DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Elementos que lo garantiza \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales destac\u00f3, por lo dem\u00e1s, que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podr\u00eda sostenerse que se est\u00e1 garantizando la efectividad del derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera c\u00f3mo estos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
La fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Casos de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de tutela \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda pl\u00e1stica no considerada est\u00e9tica, recomendada por el medico tratante de una menor para extraerle un queloide del l\u00f3bulo de la oreja \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto se est\u00e1 ante una intervenci\u00f3n recomendada por el m\u00e9dico tratante y orientada a reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario ni cosm\u00e9tico. Salta a la vista la urgencia y la necesidad de extraer el queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren mayor justificaci\u00f3n. No se trata de un procedimiento cosm\u00e9tico o superfluo pues – como lo afirma el m\u00e9dico cirujano – obedece a un mal proceso de cicatrizaci\u00f3n de la ni\u00f1a que le ha originado una protuberancia que con el paso del tiempo cobra cada vez mayor tama\u00f1o y afecta no solo su apariencia est\u00e9tica sino su salud f\u00edsica. El m\u00e9dico tratante no recomend\u00f3 la cirug\u00eda para que la menor luciera m\u00e1s bella sino para que recuperara su apariencia normal. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Autorizaci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica a menor para garantizarle una vida digna \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1405186 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por ANA BEL\u00c9N \u00c1NGULO ZAPATA en representaci\u00f3n de su hija ANGIE CATHERINE ZAPATA \u00c1NGULO contra COSMITET Ltda. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintid\u00f3s (22) de enero de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia- El Bordo, en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Hechos. \u00a0<\/p>\n
1.- La menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ANGULO, de 11 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada a ComSalud I. P. S. (Expediente, a folio 7).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Seg\u00fan certificaci\u00f3n expedida por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Direcci\u00f3n Regional Suroccidente, Seccional Cauca Unidad Local Patia – El Bordo, el d\u00eda 29 de junio de 2006 la ni\u00f1a presenta una: \u00a0<\/p>\n
\u201clesi\u00f3n nodular carnosa en cara posterior del l\u00f3bulo de la oreja izquierda, irregular de 2 cm de di\u00e1metro. \/ Lesi\u00f3n nodular en cara posterior de l\u00f3bulo de oreja derecha, irregular de 0,4 cm de di\u00e1metro \/ Las anteriores lesiones: si afectan la est\u00e9tica de la menor, no afectan la audici\u00f3n. \/ para determinar si hay afecci\u00f3n de tipo psicol\u00f3gico, es necesario que sea valorada por Psiquiatr\u00eda forense en la direcci\u00f3n Seccional Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.\u201d (Expediente, a folio 39).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- La madre de la ni\u00f1a, quien act\u00faa en su nombre, afirm\u00f3 que la menor se ve afectada por la carnosidad pues ha crecido con el paso del tiempo y le pesa. Dijo, adem\u00e1s, que el m\u00e9dico tratante remiti\u00f3 a la menor al cirujano pl\u00e1stico por cuanto estim\u00f3 que era un m\u00e9dico de esa especialidad quien deb\u00eda tratarla. Explic\u00f3, asimismo, que el m\u00e9dico cirujano hab\u00eda recomendado practicar a la ni\u00f1a cirug\u00eda pl\u00e1stica a fin de retirarle la carnosidad y adujo que ella, por su parte, hab\u00eda realizado los tr\u00e1mites para efectos de que se le realizara la intervenci\u00f3n a Angie Catherine, pero, enfatiz\u00f3, que la entidad demandada se hab\u00eda negado a autorizar la cirug\u00eda por considerarla est\u00e9tica. (Expediente, a folio 1). \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela. \u00a0<\/p>\n
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo de Zapata solicit\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho a la salud y a la vida digna de su hija menor que considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a ordenar practicarle a la menor una cirug\u00eda pl\u00e1stica recomendada por el m\u00e9dico tratante y por el cirujano pl\u00e1stico para extraerle la carnosidad que afecta el l\u00f3bulo de la oreja izquierda de la menor. \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
6.- En el expediente constan las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
– Copia de la tarjeta de afiliaci\u00f3n de la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA (Expediente a folio 7)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo de Zapata. (Expediente a folio 8) \u00a0<\/p>\n
– Copia de la tarjeta de afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo de Zapata a ComSalud I. P. S. (Expediente a folio 8). \u00a0<\/p>\n
– Copia de escrito procedente de ODONTOMEDICA DEL PATIA Ltda., expedido el d\u00eda 16 de agosto de 2005 y firmada por el m\u00e9dico cirujano Hugo Rengifo en donde consta que la ni\u00f1a Angie Catherine Zapata: \u00a0<\/p>\n
\u201cconsult\u00f3 por tumoraci\u00f3n en pabell\u00f3n auricular izquierdo lesi\u00f3n previa. Se le hizo diagn\u00f3stico de Queloide, se remiti\u00f3 a dermatolog\u00eda el cual remiti\u00f3 a cirug\u00eda pl\u00e1stica. A la presente no le han prescrito el procedimiento por considerarlo est\u00e9tico siendo una enfermedad por un mal proceso de cicatrizaci\u00f3n de la ni\u00f1a.\u201d (Expediente a folio 40). \u00a0<\/p>\n
– Copia del Diligenciamiento de Consulta Externa (Cosmitet Ltda.), fechado el d\u00eda 12 de septiembre de 2005 realizada a la menor Angie Catherine Zapata y firmada por el m\u00e9dico cirujano Hugo Rengifo. (Expediente a folio 6). \u00a0<\/p>\n
– Oficio 217 emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia- El Bordo el d\u00eda 30 de junio de 2006 en donde el Juzgado solicita a la Fiduciaria-Fiduprevisora: \u00a0<\/p>\n
