\u00a0 \u00a0 Sentencia T-064\/07 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro de empleados p\u00fablicos\/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por existir perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido que, como regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida en que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 otros mecanismos de defensa judicial, como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante el cual se ordena la desvinculaci\u00f3n del funcionario respectivo, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas puedan llegar a suscitar, raz\u00f3n por la cual la posibilidad de acudir a este mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protecci\u00f3n transitoria de los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable que justifique la intervenci\u00f3n inmediata del juez de tutela. Lo anterior, adem\u00e1s, por cuanto, en principio, estos medios de defensa resultan eficaces para la protecci\u00f3n de los derechos de los afectados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-Observancia estricta de garant\u00edas\/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia para ordenar motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n\/ACCION DE TUTELA-Garant\u00eda de acudir ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto de separaci\u00f3n del cargo \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivaci\u00f3n del acto de declaraci\u00f3n de insubsistencia de nombramiento en el escalaf\u00f3n de r\u00e9gimen de carrera especial \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Otorga facultades discrecionales a la Administraci\u00f3n para la adopci\u00f3n de decisiones y el desarrollo de actuaciones \u00a0<\/p>\n
FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-No es absoluta\/FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-Es limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisi\u00f3n, ya que, tal como se se\u00f1al\u00f3, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisi\u00f3n que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administraci\u00f3n y la consecuencia jur\u00eddica que se genera. Se concluye que la discrecionalidad con la que puede contar la administraci\u00f3n en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines espec\u00edficos y a la proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n y los hechos que le dan fundamento a la misma; adem\u00e1s, por cuanto la decisi\u00f3n adoptada por la Administraci\u00f3n debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuaci\u00f3n administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Excepci\u00f3n al deber de motivaci\u00f3n debe estar establecida en la ley para preservar el principio de legalidad \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Situaciones excepcionales donde no se requiere motivaci\u00f3n no significa que no se deba expedir \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculaci\u00f3n no requiere motivaci\u00f3n\/EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Garant\u00eda de conocer los motivos que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia \u00a0<\/p>\n
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Expedici\u00f3n del r\u00e9gimen de administraci\u00f3n de personal del DAS \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Clasificaci\u00f3n de cargos \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Ingreso, permanencia, promoci\u00f3n y retiro de detectives \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Regulaci\u00f3n de retiro de funcionarios \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Facultad discrecional de Director para declarar insubsistencia de funcionarios que se desempe\u00f1an como detectives por razones de conveniencia \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Derogaci\u00f3n parcial de art\u00edculo 34 del Decreto 2146\/89 sobre declaraci\u00f3n de insubsistencia discrecional\/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Derogaci\u00f3n art\u00edculo 34 del Decreto 2146\/89 que faculta la no motivaci\u00f3n de actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Declaraci\u00f3n de insubsistencia de nombramiento ordinario sin motivar es aplicable a funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA POR DIRECTOR DEL DAS-Acto administrativo debe ser motivado siquiera sumariamente \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala que no existe norma que consagre de manera expresa que en caso de que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declare insubsistente el nombramiento de un funcionario en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, el acto administrativo correspondiente no deba ser motivado. De acuerdo con las consideraciones generales de la presente providencia, la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivaci\u00f3n como garant\u00eda del principio de publicidad de la funci\u00f3n administrativa, y toda vez que las excepciones a esa regla deben ser establecidas expresamente en la ley, no existe ninguna raz\u00f3n que justifique la ausencia de motivaci\u00f3n en los actos a trav\u00e9s de los cuales el Director del DAS declare la insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989. Es importante se\u00f1alar que la exigencia de motivaci\u00f3n de este acto administrativo, en nada pugna con la facultad discrecional del Director del DAS en materia de declaraci\u00f3n de insubsistencia en cargos de r\u00e9gimen especial de carrera administrativa, ya que la autoridad administrativa podr\u00e1 adoptar las decisiones que considere convenientes dentro del \u00e1mbito de acci\u00f3n de la discrecionalidad, siempre que exponga las razones o los motivos que lo llevan a la declaratoria de insubsistencia. En conclusi\u00f3n, si bien es claro que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad tiene la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando quiera que \u00e9ste se encuentre inscrito en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisi\u00f3n no deba ser motivada, raz\u00f3n por la cual, siendo principio general el de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, es forzoso concluir que los actos que se expidan en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneraci\u00f3n pues se mantuvieron en reserva las razones de conveniencia de la desvinculaci\u00f3n de empleado del DAS \u00a0<\/p>\n
Es evidente que, como quiera que la autoridad accionada se encontraba obligada a expresar los motivos por los cuales declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del demandante, en el presente asunto la decisi\u00f3n adoptada por la autoridad accionada comport\u00f3 una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, ya que las razones de conveniencia para la desvinculaci\u00f3n, de existir, se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si los motivos o las razones para adoptar la decisi\u00f3n se ajustan a los par\u00e1metros establecidos en el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, los que se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuaci\u00f3n a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional. Ello permite concluir que, en este caso, se ha desconocido el derecho que le asiste al actor para que el acto mediante el cual fue declarado insubsistente sea motivado. En esas condiciones, encuentra la Sala que la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n resulta violatoria del derecho al debido proceso del peticionario, por lo que, en aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional que se ha rese\u00f1ado en esta sentencia, habr\u00e1 de concederse el amparo y revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1409334 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa. \u00a0<\/p>\n
Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de amparo constitucional instaurada por Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aclaraci\u00f3n preliminar. \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela fue promovida inicialmente por el se\u00f1or Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Cundinamarca, el tres (3) de noviembre de 2005. En esa misma fecha, dicha Corporaci\u00f3n orden\u00f3 remitir el expediente a los juzgados de circuito por considerar que ellos eran los competentes para conocer del presente asunto, en raz\u00f3n a la naturaleza de la entidad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n fue repartida entonces al Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogot\u00e1, autoridad que inicialmente avoc\u00f3 el conocimiento del proceso; sin embargo, una vez ese despacho recibi\u00f3 la respuesta de la entidad demandada a la presente acci\u00f3n, declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, mediante providencia de veintitr\u00e9s (23) de noviembre de 2005 y orden\u00f3 su remisi\u00f3n a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. Una vez el expediente fue recibido por el Tribunal se\u00f1alado, \u00e9ste cre\u00f3 el conflicto de competencia negativo, por cuanto, en su criterio, la autoridad competente para conocer de este asunto es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el conflicto fue puesto en conocimiento de la Corte Constitucional, la cual mediante Auto A-004 de veintis\u00e9is (26) de enero de 2006, con ponencia del Magistrado \u00c1lvaro Tafur Galvis, orden\u00f3 remitir el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que esa autoridad tramitara y decidiera la presente acci\u00f3n de tutela en primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, procede la Sala a referir los antecedentes del asunto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La solicitud. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes. \u00a0<\/p>\n
2.1. El accionante ingres\u00f3 a trabajar al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, como alumno de Academia 326-03, el nueve (9) de marzo de 1999. En el a\u00f1o 2000, mediante Resoluci\u00f3n No. 602473 de veintinueve (29) de diciembre, el actor fue inscrito en el escalaf\u00f3n de r\u00e9gimen especial de carrera del DAS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. El 22 de abril del a\u00f1o 2004, fue ascendido al cargo de Detective 208-07 de la Planta Global \u00c1rea Operativa, asignado a la Subdirecci\u00f3n de Investigaciones Estrat\u00e9gicas y dependiente de la Direcci\u00f3n General Operativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El 7 de septiembre de 2005, mediante Resoluci\u00f3n No. 1674, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del se\u00f1or Moreno Roa, sin exponer ning\u00fan tipo de motivaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamentos de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El demandante manifiesta que la decisi\u00f3n adoptada por la entidad accionada comporta una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, toda vez que -de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura-, los actos administrativos mediante los cuales se declara insubsistente el nombramiento de determinado funcionario que se encuentra inscrito en el r\u00e9gimen de carrera administrativa, debe ser motivado, lo cual garantiza que el afectado pueda ejercer las acciones judiciales correspondientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en esa consideraci\u00f3n y de acuerdo a lo establecido en el art\u00edculo 35 del Decreto 2146 de 1989, el actor considera que la Resoluci\u00f3n mediante la cual se declar\u00f3 la insubsistencia de su nombramiento, deb\u00eda ser motivada, raz\u00f3n por la cual, en su criterio, la acci\u00f3n de tutela se muestra procedente como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que estima conculcados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pretensiones del demandante. \u00a0<\/p>\n
El demandante solicita al juez de tutela que le sean amparados de manera transitoria los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se deje sin efectos la Resoluci\u00f3n No. 1674 de septiembre siete (7) de 2005 -mediante la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declar\u00f3 insubsistente su nombramiento- y que, en consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante escrito del diecis\u00e9is (16) de marzo de dos mil seis (2006), dio respuesta al requerimiento del juez de tutela y solicit\u00f3 que se denieguen las pretensiones de la accionante con base en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Afirma que la declaraci\u00f3n de insubsistencia del nombramiento de Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa en el cargo de Detective 208-07, fue el resultado del ejercicio de la facultad discrecional con la que cuenta el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, establecida en el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, se\u00f1ala que la determinaci\u00f3n de declarar insubsistente el nombramiento de determinado empleado del DAS en ejercicio de la facultad discrecional, \u201cobedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio p\u00fablico de que dicho funcionario sea desvinculado de la Instituci\u00f3n\u201d1, raz\u00f3n por la cual, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 34 del Decreto 2146 de 1989, no se encuentra obligado a motivar la respectiva decisi\u00f3n. As\u00ed, sostiene que dicha facultad encuentra fundamento en la naturaleza del trabajo que desarrollan este tipo de funcionarios y en la necesidad de asegurar que quienes desempe\u00f1an estas funciones tengan especiales calidades personales y profesionales, merecedoras del mayor grado de confianza por parte de sus superiores. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la causal por la cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del actor, se encuentra establecida en la ley, espec\u00edficamente, en el literal b) del art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989, esto es, \u201ccuando el jefe del departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario\u201d. En este sentido, resulta evidente que la resoluci\u00f3n acusada no fue producto de una actuaci\u00f3n arbitraria del Director del DAS, sino que responde al ejercicio de una facultad reconocida en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su afirmaci\u00f3n, el representante de la entidad demandada hace referencia a la sentencia C-048 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad de la disposici\u00f3n normativa en comento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, manifiesta que el acto de declaraci\u00f3n de insubsistencia que se expide con fundamento en esta facultad discrecional no debe ser motivado, por cuanto dicha decisi\u00f3n se adopta luego de que el Director de la Instituci\u00f3n efect\u00faa el an\u00e1lisis de conveniencia correspondiente; en este punto, el representante de la entidad demandada cita algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en los cuales esa Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 respecto de la facultad discrecional del Director del DAS para ordenar el retiro del servicio de los funcionarios que pertenecen al r\u00e9gimen especial de carrera, sin necesidad de motivar el acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
– Sostiene que no debe confundirse el ejercicio de esta facultad discrecional con el de la potestad sancionatoria que tiene el Director del DAS, ya que se trata de instituciones jur\u00eddicas distintas que responden a causas diferentes. As\u00ed, la primera de ellas s\u00f3lo requiere la voluntad del nominador que decide retirar a determinado funcionario de su cargo por razones de conveniencia, mientras que la segunda puede dar lugar a la destituci\u00f3n del empleado pero como resultado de un proceso administrativo disciplinario reglado, en el cual se determine que efectivamente existe responsabilidad en el disciplinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Aduce, adem\u00e1s, que con esa decisi\u00f3n no se afecta el derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, toda vez que nada obsta para que el accionante acuda ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para impugnar la legalidad del acto administrativo, si es que considera que \u00e9ste es lesivo de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, como quiera que, en su criterio, lo que realmente pretende el demandante es controvertir la legalidad de un acto administrativo, resulta evidente que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo adecuado para el efecto. En ese orden de ideas, sostiene que frente a la existencia de otros medios de defensa judicial, la procedencia de la acci\u00f3n est\u00e1 condicionada a la existencia real de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable, que exija la intervenci\u00f3n inmediata del juez de tutela, el cual no se presenta en este asunto, ya que, en primer lugar, el actor no puede pretender que por el hecho de que se encontraba inscrito en un cargo de carrera administrativa tiene derecho a una estabilidad laboral absoluta y, en segundo t\u00e9rmino, no existi\u00f3 una vulneraci\u00f3n de su derecho al m\u00ednimo vital, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que es una persona de 40 a\u00f1os de edad que no sufre de ning\u00fan tipo de limitaci\u00f3n f\u00edsica y que, por tanto, est\u00e1 en capacidad de buscar otra fuente de ingresos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Para terminar, el representante de la entidad accionada sostiene que, como quiera que con la presente demanda se pretende obviar el procedimiento legal establecido, con el fin de que por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela se ordene el reintegro del actor, debe concluirse que el apoderado judicial del actor incurri\u00f3 en temeridad al acudir a este mecanismo subsidiario de protecci\u00f3n a pesar de que tiene pleno conocimiento de su improcedencia. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia del veintitr\u00e9s (23) de marzo de 2006, resolvi\u00f3 negar el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del a quo, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial frente a la alegada vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, espec\u00edficamente, con la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Frente a esta circunstancia, s\u00f3lo la inminencia en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable har\u00eda procedente la acci\u00f3n de amparo constitucional. Sin embargo, a su juicio, a pesar de que toda persona que ha sido retirada de su empleo se ve expuesta a una dif\u00edcil situaci\u00f3n, lo cierto es que esta circunstancia no tiene la entidad suficiente para ser considerada como un perjuicio irremediable, por cuanto, \u201cel derecho al trabajo del se\u00f1or Moreno R., no consiste en la pretensi\u00f3n incondicional de ejercer un oficio o cargo espec\u00edfico, (\u2026) sino en la facultad in genere de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinados\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, sostiene que, con fundamento en lo establecido en el Decreto 2147 de 1989 y en la sentencia C-048 de 1997, resulta evidente que la declaraci\u00f3n de insubsistencia de quienes se desempe\u00f1an como detectives del DAS no requiere de motivaci\u00f3n, ya que pertenece al \u00e1mbito de discrecionalidad del Director de la instituci\u00f3n. En consecuencia, el hecho de que el acto administrativo mediante el cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del actor no haya sido motivado, responde a una facultad que el ordenamiento jur\u00eddico le reconoce al Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, raz\u00f3n por la cual no puede derivarse de esa circunstancia la violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso o a la defensa del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n del juez de primera instancia, la decisi\u00f3n fue impugnada por el accionante, quien a las consideraciones expuestas en la demanda de tutela agreg\u00f3 las siguientes. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que, en contra de lo que afirm\u00f3 el juez de instancia, en su caso s\u00ed se est\u00e1 frente a la configuraci\u00f3n de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable, ya que la determinaci\u00f3n de la entidad accionada lo ha desprovisto del \u00fanico medio de subsistencia con el que contaba \u00e9l y su n\u00facleo familiar, situaci\u00f3n que exige un pronunciamiento inmediato del juez de tutela, con el fin de proteger de manera transitoria los derechos conculcados, m\u00e1xime si se considera que quien se ha desempe\u00f1ado como detective se ha preparado profesionalmente durante toda su vida para ello, lo que implica que le sea mucho m\u00e1s dif\u00edcil desarrollar cualquier otro tipo de labor productiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera, adem\u00e1s, que si la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acci\u00f3n de tutela es procedente en aquellos eventos en que no se motiva el acto de desvinculaci\u00f3n de un funcionario que se encuentra en provisionalidad, es evidente que ello tambi\u00e9n debe predicarse de aquellos empleados que se encuentran inscritos en un r\u00e9gimen de carrera, aun cuando ese r\u00e9gimen sea especial, como en el caso de los detectives del DAS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirma que en su caso no exist\u00eda ning\u00fan informe de la Comisi\u00f3n de Personal que fundamentara la decisi\u00f3n del Director del DAS, lo que permite concluir que en este caso efectivamente se produjo una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de diez (10) de mayo de dos mil seis, decidi\u00f3 confirmar la providencia de instancia por considerar que en el presente asunto el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial que se muestra id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos que estima vulnerados, tal como se estableci\u00f3 en la sentencia impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, a juicio del ad quem, el hecho de que el accionante pertenezca a un r\u00e9gimen especial de carrera, implica que \u201csin requerir siquiera de estudios previos de inteligencia, como s\u00ed ocurre respecto de los miembros de la entidad que hacen parte de la carrera administrativa de car\u00e1cter ordinario, es decir, los que desempe\u00f1an funciones de tipo netamente administrativo, se\u00f1alados en el organigrama del DAS, el jefe de la entidad tiene la atribuci\u00f3n de prescindir de sus servicios a\u00fan encontr\u00e1ndose inscritos en carrera administrativa especial (\u2026)\u201d3, raz\u00f3n por la cual, seg\u00fan afirma, no se observa violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno, a\u00fan cuando ser\u00e1 la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo la encargada de decidir de manera definitiva el asunto sub examine.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Material probatorio relevante en este caso. \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente contentivo de la presente acci\u00f3n de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Fotocopia de la Resoluci\u00f3n No. 62473 de diciembre 29 de 2000, por medio de la cual se inscribi\u00f3 en el escalaf\u00f3n de r\u00e9gimen especial de carrera del DAS al demandante, en el cargo de detective 208-06. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 1674 de 7 de septiembre de 2005, mediante la cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global \u00c1rea Operativa, asignado a la Subdirecci\u00f3n de Investigaciones Estrat\u00e9gicas y dependiente de la Direcci\u00f3n General Operativa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Fotocopia del memorando No. 142677 de 8 de septiembre de 2005, a trav\u00e9s del cual se le comunic\u00f3 al accionante el contenido de la resoluci\u00f3n referida en el literal anterior.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Extracto de la historia laboral del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la respuesta al derecho de petici\u00f3n formulado por Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa al Coordinador del Grupo de Administraci\u00f3n de Personal, mediante la cual se le informa que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo \u201cpor la facultad discrecional otorgada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad por el literal b) del art\u00edculo 66 del Decreto 2147\/89, literal b) del art\u00edculo 34 del Decreto 2146 de 1989 en armon\u00eda con el art\u00edculo 1 del Decreto 1679 de 1991, raz\u00f3n por la cual no existe Acta de Comisi\u00f3n de Personal donde se recomiende su desvinculaci\u00f3n de la instituci\u00f3n.