\u00a0 \u00a0 Sentencia C-953\/07 \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY-Determinaci\u00f3n de estructura de las entidades p\u00fablicas y competencias de las entidades territoriales en la materia\/RESERVA DE LEY-Fijaci\u00f3n de objetivos y estructura org\u00e1nica interna \u00a0<\/p>\n
En la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional, el legislador debe incluir la formulaci\u00f3n de los elementos que configuran esa organizaci\u00f3n, esto es, la creaci\u00f3n de los distintos organismos y entidades que la conforman, la definici\u00f3n de sus interrelaciones respectivas, la enunciaci\u00f3n de los objetivos generales de los organismos y entidades constituidas, as\u00ed como su correspondiente estructura org\u00e1nica, su naturaleza jur\u00eddica, las competencias atribuidas, su r\u00e9gimen legal, el se\u00f1alamiento de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, etc., y a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades territoriales, conforme al art\u00edculo 1o. de la Constituci\u00f3n, la creaci\u00f3n de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular en cada nivel territorial, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonom\u00eda, la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud en los t\u00e9rminos que establezca la Constituci\u00f3n y la ley. Las facultades del legislador en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n, incluyen no solamente aquellas tareas de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden nacional sino tambi\u00e9n las de fijar sus objetivos y su \u00a0estructura org\u00e1nica interna. Las Juntas Directivas de las ESE, como \u00f3rganos internos de direcci\u00f3n de estas entidades descentralizadas por servicios, son precisamente parte de esa estructura org\u00e1nica interna, por lo que concluye la Sala que los mecanismos de conformaci\u00f3n, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental distrital y municipal, al igual que el par\u00e1grafo 3\u00ba del mismo art\u00edculo, sobre la conformaci\u00f3n de las juntas directivas, en los t\u00e9rminos enunciados en esta providencia, tienen tambi\u00e9n reserva de ley. Por ende, no es el Ejecutivo el llamado a definir org\u00e1nicamente las funciones, conformaci\u00f3n y funcionamiento a nivel nacional de tales juntas directivas de las ESE ni tampoco a hacerlo en el \u00e1mbito territorial. Ello compete al legislador y a las Asambleas y Concejos, conforme a la Carta y la ley\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY-Configuraci\u00f3n del dise\u00f1o y la estructura del servicio p\u00fablico de salud\/RESERVA DE LEY-Definici\u00f3n de requisitos jur\u00eddicos que delimitan la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las ESE \u00a0<\/p>\n
Compete al Congreso, en ejercicio de sus competencias constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes \u00a0que regir\u00e1n la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud; (ii) asegurar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley, la forma de prestaci\u00f3n de tales de servicios y su r\u00e9gimen jur\u00eddico; (iii) consolidar la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a trav\u00e9s de entidades p\u00fablicas o privadas, creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto; (iv) Organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los habitantes, tomando en consideraci\u00f3n su derecho al acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud y al saneamiento ambiental, atendiendo para ello los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud; (vi) determinar las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares para el efecto, as\u00ed como los aportes a su cargo y (vii) establecer los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 gratuita y obligatoria. La determinaci\u00f3n de la estructura de la \u00a0administraci\u00f3n nacional comprende para el legislador m\u00e1s all\u00e1 de la simple creaci\u00f3n de las instituciones, la enunciaci\u00f3n de los objetivos generales de los organismos y entidades constituidas, su correspondiente estructura org\u00e1nica, su naturaleza jur\u00eddica, y dado que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen en sus competencias la determinaci\u00f3n de la estructura de la \u00a0administraci\u00f3n departamental o municipal, – de acuerdo a la Constituci\u00f3n y a la ley -, s\u00f3lo el Congreso puede fijarle a las entidades \u00a0territoriales tales l\u00edmites y directrices. \u00a0Por ende, la determinaci\u00f3n de los requisitos para el efecto, impuestos por medio de un decreto ejecutivo, resultan ajenos a la Carta. S\u00f3lo el legislador y eventualmente el Presidente de la Rep\u00fablica, mediante facultades extraordinarias, pueden definir tales exigencias. El Congreso no puede delegar la definici\u00f3n de los \u201crequisitos\u201d en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n, al Ejecutivo. \u00a0<\/p>\n
DECRETO ADMINISTRATIVO-Alcance \u00a0<\/p>\n
Un decreto administrativo no puede establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales \u00a0<\/p>\n
INICIATIVA LEGISLATIVA GUBERNAMENTAL-Referente a la estructura de la administraci\u00f3n nacional \u00a0<\/p>\n
Dado que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico en salud conlleva la necesaria intervenci\u00f3n del Ejecutivo y que en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional tambi\u00e9n el gobierno tiene competencias constitucionales, es pertinente recordar, que el Congreso debe contar con la participaci\u00f3n gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administraci\u00f3n nacional, debido a que la iniciativa para su adopci\u00f3n pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el art\u00edculo 154 Superior. Con todo, aunque el Presidente de la Rep\u00fablica de conformidad con las previsiones de los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Carta, puede \u201csuprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales\u201d o \u00a0\u201cmodificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y dem\u00e1s entidades u organismos administrativos nacionales\u201d, lo cierto es que para el efecto, el Ejecutivo est\u00e1 subordinado a las previsiones legislativas en la materia, ya que las competencias descritas pueden ejercerse s\u00f3lo con sujeci\u00f3n a las reglas que defina la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Creaci\u00f3n\/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza \u00a0<\/p>\n
Las Empresas Sociales del Estado, fueron creadas por la Ley 100 de 1993, como una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la ley, las asambleas departamentales y los concejos \u00a0municipales seg\u00fan el \u00e1mbito de su competencia. A su vez, el art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998, al determinar las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, incluy\u00f3 a las Empresas Sociales del Estado, como integrantes del sector descentralizado. Por lo que se concluye que hacen parte de la estructura de la administraci\u00f3n, que fueron establecidas por la ley para la prestaci\u00f3n del servicio de salud y que en principio, su objeto est\u00e1 dirigido a la poblaci\u00f3n m\u00e1s necesitada y vulnerable. En ese orden de ideas, es claro que \u00a0conforme a la Carta y a la numerosa jurisprudencia constitucional en la materia, corresponde al legislador \u00a0la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n \u00a0nacional conforme al art\u00edculo 150-7 de la Carta, as\u00ed como la creaci\u00f3n de los distintos organismos \u00a0y entidades, junto con la definici\u00f3n, respecto de cada uno de ellos, de sus \u00a0objetivos generales y de su correspondiente estructura org\u00e1nica. Tambi\u00e9n \u00a0la ubicaci\u00f3n de los organismos en el conjunto de la Administraci\u00f3n y la relaci\u00f3n entre los diferentes organismos. \u00a0<\/p>\n
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Sometida a la ley\/POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Alcance \u00a0<\/p>\n
La potestad reglamentaria se somete en todo a la ley y depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a trav\u00e9s de esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional. Observa esta Corporaci\u00f3n que establecer los requisitos – o reglamentarlos -, para la creaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n etc., de las ESE, supone definir las exigencias b\u00e1sicas necesarias para la ejecuci\u00f3n de esas actividades y tales requisitos resultan ser un paso previo, porque fijan los linderos a los que debe someterse las correspondientes autoridades. \u00a0<\/p>\n
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Definici\u00f3n de criterios t\u00e9cnicos para la aplicaci\u00f3n de leyes\/POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Desarrollo de par\u00e1metros establecidos por el propio legislador \u00a0<\/p>\n
Los criterios a reglamentar son los siguientes: Poblaci\u00f3n, densidad poblacional, perfil epidemiol\u00f3gico, \u00e1rea de influencia, accesibilidad geogr\u00e1fica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producci\u00f3n, sostenibilidad, dise\u00f1o y la participaci\u00f3n de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su \u00e1rea de influencia. La enunciaci\u00f3n efectuada por el legislador limita al Ejecutivo en punto a los criterios que ha de tener en cuenta al momento de tomar las decisiones administrativas relativas a transformar, categorizar, organizar y operar una ESE. A la luz de esta interpretaci\u00f3n, no existe una invasi\u00f3n de las competencias del legislador sino un desarrollo de los par\u00e1metros establecidos por el propio legislador, los cuales por su naturaleza t\u00e9cnica bien pueden ser definidos y precisados mediante decretos reglamentarios. Asimismo, la reglamentaci\u00f3n sobre los costos, informaci\u00f3n, compras, y adquisiciones de las ESE, al que alude el par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, resulta compatible con la Carta, ya que se trata de una definici\u00f3n por parte del Ejecutivo de un aspecto t\u00e9cnico, dentro del par\u00e1metro material fijado por el legislador, tendiente a facilitar el acceso a la salud de los usuarios del sistema mediante el control de los costos y la transparencia en las compras. Lo anterior no impide que las juntas directivas ejerzan sus competencias para expedir su propio reglamento interno en lo atinente a costos, informaci\u00f3n y compras. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicaci\u00f3n por eventual interpretaci\u00f3n contraria a la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY-Constituci\u00f3n de Empresas Sociales del Estado por asociaci\u00f3n de entidades territoriales \u00a0<\/p>\n
El Ejecutivo no puede definir para las entidades territoriales \u201cla forma\u201d, es decir, el modo de hacer la asociaci\u00f3n de empresas sociales del estado, cuando tal definici\u00f3n es competencia del legislador, de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales en su respectivo nivel, conforme a la Carta y a la ley. La declaratoria de inexequibilidad de este literal b) se funda exclusivamente en la garant\u00eda de la autonom\u00eda territorial. Por ello no puede concluirse que dicha inexequibilidad impide que las entidades territoriales se asocien para constituir una ESE. Por el contrario, \u201cla forma\u201d en que podr\u00e1n asociarse ser\u00e1 determinada por cada entidad territorial en ejercicio de su autonom\u00eda y atendiendo a sus necesidades con miras a facilitar dicha asociaci\u00f3n y ajust\u00e1ndose a lo establecido en las normas superiores. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Determinaci\u00f3n de formas de asociaci\u00f3n para constituir ESE \u00a0<\/p>\n
Las entidades territoriales podr\u00e1n asociarse en la forma que determine cada entidad territorial en ejercicio de su autonom\u00eda y atendiendo a sus necesidades con miras a facilitar dicha asociaci\u00f3n y ajust\u00e1ndose a lo establecido en las normas superiores. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA TERRITORIAL-Vulneraci\u00f3n por exigencia de visto bueno para creaci\u00f3n de ESE \u00a0<\/p>\n
El visto bueno del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para la creaci\u00f3n de una ESE, es una restricci\u00f3n inconstitucional, porque implica una intromisi\u00f3n del Ejecutivo en las potestades del legislador, en el plano nacional, y especialmente en aquellas de las entidades territoriales, en un aspecto como la definici\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n departamental, distrital y municipal, que es de su competencia constitucional. Para la Corte, si bien la jurisprudencia ha reconocido que la intervenci\u00f3n del ejecutivo en los temas de salud si tiene una intensidad mayor a otros y exige una regulaci\u00f3n constante, lo cierto es que tal intervenci\u00f3n no puede llevarse al extremo de imponer restricciones que bloquean el ejercicio de competencias atribuidas constitucionalmente a \u00f3rganos que tienen responsabilidades en la consolidaci\u00f3n de la estructura administrativa nacional y territorial, mucho menos dejando la aplicaci\u00f3n de esa restricci\u00f3n al ejercicio de una potestad reglamentaria del propio ejecutivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSFERENCIA DE RECURSOS A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Ejercicio de facultad reglamentaria del Gobierno \u00a0<\/p>\n
La reglamentaci\u00f3n se dirige a desarrollar lo dispuesto por el legislador, velando por la eficiencia del sistema de seguridad social en salud, dado que en este caso es necesario acudir a criterios t\u00e9cnicos, econ\u00f3micos y sociales que son de f\u00e1cil identificaci\u00f3n por el Gobierno Nacional. Dado que en el r\u00e9gimen previsto para las ESE en el art\u00edculo 195 de la Ley 100 de 1993 ya estaba prevista la necesidad de transferencias y la potestad de hacerlo, considera la Corte que el literal acusado no es inconstitucional, porque es una decisi\u00f3n ya regulada por el legislador y consustancial al r\u00e9gimen jur\u00eddico de las ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-6763 \u00a0<\/p>\n