\u201cque se sirva informar si dicha entidad asume o no los costos de la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos de los afiliados y usuarios de COSMITET S.A. postratamientos considerados est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o suntuarios y los encaminados a restituci\u00f3n de la funcionalidad perdida por enfermedad en evento de ser ordenada por el m\u00e9dico tratante. Siendo cotizante la se\u00f1ora Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo Zapata (\u2026) y beneficiaria la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA \u00c1NGULO, esta \u00faltima quien requiere el servicio por presentar cicatriz queloide sobre el l\u00f3bulo de la oreja izquierda.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pruebas decretadas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
7.- El Magistrado Sustanciador consider\u00f3 necesario decretar pruebas con el fin de determinar: (i) el tipo de carnosidad en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda (queloide) que tiene la menor a nombre de quien se instaur\u00f3 la tutela; (ii) el grado en que esa carnosidad puede afectar f\u00edsicamente a la menor y provocarle un serio deterioro en su calidad de vida, esto es, proyectarse de manera negativa sobre su salud f\u00edsica, ps\u00edquica, social y emocional. Mediante auto fechado el d\u00eda primero de noviembre del a\u00f1o en curso, el Magistrado Sustanciador orden\u00f3 que por intermedio de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional se solicitara a la se\u00f1ora Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo de Zapata enviar fotograf\u00edas de su hija de manera que se pudiera observar claramente la cicatriz que le afecta el l\u00f3bulo de su oreja izquierda. Orden\u00f3 asimismo que por intermedio de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional se solicitara al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Cauca (Psiquiatr\u00eda Forense) practicar un examen cl\u00ednico a la menor y responder las siguientes preguntas: si a partir del examen cl\u00ednico efectuado es factible constatar que (i) la cirug\u00eda recomendada por el m\u00e9dico tratante es necesaria y conveniente; (ii) el no practicar la intervenci\u00f3n puede ocasionar un perjuicio en la salud ps\u00edquica, emocional y social de la menor y puede significar, en este mismo sentido, un grave deterioro en su calidad de vida. \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino concedido por la Corte Constitucional, la madre omiti\u00f3 enviar las fotograf\u00edas y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Cauca, envi\u00f3 un escrito en el que manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor medio de la presente, me permito comunicarle que se ha fijado cita para valoraci\u00f3n mental a la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA ANGULO, para el d\u00eda 11 de diciembre de 2006 hora 7:45 am en nuestras instalaciones.\/Se asigna la cita para esta fecha por cuanto la psiquiatra Forense, se encuentra en su periodo vacacional fuera del pa\u00eds, reintegr\u00e1ndose el d\u00eda 11 de Diciembre \u2013 06.\u201d \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, el magistrado sustanciador resolvi\u00f3 emitir otro auto mediante el cual se mand\u00f3 requerir a la se\u00f1ora Ana Bel\u00e9n \u00c1ngulo de Zapata para que enviara las fotograf\u00edas solicitadas. Mediante comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica realizada el d\u00eda 12 de diciembre de 2006 el Despacho del Magistrado Sustanciador se puso en contacto con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Seccional Cauca y confirm\u00f3 que la menor Angie Catherine Zapata \u00c1ngulo no hab\u00eda asistido a la cita para valoraci\u00f3n mental programada el d\u00eda 11 de diciembre de 2006 a las 7 y 45 de la ma\u00f1ana. El Despacho del Magistrado Sustanciador se puso en contacto \u2013 tambi\u00e9n por v\u00eda telef\u00f3nica – con la madre de la menor a fin de establecer cu\u00e1l hab\u00eda sido la causa de la no asistencia de la ni\u00f1a a la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica. Pudo constatar el Despacho del Magistrado Sustanciador que la madre de la menor no hab\u00eda sido notificada respecto de la valoraci\u00f3n requerida por la Sala e ignoraba, por consiguiente, que deb\u00eda presentarse en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Seccional Cauca, a fin de que se le realizara el examen de psiquiatr\u00eda forense.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fotograf\u00edas enviadas por la madre de la menor. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 15 de diciembre de 2007 se recibieron en la Secretar\u00eda de la Corte Constitucional las fotograf\u00edas solicitadas por la Sala de Revisi\u00f3n. A simple vista pudo constatarse que el queloide que tiene la menor en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda no s\u00f3lo afecta su apariencia normal sino que el peso de la protuberancia incide tambi\u00e9n en su bienestar f\u00edsico y se proyecta negativamente en la posibilidad de garantizar de manera integral el derecho a la salud de la menor. \u00a0<\/p>\n
Estima la Sala que si bien es cierto el concepto de psiquiatr\u00eda forense habr\u00eda contribuido a enriquecer el acervo probatorio para decidir la presente tutela, en el expediente reposan suficientes elementos de juicio en orden a establecer \u2013 como tendr\u00e1 oportunidad de indicarlo m\u00e1s adelante la Sala \u2013 la urgencia y la necesidad de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica en el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
8.- Mediante escrito fechado el d\u00eda 16 de junio de 2006, Cosmitet Ltda. expres\u00f3 que no le hab\u00eda entregado la orden para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda a la menor Angie Catherine Zapata \u00c1ngulo por cuanto Cosmitet Ltda. no era una E. P. S. sino una entidad privada bajo la figura de la sociedad limitada con \u00e1nimo de lucro que prestaba servicios a los usuarios afiliados al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Magisterio con base en la modalidad de Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud \u201cfigura totalmente diferente a una E. P. S. por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la entidad demandada, que no captaba dineros de los afiliados y tampoco le correspond\u00eda crear planes de beneficios ni de coberturas, pues todas estas tareas radicaban en cabeza de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., \u201cen su car\u00e1cter de administradora de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual contempla dentro de sus exclusiones Tratamientos considerados est\u00e9ticos o suntuarios y los no encaminados a la restituci\u00f3n de la funcionalidad perdida por la enfermedad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3, nuevamente, en que \u201cla entidad llamada a responder por la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA [era] la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. por ser nuestra entidad contratante, la cual excluy\u00f3 de manera taxativa Tratamientos considerados est\u00e9ticos, cosm\u00e9ticos o suntuarios y los no encaminados a la restituci\u00f3n de la funcionalidad perdida por enfermedad.