuso dar traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera su concepto y comunic\u00f3 la iniciaci\u00f3n del asunto a los se\u00f1ores Presidente de la Rep\u00fablica y del Congreso, al igual que a los Ministros del Interior y de Justicia y de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico; a las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Externado de Colombia, Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario, Universidad de Antioquia y Universidad Industrial de Santander, al igual que al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, con el objeto de que, si as\u00ed lo estimaban, conceptuaran sobre la constitucionalidad del precepto demandado. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se trascribe el texto de la norma, tomado del Diario Oficial N\u00b0 46494 de diciembre 27 de 2006, resaltando el aparte acusado. \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 1111 DE 2006 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(diciembre 27) \u00a0<\/p>\n
\u2018Por la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales\u2019 \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0 \u2026 \u00a0<\/p>\n
CAPITULO IV \u00a0<\/p>\n
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 42. Modif\u00edcanse el inciso primero del numeral 1\u00b0, los numerales 5, 7, 11 y 14 y adici\u00f3nase un numeral y un Par\u00e1grafo al art\u00edculo 879 del Estatuto Tributario, los cuales quedan as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u2026 \u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 3. Los contribuyentes beneficiarios de los contratos de estabilidad tributaria que regulaba el art\u00edculo 240-1 de este Estatuto, est\u00e1n excluidos del Gravamen a los Movimientos Financieros durante la vigencia del contrato, por las operaciones propias como sujeto pasivo del tributo, para lo cual el representante legal deber\u00e1 identificar las cuentas corrientes o de ahorros en las cuales maneje los recursos de manera exclusiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el contribuyente beneficiario del contrato de estabilidad tributaria sea agente retenedor del Gravamen a los Movimientos Financieros, deber\u00e1 cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de esta condici\u00f3n, por las operaciones que realicen los usuarios o cuando, en desarrollo de sus actividades deba realizar transacciones en las cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que la norma parcialmente acusada, vulnera los art\u00edculos 13, 95 numeral 9\u00b0 y 363 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En su escrito afirma que la disposici\u00f3n acusada crea un trato discriminatorio en contra de los contribuyentes que hacen operaciones con agentes de retenci\u00f3n en la fuente, beneficiarios de un contrato de estabilidad tributaria, ya que en estos casos el contribuyente se convierte en sujeto pasivo de la retenci\u00f3n, que no tendr\u00eda que asumir cuando realiza la misma transacci\u00f3n con entidades que no tienen estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
La regla prevista en la norma demandada hace que la misma transacci\u00f3n financiera tenga un efecto tributario diferente dependiendo de la situaci\u00f3n de agente retenedor con el cual se realice, creando una discriminaci\u00f3n inconstitucional a la luz de la Carta Pol\u00edtica y violando el principio de generalidad y neutralidad de la norma tributaria. \u00a0<\/p>\n
Considera que el legislador fija cargas adicionales a los clientes de una entidad con estabilidad tributaria, en tanto ese mismo cliente en otra entidad, realizando la misma transacci\u00f3n, estar\u00eda liberado de pagar el gravamen a movimientos financieros (GMF). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, aduce que la estabilidad tributaria de las entidades financieras no es un hecho de conocimiento p\u00fablico y un cliente no tiene c\u00f3mo indagar, ni por qu\u00e9 indagar, si la entidad financiera con la cual pretende hacer una transacci\u00f3n tiene o no contrato de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, compara la situaci\u00f3n de un cliente de una entidad financiera com\u00fan y un cliente de otra con contrato de estabilidad tributaria (exenta de GMF), con lo cual, por ejemplo, de una redenci\u00f3n de un CDT con recursos propios de un banco, en el primer caso la entidad financiera debe practicarse auto retenci\u00f3n del GMF, mientras que en el segundo le practica la retenci\u00f3n a su cliente, quien se convierte en sujeto pasivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su concepto, las obligaciones y los deberes tributarios no pueden convertirse en un factor de distorsi\u00f3n para el p\u00fablico que accede a los servicios financieros, al permitir que entre las distintas entidades existan tratamientos diferenciados con ocasi\u00f3n de cargas tributarias, lo cual no goza de razonabilidad a la luz de las disposiciones constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Estima que el inciso legal acusado, vulnera en forma directa los principios constitucionales de igualdad general y de equidad tributaria, al crear una retenci\u00f3n a cargo de algunos usuarios del sistema financiero, dejando por fuera de la misma a otros que realizan iguales transacciones. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed el legislador, mediante la norma demandada, est\u00e1 imponiendo una carga tributaria a quien no ha desarrollado el hecho generador del impuesto, ya que el usuario del sistema financiero por el hecho de recibir un pago en ciertas entidades, estar\u00eda sometido a retenci\u00f3n en la fuente. Es decir, con la norma demandada algunos usuarios del sistema financiero se ver\u00e1n afectados con el GMF, que no depende de su propia situaci\u00f3n jur\u00eddica ni de sus actos, sino de una situaci\u00f3n contractual de la entidad en la cual realiza su transacci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, advierte que la norma acusada es injusta por cuanto no grava todo el universo de clientes del sistema financiero, sino a algunos de ellos, por el hecho de realizar transacciones en una entidad financiera con estabilidad tributaria, y por tanto estos clientes deber\u00e1n pagar un tributo que en otras entidades sin estabilidad no les retendr\u00edan; el origen de este cobro que debe sufrir el cliente, surge del hecho de un r\u00e9gimen tributario ajeno a \u00e9l, como lo es la estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0Instituto, a trav\u00e9s de su Presidente, abog\u00f3 por la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada, se\u00f1alando que todos los contribuyentes beneficiarios de contratos de estabilidad tributaria regulados por el art\u00edculo 240-1 del Estatuto Tributario, introducido por el art\u00edculo 169 de la Ley 223 de 1995, hoy derogado, quedaron excluidos del GMF durante la vigencia del respectivo contrato de estabilidad, pues los contratos comprend\u00edan todos los nuevos tributos que se crearan con posterioridad a su suscripci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El hecho generador del GMF es, principalmente, la disposici\u00f3n de recursos depositados en cuentas bancarias de ahorros o corrientes, o en cuentas de dep\u00f3sito en el Banco de la Rep\u00fablica. Son tambi\u00e9n generadores del tributo otros hechos, como el giro de cheques de gerencia en forma independiente a las cuentas de los clientes, la cesi\u00f3n de cartera colectiva, la disposici\u00f3n de recursos mediante convenios de recaudo y los d\u00e9bitos a cuentas contables para pagos o transferencias a terceros (art\u00edculo 871 del E. T.). \u00a0<\/p>\n