Actor: Hern\u00e1n Antonio Barrero Bravo \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 27 (parcial) de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y los tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Hern\u00e1n Antonio Barrero Bravo, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad prevista en los art\u00edculos 40-6, 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, solicita a esta Corporaci\u00f3n declarar la inexequibilidad parcial del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, \u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Surtidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. NORMAS DEMANDADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los apartes demandados del art\u00edculo acusado, – resaltados en subraya-, son los siguientes, conforme al Diario Oficial No 46506 del 09 de enero de 2007:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
\u201cpor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 27. Regulaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 dentro de los seis meses a partir de la vigencia de la presente ley, los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
a) Los requisitos para la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n, y operaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Poblaci\u00f3n, densidad poblacional, perfil epidemiol\u00f3gico, \u00e1rea de influencia, accesibilidad geogr\u00e1fica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producci\u00f3n, sostenibilidad, dise\u00f1o y la participaci\u00f3n de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su \u00e1rea de influencia; \u00a0<\/p>\n
b) La forma de constituir Empresas Sociales del Estado cuando se trata de empresas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian; \u00a0<\/p>\n
c) Las condiciones y requisitos para que la Naci\u00f3n y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado (ESE), recursos cuando por las condiciones del mercado las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles; \u00a0<\/p>\n
d) Los mecanismos de conformaci\u00f3n, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental, distrital y municipal. En todo caso estas deber\u00e1n estar integradas en forma tal que un tercio de sus integrantes est\u00e9n designados por la comunidad, un tercio represente el sector cient\u00edfico de la salud y un tercio al sector pol\u00edtico-administrativo. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Mientras el Gobierno Nacional reglamente el presente art\u00edculo, y a partir de la vigencia de la presente ley, cualquier creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de una nueva Empresa Social del Estado (ESE) deber\u00e1 tener previamente, el visto bueno del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. Las Instituciones Prestadoras de Salud p\u00fablicas que en el momento vienen funcionando y tienen contrataci\u00f3n vigente podr\u00e1n continuar su ejecuci\u00f3n, y dispondr\u00e1n de un a\u00f1o a partir de la fecha de la vigencia de la presente ley para transformarse en Empresas Sociales del Estado o afiliarse a una. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 3\u00b0. Por ser de categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, el Gobierno Nacional expedir\u00e1 seis meses despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la presente ley, la reglamentaci\u00f3n en lo referido a conformaci\u00f3n de juntas directivas, nombramiento, evaluaci\u00f3n y remoci\u00f3n de gerentes, r\u00e9gimen salarial, prestacional, sistemas de costos, informaci\u00f3n, adquisici\u00f3n y compras de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 4\u00b0. Para los departamentos nuevos creados por la Constituci\u00f3n de 1991 en su art\u00edculo 309, que presenten condiciones especiales, y el departamento del Caquet\u00e1, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 en los seis meses siguientes a la expedici\u00f3n de esta ley, la creaci\u00f3n y funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, con los servicios especializados de mediana y alta complejidad requeridos, priorizando los servicios de Telemedicina. \u00a0<\/p>\n
La Contrataci\u00f3n de servicios de Salud para las Empresas Sociales del Estado de estos Departamentos se realizar\u00e1 preferiblemente con las EPS p\u00fablicas administradoras del r\u00e9gimen subsidiado, las cuales se fortalecer\u00e1n institucionalmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. LA \u00a0DEMANDA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano alega la inconstitucionalidad de las expresiones resaltadas del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, por considerar que ellas son contrarias a los art\u00edculos 49, 150 numeral 7, 154, 300 numeral 7 y \u00a0313 numeral 6 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, para el actor los literales a), b), c), y d) y los par\u00e1grafos 1 y 3 del art\u00edculo 27 demandado deben ser declarados inexequibles, debido a que la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado, el funcionamiento y remuneraci\u00f3n de sus juntas directivas, las transferencias y los dem\u00e1s aspectos acusados, tienen reserva de ley, por lo que su definici\u00f3n compete exclusivamente al legislador (Art. 150 C.P) o en su defecto al Presidente de la Rep\u00fablica, en caso de ser investido de facultades extraordinarias, y no as\u00ed al Gobierno Nacional como lo consagran los apartes de la norma acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el actor, que el art\u00edculo 27 impugnado pretende modificar aspectos puntuales de las Empresas Sociales del Estado ya regulados por el legislador en las Leyes 489 de 1998, la Ley 100 de 1993 y la Ley 344 de 1996, autorizando al gobierno para el efecto. \u00a0De hecho, cuando el art\u00edculo atacado parcialmente usa el t\u00e9rmino regulaci\u00f3n y a rengl\u00f3n seguido autoriza al Gobierno para adelantar la reglamentaci\u00f3n de los aspectos all\u00ed se\u00f1alados dentro de los 6 meses siguientes a partir de la vigencia de la ley, lo que \u00a0est\u00e1 haciendo a juicio del actor es entreg\u00e1ndole \u00a0al gobierno la regulaci\u00f3n de tales aspectos, que s\u00f3lo pueden ser definidos por v\u00eda legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, y con relaci\u00f3n a la creaci\u00f3n de Empresas Sociales del Estado del orden nacional, se\u00f1ala el ciudadano que de acuerdo con el art\u00edculo 150-7 de la Carta, se requiere de una ley para ese prop\u00f3sito, por lo que es el Congreso y no el gobierno, quien ostenta la facultad de determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y de crear, suprimir o fusionar entidades de ese orden, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los literales a) y b) de la norma acusada son entonces inexequibles para el demandante. El primero, por permitir que el gobierno reglamente los requisitos para la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado; y el segundo, por autorizar que sea el Gobierno Nacional quien deba regular la forma de constituir las ESE, cuando se trata de aquellas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos dos literales en consecuencia, adem\u00e1s de vulnerar el art\u00edculo 150-7, desconocen para el ciudadano los art\u00edculos 300-7 y 313-6 de la Carta, en la medida en que olvidan que para el caso de las Empresas Sociales del Estado, la Constituci\u00f3n le atribuye a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y no al gobierno, la determinaci\u00f3n de la estructura de la Administraci\u00f3n en las entidades territoriales, as\u00ed como el establecimiento de las funciones en sus dependencias y las escalas de remuneraci\u00f3n correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al literal d) y al par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 acusado, relativos a \u00a0la conformaci\u00f3n y funciones de las juntas directivas del nivel nacional, departamental, distrital y municipal de las Empresas Sociales del Estado, afirma el demandante que tambi\u00e9n tales expresiones son contrarias a la Carta, en la medida en que las juntas directivas de esas entidades hacen parte de la estructura org\u00e1nica de las Empresas Sociales del Estado, por lo que la atribuci\u00f3n de tales \u00a0facultades al gobierno, vulnera igualmente los art\u00edculos 150-7 y los art\u00edculos 300-7 y 313-6 de la Carta, que fijan tales competencias al Congreso o en las Asambleas y Concejos a nivel territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, sostiene el actor que al establecer la ley demandada que ninguna Empresa Social del Estado podr\u00e1 crearse o transformarse sin el visto bueno del Ministerio de Protecci\u00f3n Social mientras el gobierno nacional reglamenta el art\u00edculo, se incurre en \u00a0inconstitucionalidad. En primer lugar, porque el gobierno no puede desarrollar por v\u00eda reglamentaria tales temas, y en segundo lugar porque con ello se desconocen los art\u00edculos 300-7 y 313-6 de la Carta, dado que la restricci\u00f3n impuesta por el par\u00e1grafo acusado lesiona la autonom\u00eda de los entes territoriales (Art. 1, 2, 287, 298, 300, 331 de la Carta), atenta contra el principio de descentralizaci\u00f3n administrativa (Art. 1, 49, 209, 210, 285, 352, 356, 368 de la Carta) y desconoce el art\u00edculo 49 de la Carta, que exige que los servicios de salud se organicen \u201cen forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n\u201d y con la participaci\u00f3n de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el ciudadano afirma que el literal c) del art\u00edculo 27 demandado, quebranta el art\u00edculo 154 de la Carta, porque autoriza al gobierno a reglamentar las condiciones y requisitos \u00a0para que la Naci\u00f3n y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado recursos, cuando por las condiciones del mercado tales empresas no resulten \u00a0sostenibles, siendo \u00e9sta una atribuci\u00f3n que seg\u00fan el actor tambi\u00e9n compete a la ley. En criterio del ciudadano, se trata de transferencias, y seg\u00fan el art\u00edculo 154 de la Constituci\u00f3n ellas exigen expedici\u00f3n de una ley de iniciativa gubernamental. Sostiene el demandante entonces, que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[N]o es posible que el numeral c) glosado sea constitucional, al faltar una ley que establezca las condiciones o requisitos para que la Naci\u00f3n y las entidades \u00a0territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado Subsidiadas, recursos, cuando por cuestiones del mercado estas no sean sostenibles\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles las expresiones acusadas y los par\u00e1grafos correspondientes del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0INTERVENCIONES \u00a0DE AUTORIDADES.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Fanny Su\u00e1rez Higuera, en su calidad de apoderada del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, solicita a esta Corporaci\u00f3n que declare constitucional los apartes demandados del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, por considerarlos ajustados a la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, inicia el Ministerio su exposici\u00f3n explicando que el alcance del art\u00edculo 27 acusado no es el que el actor parece deducir de la norma, pues tal disposici\u00f3n no pretende conceder al Gobierno facultades que no son de su competencia, sino entregarle la responsabilidad al Ejecutivo de reglamentar los asuntos descritos en ese precepto, sin ir m\u00e1s all\u00e1 de sus espec\u00edficas atribuciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de la interviniente, el actor incurre en el equ\u00edvoco de considerar que la disposici\u00f3n enunciada se refiere eventualmente a facultades extraordinarias, lo que parece desprenderse del t\u00e9rmino que se le otorga \u00a0al Ejecutivo para la regulaci\u00f3n, que es de 6 meses. Al respecto afirma el Ministerio, que si bien \u201cuna lectura desprevenida del art\u00edculo pu [ede] sugerir que el legislador dej\u00f3 a medio camino la habilitaci\u00f3n al Gobierno Nacional y ello har\u00eda inexequible la disposici\u00f3n en varios de sus apartes como lo sugiere el actor\u201d, la norma acusada en concreto, no concede facultades extraordinarias al Presidente para el efecto, sino que se trata simplemente del ejercicio de la potestad reglamentaria se\u00f1alada en el \u00a0numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Carta. De all\u00ed que en desarrollo de esa potestad, \u201cel gobierno Nacional pueda proceder a definir cada uno de los elementos a los cuales se alude el art\u00edculo 27\u201d acusado. Por ende, a su juicio, debe descartarse de plano que la facultad a la que alude la norma acusada, sea otra diferente a la de reglamentaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, afirma el Ministerio que el actor desconoce igualmente que la intervenci\u00f3n del Estado en el Servicio P\u00fablico de Seguridad Social en Salud es intensa, conforme lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional en las sentencias \u00a0C-616 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-137 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda). Para esta entidad entonces, los art\u00edculos acusados responden a esa intervenci\u00f3n as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa, el Estado, dentro de las facultades de intervenci\u00f3n otorgadas en los literales c y f del art\u00edculo 154 citado1, debe desarrollar las responsabilidades de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y, organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por los niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, el art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 ordena reglamentar aspectos propios de las empresas sociales del Estado, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que permiten la adecuada organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de forma descentralizada, manteniendo el r\u00e9gimen jur\u00eddico de estas entidades establecido en la Ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas analizadas anteriormente \u00a0u de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con respecto a los cargos concretos dirigidos contra el literal a) del art\u00edculo 27, sostiene el Ministerio lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al literal a) de la norma atacada, relacionado con los requisitos para la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado, es claro que las creaci\u00f3n de las mismas es competencia del Congreso de la Rep\u00fablica para las del orden nacional y de las Asambleas y Concejos \u00a0para las de orden territorial, por lo que no se vulneran los art\u00edculos 150 numeral 7, 210, 300 numeral 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante comete la imprecisi\u00f3n de considerar que se afectan estos lineamientos constitucionales \u00a0y a los cuales hace referencia la Ley 100 en su art\u00edculo 194, cuando en realidad se mantienen inc\u00f3lumes. Lo que se reglamenta es lo referente a los criterios a tener en cuenta para esa creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las empresas sociales del Estado. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTal determinaci\u00f3n tiene fundamento en los art\u00edculos 48,49 y 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto se \u00a0busca contar con criterios t\u00e9cnicos que le permitan a la Naci\u00f3n y a las entidades territoriales, garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de la poblaci\u00f3n en entidades que cumplan con el principio de eficiencia establecido en las aludidas normas constitucionales y en el art\u00edculo 2 de la ley 200 de 1993. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la aplicaci\u00f3n por parte de las entidades territoriales y de la Naci\u00f3n de los criterios definidos por la Ley y que deben ser desarrollados por el Gobierno Nacional para la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de empresas sociales del Estado, se espera de una parte que la organizaci\u00f3n \u00a0y operaci\u00f3n de las empresas sociales del Estado, responda de manera adecuada a las necesidades de salud de la poblaci\u00f3n de su \u00e1rea de influencia, con prestaci\u00f3n de servicios de salud que garanticen condiciones de calidad, accesibilidad y oportunidad a la poblaci\u00f3n, y de otra parte que se de un uso eficiente de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles, en cumplimiento del principio de eficiencia consagrado en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se advierte, el actor, al enfocarse en una supuesta actividad legislativa soslayada, pierde de vista que el sentido de la norma no es aquel que le pretende dar. Esta disposici\u00f3n, como se ha indicado, se orienta a que se depuren los antecedentes para la organizaci\u00f3n de la red p\u00fablica de prestaci\u00f3n de servicios. Esto no debe ser ajeno a la actuaci\u00f3n administrativa, tal y como ocurre cuando alguna entidad del estado decide emprender un proceso de contrataci\u00f3n \u00a0(art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993). N\u00f3tese, en este caso, que fue el legislador quien determin\u00f3 tales criterios de manera taxativa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el literal b) del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social reitera que la competencia para crear ESE de car\u00e1cter territorial corresponde a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales. Sin embargo, afirma que \u201clo que el legislador dispone en el aludido literal, es la reglamentaci\u00f3n sobre la forma de constituir empresas sociales del Estado entre varias entidades territoriales\u201d con el prop\u00f3sito de facilitar la asociaci\u00f3n de dichas entidades, \u201clo cual se posibilitar\u00eda con la reglamentaci\u00f3n\u201d. Si bien dicha posibilidad de asociaci\u00f3n \u00a0est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo \u00a024 de la Ley 10 de 1990, \u201cno se ha podido implementar por la carencia de procesos y mecanismos claros al respecto.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre el literal c) afirma la interviniente que el art\u00edculo 38 inciso 2\u00ba de la Ley 812 de 2003 ordena efectuar transferencias a las empresas sociales del Estado cuando estas \u00a0por las condiciones del mercado no sean sostenibles. As\u00ed, que lo que proceder\u00e1 a reglamentar el Gobierno nacional en tal caso, son las condiciones a cumplir por parte de las Empresas Sociales del Estado para recibir transferencias de la Naci\u00f3n o de las entidades territoriales, mediante el literal acusado, por lo que en ese apartado del art\u00edculo 27 es constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al literal d) y el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122, para ese Ministerio, dado que la Ley 1122 de 2007 no modifica ni la naturaleza ni el r\u00e9gimen jur\u00eddico de tales entidades, lo que debe hacer el gobierno es reglamentar tales leyes. Por ende, el art\u00edculo solo pretende facilitar el ejercicio de \u00a0la potestad reglamentaria del gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente al cargo relacionado con el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 27, relativo a la aparente vulneraci\u00f3n de la autonom\u00eda de las entidades territoriales por la exigencia del visto bueno del Ministerio de Protecci\u00f3n, afirma el interviniente que en materia de prestaci\u00f3n de servicios de salud, se ha previsto una prevalencia del direccionamiento y coordinaci\u00f3n propios del nivel central \u00a0y unitario, sobre lo auton\u00f3mico, por lo que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social tiene un papel determinante, como lo establece el Decreto Ley 205 de 2003. Seg\u00fan el art\u00edculo 2 numerales 8 y 14 de ese decreto, esa entidad puede adelantar los procesos de coordinaci\u00f3n con relaci\u00f3n a las instituciones prestadoras de los servicios de salud, adscritas o \u00a0vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y regular la oferta p\u00fablica y privada de servicios de salud. La autorizaci\u00f3n previa, es entonces un mecanismo meramente transitorio, mientras se expide el reglamento respectivo, que no es ajeno a las atribuciones con que cuenta el Ministerio en \u00a0relaci\u00f3n con la labor de direccionamiento en el sector salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Maya Villaz\u00f3n, en concepto No 4343 del 18 de julio de 2007, solicita que se declaren inexequibles los literales a), b) y d), \u00a0junto con los par\u00e1grafos \u00a01 y 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, y exequible el literal c) del art\u00edculo acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para precisar estas consideraciones, el director del Ministerio P\u00fablico inicia su an\u00e1lisis recordando que las Empresas Sociales del Estado, fueron creadas por la Ley 100 de 1993, como una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la ley, las asambleas departamentales y los concejos \u00a0municipales seg\u00fan el \u00e1mbito de su competencia (art\u00edculo 194 de la Ley 100 de 1993). A su vez, el art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998, al determinar las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, incluy\u00f3 a las Empresas Sociales del Estado, como integrantes del sector descentralizado. Por lo que se concluye que hacen parte de la estructura de la administraci\u00f3n, que fueron establecidas por la ley para la prestaci\u00f3n del servicio de salud y que en principio, su objeto est\u00e1 dirigido a la poblaci\u00f3n m\u00e1s necesitada y vulnerable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, para el Procurador es claro que \u00a0conforme a la Carta y a la numerosa jurisprudencia constitucional en la materia, corresponde al legislador \u00a0la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n \u00a0nacional conforme al art\u00edculo 150-7 de la Carta, as\u00ed como la creaci\u00f3n de los distintos organismos \u00a0y entidades, junto con la definici\u00f3n, respecto de cada uno de ellos, de sus \u00a0objetivos generales y de su correspondiente estructura org\u00e1nica. Tambi\u00e9n \u00a0la ubicaci\u00f3n de los organismos en el conjunto de la Administraci\u00f3n y la relaci\u00f3n entre los diferentes organismos. Con todo, ello no supone un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso, sino que se requiere contar con la participaci\u00f3n gubernamental para expedir o reformar las leyes \u00a0referentes a la estructura de la administraci\u00f3n nacional, dado que la iniciativa legislativa pertenece al Gobierno nacional, de acuerdo con el art\u00edculo 154 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, considera que aquellas normas que desconocen esas imperativas previsiones constitucionales (Art. 150-7) son contrarias a la Carta. El literal a) del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, dispone que el gobierno nacional reglamentar\u00e1 dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la norma, los requisitos para la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y operaci\u00f3n de las ESES, funci\u00f3n que de manera exclusiva la Constituci\u00f3n confiere el legislador en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 150-7. Por ende, si bien al parecer se fijan unos criterios para la reglamentaci\u00f3n por parte del Gobierno Nacional de la norma, lo cierto es que \u201cel legislador se est\u00e1 desprendiendo de una facultad que no es dable de regularse por reglamento del Gobierno\u201d y tiene reserva de ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el literal b) \u00a0del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, trata \u00a0de una materia que corresponde definir y delimitar al legislador y no al Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto al literal d) y sus par\u00e1grafos 1 y 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, relacionados con la conformaci\u00f3n, funciones y funcionamiento de las juntas directivas a nivel nacional, distrital y municipal de las Empresas Sociales del Estado, considera el Ministerio P\u00fablico que este aspecto constituye una parte fundamental de la organizaci\u00f3n y estructura interna de tales entidades, lo que implica que sobre ellas tampoco el Gobierno Nacional tiene competencia para regular estos aspectos. Por ende, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del literal d) y de los par\u00e1grafos 2 y 3 del art\u00edculo 27 acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, frente a la naturaleza del art\u00edculo, lo cierto es que para el Director del Ministerio P\u00fablico, la intenci\u00f3n de la norma impugnada no fue nunca la de concederle facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica, por lo que no era posible trasladarle al gobierno irregularmente \u00a0la atribuci\u00f3n del legislador de delimitar la estructura \u00a0org\u00e1nica de las ESE, al igual que la previsi\u00f3n de sus objetivos y sus funciones generales, en contravenci\u00f3n del art\u00edculo 150-7 de la Carta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliza su intervenci\u00f3n el se\u00f1or Procurador al afirmar, que a diferencia de los otros literales, el c) del art\u00edculo 27 impugnado, no controvierte la Carta, porque en este caso el Gobierno s\u00ed puede reglamentar lo referente a la transferencia de \u00a0recursos a las Empresas Sociales del Estado (ESE). De hecho, el Ministerio P\u00fablico considera que ese literal es el resultado de la competencia compartida que la Constituci\u00f3n le concedi\u00f3 al legislador y al Gobierno Nacional, en donde el primero fij\u00f3 el marco para que el ejecutivo \u00a0regulara lo pertinente en relaci\u00f3n con las transferencias de recursos en situaciones concretas, y corresponde al segundo reglamentarlas, por lo que en este caso, la autorizaci\u00f3n al Ejecutivo no excede el concepto de reserva de ley. La reglamentaci\u00f3n se dirige a desarrollar lo dispuesto por el legislador, velando por la eficiencia del sistema de seguridad social en salud, dado que en este caso es necesario acudir a criterios t\u00e9cnicos, econ\u00f3micos y sociales que son de f\u00e1cil identificaci\u00f3n por el Gobierno Nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tales razones, solicita el Ministerio P\u00fablico que la Corte declare inconstitucionales los literales a), b) y d) junto con los par\u00e1grafos 1 y 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 y exequible el literal c) del art\u00edculo acusado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1.1. En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241-4 de la Carta, el art\u00edculo 43 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre la presente demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los problemas jur\u00eddicos en el asunto de la referencia \u00a0<\/p>\n