\u201d (\u00c9nfasis y subrayas dentro del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, describi\u00f3 los t\u00e9rminos que regulaban la relaci\u00f3n contractual entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cosmitet Ltda. y enfatiz\u00f3, de nuevo, la exclusi\u00f3n de planes de beneficios y coberturas. Insisti\u00f3 en que las exclusiones fueron socializadas en medios de comunicaci\u00f3n y fueron dadas a conocer a los afiliados mediante cartillas. Posteriormente, solicit\u00f3 al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo que vinculara como \u201clitisconsorte necesario por pasiva en este proceso a la fiduciaria Fiduprevisora S.A. quien es llamada a asumir los costos de la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos de sus afiliados.\u201d (\u00c9nfasis dentro del texto original). De inmediato, manifest\u00f3 que la base de la relaci\u00f3n entre Cosmitet Ltda. y la Fiduprevisora S.A. se encontraba en \u201clos T\u00e9rminos de Referencia de la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 143 emitidos por la Fiduciaria Fiduprevisora S. A. actuando en representaci\u00f3n del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio los cuales pueden ser consultados en la p\u00e1gina web www.fiduprevisorasalud.com .\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, expres\u00f3 que en el asunto bajo examen no se cumpl\u00eda con las exigencias requeridas por la Corte Constitucional para ordenar la realizaci\u00f3n de tratamientos o la entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud toda vez que no se verificaba la existencia de la condici\u00f3n referente a que \u201cla falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos Constitucionales Fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.\u201d (\u00c9nfasis y subrayas adicionadas por Cosmitet Ltda.). Agreg\u00f3, por lo dem\u00e1s, que tampoco se hab\u00eda demostrado la incapacidad econ\u00f3mica del usuario por cuanto \u201cesta cirug\u00eda puede ser cubierta directamente por la usuaria y no atentar contra el patrimonio de una entidad de salud afectando as\u00ed la prestaci\u00f3n del servicio de usuarios que necesariamente si cumplen un quebranto de salud y no una cirug\u00eda est\u00e9tica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Primera y \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo resolvi\u00f3 negar el amparo de los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad f\u00edsica de la menor Angie Catherine Zapata \u00c1ngulo mediante providencia fechada el d\u00eda 30 de junio de 2006. El despacho present\u00f3 los siguientes argumentos en apoyo de su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que en el caso bajo an\u00e1lisis se trataba, en efecto, de una menor de edad cuyos derechos a la vida, a la salud y a la integridad f\u00edsica, de conformidad con lo establecido por la Constituci\u00f3n Nacional, deb\u00edan ser catalogados como derechos fundamentales y prevalec\u00edan sobre los dem\u00e1s (art\u00edculo 44 superior). Subray\u00f3, no obstante, que en el caso concreto no se hab\u00edan afectado derechos constitucionales fundamentales. Al respecto especific\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clos n\u00f3dulos que presenta la menor sobre los l\u00f3bulos de sus orejas izquierda y derecha \u2013 produ[jeran] alteraci\u00f3n funcional alguna a su sistema auditivo, o \u2013 alg\u00fan otro \u00f3rgano o funci\u00f3n que permit[ieran] inferir que el procedimiento que requiere seg\u00fan el m\u00e9dico tratante [fuera] necesario y \u2013 urgente, pues seg\u00fan la Entidad de salud de la cual es usuaria – se trata[ba} de un tratamiento est\u00e9tico que se enc[ontraba] excluido de la prestaci\u00f3n de asistencia seg\u00fan contrato celebrado \u00a0por COSMITET LTDA con la Fiduciaria FIDUPREVISORA.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 que en el asunto analizado no se contaba con el criterio del m\u00e9dico especialista tratante de la menor por medio del cual se especificara que la cirug\u00eda mencionada por la peticionaria era de \u201caquellas que tienen por objeto espec\u00edfico sanar o curar dolencia alguna que afecte la salud de la joven, o su integridad o solamente es de car\u00e1cter est\u00e9tico.\u201d En vista de lo anterior, concluy\u00f3 que no se cumpl\u00eda con las exigencias requeridas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, raz\u00f3n por la cual, resolvi\u00f3 negar la protecci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso concreto y presentaci\u00f3n del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2.- La menor ANGIE CATHERINE ZAPATA \u00c1NGULO, de once a\u00f1os de edad, solicit\u00f3 por intermedio de su madre la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal que consider\u00f3 hab\u00edan sido vulnerados por la entidad demandada al negarse esta \u00faltima a practicarle a la ni\u00f1a una cirug\u00eda pl\u00e1stica recomendada por el m\u00e9dico tratante y por el cirujano pl\u00e1stico para extraerle la carnosidad que afecta el l\u00f3bulo de la oreja izquierda de la ni\u00f1a. La entidad demandada explic\u00f3 que en el caso bajo examen deb\u00eda ser vinculada la Fiduciaria FIDUPREVISORA con quien Cosmitet Ltda. hab\u00eda celebrado un contrato para la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Adicionalmente, manifest\u00f3 que el tratamiento solicitado por la menor no cumpl\u00eda con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando se trata de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud por cuanto, en el caso concreto, consist\u00eda en la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda de orden est\u00e9tico que no buscaba restablecer la funcionalidad de ning\u00fan \u00f3rgano de la menor y no compromet\u00eda derecho fundamental alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo acogi\u00f3 los argumentos de la entidad demandada, insisti\u00f3 respecto de que en el asunto bajo examen, no se observ\u00f3 al menos uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar la prestaci\u00f3n de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud, a saber, la existencia de constancia emitida por el m\u00e9dico tratante respecto de la necesidad del tratamiento. Con fundamento en lo anterior, resolvi\u00f3 no conceder el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