En el caso de disposici\u00f3n de recursos de cuentas bancarias, el sujeto pasivo del gravamen es el respectivo cuentahabiente. En el evento de disposici\u00f3n de recursos de la propia entidad financiera, de sus propias cuentas o depositados en cuentas del Banco de la Rep\u00fablica, el sujeto pasivo o contribuyente es la entidad bancaria. Y, en caso de que el banco disponga de recursos propios pero en beneficio de un cliente, como los d\u00e9bitos a cuentas contables, el sujeto pasivo es el banco, pero como sustituto del cliente por cuya cuenta o seg\u00fan sus instrucciones se realiza la operaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que la norma acusada agrega un par\u00e1grafo que se\u00f1ala expresamente que los contribuyentes beneficiarios de contratos de estabilidad tributaria est\u00e1n excluidos del GMF; pero circunscribe la exclusi\u00f3n a las operaciones propias como sujeto pasivo del tributo. Y precisa que la entidad financiera tiene el deber de cumplir las obligaciones derivadas de su calidad de agente retenedor por las operaciones de sus usuarios o cuando realice transacciones en las cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente, que es, precisamente, la frase acusada, cuya finalidad es evitar que se extienda a los clientes ese efecto de los contratos de estabilidad tributaria del banco, de manera que las entidades financieras beneficiarias de contratos de estabilidad tributaria gocen de la exclusi\u00f3n respecto de sus propias operaciones, pero no puedan trasladarla a clientes no amparados en contratos de estabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de practicar retenci\u00f3n en la fuente sobre las operaciones aludidas, si bien implica un trato diferente, es una medida compensatoria o correctiva de una situaci\u00f3n que, con base en una interpretaci\u00f3n de las normas, se pod\u00eda generar bajo la legislaci\u00f3n anterior, para extender la exclusi\u00f3n del GMF de una entidad financiera a sujetos no amparados por los mismos contratos, que de manera indirecta pod\u00edan recibir el beneficio. \u00a0<\/p>\n
Desde ese punto de vista, para este interviniente el supuesto del demandante, seg\u00fan el cual la misma operaci\u00f3n realizada a trav\u00e9s de una entidad sin contrato de estabilidad no causa GMF, y s\u00ed al realizarla a trav\u00e9s de una entidad con contrato, es equivocado o incompleto, porque los contratos de estabilidad tributaria deben producir efectos \u00fanicamente respecto del contribuyente que los suscribe y no es adecuado que se trasladen a otros sujetos. Por lo tanto, la medida que se analiza, si bien consagra un trato diferente, se justifica en la necesidad de corregir una situaci\u00f3n inequitativa que se presentaba en la pr\u00e1ctica, para as\u00ed cerrar un posible mecanismo de elusi\u00f3n tributaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluy\u00f3 afirmando que todos los beneficiarios de contratos de estabilidad gozar\u00e1n por igual de exclusi\u00f3n de GMF, pero no podr\u00e1n, por esta v\u00eda, extender el beneficio a otros sujetos. \u00a0<\/p>\n
2. Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario. \u00a0<\/p>\n
El Director del Grupo de Investigaciones de esta Universidad solicit\u00f3 a la Corte proferir fallo inhibitorio al considerar que la demanda recae sobre una proposici\u00f3n jur\u00eddica deducida por el actor, que en ning\u00fan caso podr\u00eda desprenderse de la correcta lectura del art\u00edculo 42 de la ley 1111 de 2006, en armon\u00eda con las normas del Estatuto Tributario que regulan el Gravamen a los Movimientos Financieros. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 871 del Estatuto Tributario, el GMF se genera, entre otros casos, por la realizaci\u00f3n de transacciones financieras mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as\u00ed como por los debitos que se efect\u00faen a cuentas contables y de otro g\u00e9nero, diferentes a las corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 que la Corte Constitucional en sentencia C-114 de 2006, precis\u00f3 que el tributo recae sobre los movimientos financieros que comportan, no s\u00f3lo una operaci\u00f3n contable, sino una transacci\u00f3n real. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, encontr\u00f3 err\u00f3nea la afirmaci\u00f3n que el actor hace en su demanda, seg\u00fan la cual para los usuarios del sistema financiero el GMF s\u00f3lo se genera por la disposici\u00f3n de recursos depositados en las cuentas corrientes o de ahorros que tengan en un banco, mientras que para el Banco de la Rep\u00fablica y las entidades que conforman el sistema financiero, el hecho generador lo constituye la realizaci\u00f3n de d\u00e9bitos contables que involucren la disposici\u00f3n de sus recursos para trasladarlos a un tercero. Y este error es el que lleva al actor a considerar que las transacciones en la cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente, no est\u00e1n gravadas con el GMF. \u00a0<\/p>\n
Los sujetos pasivos del GMF son los usuarios del sistema financiero, las entidades que lo conforman y el Banco de la Rep\u00fablica, quienes en virtud de su condici\u00f3n pueden ser titulares de exenciones como la que el legislador estableci\u00f3 en la norma demandada para los beneficiarios de los contratos de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que algunos de estos sujetos pasivos pueden ser, al mismo tiempo, agentes retenedores de dicho gravamen, como es el caso del Banco de la Rep\u00fablica y de los establecimientos de cr\u00e9dito que por su condici\u00f3n de agentes retenedores tienen la obligaci\u00f3n de recaudar y pagar el GMF. Esta obligaci\u00f3n surge para todos los agentes retenedores y no solamente para aquellos que sean beneficiarios de contratos de estabilidad tributaria, siempre que se presenten los hechos generadores del GMF. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 se\u00f1alando que desde esta perspectiva, la norma demandada no le impone solamente a los agentes retenedores de GMF beneficiarios de contratos de estabilidad tributaria, la obligaci\u00f3n de recaudar y pagar el GMF cuando realicen transacciones en las que el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente, excluyendo a los agentes retenedores de GMF sin tal beneficio, como lo sostiene el actor. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la norma demandada precisa que cuando los establecimientos de cr\u00e9dito -sujetos pasivos del GMF- se benefician de un contrato de estabilidad tributaria, est\u00e1n excluidos de la obligaci\u00f3n sustancial de contribuir con el 4 por 1000 sobre sus transacciones financieras propias, pero este beneficio no exonera a esos mismos establecimientos de cr\u00e9dito -agentes retenedores de GMF- de cumplir con la obligaci\u00f3n procedimental de recaudar dicha contribuci\u00f3n cuando \u00e9sta se genera por transacciones financieras que realicen sus usuarios o mediante las cuales se extingan sus obligaciones. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, aceptar la lectura que el actor hace de la norma demandada conllevar\u00eda a que, por una parte, se extiendan los beneficios del contrato de estabilidad tributaria a personas que no tienen derecho a los mismos y, por otra, a que los agentes retenedores de GMF, beneficiarios de contratos de estabilidad tributaria, incumplan con su obligaci\u00f3n legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervino en el presente proceso la doctora Mar\u00eda Helena Caviedes Camargo, funcionaria de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, quien pidi\u00f3 a la Corte declararse inhibida para fallar o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda y reconocer la exequibilidad de la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
Como primera medida consider\u00f3 que en el caso sub judice, el actor no cumpli\u00f3 con los requisitos de la demanda, al no desarrollar en forma concreta los cargos de la violaci\u00f3n, lo cual en su concepto \u201cdebe ser valorado\u201d por la Corte, para evitar \u201ca trav\u00e9s de un fallo inhibitorio, que se desvirt\u00fae la naturaleza jur\u00eddica de esta importante acci\u00f3n ciudadana\u201d (f. 46). \u00a0<\/p>\n
Al respecto, manifest\u00f3 que contrariamente a lo sostenido por el actor, la norma no viola los principios de generalidad, igualdad y neutralidad, por cuanto lo que hace es realizar plenamente los mismos. En efecto, una cosa es el contribuyente que ha suscrito un contrato de estabilidad tributaria, excluido del GMF, y otra bien distinta son los contribuyentes que realizan los hechos generadores y que, en la pr\u00e1ctica, son los clientes de los primeros. \u00a0<\/p>\n
El hecho de que uno de los extremos del contrato de estabilidad tributaria est\u00e9 excluido del GMF, no lo releva de la obligaci\u00f3n imperativa de practicar la correspondiente retenci\u00f3n, a t\u00edtulo de este impuesto, a todos aquellos contribuyentes que realicen transacciones financieras, que impliquen disposici\u00f3n de recursos en cuentas corrientes o de ahorros. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho a la igualdad, resalt\u00f3 esta interviniente que los ejemplos que trae a colaci\u00f3n el demandante operan de la misma manera cuando la transacci\u00f3n financiera se realiza ante una entidad amparada por contrato de estabilidad tributaria, frente a otra que no tiene tal amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde que el hecho generador se configure, se causa el GMF sin consideraci\u00f3n al estatus de la entidad financiera correspondiente (tenga o no convenio de estabilidad). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, afirm\u00f3 que cuando el movimiento financiero se realiza para el pago de obligaciones, el deber de retener es imperativo para las entidades financieras en general y para aquellas que gozan de convenios de estabilidad, en particular. Una atenta observaci\u00f3n del art\u00edculo 871 del E. T., tal como fue modificado por el art\u00edculo 45 de la Ley 788 de 2002, indica que no se hace distinci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Conforme con las disposiciones citadas, ubic\u00f3 como hecho generador del GMF la disposici\u00f3n de recursos, ya sea de cuentas corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, as\u00ed como los d\u00e9bitos que se efect\u00faen a \u201ccuentas contables\u201d y de otro g\u00e9nero diferente a las antes referidas, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero. \u00a0<\/p>\n
Censura que \u201cse queja el demandante que las \u00f3rdenes que se imparten a una entidad con estabilidad tributaria para que el producto de un CDT que se redime sea destinado a ciertas clases de pagos con cargo al titular est\u00e1n gravadas con la retenci\u00f3n de GMF y que esa misma clase de pagos est\u00e1 exenta cuando la orden se imparte a una entidad financiera sin contrato de estabilidad tributaria\u201d, afirmaci\u00f3n que el interviniente tach\u00f3 de gratuita y carente de respaldo normativo, pues en ambos casos la retenci\u00f3n procede. \u00a0<\/p>\n
En suma, apreci\u00f3 que los convenios de estabilidad tributaria tienen la finalidad espec\u00edfica de colocar a las entidades beneficiarias al amparo de los cambios legislativos que puedan hacer m\u00e1s gravosa su situaci\u00f3n fiscal en un lapso determinado. En manera alguna, tales entidades pueden sustraerse de las obligaciones tributarias que les incumben en la totalidad de los impuestos y, en este caso, frente al GMF. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que el hecho generador se desencadena sin necesidad de que el cliente tenga conocimiento acerca de si la entidad financiera tiene o no convenio de estabilidad tributaria y que el agente retenedor est\u00e1 obligado a cumplir las funciones inherentes a su condici\u00f3n, desde que el hecho generador se haya configurado y sin importar que el sujeto pasivo del impuesto sepa de la ley que lo establece, que se presume vigente y conocida en todo el territorio de la Rep\u00fablica. Mucho menos importa, para los fines de practicar la retenci\u00f3n, que el cliente tuviera o no conocimiento previo de la estabilidad tributaria que ampara al agente retenedor porque, se reitera, tal conocimiento no es de la esencia, ni hace parte de los elementos definidos por el legislador, como parte integrante del hecho generador. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia: \u201cYerra entonces el demandante cuando exige el conocimiento previo que supuestamente debe tener el cliente respecto del convenio de estabilidad tributaria de la entidad depositaria de los dineros del cliente\u201d (f. 51). \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, reiterando algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional, se\u00f1al\u00f3 que no se viola el principio de equidad, por cuanto, realizado el hecho generador, la obligaci\u00f3n de retener es id\u00e9ntica en todos los casos y debe cumplirse este mandato, espec\u00edficamente, cuando contra la cuenta del cliente y por voluntad expresa de \u00e9ste se extinguen obligaciones a su cargo, tr\u00e1tese de una entidad con o sin estabilidad tributaria, frente a las cuales debe retenerse por igual, sin que exista inequidad del tributo. \u00a0<\/p>\n
4. Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Obrando en virtud de las atribuciones delegadas por el se\u00f1or Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, la Asesora Jur\u00eddica Mar\u00eda Fernanda G\u00f3mez Castilla, formul\u00f3 su concepto sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 que la disposici\u00f3n impugnada no vulnera ning\u00fan precepto constitucional y para fundamentar sus aseveraciones retom\u00f3 los mismos argumentos expuestos por la DIAN, raz\u00f3n por la cual no es necesario efectuar un nuevo resumen de los mismos. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en concepto de julio 5 de 2007, solicit\u00f3 a la Corte que, por los cargos contenidos en la demanda, declare exequible la expresi\u00f3n acusada, contenida en el art\u00edculo 42 de la Ley 1111 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que independientemente de que sean beneficiarios o no de los contratos de estabilidad tributaria a que se refer\u00eda el art\u00edculo 240-1 del Estatuto Tributario, el Banco de la Rep\u00fablica y las dem\u00e1s entidades vigiladas por las Superintendencias Financiera y de Econom\u00eda Solidaria, tienen el deber de retener el GMF a sus clientes, cuando se configure el hecho generador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que el r\u00e9gimen especial de estabilidad tributaria entr\u00f3 a regir con la Ley 223 de 1995 y el GMF se empez\u00f3 a cobrar a partir de 1998, por lo cual es claro que las entidades financieras que suscribieron contratos de estabilidad tributaria, quedaron excluidas de ese impuesto, durante la vigencia de los respectivos contratos. \u00a0<\/p>\n
La norma acusada prev\u00e9 que cuando el contribuyente beneficiario del contrato de estabilidad tributaria sea agente retenedor del GMF, deber\u00e1 cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de esta condici\u00f3n, lo cual es totalmente razonable porque los beneficios del contrato de estabilidad no pueden trascender a favor de los usuarios o clientes de la entidad respectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que la lectura que el demandante hace del aparte del art\u00edculo demandado no tiene asidero, pues independientemente de que la entidad sea beneficiaria o no de un contrato de estabilidad tributaria, debe retener el GMF a los clientes o usuarios, cuando quiera que se configure alguno de los presupuestos f\u00e1cticos expresamente definidos en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, tanto las transacciones financieras, entendidas como toda disposici\u00f3n de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o de dep\u00f3sito, como los movimientos contables, esto es, los d\u00e9bitos que se realicen a \u201ccuentas contables\u201d y de otro g\u00e9nero, distintas de las primeras mencionadas, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero, generan el impuesto y, por lo tanto, la retenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Crey\u00f3 encontrar la raz\u00f3n de ser de la expresi\u00f3n acusada en una pr\u00e1ctica irregular de algunas entidades con contrato de estabilidad tributaria, que vali\u00e9ndose de su condici\u00f3n de exentas del GMF, realizaban operaciones que en principio correspond\u00eda hacer a los clientes y los beneficiaba con la exenci\u00f3n; dado que la entidad estaba exenta del pago del impuesto, pero el cliente no, acordaban que la entidad pagara las obligaciones del cliente mediante movimientos contables que no involucraran sus cuentas de ahorro, corrientes o de dep\u00f3sito. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esas circunstancias, los clientes de algunas entidades bancarias con contrato de estabilidad tributaria se beneficiaban injustificadamente de esa condici\u00f3n, mientras que los clientes de entidades bancarias sin contrato de estabilidad tributaria no pod\u00edan acudir a esos mecanismos irregulares, simplemente porque la entidad tambi\u00e9n era contribuyente del impuesto y en caso de realizar el movimiento contable para extinguir obligaciones en cabeza del cliente se causaba el gravamen a cargo de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, concluy\u00f3 el Procurador se\u00f1alando que la expresi\u00f3n acusada no solo respeta los principios de igualdad y de equidad en las cargas p\u00fablicas, sino que los materializa, desarticulando el mecanismo evasivo descrito y colocando en pie de igualdad a los clientes o usuarios del sistema financiero, independientemente de la entidad bancaria y de si \u00e9sta se beneficie con el contrato de estabilidad tributaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241, numeral 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de la acusaci\u00f3n contra una ley. \u00a0<\/p>\n
Segunda. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
Debe esta corporaci\u00f3n establecer s\u00ed, como plantea el demandante, la norma parcialmente acusada desconoce los principios constitucionales del sistema tributario y crea una discriminaci\u00f3n, por cuanto obliga a pagar el gravamen a los movimientos financieros (GMF) \u00fanicamente a los clientes y usuarios de los bancos con contratos de estabilidad tributaria, cuando dichas entidades realizan operaciones tendientes a extinguir obligaciones de sus clientes, gravamen que no se asumir\u00eda en el evento en que se realice la misma transacci\u00f3n con una entidad fuera de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Antecedentes del Gravamen a los Movimientos Financieros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La concepci\u00f3n original de este tributo fue propuesta por el Premio N\u00f3bel de Econom\u00eda, James Tobin, quien formul\u00f3 en la d\u00e9cada de los 1970 el conocido \u201cTobin Tax\u201d1 , impuesto que se propuso b\u00e1sicamente para gravar las operaciones especulativas y contener la migraci\u00f3n de capitales. En este sentido, el \u201cTobin Tax\u201d ten\u00eda como fin principal reducir las utilidades de los especuladores, prevenir las operaciones cambiarias de corto plazo, estimular las de largo plazo y generar grandes recaudos a pa\u00edses que lo adoptaran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n fundamental para adoptar en Am\u00e9rica Latina este tipo de gravamen, ha sido obtener mayores ingresos, por la dificultad que se presenta en el recaudo de impuestos tradicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En nuestra legislaci\u00f3n fue introducido por primera vez mediante el Decreto 2331 de 1998, a trav\u00e9s del cual el Presidente de la Rep\u00fablica, investido de facultades de emergencia econ\u00f3mica, cre\u00f3 la contribuci\u00f3n sobre transacciones financieras como un gravamen de car\u00e1cter temporal, con destinaci\u00f3n espec\u00edfica, que ser\u00eda administrada por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras (Fogafin). \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-136 de marzo 4 de 1999, con ponencia del Magistrado Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, modific\u00f3 en su estructura la citada contribuci\u00f3n y determin\u00f3 que, como impuesto, deb\u00eda ser administrado por la Direcci\u00f3n General del Tesoro Nacional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDebe advertirse, sin embargo, que las entidades y establecimientos responsables del recaudo no deben transferirlo al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, pues, seg\u00fan lo dicho en la Sentencia C-122 del 1 de marzo de 1999, los dineros que se recauden por concepto de los mecanismos de financiaci\u00f3n propios de la emergencia deben dirigirse todos y exclusivamente a los sectores materialmente afectados por las circunstancias cr\u00edticas all\u00ed expuestas, y que son tan s\u00f3lo los deudores individuales del sistema de financiaci\u00f3n de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y cr\u00e9dito, se encuentren o no intervenidas o en liquidaci\u00f3n; y las instituciones financieras de car\u00e1cter p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Como en la estructura original del Decreto los ingresos tributarios obtenidos no pod\u00edan cobijar al sector cooperativo, al cual se reservaban apenas los recursos del presupuesto nacional (art. 8), en tanto que los recib\u00eda en su totalidad FOGAFIN, para el sector financiero, y ya que se hace necesario adaptar las normas dictadas al esp\u00edritu y a las decisiones de la Sentencia aludida, mal puede entenderse que sea el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras el que reciba primariamente los dineros correspondientes. Ellos deben ir a la Direcci\u00f3n General del Tesoro Nacional y ser distribuidos por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, de manera equitativa, a favor de los sectores deprimidos, a los cuales est\u00e1n afectos. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido habr\u00e1 de condicionarse la declaraci\u00f3n de exequibilidad. Y las palabras \u2018al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras\u2019 ser\u00e1n declaradas inexequibles.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.3. Posteriormente, la Ley 508 de julio 29 de 1999, \u201cpor la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os de 1999-2002\u201d, estableci\u00f3 nuevas exenciones al tributo vigente y cre\u00f3 un nuevo impuesto, del 2 por mil a las transacciones financieras, el cual de acuerdo con su mismo texto estar\u00eda vigente entre el 1\u00b0 de enero y el 31 de diciembre de 2000, pero la Corte Constitucional mediante sentencia C-557 de 16 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, declar\u00f3 la inexequibilidad de esa Ley por vicios de forma, afect\u00e1ndose su integridad. \u00a0<\/p>\n
El impuesto fue nuevamente adoptado por medio del Decreto-Ley 955 de 2000, que tambi\u00e9n fue declarado inexequible por esta corporaci\u00f3n, al constatar que el Ejecutivo carec\u00eda de autorizaci\u00f3n constitucional y de competencia para poner en vigencia, mediante decreto, el Plan de Inversiones P\u00fablicas2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. La Ley 608 de 2000 (\u201cQuimbaya\u201d) revivi\u00f3 el mencionado tributo, el cual rigi\u00f3 hasta el 31 de diciembre de 2000, a pesar de que en la misma ley se hab\u00eda previsto su vigencia hasta febrero de 2001. \u00a0<\/p>\n
3.5. En efecto, la Ley 633 de diciembre de 20003, derog\u00f3 expresamente el gravamen establecido en la Ley Quimbaya y en su art\u00edculo 1\u00b0 cre\u00f3 un nuevo impuesto, denominado gravamen a los movimientos financieros (GMF), por primera vez de car\u00e1cter permanente y con una estructura definida, cuyos sujetos pasivos son los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman. En relaci\u00f3n con la tarifa del gravamen precis\u00f3 que ser\u00eda del tres por mil (3×1000), aplicable a todas las transacciones financieras realizadas a partir del 1\u00b0 de enero de 2001. \u00a0<\/p>\n
3.6. Despu\u00e9s, la Ley 788 de 2002 introdujo modificaciones estructurales al impuesto, redefini\u00f3 el hecho generador y ampli\u00f3 los sujetos pasivos, precisando algunas exenciones. En este sentido, al adicionar mediante su art\u00edculo 45 el 871 del Estatuto Tributario, se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTambi\u00e9n constituyen hecho generador del impuesto: \u00a0<\/p>\n
El traslado o cesi\u00f3n a cualquier t\u00edtulo de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, as\u00ed como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos traslados o retiros no est\u00e9n vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de dep\u00f3sito. En aquellos casos en que s\u00ed est\u00e9n vinculados a d\u00e9bitos de alguna de dichas cuentas, toda la operaci\u00f3n se considerar\u00e1 como un solo hecho generador. \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n de recursos a trav\u00e9s de los denominados contratos o convenios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con sus clientes en los cuales no exista disposici\u00f3n de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de dep\u00f3sito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los d\u00e9bitos que se efect\u00faen a cuentas contables y de otro g\u00e9nero, diferentes a las corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de la aplicaci\u00f3n de este art\u00edculo, se entiende por carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversi\u00f3n, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesant\u00eda y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jur\u00eddica y pertenecen a varias personas, que ser\u00e1n sus copropietarios en partes al\u00edcuotas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, mediante sentencia C-114 de febrero 22 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, esta corporaci\u00f3n consider\u00f3 exequible el inciso 6\u00b0 del art\u00edculo 871 del Estatuto Tributario, que se\u00f1ala como hecho generador del gravamen a los movimientos financieros: \u201cLos d\u00e9bitos que se efect\u00faen a cuentas contables y de otro g\u00e9nero, diferentes a las corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero.\u201d El demandante, en esta oportunidad argument\u00f3 que el aparte citado no define de manera clara y precisa el hecho generador, lo cual da lugar a una indeterminaci\u00f3n del mismo, por cuanto se pueda causar dos o m\u00e1s veces el gravamen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte estim\u00f3 que a partir de una lectura integral de las disposiciones que regulan el GMF, se concluye que s\u00f3lo hay lugar a \u00e9l cuando concurran estos cinco elementos: \u201c(i) todo d\u00e9bito (ii) realizado por los agentes retenedores del impuesto (iii) sobre una cuenta contable o de cualquier otro g\u00e9nero, distinta de las corrientes, de ahorro o de dep\u00f3sito (iv) que implique la disposici\u00f3n de recursos (v) para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente, precis\u00f3 que el tributo recae sobre los movimientos financieros que comportan no solo una operaci\u00f3n contable, sino una transacci\u00f3n real y, por lo tanto, no cabe predicar la posibilidad de doble tributaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.7. Ahora, con la expedici\u00f3n de la Ley 1111 de 2006, se mantuvo el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros establecido desde la Ley 788 de 2002, en el sentido que lo constituye la realizaci\u00f3n de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as\u00ed como en cuentas de dep\u00f3sito en el Banco de la Rep\u00fablica, y los giros de cheques de gerencia; se increment\u00f3 la tarifa del gravamen a movimientos financieros al cuatro por mil (4×1000), y se aclar\u00f3 que siempre que se realice el hecho generador se causar\u00e1 el tributo, sin que puedan extenderse a terceros los beneficios o las exenciones contempladas en la ley, asunto que se desarrollar\u00e1 m\u00e1s adelante al analizar los cargos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Explicada sucintamente la evoluci\u00f3n que ha tenido el GMF, procede la Corte a advertir brevemente qu\u00e9 se entiende por estabilidad tributaria, para finalmente analizar los cargos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Cuarta. Estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