2.1. Para el demandante, son tres los cargos presentados contra el precepto parcialmente acusado. El primero se dirige contra los literales a), b) y d) y el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 atacado, por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, al permitir que los requisitos para la creaci\u00f3n y organizaci\u00f3n de Empresas Sociales del Estado del orden nacional y territorial sean fijados por el Gobierno, desconociendo la competencia del Congreso (Art. 150-7 C.P), de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales en la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n en los respectivos ordenes nacional y territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo, est\u00e1 dirigido contra \u00a0el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, por supeditar y limitar la transformaci\u00f3n o creaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado, a la autorizaci\u00f3n del Ministerio de Protecci\u00f3n Social. A su juicio, ello resulta violatorio del art\u00edculo 150-7 y ajeno a los preceptos 300-7 y 313-6 de la Carta en lo que respecta a las competencias propias de las entidades territoriales, ya que lesiona la autonom\u00eda de tales entidades (Art. 1, 2, 287, 298, 300, 331 de la Carta), atenta contra el principio de descentralizaci\u00f3n administrativa (Art. 1, 49, 209, 210, 285, 352, 356, 368 de la Carta) y desconoce el art\u00edculo 49 de la Carta, en relaci\u00f3n con la descentralizaci\u00f3n del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, para el actor, el literal c) del art\u00edculo 27 demandado quebranta el art\u00edculo 154 de la Carta, porque autoriza al gobierno a regular las condiciones y requisitos para que la Naci\u00f3n \u00a0y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado recursos, facultad que considera tanto sujeta a la reserva de ley por tratarse de transferencias como ajena a la potestad reglamentaria del gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el Ministerio de Protecci\u00f3n Social estima que los aspectos acusados del art\u00edculo 27 son constitucionales, en la medida en que la norma demandada no consagra \u00a0facultades extraordinarias a favor del Presidente, sino que se trata exclusivamente del ejercicio de la potestad reglamentaria del gobierno, as\u00ed se utilice la expresi\u00f3n \u201cregular\u201d en el art\u00edculo. La aparente inconstitucionalidad alegada por el actor, est\u00e1 fundada entonces en una apreciaci\u00f3n err\u00f3nea de la disposici\u00f3n normativa. Al existir otros preceptos legales vigentes sobre el tema, lo que pretende el art\u00edculo 27 es que el Gobierno reglamente conforme a la potestad conferida por el art\u00edculo 189 de la Carta, las actividades all\u00ed descritas, y no que usurpe las competencias del Congreso. Por lo tanto, concluye que los apartes impugnados del art\u00edculo 27 deben ser declarados exequibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en sentido contrario, aduce que los literales a), b), d) y los par\u00e1grafos 1 y 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 son inconstitucionales, por tratarse de atribuciones legislativas de las que indebidamente se desprendi\u00f3 el Congreso a trav\u00e9s de la norma impugnada, en contravenci\u00f3n del art\u00edculo 150-7 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el literal c) del art\u00edculo 27, el Director del Ministerio P\u00fablico concluye que es constitucional, porque consagra una facultad reglamentaria que puede ser desarrollada por el Gobierno en materia de transferencias, ya que el numeral determina un marco legal que puede ser sujeto a reglamentaci\u00f3n por el \u00a0Ejecutivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Con fundamento en las apreciaciones anteriores, corresponde a la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfViolan los literales a), b) y d), as\u00ed como el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 acusado, los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, al autorizar al Gobierno Nacional la reglamentaci\u00f3n de los requisitos, forma y mecanismos necesarios para la creaci\u00f3n y organizaci\u00f3n de las ESE, desconociendo seg\u00fan el actor, el principio \u00a0de reserva legal en la determinaci\u00f3n de la estructura de la Administraci\u00f3n nacional y la competencia de Asambleas Departamentales y Concejos Municipales en la determinaci\u00f3n de esa estructura a nivel territorial?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfViola el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 el principio de autonom\u00eda territorial al supeditar la transformaci\u00f3n o creaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado a la autorizaci\u00f3n que expida para el efecto el Ministerio de Protecci\u00f3n Social?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver estas inquietudes, la Corte analizar\u00e1 los siguientes aspectos relevantes: (i) La naturaleza y regulaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado y (ii) el principio de la reserva de ley en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de las entidades p\u00fablicas y los alcances de la potestad reglamentaria del gobierno en tales casos. \u00a0<\/p>\n
3. Las Empresas Sociales del Estado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La Constituci\u00f3n de 1991 le atribuye al Estado la potestad de organizar y establecer los t\u00e9rminos en que debe prestarse el servicio p\u00fablico de salud (Art. 48, 49 C.P.). La seguridad social en salud, sin embargo, no es s\u00f3lo un servicio p\u00fablico obligatorio sino un derecho de toda persona, que puede ser proporcionado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares, con sujeci\u00f3n a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado (Art. 48, 49 y 365 CP.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n de configurar el dise\u00f1o y la estructura al servicio p\u00fablico en salud le fue atribuida al Congreso. Esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental.2 Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que a\u00fan las decisiones sobre la organizaci\u00f3n del sistema de salud y la configuraci\u00f3n de los organismos que lo integran deben ser adoptadas mediante leyes despu\u00e9s de un proceso de deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica y pluralista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Compete entonces al Congreso, en ejercicio de sus competencias constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes \u00a0que regir\u00e1n la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley, la forma de prestaci\u00f3n de tales de servicios y su r\u00e9gimen jur\u00eddico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) consolidar la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a trav\u00e9s de entidades p\u00fablicas o privadas (art. 48, 150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los habitantes, tomando en consideraci\u00f3n su derecho al acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150 num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares para el efecto, as\u00ed como los aportes a su cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 gratuita y obligatoria. (Art. 49 C.P.). \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-791 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) record\u00f3 la Corte el significativo papel del Legislador en la configuraci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c[H]a explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educaci\u00f3n. Una simple lectura de los art\u00edculos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestaci\u00f3n por particulares, (iv) fijar las competencias de la Naci\u00f3n y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) se\u00f1alar los componentes de la atenci\u00f3n b\u00e1sica que ser\u00e1 obligatoria y gratuita, entre otros\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. Ahora bien, el Congreso de la Rep\u00fablica, con el objetivo de cumplir tales exigencias, ha proferido entre otras, la Ley 10 de 1990, la Ley 100 de 1993 que regul\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 344 de 1996 y la Ley 715 de 2001, sobre la determinaci\u00f3n de la estructura del Sistema General en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales disposiciones, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud en forma directa por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales, especialmente en el caso de la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable, corresponde principalmente a las Empresas Sociales del Estado, ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n espec\u00edfica de las ESE, sin embargo, se encuentra regulada adem\u00e1s de por la Ley 100 de 1993, por las leyes 10 de 1990 y 489 de 1998. En lo concerniente a su naturaleza, la Ley 100 de 1993 determin\u00f3 en el art\u00edculo 194 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa prestaci\u00f3n de los servicios de salud en forma directa por la naci\u00f3n o por las entidades territoriales, se har\u00e1 \u00a0principalmente a trav\u00e9s de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, seg\u00fan el caso, sometidas al r\u00e9gimen jur\u00eddico previsto en este cap\u00edtulo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 195 de la Ley 100 de 1993, a su vez, fij\u00f3 el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a tales entidades. Para el efecto, consagr\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 195. R\u00e9gimen jur\u00eddico. Las Empresas Sociales de Salud se someter\u00e1n al siguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico: \u00a0<\/p>\n
1. El nombre deber\u00e1 mencionar siempre la expresi\u00f3n “Empresa Social del Estado”. \u00a0<\/p>\n
2. El objeto debe ser la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como servicio p\u00fablico a cargo del Estado o como parte del servicio p\u00fablico de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
3. La junta o consejo directivo estar\u00e1 integrada de la misma forma dispuesta en el art\u00edculo 19 de la Ley 10 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El director o representante legal ser\u00e1 designado seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 192 de la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las personas vinculadas a la empresa tendr\u00e1n el car\u00e1cter de empleados p\u00fablicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En materia contractual se regir\u00e1 por el derecho privado, pero podr\u00e1 discrecionalmente utilizar las cl\u00e1usulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
8. Por tratarse de una entidad p\u00fablica podr\u00e1 recibir transferencias directas de los presupuestos de la naci\u00f3n o de las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
9. Para efectos de tributos nacionales se someter\u00e1n al r\u00e9gimen previsto para los establecimientos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Ley 489 de 1998 determin\u00f3 en su art\u00edculo 38, que las ESE forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico y pertenecen al sector descentralizado por servicios, y en el art\u00edculo 83, esa ley se\u00f1al\u00f3 asimismo que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]as empresas sociales del Estado, creadas por la Naci\u00f3n o por las entidades territoriales para la prestaci\u00f3n en forma directa de servicios de salud se sujetan al r\u00e9gimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Ley 344 de 1996, regul\u00f3 en el art\u00edculo 21 el tema de \u00a0los gastos de las E.S.E. y la Ley 10 de 1990, aspectos estructurales del Sistema de Salud y algunos espec\u00edficos relacionados con el r\u00e9gimen laboral de quienes pertenecen a esas entidades, as\u00ed como las competencias de sus Juntas Directivas. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se concluye que estas empresas constituyen una categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, a la que compete la prestaci\u00f3n directa de los servicios de salud a nivel nacional y territorial. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado, en la sentencia C-665 de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), sobre el car\u00e1cter especial de estas entidades que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]as empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos p\u00fablicos y que constituyen una nueva categor\u00eda de entidad descentralizada concebida con un objeto espec\u00edfico que la propia legislaci\u00f3n ha se\u00f1alado y que justifica, por raz\u00f3n de los prop\u00f3sitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad tambi\u00e9n especial. Como \u00f3rganos del Estado, a\u00fan cuando gozan de autonom\u00eda administrativa, est\u00e1n sujetos al control pol\u00edtico y a la suprema direcci\u00f3n del \u00f3rgano de direcci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reconocida tal naturaleza especial, corresponde a esta Sala determinar los alcances constitucionales de la facultad de \u00a0regulaci\u00f3n de aspectos relativos a la creaci\u00f3n y transformaci\u00f3n de tales entidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El principio de la reserva de ley en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de las entidades p\u00fablicas, las competencias de las entidades territoriales en la materia y los alcances de la potestad reglamentaria del Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. La separaci\u00f3n funcional entre el Legislativo y el Ejecutivo, como dos poderes independientes en la organizaci\u00f3n del Estado, es determinante desde la perspectiva de la garant\u00eda de los derechos y libertades y del principio democr\u00e1tico. As\u00ed, dentro del esquema constitucional de distribuci\u00f3n de competencias, corresponde al Congreso en principio, proferir las leyes que regulan la organizaci\u00f3n del Estado, y al Ejecutivo, reglamentarlas, dentro de los linderos determinados por el legislador. \u00a0<\/p>\n