3.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si una Entidad Prestadora de Salud vulnera el derecho constitucional fundamental a la salud de una menor al negarse a practicarle una cirug\u00eda para extraerle la carnosidad que afecta el l\u00f3bulo de su oreja izquierda \u2013 por cuanto al padecer de mala cicatrizaci\u00f3n el n\u00f3dulo tiende a crecer y le ocasiona molestias por su peso y por las connotaciones negativas que se derivan de su existencia para la apariencia f\u00edsica de la menor-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el problema jur\u00eddico, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) La doble dimensi\u00f3n del derecho a la salud en la Constituci\u00f3n Colombiana: como derecho constitucional y como servicio p\u00fablico. (ii) El caso concreto: en el asunto bajo examen no se trata de una cirug\u00eda est\u00e9tica de orden cosm\u00e9tico o superfluo. El no practicar la intervenci\u00f3n con el fin de extraer el queloide impide garantizar de modo integral el derecho constitucional fundamental a la salud de la menor. \u00a0<\/p>\n
La doble dimensi\u00f3n de la salud en la Constituci\u00f3n Nacional: como derecho constitucional y como servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
4.- Seg\u00fan el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional, la salud tiene una doble connotaci\u00f3n \u2013derecho constitucional y servicio p\u00fablico1-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.” Esta facultad que la Constituci\u00f3n le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio de salud est\u00e1 conectada con la realizaci\u00f3n misma del Estado social de derecho y con los prop\u00f3sitos derivados del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.- La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud3. El art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos afirma en su p\u00e1rrafo 1\u00ba que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y en especial la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios sociales necesarios\u2019. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones m\u00e1s completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su p\u00e1rrafo 1\u00ba determina que los Estados partes reconocen\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019, mientras que en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12 se indican, a t\u00edtulo de ejemplo, diversas \u2018medidas que deber\u00e1n adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Observaci\u00f3n General 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comit\u00e9 fij\u00f3 el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, record\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.\u201d (Subrayas fuera de texto)4.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Observaci\u00f3n 14 del Comit\u00e9 enfatiz\u00f3, de otro lado, la necesidad de realizar una interpretaci\u00f3n amplia del concepto de salud contenida en el p\u00e1rrafo 1\u00ba, art\u00edculo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales. Recomend\u00f3 el Comit\u00e9 prestar atenci\u00f3n al precepto contenido en el p\u00e1rrafo segundo del mismo art\u00edculo pues s\u00f3lo de ese modo era posible reconocer que: \u00a0<\/p>\n
\u201cla salud abarca una amplia gama de factores socioecon\u00f3micos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como la alimentaci\u00f3n y la nutrici\u00f3n, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano5.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Por medio de la Observaci\u00f3n General 14 el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales destac\u00f3, por lo dem\u00e1s, que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podr\u00eda sostenerse que se est\u00e1 garantizando la efectividad del derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. \u00a0<\/p>\n
(i) Disponibilidad, esto es, la presencia del \u201cn\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y servicios p\u00fablicos de salud y centros de atenci\u00f3n de la salud, as\u00ed como de programas.\u201d El Comit\u00e9 admite que la naturaleza misma de estos establecimientos, bienes y servicios puede estar determinada por diferentes factores dentro de los cuales se cuenta tambi\u00e9n el nivel de desarrollo del Estado Parte. Subraya, sin embargo, cu\u00e1les son los servicios b\u00e1sicos de salud que deben ser incluidos con independencia de ese nivel de desarrollo. Al respecto, indica lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, esos servicios incluir\u00e1n los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, cl\u00ednicas y dem\u00e1s establecimientos relacionados con la salud, personal m\u00e9dico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el pa\u00eds, as\u00ed como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acci\u00f3n sobre medicamentos esenciales de la OMS6.\u201d \u00a0<\/p>\n
(ii) Accesibilidad, es decir, que las personas puedan ingresar a los establecimientos de salud y hacer uso efectivo de los bienes y servicios de salud sin que se presente ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n. A juicio del Comit\u00e9, lo anterior supone asegurar, de una parte, que los sectores m\u00e1s vulnerables y marginados de la poblaci\u00f3n no sean discriminados respecto de su posibilidad de hacer uso de los establecimientos, bienes y servicios de salud. Toda suerte de discriminaci\u00f3n \u2013 sea ella de g\u00e9nero, origen, raza o condici\u00f3n social, cultural o econ\u00f3mica \u2013 queda terminantemente prohibida. En opini\u00f3n del Comit\u00e9, la accesibilidad implica, de otra parte, garantizar el acceso f\u00edsico en el sentido de procurar las condiciones para que los establecimientos, bienes y servicios de salud est\u00e9n al alcance de todas las personas con independencia del lugar geogr\u00e1fico que habiten. Con ello se trata de proteger de manera especial a sectores vulnerables o marginados tales como\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clas minor\u00edas \u00e9tnicas y poblaciones ind\u00edgenas, las mujeres, los ni\u00f1os [y las ni\u00f1as], [las y] los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH\/SIDA. La accesibilidad tambi\u00e9n implica que los servicios m\u00e9dicos y los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geogr\u00e1fica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Adem\u00e1s, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades7.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accesibilidad conlleva asimismo a establecer condiciones por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de quienes carecen de los suficientes recursos econ\u00f3micos para tales efectos. As\u00ed, \u00a0<\/p>\n