4.1. Con respecto a este punto es importante anotar que en 1995, mediante el art\u00edculo 1694 de la Ley 223 se introdujo el r\u00e9gimen especial de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
En este art\u00edculo se estableci\u00f3 que mediante la suscripci\u00f3n de un contrato, por parte de las personas jur\u00eddicas con el Estado, que ten\u00eda una duraci\u00f3n de 10 a\u00f1os, cualquier impuesto o contribuci\u00f3n del orden nacional que se establezca despu\u00e9s de la suscripci\u00f3n de dicho contrato o durante su vigencia, o cualquier incremento de la tarifa del impuesto a la renta y complementarios por encima de la establecida que se decrete durante el lapso, no se aplica a los contribuyentes que est\u00e9n cobijados por el r\u00e9gimen de estabilidad tributaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Fue as\u00ed como, durante la vigencia del art\u00edculo 240-1 del Estatuto Tributario (derogado expresamente por la Ley 633 de 2000, art\u00edculo 134), algunos contribuyentes manifestaron a la DIAN su intenci\u00f3n de acogerse al r\u00e9gimen de estabilidad tributaria por el t\u00e9rmino de 10 a\u00f1os, pero la DIAN asumi\u00f3 la propuesta hecha al contribuyente limitando la vigencia de los contratos a un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4.3. Demandado el respectivo concepto de la DIAN, el Consejo de Estado declar\u00f3 su nulidad (sentencia 12041 de julio 19 de 2002, Secci\u00f3n Cuarta), al considerar que la DIAN no pod\u00eda, so pretexto de interpretar las normas tributarias, reducir a un a\u00f1o, un t\u00e9rmino que la ley previ\u00f3 hasta de diez a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Esta sentencia concluy\u00f3 se\u00f1alando que el contrato de estabilidad tributaria se encuentra vigente por el t\u00e9rmino inicialmente establecido por el contribuyente, quien tendr\u00e1 que pagar una tarifa de impuesto de renta incrementada en dos (2) puntos y no cubrir\u00e1 el GMF, toda vez que \u00e9ste es un impuesto creado despu\u00e9s del ejercicio de la opci\u00f3n, en la medida en que la Ley 633 de 2000 lo defini\u00f3 como un impuesto nuevo.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto. La norma parcialmente acusada, no vulnera los principios de generalidad, igualdad y neutralidad tributaria. An\u00e1lisis de los cargos. \u00a0<\/p>\n
5.1. Es importante recordar que el GMF es un impuesto de orden nacional, indirecto por cuanto entre el sujeto pasivo que asume la carga econ\u00f3mica y el sujeto activo, que es la Naci\u00f3n, media un intermediario que ser\u00e1 el responsable del pago efectivo del tributo. \u00a0<\/p>\n
5.2. Dentro de los sujetos pasivos del GMF, se encuentran los usuarios del sistema financiero que efect\u00faen retiros de sus cuentas corrientes o de ahorros en entidades de cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 875 del Estatuto Tributario, son sujetos pasivos del GMF los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencia Financiera y de Econom\u00eda Solidaria, as\u00ed como tales entidades, incluido el Banco de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Por su parte, son agentes retenedores y responsables por el recaudo y el pago del tributo, el Banco de la Rep\u00fablica, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y la de Econom\u00eda Solidaria en donde se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de dep\u00f3sito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la disposici\u00f3n de recursos de que trata el art\u00edculo 871 del Estatuto Tributario. \u00a0<\/p>\n
5.4. Ahora bien, se entiende por hecho generador el presupuesto f\u00e1ctico expresamente definido en la ley, cuya realizaci\u00f3n origina el nacimiento de la obligaci\u00f3n tributaria. \u00a0<\/p>\n
Para el GMF, de conformidad con el art\u00edculo 871 del Estatuto Tributario, la Ley 788 de 2002, y la reforma hecha por la Ley 1111 de 2006, el hecho generador lo constituye: \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]a realizaci\u00f3n de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, as\u00ed como en cuentas de dep\u00f3sito en el Banco de la Rep\u00fablica, y los giros de cheques de gerencia. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n constituyen hecho generador del impuesto: (Adicionado Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
El traslado o cesi\u00f3n a cualquier t\u00edtulo de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, as\u00ed como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos traslados o retiros no est\u00e9n vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de dep\u00f3sito. En aquellos casos en que si est\u00e9n vinculados a d\u00e9bitos de alguna de dichas cuentas, toda la operaci\u00f3n se considerar\u00e1 como un solo hecho generador. (Adicionado Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n de recursos a trav\u00e9s de los denominados contratos o convenios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con sus clientes en los cuales no exista disposici\u00f3n de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de dep\u00f3sito. (Adicionado Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
Los d\u00e9bitos que se efect\u00faen a cuentas contables y de otro genero, diferentes a las corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero. (Adicionado Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
Para efectos de la aplicaci\u00f3n de este art\u00edculo, se entiende por carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversi\u00f3n, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesant\u00eda y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jur\u00eddica y pertenecen a varias personas, que ser\u00e1n sus copropietarios en partes al\u00edcuotas. (Adicionado Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Para los efectos del presente art\u00edculo se entiende por transacci\u00f3n financiera toda disposici\u00f3n de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de dep\u00f3sito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas d\u00e9bito, cajero electr\u00f3nico, puntos de pago, notas d\u00e9bito o a trav\u00e9s de cualquier otra modalidad, as\u00ed como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier t\u00edtulo, incluidos los realizados sobre, carteras colectivas y t\u00edtulos, o la disposici\u00f3n de recursos a trav\u00e9s de contratos o convenios de recaudo a que se refiere este art\u00edculo. Esto incluye los d\u00e9bitos efectuados sobre los dep\u00f3sitos acreditados como \u201csaldos positivos de tarjetas de cr\u00e9dito\u201d y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de cr\u00e9dito cancelan el importe de los dep\u00f3sitos a t\u00e9rmino mediante el abono en cuenta. (Modificado por Ley 788 de 2002 art\u00edculo 45). \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El movimiento contable y el abono en cuenta corriente o de ahorros que se realice en las operaciones cambiarias se considera una sola operaci\u00f3n hasta el pago al titular de la operaci\u00f3n de cambio, para lo cual los intermediarios cambiarios deber\u00e1n identificar la cuenta corriente o de ahorros mediante la cual dispongan de los recursos. El gravamen a los movimientos financieros se causa a cargo del beneficiario de la operaci\u00f3n cambiaria cuando el pago sea en efectivo, en cheque al que no se le haya puesto la restricci\u00f3n de “para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario”, o cuando el beneficiario de la operaci\u00f3n cambiaria disponga de los recursos mediante mecanismos tales como d\u00e9bito a cuenta corriente, de ahorros o contable. (Adicionado el par\u00e1grafo 2 por la Ley 1111 de 2006, art. 40).