\u201d4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La Corte Constitucional ha establecido que, como regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida en que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 otros mecanismos de defensa judicial, como la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante el cual se ordena la desvinculaci\u00f3n del funcionario respectivo, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas puedan llegar a suscitar, raz\u00f3n por la cual la posibilidad de acudir a este mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protecci\u00f3n transitoria de los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable que justifique la intervenci\u00f3n inmediata del juez de tutela5. Lo anterior, adem\u00e1s, por cuanto, en principio, estos medios de defensa resultan eficaces para la protecci\u00f3n de los derechos de los afectados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; adem\u00e1s, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnizaci\u00f3n) y la estabilidad \u201cprecaria\u201d (caso de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, como quiera que, tal y como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, en materia de actuaciones administrativas discrecionales de la Administraci\u00f3n, la observancia estricta de las garant\u00edas del debido proceso se convierte en una forma de regular el ejercicio de dichas potestades7, este Tribunal ha establecido que cuando sin motivaci\u00f3n alguna se produce la desvinculaci\u00f3n del servicio de una persona que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, puede plantearse una pretensi\u00f3n constitucional aut\u00f3noma, orientada no a obtener el reintegro al empleo, sino a que la Administraci\u00f3n motive el acto a trav\u00e9s del cual se orden\u00f3 su desvinculaci\u00f3n, ya que s\u00f3lo de esa manera podr\u00eda garantizarse que el afectado acuda con el pleno de garant\u00edas ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto administrativo correspondiente8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que en estos eventos, dicha pretensi\u00f3n no puede ser satisfecha a trav\u00e9s de los medios de defensa ordinarios. As\u00ed, en sentencia T-1240 de 2004, la Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese contexto, es claro que no hay mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la Administraci\u00f3n produzca esa motivaci\u00f3n, que, como ha dicho la jurisprudencia, resulta indispensable para establecer si ha habido una lesi\u00f3n de los derechos fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la tutela como mecanismo definitivo, porque la \u00a0decisi\u00f3n que resuelva que hay lugar al amparo, conducir\u00eda a una actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n que es aut\u00f3noma de los procesos contencioso administrativos que podr\u00edan suscitarse a partir del acto de desvinculaci\u00f3n. En efecto, la orden de protecci\u00f3n, en el evento de resultar ella procedente, se orientar\u00eda a obtener que la Administraci\u00f3n motive el acto de desvinculaci\u00f3n, si existe una raz\u00f3n para la misma, caso en el cual se abrir\u00eda la puerta para que, si la afectada lo considera del caso, acuda a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u201d9\u00a0 (Se resalta) \u00a0<\/p>\n
De lo anteriormente expuesto se concluye que, bajo las circunstancias descritas, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del afectado, la cual, tal como se se\u00f1al\u00f3, estar\u00eda orientada a ordenar que la Administraci\u00f3n motive el acto mediante el cual se orden\u00f3 la separaci\u00f3n del cargo, con lo cual se garantiza que el afectado pueda acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para controvertir las razones de la autoridad y, en consecuencia, la legalidad del acto correspondiente10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Ahora bien, para esta Sala, las consideraciones que fundamentan la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, en el caso de los funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad que son separados del cargo mediante un acto sin motivaci\u00f3n, son tambi\u00e9n aplicables al asunto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en principio, teniendo en cuenta que en el caso sub examine la pretensi\u00f3n del accionante se orienta a lograr su reintegro al cargo de Detective 208-07 de la Planta Global \u00c1rea Operativa del DAS, empleo que de acuerdo con el art\u00edculo 4 del Decreto 2146 de 198911 pertenece al r\u00e9gimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad, ser\u00eda dable afirmar que el actor tiene la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, para que all\u00ed se defina lo correspondiente a su solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como quiera que, tal como se se\u00f1al\u00f3, el cargo que ven\u00eda ocupando el accionante pertenece al r\u00e9gimen de carrera especial del DAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 -raz\u00f3n por la cual el actor s\u00f3lo pudo acceder al empleo luego de superar satisfactoriamente una serie de etapas y pruebas tendientes a establecer si cumpl\u00eda con las exigencias personales y profesionales necesarias para el efecto- y toda vez que la separaci\u00f3n del empleo se produjo mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es procedente como mecanismo inmediato de protecci\u00f3n de los derechos que se estiman conculcados, protecci\u00f3n que estar\u00eda dirigida a que la entidad accionada motive el acto de declaraci\u00f3n de insubsistencia de su nombramiento, siempre que, luego de efectuar el an\u00e1lisis del presente asunto, esta Corporaci\u00f3n concluya que el Director del DAS se encontraba obligado a ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, establecida la procedencia de la acci\u00f3n de amparo constitucional, pasa la Sala a efectuar las consideraciones del caso. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada y a las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n establecer si, en el presente caso, el hecho de que el acto administrativo mediante el cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global \u00c1rea Operativa del DAS no haya sido motivado, comport\u00f3 una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este escenario, el problema jur\u00eddico planteado por la presente acci\u00f3n radica en establecer si el Director del Departamento Administrativo de Seguridad se encuentra obligado a motivar el acto administrativo mediante el cual declara la insubsistencia del nombramiento de un funcionario que ocupa un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera administrativa, cuando quiera que dicha decisi\u00f3n obedezca al ejercicio de la facultad discrecional atribuida para el efecto por el ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para abordar el estudio constitucional de este asunto, esta Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con: (i) el alcance de las facultades discrecionales de la Administraci\u00f3n y (ii) la necesidad de que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas facultades, sean motivados, para luego, finalmente, efectuar el an\u00e1lisis del caso en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Facultades discrecionales de la Administraci\u00f3n; la discrecionalidad no es equiparable a arbitrariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha construido una s\u00f3lida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administraci\u00f3n facultades discrecionales para la adopci\u00f3n de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecuci\u00f3n de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administraci\u00f3n en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo13, seg\u00fan el cual \u201cen la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d, de tal manera que las facultades discrecionales de la Administraci\u00f3n no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, desde el a\u00f1o 1975 el Consejo de Estado hab\u00eda se\u00f1alado que en un Estado Social de Derecho la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. En esa oportunidad, esa Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, est\u00e1n reguladas m\u00e1s o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicci\u00f3n, el \u00f3rgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisi\u00f3n con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. (\u2026)Esta forma detallada y completa de regulaci\u00f3n es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupaci\u00f3n central de \u00e9ste es la contenci\u00f3n del poder y su subordinaci\u00f3n al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentaci\u00f3n es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jur\u00eddicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciaci\u00f3n del \u00f3rgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces ser\u00e1 la oportunidad para decidir, facult\u00e1ndolo para obrar o abstenerse, seg\u00fan las circunstancias; otras, la norma le dar\u00e1 opci\u00f3n para escoger alternativamente en varias formas de decisi\u00f3n; en algunas ocasiones, la ley fijar\u00e1 \u00fanicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribuci\u00f3n de que se trata, dando al \u00f3rgano potestad para adoptar la decisi\u00f3n conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u \u00f3rgano, dej\u00e1ndole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisi\u00f3n, dentro de esos mismos criterios. \u00a0<\/p>\n