\u201clos establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atenci\u00f3n de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes b\u00e1sicos de la salud deber\u00e1n basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean p\u00fablicos o privados, est\u00e9n al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares m\u00e1s pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparaci\u00f3n con los hogares m\u00e1s ricos8.\u201d (Subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
La accesibilidad comporta, del mismo modo, el derecho a estar informados en forma suficiente sobre los establecimientos, bienes y servicios de salud y, en tal sentido, a\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csolicitar, recibir y difundir informaci\u00f3n e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la informaci\u00f3n no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad9.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Aceptabilidad. Este requisito se cumple, seg\u00fan el Comit\u00e9, cuando los establecimientos act\u00faan y los bienes y servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la \u00e9tica m\u00e9dica y por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo c\u00e1nones \u201crespetuosos de la cultura de las personas, las minor\u00edas, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del g\u00e9nero y el ciclo de vida,\u201d y se conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simult\u00e1nea, el respeto por el principio de confidencialidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Calidad. De conformidad con lo establecido por el Comit\u00e9 en la Observaci\u00f3n General 14, los establecimientos, bienes y servicios de salud no s\u00f3lo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino\u00a0 \u00a0<\/p>\n
tambi\u00e9n apropiados desde el punto de vista cient\u00edfico y m\u00e9dico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas10.\u201d (Subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
7.- Seg\u00fan lo establecido en el Pacto sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, la salud es, pues, un derecho fundamental que envuelve \u2013 como sucede tambi\u00e9n con todos los dem\u00e1s derechos fundamentales – prestaciones de orden econ\u00f3mico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la pr\u00e1ctica. A ese respecto es muy clara la Observaci\u00f3n 14 cuando admite que el Pacto \u201cestablece la aplicaci\u00f3n progresiva y reconoce los obst\u00e1culos que representan los limitados recursos disponibles.\u201d Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la Observaci\u00f3n General 14, el Pacto tambi\u00e9n impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato. \u00a0<\/p>\n
8.- En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su calidad de derechos fundamentales susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos, por tanto, de una acci\u00f3n legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento. Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3, sin embargo, que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados directamente por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Precisamente en esa direcci\u00f3n, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 a favor de la llamada tesis de la conexidad. En tal sentido, estim\u00f3 que los derechos fundamentales por conexidad eran aquellos a los cuales se les comunicaba tal calificaci\u00f3n en virtud de la \u00edntima relaci\u00f3n de estos derechos prestacionales con los denominados derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. Como se ve muy bien, el asunto m\u00e1s relevante respecto de la conexidad no se ligaba tanto con el car\u00e1cter fundamental de los derechos \u2013 asunto que hoy parece estar fuera de discusi\u00f3n, tanto m\u00e1s cuanto, como se indic\u00f3, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por Colombia tienden a resaltar el car\u00e1cter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos o culturales \u2013 sino, se vinculaba, m\u00e1s bien, con la manera misma de hacer efectivos en la pr\u00e1ctica estos derechos. \u00a0<\/p>\n
9.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva11. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales \u2013 con independencia de si son civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales, culturales, de medio ambiente – poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podr\u00eda predicar la fundamentalidad. Restarles el car\u00e1cter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo dem\u00e1s, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciaci\u00f3n artificial que hoy resulta obsoleta as\u00ed sea explicable desde una perspectiva hist\u00f3rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- De acuerdo con la l\u00ednea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en m\u00faltiples ocasiones que \u00e9ste no es un derecho cuya protecci\u00f3n pueda solicitarse prima facie por v\u00eda de tutela. Su connotaci\u00f3n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as\u00ed, no despoja al derecho a la salud de su car\u00e1cter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela a demostrar la relaci\u00f3n inescindible entre el derecho a la salud – supuestamente no fundamental – con el derecho a la vida u otro derecho fundamental – supuestamente no prestacional-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental. As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional12 y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, justamente por cuanto el Estado – bajo aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia – ha de racionalizar la prestaci\u00f3n satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades p\u00fablicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelaci\u00f3n. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, a\u00fan trat\u00e1ndose de prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observaci\u00f3n General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De cualquier manera, tambi\u00e9n en estos casos, los jueces deber\u00e1n constatar en concreto la \u00edndole de la prestaci\u00f3n reclamada y habr\u00e1n de analizar con detalle la situaci\u00f3n en que se exige su cumplimiento pues, como lo ha indicado la Sala, se trata de obligaciones cuya realizaci\u00f3n implica fuertes erogaciones econ\u00f3micas y en pa\u00edses con recursos escasos no puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ah\u00ed que el v\u00ednculo entre la no prestaci\u00f3n del servicio exigido y la afectaci\u00f3n de la dignidad de la persona as\u00ed como la falta de capacidad de pago constituyan criterios determinantes para que proceda la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por v\u00eda de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud. \u00a0<\/p>\n