\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. De tal manera, cualquier operaci\u00f3n financiera como las anteriormente transcritas, est\u00e1 gravada con el GMF, en la medida que se realice el hecho generador del tributo dispuesto en la ley, salvo que haya sido exceptuada por mandato del legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n acusada, como pretende el demandante para aducir la inexequibilidad, resulta inexacta, por cuanto si bien quienes suscribieron un contrato de estabilidad tributaria est\u00e1n excluidos del GMF, no significa que puedan sustraerse del recaudo del mismo, siempre y cuando se configure el hecho generador; tampoco puede trasladarse este beneficio a quienes no suscribieron un contrato de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la norma impugnada dispone que los contribuyentes con contratos de estabilidad tributaria (art\u00edculo 240-1 E. T.), est\u00e1n excluidos del gravamen a movimientos financieros, durante la vigencia del contrato, por las operaciones propias como sujeto pasivo, pero debe cumplir las obligaciones como agente de retenci\u00f3n, cuando sea el caso. \u00a0<\/p>\n
El legislador enfatiza que quienes est\u00e1n excluidos del GMF son las entidades, pero no pueden sustraerse de las obligaciones en materia de retenci\u00f3n del gravamen, frente a los usuarios o clientes que realicen los hechos generadores del tributo. \u00a0<\/p>\n
El ejemplo de la redenci\u00f3n de un CDT tra\u00eddo al caso por el actor no se predica de la norma acusada, pues independientemente de que una entidad tenga o no estabilidad tributaria, cuando act\u00faa como agente retenedor deber\u00e1 cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de esta condici\u00f3n, debido a que los beneficios del contrato de estabilidad no pueden trascender a favor, ni en contra de los usuarios o clientes de la entidad respectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, quien realice una o varias de las actividades que constituyen hechos generadores, autom\u00e1ticamente se convierte en contribuyente del GMF, lo que acarrea la obligaci\u00f3n correlativa de practicar la retenci\u00f3n por parte de la correspondiente entidad financiera, independientemente de que est\u00e9 amparada o no por un contrato de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la disposici\u00f3n acusada obliga al beneficiario del contrato de estabilidad tributaria a que opere como agente retenedor del GMF y a cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de esta condici\u00f3n, por las operaciones que realicen los usuarios o cuando, en desarrollo de sus actividades deba realizar transacciones en las cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente. \u00a0<\/p>\n
Es decir, busca evitar que se extiendan los efectos de un contrato de estabilidad tributaria a sujetos no amparados por \u00e9l, pues cuando se produce el hecho generador, la obligaci\u00f3n de retener se da en todos los casos previstos por el legislador, sin importar que el sujeto pasivo del impuesto tenga o no conocimiento de si la entidad goza de estabilidad tributaria. \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n demandada demuestra que, como afirm\u00f3 esta Corte en su oportunidad5, las transacciones financieras, entendidas como toda disposici\u00f3n de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o de dep\u00f3sito, como movimientos contables, esto es, los d\u00e9bitos que se realicen a \u201ccuentas contables\u201d y de otro g\u00e9nero, distintas a las corrientes, de ahorros o de dep\u00f3sito, para la realizaci\u00f3n de cualquier pago o transferencia a un tercero, dan lugar al GMF y, por tanto, a la retenci\u00f3n del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, la norma impide que cuando los clientes del sistema financiero realicen transacciones que impliquen extinci\u00f3n de las obligaciones y se produzca el hecho generador, en la medida que trate de la disposici\u00f3n de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, o de dep\u00f3sito en el Banco de la Rep\u00fablica o cualquiera de los dem\u00e1s eventos previstos por el legislador, se evite el pago del GMF, pues la estabilidad tributaria se predica \u00fanicamente de quien suscribi\u00f3 dicho contrato y no puede pretenderse que este beneficio trascienda a terceros ajenos a estos contratos; de lo contrario se eludir\u00edan las obligaciones tributarias del agente retenedor del gravamen. \u00a0<\/p>\n
Es claro que algunos sujetos pasivos del GMF pueden ser al mismo tiempo agentes retenedores, raz\u00f3n por la cual est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de recaudar y pagar el impuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, la exenci\u00f3n del GMF no se predica de la entidad que goza de estabilidad, sino del presupuesto de hecho expresamente definido en la ley, cuya realizaci\u00f3n origina el nacimiento de la obligaci\u00f3n tributaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esas circunstancias, en aras de respetar el derecho a la igualdad, lo mismo que la proporcionalidad y la equidad en las cargas tributarias, lo que el legislador quiso es evitar que se extiendan los efectos de los contratos de estabilidad tributaria, de manera que las entidades financieras beneficiarias de contratos de estabilidad gocen de la exclusi\u00f3n respecto de sus propias operaciones, pero no puedan trasladarla a clientes no amparados con dichos contratos. Por ello, la disposici\u00f3n las obliga a practicar retenci\u00f3n en la fuente sobre los pagos que hagan a terceros, mediante los cuales extingan las obligaciones de sus clientes, pues mal podr\u00eda la entidad financiera exenta del gravamen favorecerse de ese beneficio, trasmiti\u00e9ndolo a los usuarios y clientes del sistema. \u00a0<\/p>\n