En ausencia de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 150-10), el Ejecutivo no puede, sin quebrar el principio de reserva de ley, regular aspectos que constitucionalmente pertenecen exclusivamente al legislador. Su competencia en tales casos se limita al simple ejercicio de su potestad reglamentaria, subordinada en todo caso, al tenor de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. La potestad reglamentaria, por su parte, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 189-11 de la Carta, ha sido descrita por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-805 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), de la siguiente forma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[Es] la producci\u00f3n de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley … [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real\u201d. Tal facultad se concreta en la expedici\u00f3n de las normas de car\u00e1cter general que sean necesarias para la cumplida ejecuci\u00f3n de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella, el Presidente de la Rep\u00fablica expide normas de car\u00e1cter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicaci\u00f3n. Tales normas revisten, adem\u00e1s, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo. \u00a0 (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Presidente de la Rep\u00fablica es, ciertamente, el titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir que dentro de su \u00e1mbito de competencia y nivel de subordinaci\u00f3n jer\u00e1rquica y normativa, las dem\u00e1s autoridades administrativas no pueda adoptar medidas de car\u00e1cter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad administrativa, est\u00e1n investidas de las facultades o potestades propias de la administraci\u00f3n, dentro de las cuales est\u00e1 justamente la reglamentaria. De all\u00ed que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo.\u201d \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTal potestad, como atribuci\u00f3n constitucional del Presidente de la Rep\u00fablica, puede ejercerse por \u00e9ste en cualquier tiempo, sin que sea posible que por ley se introduzca en esta materia limitaci\u00f3n temporal alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el legislador no pueda, para lograr la efectividad de una ley, disponer que el Gobierno deba reglamentarla dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del legislador no impide que el Presidente expida la reglamentaci\u00f3n antes del t\u00e9rmino previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentaci\u00f3n dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La \u00fanica consecuencia normativa del t\u00e9rmino establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la Rep\u00fablica el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3. Ahora bien, es necesario en el caso de las Empresas Sociales del Estado precisar conforme a la Carta, si la regulaci\u00f3n de los aspectos necesarios para la creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de tales entidades, corresponde al Ejecutivo o al legislador, en los t\u00e9rminos descritos. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, seg\u00fan el art\u00edculo 150-7 de la Constituci\u00f3n, la definici\u00f3n de la estructura org\u00e1nica de la Administraci\u00f3n corresponde al Congreso Nacional, el cu\u00e1l \u00a0mediante ley puede crear las entidades del orden nacional se\u00f1alando sus objetivos generales y su estructura org\u00e1nica. Seg\u00fan este art\u00edculo, al legislador le compete determinar tal estructura a nivel nacional y \u201ccrear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos, y otras entidades del orden nacional\u201d, entre las que se encuentran las ESE del orden nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se ajusta a lo se\u00f1alado igualmente por el art\u00edculo 210 de la Carta, que sostiene que es al legislador a quien compete crear por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios (Art. 210 C.P), categor\u00eda a la que pertenecen las Empresas Sociales del Estado, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa (Art. 209 C.P.). Deber\u00e1 ser igualmente la ley, la que determine el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. De hecho, seg\u00fan el art\u00edculo 68 de la Ley 489 de 1998, las ESE, aunque gozan de autonom\u00eda administrativa, est\u00e1n sujetas al control pol\u00edtico y a la direcci\u00f3n del \u00f3rgano de la administraci\u00f3n al cual est\u00e1n adscritas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el Congreso puede otorgar temporalmente esa atribuci\u00f3n de crear o transformar tales entidades, al Ejecutivo mediante una ley de facultades extraordinarias. Sobre el particular, la sentencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), expuso esa posibilidad de la siguiente forma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]a atribuci\u00f3n para crear, suprimir y fusionar entidades p\u00fablicas del orden nacional y para se\u00f1alar sus objetivos y estructura org\u00e1nica, se radica en cabeza del Congreso de la Rep\u00fablica, el cual a su vez puede delegarlas en el Ejecutivo a trav\u00e9s del otorgamiento de facultades extraordinarias, pues la delegaci\u00f3n en tales materias no se encuentra dentro de las prohibiciones previstas en el numeral 10\u00b0 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en segundo lugar, en la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional, – seg\u00fan lo ha precisado la jurisprudencia y la ley -, el legislador debe incluir la formulaci\u00f3n de los elementos que configuran esa organizaci\u00f3n, esto es, la creaci\u00f3n de los distintos organismos y entidades que la conforman, la definici\u00f3n de sus interrelaciones respectivas, la enunciaci\u00f3n de los objetivos generales de los organismos y entidades constituidas, as\u00ed como su correspondiente estructura org\u00e1nica, su naturaleza jur\u00eddica, las competencias atribuidas, su r\u00e9gimen legal, el se\u00f1alamiento de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho la jurisprudencia sobre los aspectos involucrados en la determinaci\u00f3n de la estructura org\u00e1nica de estas entidades, que: \u00a0<\/p>\n
\u201c[El] legislador ha desarrollado el concepto de estructura org\u00e1nica partiendo del supuesto de que incluye la definici\u00f3n de los elementos del \u00f3rgano, es decir, lo relacionado b\u00e1sicamente con su r\u00e9gimen jur\u00eddico, patrimonial y de personal. Ciertamente, en desarrollo del art\u00edculo 150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional y para se\u00f1alar sus objetivos y estructura org\u00e1nica, el art\u00edculo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende por contenido de los actos de creaci\u00f3n de una entidad, dispone expresamente que la estructura org\u00e1nica de un organismo comprende la determinaci\u00f3n de los siguientes elementos: (i) la denominaci\u00f3n, (ii) la naturaleza jur\u00eddica y el consiguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico, (iii) la sede, (iv) la integraci\u00f3n de su patrimonio, (v) el se\u00f1alamiento de los \u00f3rganos superiores de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n y la forma de integraci\u00f3n y de designaci\u00f3n de sus titulares, y (vi) el ministerio o departamento administrativo al cual estar\u00e1n adscritos o vinculados. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de los anteriores par\u00e1metros constitucionales, el deslinde competencial corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de configuraci\u00f3n, puesto que, al establecer la estructura org\u00e1nica de las entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del se\u00f1alamiento de las respectivas competencias. As\u00ed, entre m\u00e1s detallado y preciso sea el se\u00f1alamiento de las competencias de un \u00f3rgano, menor es el espacio para la concreci\u00f3n reglamentaria de las funciones que corresponden a sus distintos empleos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, y en tercer lugar, a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades territoriales, conforme al art\u00edculo 1o de la Constituci\u00f3n, la creaci\u00f3n de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular en cada nivel territorial, como lo indican los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonom\u00eda, la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud en los t\u00e9rminos que establezca la Constituci\u00f3n y la ley (Art. 298, 300-10, 311 y 313-10).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto ha dicho la Corte que la autonom\u00eda de las entidades territoriales se concreta a trav\u00e9s del respeto de toda autoridad p\u00fablica, especialmente del legislador, de los \u201cderechos m\u00ednimos reconocidos a esas entidades para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, as\u00ed como para participar en las rentas nacionales\u201d3. El art\u00edculo 287 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, consagra a ese respecto, que \u201clas entidades territoriales gozan de autonom\u00eda para la gesti\u00f3n de sus intereses, y dentro de los l\u00edmites de la Constituci\u00f3n y la ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. En lo que respecta a las ESE, el legislador ha adoptado las decisiones sobre su creaci\u00f3n, su naturaleza, sus caracter\u00edsticas y su ubicaci\u00f3n en la estructura del Estado, como ya se dijo anteriormente. En lo esencial se\u00f1al\u00f3 que las ESE son entidades descentralizadas por servicios, y pueden ser del orden nacional o del orden territorial. \u00a0<\/p>\n
Las entidades descentralizadas por servicios, categor\u00eda a la que alude expresamente el art\u00edculo 210 superior4 y a la que pertenecen las Empresas Sociales del Estado (Art. 68 \u00a0de la Ley 489 de 1998 y Art. 194 de la Ley 100 de 1993), cuentan en consecuencia con la autonom\u00eda administrativa que les es reconocida en la ley,5 y que es consubstancial a su noci\u00f3n de empresas descentralizas por servicios.6 \u00a0<\/p>\n
Para el caso concreto de las ESE del nivel territorial, la sentencia C-408 de 1994 (M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l art\u00edculo 150 en su numeral 7o., otorga competencia al Congreso de la Rep\u00fablica para crear personas jur\u00eddicas que no correspondan a la tipolog\u00eda hasta ahora existente, cuando afirma que podr\u00e1 mediante ley determinar “la estructura de la administraci\u00f3n nacional”, con la creaci\u00f3n, supresi\u00f3n o fusi\u00f3n de “otras entidades del orden nacional”. Adem\u00e1s, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los art\u00edculos examinados, de disponer, que las entidades territoriales a trav\u00e9s de esas \u00faltimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas est\u00e1n autorizadas para cumplir las funciones que les se\u00f1ale la ley, seg\u00fan lo dispone la Carta en los \u00a0art\u00edculos 300-10 y 313-10, respectivamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que sean efectivamente tales corporaciones a nivel territorial las que puedan crear, de acuerdo a sus competencias constitucionales y \u00a0lo previsto en la ley, las ESE a nivel territorial, con fundamento en la autonom\u00eda desarrollada por la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Por otra parte, dado que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico en salud conlleva la necesaria intervenci\u00f3n del Ejecutivo y que en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional tambi\u00e9n el gobierno tiene competencias constitucionales (Art. 150 numerales 15 y 16 y 154 C.P.), es pertinente recordar, que el Congreso debe contar con la participaci\u00f3n gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administraci\u00f3n nacional, debido a que la iniciativa para su adopci\u00f3n pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el art\u00edculo 154 Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, aunque el Presidente de la Rep\u00fablica de conformidad con las previsiones de los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Carta, puede \u201csuprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales\u201d o \u00a0\u201cmodificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y dem\u00e1s entidades u organismos administrativos nacionales\u201d, lo cierto es que para el efecto, el Ejecutivo est\u00e1 subordinado a las previsiones legislativas en la materia, ya que las competencias descritas pueden ejercerse s\u00f3lo con sujeci\u00f3n a las reglas que defina la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo sostuvo la sentencia C-889 de 2002 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s de la atribuci\u00f3n dada al Congreso de la Rep\u00fablica por el art\u00edculo 150 numeral 7 para determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional, tambi\u00e9n el Presidente de la Rep\u00fablica participa constitucionalmente en esta materia. Seg\u00fan los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Carta Pol\u00edtica, el Presidente podr\u00e1, de una parte, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley, y, de otra parte, con sujeci\u00f3n a los principios y reglas generales que defina la ley, podr\u00e1 modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dem\u00e1s entidades u organismos administrativos nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no se registra una plena cotitularidad entre las dos autoridades para determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional. Entre ellas hay diferencias materiales y de sujeci\u00f3n regulatoria. Al Congreso le corresponde ejercer estas facultades, sea de manera directa (C.P., art. 150, nl. 7) o a trav\u00e9s del otorgamiento de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional (C.P., art. 150.10). Y el Gobierno ejerce las atribuciones asignadas por el art\u00edculo 189, dentro de las reglas generales o la autorizaci\u00f3n dadas por el Legislativo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional puede darse a partir de la creaci\u00f3n, fusi\u00f3n, supresi\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de entidades y organismos p\u00fablicos. Y, en ejercicio de sus respectivas competencias, estas atribuciones est\u00e1n asignadas tanto al Congreso de la Rep\u00fablica, como al Presidente de la Rep\u00fablica. \u00a0En sus decisiones el Congreso estar\u00e1 sujeto a los principios consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y el Presidente, en su actuaci\u00f3n, estar\u00e1 sujeto tanto a los principios constitucionales como a los principios y reglas generales dadas por el legislador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en estas premisas sentadas por la jurisprudencia constitucional, entra la Corte en el estudio de los cargos presentados por el actor, contra los literales a), b), c) y d) y los par\u00e1grafos 1 y 3, del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de las normas acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Los literales a) y b) del art\u00edculo 27 demandado \u00a0<\/p>\n