13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en pr\u00e1ctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros t\u00e9rminos, existen derechos cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico su car\u00e1cter fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n. La falta de capacidad econ\u00f3mica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisi\u00f3n legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
14.- De otra parte, en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por v\u00eda de tutela la Corte ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cu\u00e1les son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las v\u00edas de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepci\u00f3n pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enf\u00e1tica en afirmar que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica (PAB), en el Plan de Atenci\u00f3n Complementaria (PAC) as\u00ed como ante la no prestaci\u00f3n de servicios relacionados con la obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n No. 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso concreto: en el asunto bajo examen no se trata de una cirug\u00eda est\u00e9tica cosm\u00e9tica o superflua \u2013 excluida del Plan Obligatorio de Salud – sino de una intervenci\u00f3n urgente y necesaria para restablecer de manera integral la salud de la menor. \u00a0<\/p>\n
15.- En el caso concreto, la ni\u00f1a Angie Catherine Zapata, de once a\u00f1os de edad, tiene una lesi\u00f3n nodular carnosa en la cara posterior del l\u00f3bulo de su oreja izquierda. A partir de las pruebas que constan en el expediente, es factible inferir que el m\u00e9dico tratante estim\u00f3 necesario remitir a la ni\u00f1a al dermat\u00f3logo y \u00e9ste, a su turno, le recomend\u00f3 consultar al cirujano pl\u00e1stico, el cual, consider\u00f3 necesario extraer la carnosidad. La entidad demandada aclar\u00f3 que al ser una entidad de orden privado con \u00e1nimo de lucro que prestaba servicios a los afiliados al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Magisterio bajo la modalidad de Instituci\u00f3n Prestadora del Servicio de Salud, ten\u00eda contrato con la Fiduciaria Fiduprevisora S. A. entidad a quien le correspond\u00eda responder por la prestaci\u00f3n del servicio de salud en este caso. No obstante lo anterior, insisti\u00f3 respecto de que en el asunto particular no hab\u00eda vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno por cuanto se trataba de un tratamiento est\u00e9tico excluido del Plan Obligatorio de Salud que no compromet\u00eda la funcionalidad de ning\u00fan \u00f3rgano de la ni\u00f1a. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo emiti\u00f3 una providencia vinculando a la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. pero la entidad guard\u00f3 silencio y no se pronunci\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- No comparte la Sala la tesis defendida por COSMITET Ltda. y convalidada por el Juzgado 2\u00ba Municipal de Patia-El Bordo, de conformidad con la cual, en el presente asunto se trata de una prestaci\u00f3n excluida del POS. Considera, por el contrario, que se est\u00e1 ante una intervenci\u00f3n recomendada por el m\u00e9dico tratante y orientada a reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario ni cosm\u00e9tico. A partir de las fotograf\u00edas aportadas por la madre de la menor y que obran como medios de prueba en el expediente, es factible constatar el aserto del m\u00e9dico tratante. De inmediato salta a la vista la urgencia y la necesidad de extraer el queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren mayor justificaci\u00f3n. No se trata de un procedimiento cosm\u00e9tico o superfluo pues – como lo afirma el m\u00e9dico cirujano – obedece a un mal proceso de cicatrizaci\u00f3n de la ni\u00f1a que le ha originado una protuberancia que con el paso del tiempo cobra cada vez mayor tama\u00f1o y afecta no solo su apariencia est\u00e9tica sino su salud f\u00edsica. El m\u00e9dico tratante no recomend\u00f3 la cirug\u00eda para que la menor luciera m\u00e1s bella sino para que recuperara su apariencia normal. \u00a0<\/p>\n
17.- Considera la Sala que la excusa esgrimida por COSMITET Ltda., \u2013 por cuanto la Fiduciaria FIDUPREVISORA guard\u00f3 silencio cuando fue convocada por el Juzgado para que se pronunciara \u2013, en relaci\u00f3n con la necesidad de que el m\u00e9dico cirujano emitiera un concepto sobre la exigencia cient\u00edfica de la cirug\u00eda para ordenar la intervenci\u00f3n, resulta formalista en exceso. El m\u00e9dico tratante as\u00ed como el cirujano pl\u00e1stico concuerdan en afirmar que los pretextos exteriorizadas por la parte demandada significaban \u00fanicamente \u201ctrabas que pone la entidad pues cualquier m\u00e9dico sabe qu\u00e9 es un queloide y que no es necesario nada m\u00e1s.\u201d Como lo expres\u00f3 la Sala en p\u00e1rrafos anteriores y se reitera ahora, un vistazo a las fotograf\u00edas que obran como medio de prueba en el expediente confirma el aserto del m\u00e9dico tratante. Es evidente que el problema de cicatrizaci\u00f3n le ha producido a la menor una protuberancia enorme en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda y cualquier m\u00e9dico lo puede constatar tan solo con observar f\u00edsicamente a la ni\u00f1a. En diversas ocasiones se ha pronunciado la Corte Constitucional al respecto de la importancia de evitar que tr\u00e1mites de car\u00e1cter administrativo o de cualquier otra \u00edndole se conviertan en obst\u00e1culo para dilatar la prestaci\u00f3n oportuna del servicio de salud. En el asunto bajo examen se tiene que la salud integral de la menor se ha visto afectada por la presencia del queloide en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda, el cual, por causa de un proceso de mala cicatrizaci\u00f3n de la ni\u00f1a, no solo le pesa, sino se proyecta de modo negativo en la imagen que la menor tiene de s\u00ed misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.- La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que \u00e9ste debe interpretarse en un sentido amplio. Abarca no s\u00f3lo el aspecto funcional o f\u00edsico de la persona sino tambi\u00e9n sus condiciones ps\u00edquicas, emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado el Tribunal constitucional colombiano que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral sin dejar de lado ninguna de la facetas mencionadas con antelaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- En la sentencia T-659 de 2003 abord\u00f3 la Corte un asunto semejante al que est\u00e1 bajo su consideraci\u00f3n en la presente sentencia13. En aquella ocasi\u00f3n opin\u00f3 la Corte que la salud no se identificaba s\u00f3lo con: \u00a0<\/p>\n