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminar\u00eda la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabar\u00edan con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicaci\u00f3n obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisi\u00f3n viene a ser completa por el juicio y la voluntad del \u00f3rgano que a\u00f1aden una dimensi\u00f3n no prevista en la disposici\u00f3n que se esta\u201d14. (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n, al efectuar el juicio de constitucionalidad del art\u00edculo 26 del Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se estableci\u00f3 la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto correspondiente, estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una raz\u00f3n justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contempor\u00e1neo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noci\u00f3n del capricho del funcionario, le permite a \u00e9ste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisi\u00f3n, concedi\u00e9ndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinaci\u00f3n, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la funci\u00f3n p\u00fablica y las particulares impl\u00edcitas en la norma que autoriza la decisi\u00f3n discrecional.\u201d15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisi\u00f3n, ya que, tal como se se\u00f1al\u00f3, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisi\u00f3n que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administraci\u00f3n y la consecuencia jur\u00eddica que se genera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEncontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuaci\u00f3n de la decisi\u00f3n a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. \u00a0La adecuaci\u00f3n es la correspondencia, en este caso, del contenido jur\u00eddico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armon\u00eda del medio con el fin; el fin jur\u00eddico siempre exige medios id\u00f3neos y coherentes con \u00e9l. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisi\u00f3n, y no es otra cosa que la acci\u00f3n del hecho causal sobre el efecto jur\u00eddico; de ah\u00ed que cobre sentido la afirmaci\u00f3n de Kelsen, para quien la decisi\u00f3n en derecho asigna determinados efectos jur\u00eddicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad.\u201d16 (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Se concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administraci\u00f3n en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines espec\u00edficos y a la proporcionalidad entre la decisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n y los hechos que le dan fundamento a la misma; adem\u00e1s, por cuanto la decisi\u00f3n adoptada por la Administraci\u00f3n debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuaci\u00f3n administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Necesidad de motivar los actos administrativos discrecionales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
5.1. De manera concordante con lo anteriormente expuesto, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica indefectiblemente que la Administraci\u00f3n se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en establecer la importancia de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, como garant\u00eda de que los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la Administraci\u00f3n al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte Constitucional, a trav\u00e9s de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica y que se encuentra consagrado en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como en el precepto normativo contenido en el art\u00edculo 35 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, seg\u00fan el cual, \u201chabi\u00e9ndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar\u00e1 la decisi\u00f3n que ser\u00e1 motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares\u201d. (Se resalta) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido consistente en se\u00f1alar que la regla general en materia de actos administrativos es precisamente que \u00e9stos sean motivados, de tal manera que se expresen los motivos o causas que sustentan la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n. En este sentido, la Corte, en sentencia SU-250 de 1998, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209: \u2018La funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u2019 (\u2026).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico.\u201d18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. \u00a0<\/p>\n
(…) Es, pues, de la esencia de las garant\u00edas de protecci\u00f3n, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensi\u00f3n y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2. Sin embargo, este Tribunal tambi\u00e9n ha determinado que existen excepciones al deber general de motivaci\u00f3n de los actos administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la Administraci\u00f3n, deben estar expresamente establecidas en la ley19. As\u00ed, en sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, este Tribunal se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi en el Estado de Derecho ning\u00fan funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelaci\u00f3n el ordenamiento jur\u00eddico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los t\u00e9rminos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condici\u00f3n de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera \u00a0tal que el servidor p\u00fablico responde tanto por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes como por exceso o defecto en el desempe\u00f1o de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realizaci\u00f3n de los valores jur\u00eddicos que el sistema ha se\u00f1alado con antelaci\u00f3n, es apenas una consecuencia l\u00f3gica la de que est\u00e9 obligado a exponer de manera exacta cu\u00e1l es el fundamento jur\u00eddico y f\u00e1ctico de sus \u00a0resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
(…) Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivaci\u00f3n alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, seg\u00fan declaraci\u00f3n que en cada evento har\u00e1 la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanci\u00f3n aplicable al funcionario, precisamente en los t\u00e9rminos de la disposici\u00f3n examinada\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que a\u00fan en estas situaciones excepcionales, donde no se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir razones suficientes para la expedici\u00f3n del mismo, ya que la ausencia de \u00e9stas ser\u00eda equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, la Corte ha se\u00f1alado que, en el caso de los actos de desvinculaci\u00f3n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n -los cuales constituyen una excepci\u00f3n al principio general de motivaci\u00f3n que encuentra soporte en normas superiores y en el hecho de que la provisi\u00f3n de dichos empleos supone la consideraci\u00f3n, principalmente, de razones de tipo personal o de confianza- resulta necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 26 del Decreto 2400 de 1968, que la autoridad administrativa deje constancia del hecho y de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n, se garantiza que el afectado pueda conocer los motivos que impulsaron a la Administraci\u00f3n a adoptar tal decisi\u00f3n y se evita la arbitrariedad en dichas actuaciones20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, este Tribunal ha declarado la constitucionalidad de algunas normas que establecen la facultad de la Administraci\u00f3n de ordenar el retiro del funcionario que ocupa un cargo inscrito en un r\u00e9gimen especial de carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto administrativo correspondiente. Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia C-368 de 1999, en la cual esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 exequible el literal j) del art\u00edculo 37 de la Ley 443 de 1998, el cual establece la posibilidad de declarar la insubsistencia del personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, previo concepto de la Comisi\u00f3n de Personal y con base en un informe reservado de inteligencia del cual se deduzca la inconveniencia de la permanencia en el servicio de un funcionario, por razones de seguridad nacional, decisi\u00f3n que, bajo estos supuestos, no deber\u00e1 ser motivada21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Corte se\u00f1al\u00f3 que el ejercicio leg\u00edtimo de dicha facultad, exige necesariamente que se cumpla con las condiciones se\u00f1aladas en la norma en comento, en cuanto a la necesidad de que existan informes previos que justifiquen la adopci\u00f3n de la medida para la procedencia de la declaraci\u00f3n de insubsistencia y que, en todo caso, el afectado cuenta con las acciones contencioso administrativas, si es que considera que el retiro del servicio ha sido arbitrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, resulta claro que si bien la regla es que los actos administrativos deben ser motivados, la Corte ha admitido la existencia de excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal y como sucede en el caso de la declaraci\u00f3n de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y con relaci\u00f3n a algunos cargos que se encuentran inscritos en reg\u00edmenes especiales de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechas las anteriores consideraciones, entra la Sala a efectuar el an\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se estableci\u00f3 en el ac\u00e1pite de antecedentes de la presente providencia, el demandante considera que la decisi\u00f3n adoptada por la entidad accionada comport\u00f3 una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, toda vez que, en su criterio, los actos administrativos mediante los cuales se declara insubsistente el nombramiento de determinado funcionario que se encuentra inscrito en el r\u00e9gimen especial de carrera del DAS, debe ser motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la entidad accionada afirma que la declaraci\u00f3n de insubsistencia del nombramiento de Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa en el cargo de Detective 208-07 y el hecho de que la misma haya sido proferida sin exponer ning\u00fan tipo de motivaci\u00f3n, encuentra fundamento en la facultad discrecional con la que cuenta el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, establecida en el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989 y en lo dispuesto en el art\u00edculo 34 del Decreto 2146 del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta las precisiones efectuadas en las consideraciones generales de esta providencia y los hechos que le dan fundamento a la presente acci\u00f3n, la soluci\u00f3n del asunto objeto de revisi\u00f3n exige establecer si los actos administrativos que expide el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben ser motivados o si, por el contrario, constituyen una excepci\u00f3n al principio general en materia de motivaci\u00f3n de los actos de la Administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, la Sala encuentra necesario precisar, de acuerdo con la normatividad aplicable, el alcance de dicha facultad discrecional. \u00a0<\/p>\n
6.1. Mediante el Decreto 2146 de 1989, el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 43 de 1988, expidi\u00f3 el r\u00e9gimen de administraci\u00f3n de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 del citado decreto establece que los empleos en el DAS, de acuerdo con su naturaleza y con la forma en que se proveen, se clasifican en cargos (i) de libre nombramiento y remoci\u00f3n, (ii) de r\u00e9gimen ordinario y (iii) de r\u00e9gimen especial de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el r\u00e9gimen especial de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se encuentra establecido en el Titulo II del Decreto 2147 de 1989; el art\u00edculo 46 del decreto en menci\u00f3n define este r\u00e9gimen como \u201cel conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoci\u00f3n y retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y grados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 66 de la citada normatividad, regula lo concerniente al retiro de los funcionarios que hacen parte de dicho r\u00e9gimen especial, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 66. CAUSALES. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el r\u00e9gimen especial de carrera se producir\u00e1 en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el art\u00edculo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
a) Haber tenido dentro del mismo a\u00f1o y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y \u00a0<\/p>\n
b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.\u201d (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Tal como se aprecia, el art\u00edculo 66 del decreto en menci\u00f3n, estableci\u00f3 la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para declarar la insubsistencia de los funcionarios que se desempe\u00f1an como detectives de dicha instituci\u00f3n, con fundamento en razones de conveniencia. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, mediante sentencia C-048 de 1997, la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad del literal b) del referido art\u00edculo, bajo la consideraci\u00f3n de que la facultad consagrada en dicha norma encuentra fundamento en la especial naturaleza de la funci\u00f3n que desempe\u00f1an estos empleados y en el hecho de que estos funcionarios tienen acceso a informaci\u00f3n que puede llegar a comprometer la seguridad del Estado. En dicha oportunidad, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificaci\u00f3n suficiente de car\u00e1cter objetiva y razonable para la consagraci\u00f3n por v\u00eda excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelaci\u00f3n compromete la seguridad estatal y por ende, dicha actuaci\u00f3n as\u00ed como el desbordamiento de la funci\u00f3n p\u00fablica a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del r\u00e9gimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger. \u00a0<\/p>\n
Por ello, tambi\u00e9n resulta obvio que a los servidores mencionados, as\u00ed como a los del Area Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los dem\u00e1s empleados del orden administrativo, dado adem\u00e1s, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, raz\u00f3n por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepci\u00f3n al r\u00e9gimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento \u00e1gil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte Constitucional declar\u00f3 ajustada a la Carta la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en cargos de r\u00e9gimen especial de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tal como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones generales de esta providencia, de ello no puede concluirse indefectiblemente que el acto de desvinculaci\u00f3n no deba ser motivado, ya que este tipo de excepciones, en cuanto constituyen una singularidad frente al principio general de los actos administrativos, deben ser expresamente establecidas por el legislador, ya que la discrecionalidad no es asimilable a la ausencia de motivaci\u00f3n ni mucho menos a la ausencia de razones o motivos que justifiquen el actuar de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, es necesario establecer si, tal como lo afirma la entidad accionada, la Administraci\u00f3n esta exenta de motivar los actos que expida con fundamento en la facultad discrecional se\u00f1alada. Para dilucidar este punto, la Sala analizar\u00e1, con base en el jurisprudencia constitucional sobre el tema, el alcance de la disposici\u00f3n normativa con fundamento en la cual, el Departamento Administrativo de Seguridad afirma que, en estos eventos, el acto no debe ser motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. El art\u00edculo 34 del Decreto 2146 de 1989 consagra la denominada \u201cinsubsistencia discrecional\u201d, figura que la referida disposici\u00f3n define de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 34. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podr\u00e1 en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. \u00a0<\/p>\n
Igualmente habr\u00e1 lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: \u00a0<\/p>\n
a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el r\u00e9gimen ordinario de carrera; \u00a0<\/p>\n
b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del r\u00e9gimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Durante el per\u00edodo de prueba de los funcionarios del r\u00e9gimen especial de carrera. \u00a0<\/p>\n
En los casos mencionados se proceder\u00e1 con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.\u201d(Se subraya) \u00a0<\/p>\n