5.1.1. El art\u00edculo 27 en su inciso primero literal a), permite que el Gobierno Nacional reglamente dentro de los seis meses siguientes a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, los requisitos para (i) la creaci\u00f3n, (ii) transformaci\u00f3n, (iii) categorizaci\u00f3n, (iv) organizaci\u00f3n, y (v) operaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta criterios poblacionales geogr\u00e1ficos, culturales, \u00a0etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto del art\u00edculo 27 acusado, no se desprende que la norma haya consagrado facultades extraordinarias a favor del Presidente de la Rep\u00fablica. De lo que se trata, como bien lo expresan el actor, los intervinientes y el Procurador, es del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Primer Mandatario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, para el actor, tales facultades son en realidad de naturaleza legislativa, mientras que para el Ministerio de Protecci\u00f3n Social son facultades reglamentarias que responden a las necesidades t\u00e9cnicas espec\u00edficas del Ejecutivo, en virtud del art\u00edculo 189-11 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Al analizar concretamente el texto del literal acusado, observa esta Corporaci\u00f3n que establecer los requisitos – o reglamentarlos -, para la creaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, organizaci\u00f3n etc., de las ESE, supone definir las exigencias b\u00e1sicas necesarias para la ejecuci\u00f3n de esas actividades. En otras palabras, los requisitos resultan ser un paso previo para las decisiones indicadas, porque fijan los linderos a los que deben someterse las correspondientes autoridades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, las discrepancias de los intervinientes en torno a la constitucionalidad de las normas acusadas pasa por un desacuerdo sobre la interpretaci\u00f3n de las mismas. Para unos el contenido de tales decretos suplir\u00e1 vac\u00edos en la legislaci\u00f3n y tambi\u00e9n ser\u00e1 una limitante para el legislador en el futuro si el Congreso decide regular las materias enunciadas en las disposiciones acusadas. En ese sentido concluyen que materialmente los decretos all\u00ed mencionados invadir\u00e1n la \u00f3rbita de competencia del legislador. Para otros, dichos decretos s\u00f3lo desarrollar\u00e1n los requisitos que ya han sido fijados en las leyes vigentes y por lo tanto los aspectos por ellos reglamentados ser\u00e1n plasmados en normas infralegales, de car\u00e1cter t\u00e9cnico, que en ning\u00fan caso vinculan al legislador, sino que se subordinan a las normas que \u00e9ste ha expedido o expida en el futuro. \u00a0<\/p>\n
La dificultad surge cuando a la luz de la primera interpretaci\u00f3n se concluye que la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, categorizaci\u00f3n, etc., de las ESE debe ser definida por el Congreso mediante ley, y que los Concejos y Asambleas tienen competencia para ello a nivel territorial, atendiendo a lo que establezca el \u00f3rgano legislativo. Se pregunta la Corte en consecuencia: \u00bfpuede entonces el Ejecutivo se\u00f1alarle al Legislador los \u201crequerimientos\u201d o l\u00edmites para que realice sus competencias constitucionales a la hora de consolidar la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica? \u00bfPuede hacerlo acaso, respecto de las entidades territoriales mediante decreto administrativo?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de la primera interpretaci\u00f3n, la respuesta es negativa. Definir los requisitos jur\u00eddicos que delimitan la creaci\u00f3n, transformaci\u00f3n, operaci\u00f3n etc., de las ESE, es una competencia del Congreso. Especialmente, conforme a la jurisprudencia previamente enunciada, la determinaci\u00f3n de la estructura de la \u00a0administraci\u00f3n nacional comprende para el legislador m\u00e1s all\u00e1 de la simple creaci\u00f3n de las instituciones, la enunciaci\u00f3n de los objetivos generales de los organismos y entidades constituidas, su correspondiente estructura org\u00e1nica, su naturaleza jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, dado que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen en sus competencias la determinaci\u00f3n de la estructura de la \u00a0administraci\u00f3n departamental o municipal, – de acuerdo a la Constituci\u00f3n y a la ley -, s\u00f3lo el Congreso puede fijarle a las entidades \u00a0territoriales tales l\u00edmites y directrices. \u00a0Por ende, la determinaci\u00f3n de los requisitos para el efecto, impuestos por medio de un decreto ejecutivo, resultan ajenos a la Carta. S\u00f3lo el legislador y eventualmente el Presidente de la Rep\u00fablica, mediante facultades extraordinarias, pueden definir tales exigencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el literal a) acusado, seg\u00fan la primera interpretaci\u00f3n, es inconstitucional. El Congreso no puede delegar la definici\u00f3n de los \u201crequisitos\u201d en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n, al Ejecutivo, y \u00e9ste proceder en consecuencia mediante un decreto administrativo. Un decreto de tal naturaleza, no puede naturalmente establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales. La potestad reglamentaria (Art. 189-11 C.P) se somete en todo a la ley y depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a trav\u00e9s de esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, una lectura cuidadosa del literal a) del art\u00edculo 27 revela que el objeto de tales decretos es reglamentar el contenido de ciertos criterios t\u00e9cnicos atinentes a la gesti\u00f3n, no a la estructura, relevantes para las autoridades administrativas que, en aplicaci\u00f3n de las leyes anteriormente citadas y en ejercicio de lo autorizado por ellas, adopten la decisi\u00f3n de crear, transformar, categorizar, organizar y operar una ESE. Tales criterios a reglamentar son los siguientes: \u201cPoblaci\u00f3n, densidad poblacional, perfil epidemiol\u00f3gico, \u00e1rea de influencia, accesibilidad geogr\u00e1fica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producci\u00f3n, sostenibilidad, dise\u00f1o y la participaci\u00f3n de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su \u00e1rea de influencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su turno, la enunciaci\u00f3n efectuada por el legislador limita al Ejecutivo en punto a los criterios que ha de tener en cuenta al momento de tomar las decisiones administrativas relativas a transformar, categorizar, organizar y operar una ESE. \u00a0<\/p>\n
A la luz de esta segunda interpretaci\u00f3n del literal a) acusado, no existe una invasi\u00f3n de las competencias del legislador sino un desarrollo de los par\u00e1metros establecidos por el propio legislador, los cuales por su naturaleza t\u00e9cnica bien pueden ser definidos y precisados mediante decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
No obstante, ante la constataci\u00f3n de que la norma puede ser interpretada en un sentido contrario a la Constituci\u00f3n es necesario excluir dicha interpretaci\u00f3n mediante un condicionamiento que fije su alcance. Por lo tanto, se se\u00f1alar\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia que el literal a) del art\u00edculo 27 acusado es exequible en el entendido de que los decretos reglamentarios versan sobre los aspectos t\u00e9cnicos de los criterios establecidos por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, este condicionamiento es insuficiente para solucionar el problema constitucional derivado de que aspectos estructurales como lo son la creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de una ESE por el legislador, en el nivel nacional, o por las asambleas o concejos, en los niveles territoriales, queda supeditada al cumplimiento de requisitos, as\u00ed \u00e9stos sean t\u00e9cnicos, definidos y precisados por un acto administrativo. Por lo tanto, las expresiones \u201ccreaci\u00f3n\u201d y \u201ctransformaci\u00f3n\u201d ser\u00e1n declaradas inexequibles. \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Iguales argumentos se predican del literal b) del art\u00edculo 27 de la ley acusada. Esa disposici\u00f3n se\u00f1ala que el Gobierno reglamentar\u00e1 \u201cla forma\u201d de constituir Empresas Sociales del Estado cuando se trata de empresas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian. El Ejecutivo no puede definir para las entidades territoriales \u201cla forma\u201d, es decir, el modo de hacer la asociaci\u00f3n de empresas sociales del estado, cuando tal definici\u00f3n es competencia del legislador, de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales en su respectivo nivel, conforme a la Carta y a la ley (art\u00edculos 300-7 y 313-6 C.P.) \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Protecci\u00f3n Social afirma que lo que se pretende es facilitarle a las entidades territoriales el ejercicio de la facultad concedida en el art\u00edculo 24 de la Ley 10 de 1990, mediante reglamento. Para la Corte, lo procedente en tal caso ser\u00eda el ejercicio de la potestad reglamentaria con respecto a la Ley 10 de 1990, o la modificaci\u00f3n de la misma por el Congreso, y no utilizar como en este caso la delegaci\u00f3n al Ejecutivo de facultades legislativas a trav\u00e9s del literal acusado de la Ley 1122 de 2007, con el prop\u00f3sito de solucionar tal dificultad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la declaratoria de inexequibilidad de este literal b) se funda exclusivamente en la garant\u00eda de la autonom\u00eda territorial. Por ello no puede concluirse que dicha inexequibilidad impide que las entidades territoriales se asocien para constituir una ESE. Por el contrario, \u201cla forma\u201d en que podr\u00e1n asociarse ser\u00e1 determinada por cada entidad territorial en ejercicio de su autonom\u00eda y atendiendo a sus necesidades con miras a facilitar dicha asociaci\u00f3n y ajust\u00e1ndose a lo establecido en las normas superiores. \u00a0<\/p>\n
5.2. El literal d) y el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 acusado, sobre la conformaci\u00f3n y funciones de las juntas directivas del nivel nacional, departamental, distrital y municipal de las Empresas Sociales del Estado, son apartes normativos parcialmente \u00a0contrarios a los \u00a0art\u00edculos 150-7 y los art\u00edculos 300-7 y 313-6 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
5.2.1. El literal d) de la norma demandada, \u00a0se\u00f1ala que es el Gobierno quien reglamentar\u00e1 \u201clos mecanismos de conformaci\u00f3n, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental distrital y municipal\u201d de las ESE y proceder\u00e1 seg\u00fan el par\u00e1grafo 3\u00ba del mismo art\u00edculo, en los seis meses siguientes, a la reglamentaci\u00f3n de (i) la conformaci\u00f3n de las juntas directivas; (ii) el nombramiento, evaluaci\u00f3n y remoci\u00f3n de gerentes; (iii) el r\u00e9gimen salarial y (iv) los costos, adquisici\u00f3n y compras de las ESE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se ha mencionado previamente, las facultades del legislador en materia de determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n, incluyen no solamente aquellas tareas de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden nacional sino tambi\u00e9n las de fijar sus objetivos y su \u00a0estructura org\u00e1nica interna. (Art. 210 C.P). Claramente las Juntas Directivas de las ESE, como \u00f3rganos internos de direcci\u00f3n de estas entidades descentralizadas por servicios, son precisamente parte de esa estructura org\u00e1nica interna. \u00a0<\/p>\n
Bajo este supuesto, concluye la Sala que \u201clos mecanismos de conformaci\u00f3n, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental distrital y municipal\u201d, al igual que el par\u00e1grafo 3\u00ba del mismo art\u00edculo, sobre la conformaci\u00f3n de las juntas directivas, en los t\u00e9rminos ya enunciados en esta providencia, tienen tambi\u00e9n reserva de ley. Por ende, no es el Ejecutivo el llamado a definir org\u00e1nicamente las funciones, conformaci\u00f3n y funcionamiento a nivel nacional (Art. 201 C.P.) de tales juntas directivas de las ESE ni tampoco a hacerlo en el \u00e1mbito territorial. Ello compete al legislador y a las Asambleas y Concejos, conforme a la Carta y la ley (Art. 150-7, 300-7 y 313-6 de la Constituci\u00f3n.) \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la sentencia C-665 de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez) \u00e9sta Corporaci\u00f3n dijo sobre la competencia del legislador en la definici\u00f3n de la estructura interna de las ESE, en atenci\u00f3n a la Ley 10 de 1990, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 19 de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiz\u00f3 el Sistema Nacional de Salud, estatuye que, en las entidades del primer nivel de atenci\u00f3n (hospitales locales, centros y puestos de salud), la estructura administrativa b\u00e1sica est\u00e1 encabezada por una Junta Directiva presidida por el Jefe de la Administraci\u00f3n seccional o local o su delegado, e integrada por los organismos de participaci\u00f3n comunitaria, en los t\u00e9rminos que defina el reglamento. En las entidades del nivel secundario y terciario de atenci\u00f3n, la Junta se integrar\u00e1 en forma tal que un tercio de sus integrantes sean designados por la comunidad; que otro tercio represente al sector cient\u00edfico de la salud y que el otro haga lo propio a nombre del sector pol\u00edtico administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, es facultad del legislador no \u00fanicamente la de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden nacional sino tambi\u00e9n la de fijar sus objetivos y estructura org\u00e1nica. Y si la Ley 10 de 1990 quiso que las juntas directivas de las entidades de salud tuvieran una integraci\u00f3n que \u00a0representara no solamente al sector pol\u00edtico sino tambi\u00e9n al de salud -en el campo cient\u00edfico- y a la comunidad por partes iguales, en nada contrar\u00eda esta disposici\u00f3n los preceptos constitucionales, pues el hecho de que el Estado tenga el deber de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de salud no significa que deba manejar en forma directa a las instituciones prestadoras de ellos. Incluso, por mandato constitucional, el Estado se encuentra habilitado para contratar con particulares su prestaci\u00f3n y en entidades privadas con las cuales establezca convenios es claro que no tiene mayor representaci\u00f3n. (Las subrayas fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. En el mismo sentido, y sobre la \u201creglamentaci\u00f3n\u201d del nombramiento, evaluaci\u00f3n y remoci\u00f3n de gerentes; el r\u00e9gimen salarial y los costos, adquisici\u00f3n y compras de las ESE, de los que trata el resto del par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, debe se\u00f1alar la Sala, que de acuerdo con lo enunciado hasta el momento estos aspectos tampoco pueden ser objeto de delegaci\u00f3n al Ejecutivo. El fundamento constitucional de la autonom\u00eda y del r\u00e9gimen de las entidades descentralizadas por servicios est\u00e1 dado por art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual \u201cla ley establecer\u00e1 el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes\u201d. En