\u201cun estado de bienestar f\u00edsico o funcional. Incluye tambi\u00e9n el bienestar ps\u00edquico, emocional y social de las personas14. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se ver\u00e1 vulnerado no solo cuando se adopta una decisi\u00f3n que afecta el aspecto f\u00edsico o funcional de una persona. Se desconocer\u00e1 igualmente cuando la decisi\u00f3n adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos ps\u00edquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-307 de 2006 tambi\u00e9n resolvi\u00f3 la Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud estableci\u00f315: \u00a0<\/p>\n
\u201cInsiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud. Esto no solo se desprende de la Constituci\u00f3n le\u00edda en su conjunto as\u00ed como de lo consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo establecido en el \u00e1mbito internacional. As\u00ed lo expresa la observaci\u00f3n 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales mediante la cual el Comit\u00e9 fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto. Por medio de la Observaci\u00f3n 14 record\u00f3 el Comit\u00e9 sobre el Pacto de Derechos sociales, Econ\u00f3micos y Culturales que \u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.\u201d (Subrayas en el texto original). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Lo dicho por el Comit\u00e9 mediante la Observaci\u00f3n 14 cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comit\u00e9 insiste en que el derecho fundamental debe entenderse como \u201cun derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u201d La observaci\u00f3n 14 del Comit\u00e9 enfatiza la necesidad de realizar una interpretaci\u00f3n amplia del concepto de salud contenida en el p\u00e1rrafo 1\u00ba, art\u00edculo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales.\u201d \u00a0<\/p>\n
20.- Bien vale la pena citar aqu\u00ed un poco m\u00e1s en extenso algunos de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para apoyar su decisi\u00f3n cuando emiti\u00f3 la sentencia T-307 de 2006 mencionada m\u00e1s arriba. Es importante esta referencia por cuanto resume algunas de las intervenciones de especialistas de distintas Facultades de Medicina del Pa\u00eds entorno al concepto integral de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa garant\u00eda del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este \u00faltimo caso, ya no se busca una recuperaci\u00f3n pues esta no se puede lograr. Se trata, m\u00e1s bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias f\u00edsicas que ella produce y de contribuir, tambi\u00e9n en la medida de lo factible, al bienestar ps\u00edquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el prop\u00f3sito de prolongar la vida as\u00ed como de obtener un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista f\u00edsico, ps\u00edquico, social y emocional. As\u00ed las cosas, cuando la personas se encuentran en una situaci\u00f3n de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectaci\u00f3n de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar all\u00ed donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situaci\u00f3n o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. (\u00c9nfasis dentro del texto original). \u00a0<\/p>\n
Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunci\u00f3n f\u00edsica o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estr\u00e9s: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresi\u00f3n, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia m\u00e1s temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simult\u00e1neo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos econ\u00f3micos, sociales y emocionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende, que la salud no equivale \u00fanicamente a disponer de un estado de bienestar f\u00edsico o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar ps\u00edquico, emocional y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar f\u00edsico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar ps\u00edquico, social y emocional. \u00a0<\/p>\n
21.- Luego de las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el procedimiento ordenado a la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA en el asunto bajo examen no es suntuario. No se trata de una cirug\u00eda cosm\u00e9tica o superflua sino de una intervenci\u00f3n necesaria y urgente recomendada por el m\u00e9dico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrizaci\u00f3n que presenta la ni\u00f1a. Una cirug\u00eda, en suma, vinculada con la posibilidad de extraer el queloide que afecta el l\u00f3bulo de la oreja izquierda de la menor de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud. \u00a0<\/p>\n
22.- Es importante destacar que a\u00fan cuando la FIDUPREVISORA no fue demandada con ocasi\u00f3n de la presente tutela y la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra COSMITET Ltda.., en la oportunidad procesal correspondiente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo, COSMITET Ltda. dej\u00f3 claro que quien est\u00e1 llamada en el presente asunto a responder por la prestaci\u00f3n oportuna del servicio de salud es la E. P. S. la FIDUPREVISORA, la cual, act\u00faa en calidad de Administradora de los Afiliados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cierto es que la FIDUPREVISORA guard\u00f3 silencio y no intervino cuando el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo la convoc\u00f3 para integrar el litis consorcio necesario por pasiva. Lo anterior no significa, sin embargo, que la FIDUPREVISORA pueda evadir las obligaciones que radican en su cabeza en virtud del contrato firmado con COSMITET Ltda. y celebrado en los t\u00e9rminos de referencia de la Invitaci\u00f3n P\u00fablica No. 143. (consultar www.fiduprevisora.com). \u00a0<\/p>\n