Con base en esta disposici\u00f3n normativa, espec\u00edficamente con fundamento en el inciso 1 y el literal b) del citado art\u00edculo, la entidad accionada afirma que el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un funcionario de r\u00e9gimen especial de carrera, no debe ser motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la norma en comento fue objeto de pronunciamiento por esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-112 de 199922, providencia en la cual la Corte Constitucional defini\u00f3 el alcance de esta disposici\u00f3n y el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, este Tribunal, al decidir una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la norma en cita, estableci\u00f3 que el art\u00edculo 34 del Decreto 2146 de 1989, fue derogado parcialmente -con excepci\u00f3n de su inciso primero-, por los art\u00edculos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, mediante el cual se expidi\u00f3 el r\u00e9gimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, consideraci\u00f3n que expuso de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cB. Derogaci\u00f3n parcial de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 34 del decreto 2146 de 1989, materia de acusaci\u00f3n, con excepci\u00f3n de su inciso primero, fue derogado por los art\u00edculos 44 y 66 del decreto 2147 de 1989, \u201cPor el cual se expide el r\u00e9gimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad\u201d. Preceptos que, en cuanto interesa al asunto que en esta oportunidad se debate, ya fueron objeto de pronunciamiento por la Corte, dentro del proceso constitucional No. D-1393, que culmin\u00f3 con la sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997 (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Y, bajo este entendido, en la parte resolutiva de esta providencia la Corte Constitucional se inhibi\u00f3 para emitir pronunciamiento respecto de todos los incisos del art\u00edculo en menci\u00f3n, excepto en relaci\u00f3n con el inciso primero, por existir \u201ccarencia actual de objeto\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del art\u00edculo 34 en los cuales la administraci\u00f3n funda la facultad de no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del art\u00edculo 66 tantas veces mencionado, ya no hacen parte del ordenamiento jur\u00eddico y, por tanto, no pueden ser arg\u00fcidos v\u00e1lidamente como justificaci\u00f3n de dicha actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, tal como se se\u00f1al\u00f3, la Corte consider\u00f3 que el inciso primero del art\u00edculo 34 en cita no fue afectado por dicha derogaci\u00f3n y, en consecuencia, respecto de este inciso s\u00ed emiti\u00f3 un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el inciso primero del art\u00edculo 34 demandado, el cual establece la facultad de la autoridad nominadora para declarar la insubsistencia del \u201cnombramiento ordinario\u201d de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 la Corte luego de efectuar una interpretaci\u00f3n integral del r\u00e9gimen de administraci\u00f3n de personal de los empleados del DAS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, este Tribunal sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cC. El inciso primero del art\u00edculo 34, materia de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo expuesto, \u00fanicamente queda por analizar el inciso primero del art\u00edculo 34 del decreto 2146 de 1989, en el que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sin necesidad de motivar la providencia. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efectos de determinar a qu\u00e9 clase de empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo dispuesto en el art\u00edculo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es \u00e9ste: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018Provisi\u00f3n de los empleos. El ingreso al servicio se har\u00e1 por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y por nombramiento en per\u00edodo de prueba o provisional para los de carrera.\u2019 (destaca la Corte) \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, ha de entenderse que el inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Siendo as\u00ed no encuentra la Corte que se vulnere la Constituci\u00f3n, pues la estabilidad \u2018entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relaci\u00f3n con su desempe\u00f1o, no ser\u00e1 removido del empleo\u2019, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, \u2018pues para \u00e9stos la vinculaci\u00f3n, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviaci\u00f3n de poder.\u201923 (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Y con relaci\u00f3n a las razones por las cuales se justifica que en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n sea posible declarar la insubsistencia de su nombramiento sin motivar el acto administrativo correspondiente, la Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
Tales empleos \u2018obedecen a una relaci\u00f3n subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una pol\u00edtica (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableci\u00e9ndose una relaci\u00f3n \u2018intuitu personae\u2019 entre el nominado y el nominador\u201924. En consecuencia, frente a estos cargos el nominador cuenta con cierta libertad para nombrar a las personas que considere id\u00f3neas para realizar la funci\u00f3n asignada. Y en caso de que el nombrado no cumpla con las exigencias propias del servicio por incapacidad, ineficiencia, inidoneidad, irresponsabilidad, falta de honestidad, v. gr., el legislador lo autoriza para separarlo del cargo, haciendo uso de la denominada potestad discrecional, la cual debe ser utilizada en forma razonable y justificada para que no se convierta en un acto arbitrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se olvide que la discrecionalidad no significa arbitrariedad, pues la decisi\u00f3n respectiva como lo prescribe el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, \u2018debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u2019. \u2018Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teor\u00eda del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y en la Constituci\u00f3n de 1991, acusa todav\u00eda visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun \u00a0hoy hay quienes creen en la vieja equiparaci\u00f3n de lo discrecional y lo que no requiere justificaci\u00f3n.\u2019 25 \u00a0<\/p>\n
La no motivaci\u00f3n del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n es una excepci\u00f3n al principio general de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas veces citado [se refiere a la Sentencia SU-250 de 1998].\u201d (Negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones, la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad del inciso primero del art\u00edculo 34 del decreto 2146 de 1989.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, es forzoso concluir que, en contra de lo que afirma la entidad accionada, la norma en menci\u00f3n no establece que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban ser motivados, ya que, por un lado, el art\u00edculo 34 fue derogado salvo su inciso primero y, por el otro, dicho inciso, seg\u00fan lo precis\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, solamente es aplicable a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este escenario, observa la Sala que no existe norma que consagre de manera expresa que en caso de que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declare insubsistente el nombramiento de un funcionario en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, el acto administrativo correspondiente no deba ser motivado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, como quiera que, de acuerdo con las consideraciones generales de la presente providencia, la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivaci\u00f3n como garant\u00eda del principio de publicidad de la funci\u00f3n administrativa, y toda vez que las excepciones a esa regla deben ser establecidas expresamente en la ley, no existe ninguna raz\u00f3n que justifique la ausencia de motivaci\u00f3n en los actos a trav\u00e9s de los cuales el Director del DAS declare la insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el art\u00edculo 66 del Decreto 2147 de 1989.