otros t\u00e9rminos, el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas por servicios hace parte de la facultad de configuraci\u00f3n legislativa que reconoce la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en la cual est\u00e1 inmersa la autonom\u00eda propia de todo ente descentralizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la determinaci\u00f3n del nombramiento y retiro de los directores de las ESE, dijo la sentencia C-665 de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez) lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn lo relativo a los apartes demandados del art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al nombramiento de los directores de los hospitales p\u00fablicos, el cual corresponde al jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, de terna que le presente la junta directiva integrada como se se\u00f1al\u00f3 en el numeral anterior, y al per\u00edodo de los directores de estas entidades y sus causales de remoci\u00f3n, son todos aspectos que se han dejado por el Constituyente en manos del legislador y que en modo alguno, en el caso de las disposiciones impugnadas, desconocen ni vulneran principios o textos constitucionales. \u00a0(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde luego, como acaba de decirse, es el legislador -y no el Gobierno- el llamado a tipificar las conductas objeto de sanci\u00f3n, lo que aparece claro en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n. La adscripci\u00f3n de competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin l\u00edmite de tiempo y sin los \u00a0requisitos del art\u00edculo 150, numeral 10, de la Constituci\u00f3n, adem\u00e1s de vulnerar el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible traslado de funciones legislativas al Presidente de la Rep\u00fablica. Por eso, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de las expresiones “definidos mediante reglamento del Gobierno Nacional”. (Las subrayas fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde entonces al legislador, la clasificaci\u00f3n de empleos. En la sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se confirm\u00f3 en materia laboral que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera complementaria a la clasificaci\u00f3n de los empleos, al legislador corresponde fijar los criterios que permitan determinar la naturaleza espec\u00edfica de cada tipo de empleo, para lo cual dispone de un amplio margen de configuraci\u00f3n. As\u00ed por ejemplo, para la distinci\u00f3n entre empleados y trabajadores, en el r\u00e9gimen vigente ya no son suficientes los criterios org\u00e1nico y funcional adoptados por la reforma administrativa de 1968 (Dec. 3135\/68, art. 5), en cuanto desarrollos legislativos posteriores a 1991 han venido consagrando reg\u00edmenes laborales que no conservan aquellos postulados, como sucede, por ejemplo, con el dispuesto para los servidores p\u00fablicos de los entes universitarios aut\u00f3nomos, las corporaciones aut\u00f3nomas regionales o las empresas sociales del Estado. (Sentencia C-880 de 2003, MM.PP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-559 de 2004 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), record\u00f3 \u00a0igualmente que en el caso de las ESE, el art\u00edculo 26 de la Ley 10 de 1990, determin\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[L]a planta de personal de las empresas sociales del Estado estar\u00e1 conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n, seg\u00fan el caso, a lo cual agrega en su par\u00e1grafo que \u201cson trabajadores oficiales, quienes desempe\u00f1en cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta f\u00edsica hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Adicionalmente, en lo concerniente al r\u00e9gimen salarial, es el legislador quien fija su marco general respecto de los empleados p\u00fablicos (Art. 150-19 literal e) de la Carta). Como las ESE son empresas descentralizadas por servicios, es el Congreso y no al Ejecutivo a quien compete la definici\u00f3n del r\u00e9gimen salarial correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista territorial igualmente, la determinaci\u00f3n de \u00a0funciones \u00a0de las dependencias de la administraci\u00f3n departamental o municipal \u00a0y las escalas de remuneraci\u00f3n salarial correspondiente, es responsabilidad de las Asambleas departamentales (Art. 300-7 C.P) y de los Concejos (Art. 313-6 C.P.) conforme a la Carta y lo establecido por la ley. El ejercicio de estas competencias, se desarrolla sistem\u00e1ticamente entre la Naci\u00f3n y las entidades territoriales, de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una lectura sistem\u00e1tica de la Carta Pol\u00edtica permite concluir que las competencias mencionadas no est\u00e1n en cabeza de un s\u00f3lo \u00f3rgano. Como ya se indic\u00f3, el art\u00edculo 313 de la Constituci\u00f3n confiere a los Concejos la facultad de determinar la estructura de la administraci\u00f3n municipal y las funciones de sus dependencias, as\u00ed como establecer las escalas de remuneraci\u00f3n correspondientes a las distintas categor\u00edas de empleos, sin hacer menci\u00f3n a la fijaci\u00f3n de los requisitos y calidades de los empleados de ese orden, pues la misma Constituci\u00f3n le asigna esta funci\u00f3n al Congreso de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto: el art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica, prescribe que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. Y a rengl\u00f3n seguido contempla que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. En consecuencia, si es regla general que los empleados p\u00fablicos de todo orden deben pertenecer a la carrera administrativa, salvo las excepciones se\u00f1aladas por el legislador, los requisitos y calidades necesarios para acceder a empleos municipales debe ser fijado por la ley. La regulaci\u00f3n de la carrera administrativa, tanto a nivel nacional como territorial, ha dicho la Corte, es una facultad que compete ejercer \u00fanica y exclusivamente al legislador. Igualmente, ha se\u00f1alado el sentido, importancia y finalidad de la carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de las consideraciones expuestas, la Corte concluye que el r\u00e9gimen de los requisitos y calidades que deben reunir los empleados p\u00fablicos municipales es competencia del Congreso de la Rep\u00fablica. Facultad que no puede delegar en otro \u00f3rgano estatal, a excepci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica de manera transitoria, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por el art\u00edculo 150 numeral 10 de la Constituci\u00f3n para la concesi\u00f3n de facultades extraordinarias. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a los cargos municipales de libre nombramiento y remoci\u00f3n, tambi\u00e9n corresponde al legislador se\u00f1alar sus requisitos y calidades, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23 del art\u00edculo 150 de la Carta, es el Congreso el encargado de expedir las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, para el caso de las ESE, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jur\u00eddica diversa de la que corresponde a los establecimientos p\u00fablicos, y su funci\u00f3n primordial, a diferencia de \u00e9stos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atenci\u00f3n de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son tambi\u00e9n distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas p\u00fablicas deb\u00edan ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura org\u00e1nica y por ende, lo relativo al per\u00edodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores. \u00a0<\/p>\n
El par\u00e1grafo del art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993, tambi\u00e9n demandado, consagra que el Gobierno deber\u00e1 reglamentar un r\u00e9gimen especial en materia salarial para los directores de hospitales del sector p\u00fablico de las empresas sociales del Estado, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo Hospital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata entonces de una ley marco en materia del r\u00e9gimen salarial que debe regir para los directores de estas entidades, los cuales, por su naturaleza y funciones, son empleados p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el r\u00e9gimen salarial compete al legislador, art. 150 e), por lo que esa atribuci\u00f3n incluida en el art\u00edculo tambi\u00e9n es inconstitucional\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se concluye en consecuencia, que asuntos como los enunciados en el par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 tienen en general reserva de ley. No basta entonces una delegaci\u00f3n de la determinaci\u00f3n de tales aspectos por parte del legislador al ejecutivo, para que un r\u00e9gimen semejante se ajuste a la Carta. Debe necesariamente establecerse por parte del Congreso, el marco normativo correspondiente, relacionado con el nombramiento, evaluaci\u00f3n y remoci\u00f3n de gerentes y su \u00a0r\u00e9gimen salarial, para que el ejercicio de la potestad reglamentaria no resulte contrario a la Carta. Adem\u00e1s, el legislador, sin afectar la coherencia del sistema de seguridad social en salud, debe tener en cuenta la autonom\u00eda de las entidades territoriales para el efecto. \u00a0<\/p>\n
No sucede lo mismo con otras materias enunciadas en el par\u00e1grafo 3 acusado. En efecto, la \u201creglamentaci\u00f3n\u201d sobre los costos, informaci\u00f3n, compras, y adquisiciones de las ESE, al que alude el par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, resulta compatible con la Carta, ya que se trata de una definici\u00f3n por parte del Ejecutivo de un aspecto t\u00e9cnico, dentro del par\u00e1metro material fijado por el legislador, tendiente a facilitar el acceso a la salud de los usuarios del sistema mediante el control de los costos y la transparencia en las compras. Lo anterior no impide que las juntas directivas ejerzan sus competencias para expedir su propio reglamento interno en lo atinente a costos, informaci\u00f3n y compras. \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-784 de 2004 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis) record\u00f3 sobre estas competencias de las ESE, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs a las Empresas Sociales del Estado a quienes \u00a0corresponde en virtud de la autonom\u00eda administrativa que se deriva de su naturaleza de entidades descentralizadas, adecuar su organizaci\u00f3n administrativa para el mejor cumplimiento de los objetivos asignados por el legislador, l\u00f3gicamente respetando las previsiones que \u00e9ste \u00a0haya fijado en materia de estructura org\u00e1nica en el acto de creaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. En m\u00e9rito de lo expuesto, concluye esta Corporaci\u00f3n que los literales d) y el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 de la Carta, son inexequibles, por desconocer la reserva de ley y la autonom\u00eda administrativa de las entidades territoriales, salvo las expresiones iniciales y finales del par\u00e1grafo 3 atinentes a la reglamentaci\u00f3n de sistemas de costos, informaci\u00f3n, adquisici\u00f3n y compras de las ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte la Corte que la declaratoria de inexequibilidad del literal d) y de los apartes se\u00f1alados del par\u00e1grafo 3, no impide que mediante decreto se reglamenten las normas de la Ley 100 de 1993 relativas a estas mismas materias, as\u00ed como las dem\u00e1s normas legales sobre estos temas, siempre que dicha reglamentaci\u00f3n se inscriba dentro del \u00e1mbito de la potestad reglamentaria. Ha sido el dise\u00f1o de las normas acusadas, no la posibilidad jur\u00eddica de que las materias por ellas mencionadas sean objeto de decretos reglamentarios que desarrollen lo ya establecido en las leyes, lo que ha conducido a la Corte a declarar su inexequibilidad parcial. \u00a0<\/p>\n
5.3. El an\u00e1lisis del cargo contra el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007 por lesionar la autonom\u00eda de los entes territoriales, el principio de descentralizaci\u00f3n administrativa y el art\u00edculo 49 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Visto ya el tema general sobre la autonom\u00eda administrativa y de la descentralizaci\u00f3n y sus l\u00edmites en la Carta, en materia de creaci\u00f3n de ESE, se tiene que \u00a0el par\u00e1grafo 1 establece que mientras el Gobierno Nacional reglamenta el art\u00edculo 27 parcialmente acusado, toda creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de una ESE, debe obtener el visto bueno del Ministerio. El par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo enunciado impone entonces una obligaci\u00f3n limitada en el tiempo para la creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de empresas sociales del Estado, de manera gen\u00e9rica e indeterminada a quienes deseen crear o transformar una ESE.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n que impone el par\u00e1grafo, en consecuencia, exige el cumplimiento de este deber al legislador y a las entidades territoriales en lo de su competencia, dado que \u00a0tanto a nivel nacional como territorial, son estas instancias las encargadas de crear las Empresas Sociales del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor considera que para el caso espec\u00edfico de las entidades territoriales, esta exigencia viola su autonom\u00eda y el principio de descentralizaci\u00f3n administrativa, porque fija un l\u00edmite indebido para el ejercicio de competencias constitucionales de estas entidades. \u00a0<\/p>\n