23.- A partir de lo expuesto se sigue, que la entidad responsable de prestar el servicio de salud a la menor \u2013 en el caso bajo an\u00e1lisis la fiduciaria FIDUPREVISORA – no puede alegar disculpas de orden administrativo ni de ninguna otra \u00edndole para obstaculizar la prestaci\u00f3n oportuna del servicio de salud a la menor. Lo anterior, tanto m\u00e1s, por cuanto la negaci\u00f3n del procedimiento recomendado por el m\u00e9dico tratante y por el cirujano pl\u00e1stico afecta \u2013 como se mostr\u00f3 en las consideraciones de la presente sentencia – de manera directa el derecho constitucional fundamental a la salud de la ni\u00f1a. En consecuencia, la Sala ordenar\u00e1 a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el t\u00e9rmino de 48 horas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia realice todos los tr\u00e1mites necesarios para efectos de autorizar la cirug\u00eda pl\u00e1stica mediante la cual se proceda a extraer el queloide que tiene la ni\u00f1a Angie Catherine Zapata en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretado dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- REVOCAR, por la razones expuestas, el fallo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patia-El Bordo el d\u00eda 30 de junio de 2006. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud de la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA \u00c1NGULO. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Fiduciaria-FIDUPREVISORA que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, autorice la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda pl\u00e1stica ordenada por el m\u00e9dico cirujano con el prop\u00f3sito de extraer el queloide que tiene la menor ANGIE CATHERINE ZAPATA \u00c1NGULO en el l\u00f3bulo de su oreja izquierda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupu\u00e9stales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3 El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, de 1965; en el partado f) del p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 11 y el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, de 1979; as\u00ed como en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambi\u00e9n reconocen el derecho a la salud. An\u00e1logamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, as\u00ed como tambi\u00e9n en la Declaraci\u00f3n y Programa de Acci\u00f3n de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observaci\u00f3n General 14, (art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales), (22\u00ba per\u00edodo de sesiones, 2000), U.N. Doc. E\/C.12\/2000\/4 (2000). \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
8 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
10 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
11 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
12 En relaci\u00f3n con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constituci\u00f3n misma dota de un amparo espec\u00edfico bien sea por raz\u00f3n de su edad \u2013 ni\u00f1os, ni\u00f1as \u2013 o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensi\u00f3n \u2013 personas con enfermedades catastr\u00f3ficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad econ\u00f3mica, f\u00edsica o ps\u00edquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. \u00a0<\/p>\n
13 En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acci\u00f3n de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulner\u00f3 los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quir\u00fargico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo \u201crequiere con urgencia, en raz\u00f3n que el ni\u00f1o esta en crecimiento y se ver\u00e1 afectado tanto emocionalmente como sociol\u00f3gicamente si no se soluciona r\u00e1pidamente el problema.\u201d La entidad demandada tambi\u00e9n aleg\u00f3 que se trataba de una cirug\u00eda est\u00e9tica no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no hab\u00edan sido desconocidos. \u00a0<\/p>\n
14 \u201cPara la Sala en casos como el presente, la omisi\u00f3n de la E.P.S. accionada en autorizar la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda del menor (…) constituye vulneraci\u00f3n a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del ni\u00f1o y los adolescentes al desarrollo integral y arm\u00f3nico y a la protecci\u00f3n oportuna, (art\u00edculos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atenci\u00f3n medica para que su crecimiento f\u00edsico y su equilibrio ps\u00edquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusi\u00f3n en el P.O.S. de determinado tratamiento est\u00e9tico cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirug\u00eda que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicol\u00f3gica del menor.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 En ese caso se trataba de un ni\u00f1o al que la E. P. S. hab\u00eda negado autorizar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica (Otoplastia) que se le hab\u00eda recetado al menor para corregir el defecto que sufr\u00eda en sus orejas. Dada la situaci\u00f3n enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones constantes por parte de adultos y de compa\u00f1eros en el barrio y en el colegio que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y depresivas, la Corte estim\u00f3 que esas circunstancias afectaban el desarrollo integral del menor y su calida de vida. Lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n, seg\u00fan la cual, de realizarse la cirug\u00eda en el caso concreto, podr\u00eda incluso a afectarse de modo grave la salud integral del menor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
DERECHO A LA SALUD-Doble connotaci\u00f3n \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Elementos que lo garantiza \u00a0 El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales destac\u00f3, por lo dem\u00e1s, que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podr\u00eda sostenerse que se est\u00e1 garantizando la efectividad del derecho […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14159","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14159","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14159"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14159\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14159"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14159"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14159"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}