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, es importante se\u00f1alar que la exigencia de motivaci\u00f3n de este acto administrativo, en nada pugna con la facultad discrecional del Director del DAS en materia de declaraci\u00f3n de insubsistencia en cargos de r\u00e9gimen especial de carrera administrativa, ya que la autoridad administrativa podr\u00e1 adoptar las decisiones que considere convenientes dentro del \u00e1mbito de acci\u00f3n de la discrecionalidad, siempre que exponga las razones o los motivos que lo llevan a la declaratoria de insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, si bien es claro que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad tiene la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando quiera que \u00e9ste se encuentre inscrito en un cargo de r\u00e9gimen especial de carrera, lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisi\u00f3n no deba ser motivada, raz\u00f3n por la cual, siendo principio general el de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, es forzoso concluir que los actos que se expidan en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3. Bajo las anteriores consideraciones, es evidente que, como quiera que la autoridad accionada se encontraba obligada a expresar los motivos por los cuales declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del demandante, en el presente asunto la decisi\u00f3n adoptada por la autoridad accionada comport\u00f3 una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, ya que las razones de conveniencia para la desvinculaci\u00f3n, de existir, se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si los motivos o las razones para adoptar la decisi\u00f3n se ajustan a los par\u00e1metros establecidos en el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, los que -como se se\u00f1al\u00f3- se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuaci\u00f3n a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional. Ello permite concluir que, en este caso, se ha desconocido el derecho que le asiste al actor para que el acto mediante el cual fue declarado insubsistente sea motivado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esas condiciones, encuentra la Sala que la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n resulta violatoria del derecho al debido proceso del peticionario, por lo que, en aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional que se ha rese\u00f1ado en esta sentencia, habr\u00e1 de concederse el amparo y revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se ordenar\u00e1 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, que proceda a motivar el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, expresando siquiera de manera sumaria pero suficiente, los motivos que condujeron a separar del servicio al se\u00f1or Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa, con el fin de que el accionante pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a controvertir el contenido del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la entidad demandada se abstenga de cumplir con lo ordenado en esta providencia dentro del t\u00e9rmino establecido para ello, deber\u00e1 efectuar el reintegro del accionante al cargo que \u00e9ste ven\u00eda desempe\u00f1ando. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR las sentencias de tutela proferidas los d\u00edas veintitr\u00e9s (23) de marzo y diez (10) de mayo de dos mil seis (2006), por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por el Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, mediante las cuales se resolvi\u00f3 negar la acci\u00f3n de amparo constitucional promovida por Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para, en su lugar, CONCEDER el amparo tutelar solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, proceda a motivar la Resoluci\u00f3n No. 1674 de 7 de septiembre de 2005, mediante la cual declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de Carlos Andr\u00e9s Moreno Roa, de tal manera que exprese de manera suficiente los motivos que condujeron a esta decisi\u00f3n. En caso de que la entidad demandada se abstenga de cumplir con lo ordenado en esta providencia dentro del t\u00e9rmino establecido para ello, deber\u00e1 efectuar el reintegro del accionante al cargo que \u00e9ste ven\u00eda desempe\u00f1ando. \u00a0<\/p>\n
Tercero. ADVERTIR al peticionario que contra el acto administrativo que se profiera en cumplimiento de esta providencia, podr\u00e1 ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los t\u00e9rminos indicados por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Para tales efectos, los t\u00e9rminos empezar\u00e1n a contarse a partir de la notificaci\u00f3n del acto administrativo que se expida. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 2 del cuaderno No. 2. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 40 del cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 14 del cuaderno No. 3. \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 59 del cuaderno No. 1. \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-343 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-519 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese que de conformidad con el art\u00edculo 4\u00b0 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se inician: (i) Por virtud del ejercicio del derecho de petici\u00f3n; (ii) de oficio por las autoridades competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias T-752 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-031 de 2005, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias T-610 de 2003, M.P: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-1323 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Publicado en el Diario Oficial No. 38987 de 19 de septiembre de 1989, \u201cPor el cual se expide el r\u00e9gimen de administraci\u00f3n de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995, M.P. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decreto 01 de 1984. \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Octubre 22 de 1975. \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-734 de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-734 de 2000, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
18\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En esta sentencia, la Corte Constitucional decidi\u00f3 el caso de una notaria que fue desvinculada de su cargo mediante acto administrativo sin motivaci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n, ampar\u00f3 su derecho al debido proceso administrativo y orden\u00f3 que se motivar\u00e1 el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, pero no accedi\u00f3 al reintegro de la accionante pues para esa pretensi\u00f3n cuenta con otro medio de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la exigencia de legalidad en materia administrativa, en sentencia C-432 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u201cLas limitaciones a la funci\u00f3n de polic\u00eda excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administraci\u00f3n en el ejercicio de la funci\u00f3n de polic\u00eda, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinci\u00f3n entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ning\u00fan caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de \u00e9l un aut\u00f3mata.\u201d (se resalta). En el mismo sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo: \u201cLa Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 29, prescribe que \u2018 el debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u2019. Se trata de un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata (C.P. art. 83), que en relaci\u00f3n con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administraci\u00f3n, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados.\/\/ Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un l\u00edmite jur\u00eddico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades \u00fanicamente podr\u00e1n actuar dentro de los \u00e1mbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones p\u00fablicas en virtud de la Constituci\u00f3n o la ley.\u201d (subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-734 de 2000, Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
23\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-250 de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-064\/07 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro de empleados p\u00fablicos\/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por existir perjuicio irremediable \u00a0 La Corte Constitucional ha establecido que, como regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida en que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 otros […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14203","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14203","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14203"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14203\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14203"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14203"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14203"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}