5.3.2. As\u00ed, siguiendo la Carta y las l\u00edneas jurisprudenciales antes descritas, salta a la vista que el par\u00e1grafo descrito impone restricciones definitivas a las entidades territoriales para la creaci\u00f3n de ESE, que afectan claramente su n\u00facleo de autonom\u00eda territorial y funcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el visto bueno del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para la creaci\u00f3n de una ESE, es una restricci\u00f3n inconstitucional, porque implica una intromisi\u00f3n del Ejecutivo en las potestades del legislador, en el plano nacional, y especialmente en aquellas de las entidades territoriales, en un aspecto como la definici\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n departamental, distrital y municipal, que es de su competencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es evidente que si el Ministerio de Protecci\u00f3n no da su visto bueno respecto de la creaci\u00f3n de estas entidades, la facultad consignada en los art\u00edculos 300- 7 y 313-6 de la Carta para Asambleas y Concejos en lo concerniente a las ESE, desaparece, lo que restringe significativamente la autonom\u00eda de las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
Esta restricci\u00f3n del legislador adem\u00e1s, se sustenta seg\u00fan el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, en que la intervenci\u00f3n del Estado en materia de salud es m\u00e1s intensa, por lo que se requiere una mayor participaci\u00f3n del Ejecutivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, si bien la jurisprudencia ha reconocido que la intervenci\u00f3n del ejecutivo en los temas de salud si tiene una intensidad mayor a otros y exige una regulaci\u00f3n constante, lo cierto es que tal intervenci\u00f3n no puede llevarse al extremo de imponer restricciones que bloquean el ejercicio de competencias atribuidas constitucionalmente a \u00f3rganos que tienen responsabilidades en la consolidaci\u00f3n de la estructura administrativa nacional y territorial, mucho menos dejando la aplicaci\u00f3n de esa restricci\u00f3n al ejercicio de una potestad reglamentaria del propio ejecutivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es razonable que el Ministerio deba ser informado, dadas sus funciones de control y vigilancia, respecto de la creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de tales entidades, pero que su creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n requiera el visto bueno del Ministro, es una condici\u00f3n que impide el ejercicio de competencias aut\u00f3nomas garantizadas por la Constituci\u00f3n. Si el Ministerio no lo autoriza, una entidad territorial no podr\u00eda crear una ESE as\u00ed exista el presupuesto, la base constitucional y legal, y la necesidad ciudadana para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el plano nacional, la ley que pretenda modificar la estructura de la administraci\u00f3n mediante la creaci\u00f3n de una ESE es de iniciativa gubernamental, lo cual implica la concurrencia del Ministro de Protecci\u00f3n Social. Ello es distinto a un visto bueno del Ministro posterior a la expedici\u00f3n de la ley correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones la Corte Constitucional declarar\u00e1 inexequible el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. El an\u00e1lisis del cargo contra el literal c) del art\u00edculo 27 demandado por quebrantar el 154 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. El literal c) del art\u00edculo 27 permite que el Gobierno reglamente las condiciones y requisitos para que la Naci\u00f3n y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado (ESE), recursos, cuando por las condiciones del mercado las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Procuradur\u00eda este literal, a diferencia de los anteriores, es constitucional, porque la autorizaci\u00f3n al reglamento enunciada por el legislador \u00a0no excede \u00a0a su juicio, el principio de reserva de ley, ya que lo que permite es que se concrete la decisi\u00f3n del legislador de velar por la eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud, en tales casos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la potestad de transferir estos recursos a las ESE, se recuerdan que el art\u00edculo 195 Ley 100 de 1993, ya hab\u00eda establecido esa posibilidad para las entidades descritas, teniendo en cuenta que se trata de empresas del Estado con un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, como lo estableci\u00f3 su numeral 8, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R\u00e9gimen jur\u00eddico. Las Empresas Sociales de Salud se someter\u00e1n al siguiente r\u00e9gimen jur\u00eddico: (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Por tratarse de una entidad p\u00fablica podr\u00e1 recibir transferencias directas de los presupuestos de la naci\u00f3n o de las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003 Art. 38, relacionado con el pago a las \u00a0IPS territoriales, \u00a0determin\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 38. Pagos a IPS. El pago que las entidades territoriales competentes realicen a las IPS p\u00fablicas o privadas, por la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la poblaci\u00f3n pobre no afiliada en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deber\u00e1 soportarse en la compra de servicios de salud mediante modalidades de pago, que sean consistentes con la cantidad y valor de los servicios efectivamente prestados, en los t\u00e9rminos convenidos en los respectivos contratos. \u00a0<\/p>\n
La transferencia de recursos no constituye modalidad de pago. Solo podr\u00e1n transferirse recursos cuando procuren garantizar los servicios b\u00e1sicos por entidades p\u00fablicas donde las condiciones del mercado sean monop\u00f3licas y las entidades prestadoras no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, conforme las condiciones y requisitos que establezca el Reglamento. El CNSSS definir\u00e1 los servicios b\u00e1sicos de que trata el presente art\u00edculo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional establecer\u00e1, dentro del primer mes de vigencia de la presente ley, la metodolog\u00eda que aplicar\u00e1n las entidades territoriales para la definici\u00f3n de las modalidades de pago referidas en el presente art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
Cada entidad territorial que tenga competencia definir\u00e1 dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, la priorizaci\u00f3n del gasto por estructura poblacional y perfil epidemiol\u00f3gico, con base en los recursos disponibles, de acuerdo con los lineamientos generales que define el Ministerio de Protecci\u00f3n Social, sin perjuicio de los ajustes futuros que sean necesarios frente a variaciones que se presenten en los factores anteriores. \u00a0<\/p>\n
5.4.2. Las referencias normativas anteriores, permiten comprobar que ya el Legislador hab\u00eda previsto la posibilidad de transferir recursos a estas empresas, dado que la naturaleza de estas entidades es p\u00fablica, y su funci\u00f3n en el Sistema Nacional de Salud exige una prestaci\u00f3n del servicio de salud, dirigida a la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable. Ello se defini\u00f3 como una posibilidad consustancial al r\u00e9gimen jur\u00eddico de estas entidades, desde el art\u00edculo 195 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El literal demandado en este caso, adem\u00e1s, limita suficientemente la regulaci\u00f3n que propone el legislador, al especificar que tal transferencia de recursos se realizar\u00e1 \u201ccuando por las condiciones del mercado, las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles\u201d. Desde esta perspectiva y dado que en el r\u00e9gimen previsto para las ESE en el art\u00edculo 195 de la Ley 100 de 1993 ya estaba prevista la necesidad de transferencias y la potestad de hacerlo, considera la Corte que el literal acusado no es inconstitucional, porque es una decisi\u00f3n ya regulada por el legislador y consustancial al r\u00e9gimen jur\u00eddico de las ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.3. A su vez, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una espec\u00edfica destinaci\u00f3n por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen, revista un inter\u00e9s que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas9. El hecho de que la Ley 100 de 1993 haya determinado dentro del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las ESE, la posibilidad de recibir transferencias, dada la naturaleza de su servicio y la importancia que para el Sistema de Salud revisten estos recursos, justifica que mediante la Ley 1122 de 2007 se haya concretado esa necesidad ya definida por ley, y se le haya permitido al Gobierno la reglamentaci\u00f3n \u00a0pertinente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.4. Por ende, comparte la Corte las consideraciones del se\u00f1or Procurador sobre la constitucionalidad de la previsi\u00f3n acusada en este caso concreto, dado que el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las ESE ya hab\u00eda previsto tales transferencias en la Ley 100 de 1993 y existe un claro marco legal en el inciso acusado, para la reglamentaci\u00f3n de las mismas por parte del Ejecutivo. Por lo tanto, el literal c) es a juicio de la Corte, constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar INEXEQUIBLES: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los literales b) y d) del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. el par\u00e1grafo \u00a01 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El literal a) del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que los decretos reglamentarios versan sobre los aspectos t\u00e9cnicos de los criterios establecidos por el legislador, con excepci\u00f3n de las expresiones \u201ccreaci\u00f3n\u201d y \u201ctransformaci\u00f3n\u201d que se declarar\u00e1n inexequibleS; \u00a0<\/p>\n
b) el literal c) del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007; \u00a0<\/p>\n
c) el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 27 de la Ley 1122 de 2007, salvo las expresiones \u201cconformaci\u00f3n de juntas directivas, nombramiento, evaluaci\u00f3n y remoci\u00f3n de gerentes, r\u00e9gimen salarial, prestacional,\u201d que se declaran INEXEQUIBLES. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON SALVAMENTO DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IMPEDIMENTO ACEPTADO \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Salvamento Parcial de Voto a la Sentencia C-953\/07 del Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
INCONSTITUCIONALIDAD POR INCONSISTENCIA LOGICA (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
Las mismas razones y argumentos que condujeron a declarar la inconstitucionalidad de algunos literales y apartes demandados, se predican as\u00ed mismo del resto de la disposici\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-6763 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 27 (parcial) de la Ley 1122 de 2007\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente mi voto a la presente decisi\u00f3n, toda vez que considero que en esta sentencia se da lugar a una inconsistencia l\u00f3gica, ya que las mismas razones y argumentos que condujeron a declarar la inconstitucionalidad de algunos de los literales y apartes demandados, se predican as\u00ed mismo del resto de la disposici\u00f3n demandada, por lo cual considero que por los mismos argumentos expuestos todas las expresiones demandadas son inconstitucionales. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, discrepo parcialmente de la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Se trata del art\u00edculo 154 de la Ley 100 de 1993, que en los literales c y f dice lo siguiente: Art. 154. Intervenci\u00f3n del Estado. El Estado intervendr\u00e1 en el servicio p\u00fablicos de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los art\u00edculos 48,49, 334 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dicha intervenci\u00f3n buscar\u00e1 principalmente el logro de los siguientes fines: (\u2026) c. Desarrollar las responsabilidades de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. (\u2026) f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C-811 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencia C-1112 de 2001 M.P. \u00c1lvaro \u00a0Tafur Galvis. En el mismo sentido ver, entre otras, \u00a0la sentencia C-1114 de 2003 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4 ART\u00cdCULO 210. \u00a0Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios s\u00f3lo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. \u00a0<\/p>\n
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se\u00f1ale la ley. \u00a0<\/p>\n
5 A.V. M. \u00c1lvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-1258\/01 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0en la que se dijo \u201cdentro del concepto de descentralizaci\u00f3n, tal como lo acepta tradicionalmente la doctrina, la autonom\u00eda administrativa es elemento indispensable pero, en este caso, su regulaci\u00f3n compete con amplitud a la ley y pone en juego no tanto los principios de unidad y autonom\u00eda constitucional sino aquellos otros de supremac\u00eda y descentralizaci\u00f3n, tal como se desprende de los art\u00edculos 189, 209 y 210 de la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Ver al respecto entre otras las sentencias C-484\/95 \u00a0M.P. Antonio Barrera Carbonell, \u00a0C-295\/95 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, \u00a0C-1051\/01 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda C-1258\/01 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia C-570 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C-665 de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia C-533 de 2005 (M.P. \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-953\/07 \u00a0 RESERVA DE LEY-Determinaci\u00f3n de estructura de las entidades p\u00fablicas y competencias de las entidades territoriales en la materia\/RESERVA DE LEY-Fijaci\u00f3n de objetivos y estructura org\u00e1nica interna \u00a0 En la determinaci\u00f3n de la estructura de la administraci\u00f3n nacional, el legislador debe incluir la formulaci\u00f3n de los elementos que configuran esa organizaci\u00f3n, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-14132","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14132","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14132"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14132\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14132"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14132"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14132"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}