La ley tributaria protege la equidad y establece el momento a partir del cual se entiende configurado el hecho generador, mientras el GMF se causa cuando se produce la disposici\u00f3n de recursos objeto de la transacci\u00f3n financiera. Al extinguirse una obligaci\u00f3n, se produce el hecho generador y tanto los beneficios como las exenciones est\u00e1n expresamente se\u00f1alados en la ley, pues no pueden ser objeto de aplicaci\u00f3n por analog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la norma acusada es de aplicaci\u00f3n excepcional, con efectos transitorios, pues regula la situaci\u00f3n que surge frente a los contratos de estabilidad tributaria del antiguo art\u00edculo 240-1 del Estatuto Tributario, que tienen una vigencia m\u00e1xima de 10 a\u00f1os a partir de su suscripci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos de la demanda, la expresi\u00f3n \u201co cuando, en desarrollo de sus actividades deba realizar transacciones en las cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones de su cliente\u201d, contenida en el art\u00edculo 42 de la Ley 1111 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON IMPEDIMENTO ACEPTADO \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-949\/07 del Magistrado Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Vulneraci\u00f3n por cuanto la ley fija una carga adicional a los usuarios de entidades con contratos de estabilidad tributaria (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Respecto del gravamen a movimientos financieros, el tema central es que la operaci\u00f3n se realiza entre una persona exenta del tributo y el usuario de la entidad financiera, es decir, constituye una transacci\u00f3n \u00a0entre el beneficiario del contrato de estabilidad financiera y el cliente. Para el suscrito magistrado a pesar de que la obligaci\u00f3n de pagar el gravamen es de los dos, la termina pagando s\u00f3lo una de las partes. \u00a0<\/p>\n
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Duda respecto del hecho generador\/GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Duda respecto del sujeto pasivo\/GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Duda respecto del agente retenedor (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-6803 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 42, parcial, de la Ley 1111 de 2006, \u201cpor la cual se modifica el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente decisi\u00f3n, por cuanto estimo que la norma acusada viola la igualdad en materia tributaria, de conformidad con los art\u00edculos 13, 95-9 y 363 Superiores. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, considero que la norma demandada viola el principio de igualdad en materia tributaria ya que la ley fija en este caso una carga adicional a los usuarios de una entidad con contratos de estabilidad tributaria exenta del gravamen a movimientos financieros (GMF), gravamen que recae \u00fanicamente en sus clientes quienes se convierten en sujetos pasivos del tributo, mientras que no lo ser\u00edan en una entidad que no sea beneficiaria de ese contrato, lo cual constituye un trato discriminatorio en materia tributaria sin justificaci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, para el suscrito magistrado subsisten varias y serias dudas en relaci\u00f3n con los conceptos de sujeto pasivo del gravamen, hecho generador y agente retenedor, entre otros, contenidos en el presente fallo, de manera que me asalta la duda respecto de si la norma demandada dispone lo que dice que dispone la sentencia. \u00a0<\/p>\n
A este respecto, considero por ejemplo a) que los contribuyentes pueden ser muchas personas: los nacionales, extranjeros y no solamente las instituciones financieras; b) igualmente, me asalta el mismo cuestionamiento que al demandante en relaci\u00f3n con el hecho generador, esto es, en qu\u00e9 consiste este \u00faltimo. En este caso, se considera que se trata de transacciones en las cuales el resultado sea la extinci\u00f3n de obligaciones con su cliente. Para el suscrito magistrado no es claro tampoco que el hecho generador existiera antes de esta norma; c) de otra parte, considero que el tema sigue siendo confuso por cuanto agente retenedor pueden ser muchos. En todo caso, es claro que todos ellos necesitan autorizaci\u00f3n de la ley o de la administraci\u00f3n; d) finalmente y respecto del punto concreto del GMF o gravamen a movimientos financieros, el tema central es que la operaci\u00f3n se realiza entre una persona exenta del tributo y el usuario de la entidad financiera, es decir, constituye una transacci\u00f3n entre el beneficiario del contrato de estabilidad financiera y el cliente. Para el suscrito magistrado, a pesar de que la obligaci\u00f3n de pagar el gravamen es de los dos, la termina pagando s\u00f3lo una de las partes, y uno de los dos no recibe por tanto el beneficio, lo cual termina siendo claramente discriminatorio y violatorio del principio de igualdad en materia tributaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, discrepo de la declaratoria de exequibilidad adoptada en la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La primera propuesta formal de dicho gravamen fue presentada en 1972, en una conferencia en la Universidad de Princeton. El aspecto conceptual fue presentado en un discurso que James Tobin pronunci\u00f3 ante la Asociaci\u00f3n Econ\u00f3mica Oriental en 1978, publicado posteriormente \u00a0en el Diario Econ\u00f3mico de Oriente. \u00a0<\/p>\n
2 La sentencia C-1403 de octubre 19 de 2000 declar\u00f3 INEXEQUIBLE en su totalidad el Decreto 955 del 26 de mayo de 2000, “por el cual se pone en vigencia el Plan de Inversiones P\u00fablicas para los a\u00f1os 1998-2002”. \u00a0<\/p>\n
3 Ley que introdujo un nuevo libro en el Estatuto Tributario (arts 870 a 881), en el cual se desarrollan las normas sustanciales del Gravamen a los Movimientos Financieros \u00a0<\/p>\n
La estabilidad tributaria se otorgar\u00e1 en cada caso mediante la suscripci\u00f3n de un contrato con el Estado y durar\u00e1 hasta por el t\u00e9rmino de diez (10) a\u00f1os. Cualquier tributo o contribuci\u00f3n del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripci\u00f3n del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretar\u00e9 durante tal lapso, no le ser\u00e1 aplicable a los contribuyentes sometidos a este r\u00e9gimen especial. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando en el lapso de duraci\u00f3n del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al r\u00e9gimen de estabilidad tributaria, ser\u00e1 igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los contribuyentes podr\u00e1n renunciar por una vez al r\u00e9gimen especial de estabilidad antes se\u00f1alado y acogerse al r\u00e9gimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al r\u00e9gimen especial. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al r\u00e9gimen especial de estabilidad tributaria, deber\u00e1n presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribir\u00e1 el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulaci\u00f3n de la solicitud. Si el contrato no se suscribir\u00e9 en este lapso la solicitud se entender\u00e1 resuelta a favor del contribuye, el cual quedar\u00e1 cobijado por el r\u00e9gimen especial de estabilidad tributaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los contratos a que se celebren en virtud del presente art\u00edculo deben referirse a ejercicios gravables completos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-114 de febrero 26 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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