\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1023\/07 \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino que va desde la actuaci\u00f3n o la omisi\u00f3n que vulnera o amenaza el derecho fundamental y la acci\u00f3n de tutela debe ser razonable. \u00bfCu\u00e1les factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, tres de ellos: (i) si existe un motivo v\u00e1lido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi\u00f3n y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tard\u00edo de la acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del interesado. Esta Sala de Revisi\u00f3n advierte que la primera problem\u00e1tica a resolver, ata\u00f1e al intervalo que va desde la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental hasta la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela; esto es, a la problem\u00e1tica de si puede hablarse de inmediatez entre uno y otro evento, en el caso concreto. Aun cuando la m\u00e1s lejana de las violaciones encontradas en este caso se da el 2 de marzo de 2006, fecha en la cual se lo notifica personalmente del retiro de las fuerzas militares, la relativa tardanza en la interposici\u00f3n del amparo se puede justificar si se toma en cuenta que el actor se encontraba, para entonces, detenido preventivamente; sin ingresos salariales, que le fueron dejados de pagar desde abril del a\u00f1o antecedente; con una enfermedad catastr\u00f3fica. A la enfermedad, el desempleo, la pobreza y la privaci\u00f3n de la libertad se ha tenido que enfrentar el accionante en el curso de dos a\u00f1os. De tal suerte, el actor no s\u00f3lo ha contado con un motivo v\u00e1lido para su inactividad, sino que adem\u00e1s con el ejercicio de la acci\u00f3n no afecta derechos de terceros y se advierte que la dejaci\u00f3n en la continuidad del tratamiento incide directamente en la inacci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE RETIRO DEL SERVICIO DE LAS FUERZAS ARMADAS-Acci\u00f3n de tutela procede para declarar ineficacia de actos administrativos de car\u00e1cter particular \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 29 C.P. precept\u00faa que \u201cEl debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d. Entre los derechos que se suponen vinculados al debido proceso se encuentra el de contradicci\u00f3n en las diversas etapas de investigaci\u00f3n y decisi\u00f3n final. Tres son las medidas m\u00ednimas que deben observarse para garantizar el derecho de contradicci\u00f3n. En primer t\u00e9rmino, la persona debe ser notificada de que est\u00e1 cursando en contra suyo un tr\u00e1mite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia a\u00fan m\u00e1s importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por m\u00e1s de diez (10) d\u00edas se produzca sin justa causa. En segundo t\u00e9rmino, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retir\u00e1rselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificaci\u00f3n. En tercer t\u00e9rmino, el acto administrativo que concluya con el tr\u00e1mite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n, esto es, el expresado por el art\u00edculo 47 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: \u201cEn el texto de toda notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n se indicar\u00e1n los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo\u201d. El resultado de inobservar este \u00faltimo requerimiento legal, seg\u00fan el art\u00edculo 48 del Contencioso, es que \u201cno se tendr\u00e1 por hecha la notificaci\u00f3n ni producir\u00e1 efectos legales la decisi\u00f3n\u201d. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el procedimiento surtido para determinar el retiro de la fuerza de Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda fue indebido: porque seg\u00fan lo pone de presente el accionante, sin que hubiese sido refutado por el peticionario, nunca se le comunic\u00f3 que fuera a ser dado de baja, con lo cual se presume la veracidad del enunciado; porque, como consecuencia, no fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; porque, en fin, cuando se le comunic\u00f3 la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificaci\u00f3n efectuada se expresan los recursos que proced\u00edan contra aqu\u00e9l, raz\u00f3n por la cual el acto no produce los efectos pretendidos. Durante el tr\u00e1mite de retiro, al accionante no se le brind\u00f3 la posibilidad de exponer las razones por las cuales hab\u00eda dejado de asistir al servicio, no se le ofrecieron los espacios para ejercer su derecho a la contradicci\u00f3n. En consecuencia, el acto administrativo vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A PERSONAS NO VINCULADAS AL SISTEMA DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL\/DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO RETIRADO-Obligaci\u00f3n de atenci\u00f3n m\u00e9dica\/DERECHO A LA SALUD-Continuidad atenci\u00f3n m\u00e9dica por adquirir incapacidad en el servicio militar \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte indica que toda persona vinculada al SSMP, de conformidad con lo dispuesto por los art\u00edculos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, tiene derecho a recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica por parte de la Direcci\u00f3n de Sanidad. Cuando la persona que solicita la prestaci\u00f3n del servicio haya sido desvinculada de las fuerzas militares o del SSMP, aun puede recibir los tratamientos que en \u00e9l se ofrezcan, siempre que el motivo del retiro haya sido una enfermedad o lesi\u00f3n contra\u00edda por causa y en raz\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio militar, o antes pero que se agrav\u00f3 durante ella; o cuando haya sido una desvinculaci\u00f3n del servicio por otro motivo, pero se advierta la necesidad de continuar un tratamiento ya iniciado y cuya suspensi\u00f3n amenace con vulnerar de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes. Esta Corte proceder\u00e1 a ordenar a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional que le siga brindando el tratamiento adecuado a su condici\u00f3n de salud, dado que en esa entidad ya hab\u00eda empezado a d\u00e1rsele un tratamiento m\u00e9dico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable. Adicionalmente, se ordenar\u00e1 a la Junta M\u00e9dico Laboral de las Fuerzas Militares que efect\u00fae la evaluaci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de incapacidad que Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda ha sufrido por consecuencia de su enfermedad y, si iguala o excede el 75% de su capacidad laboral, se le conceda la pensi\u00f3n de invalidez; de lo contrario, y con arreglo a las facultades conferidas en la ley, ordene el reintegro al servicio, y lo reubique para que ejerza funciones acorde con su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN SITUACIONES ESPECIALES \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en diversas oportunidades y con la finalidad de otorgar la protecci\u00f3n especial que la Carta Pol\u00edtica le confiere a ciertos sujetos, ha establecido presunciones en su favor, para los efectos de garantizarles ciertas condiciones constitucionales fundamentales como el derecho al trabajo, a la salud, a la subsistencia digna, a la igualdad. En lo relativo a la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral de personas portadoras de VIH, se ha establecido una presunci\u00f3n, en virtud de la cual se presume que la terminaci\u00f3n del contrato laboral tuvo lugar debido justamente a las condiciones de salud de la persona. Naturalmente, eso implica que en aquellos casos en los cuales logre demostrarse que no existe relaci\u00f3n de causalidad entre la discapacidad y el retiro o despido, entonces la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a prosperar. Una medida de protecci\u00f3n a los portadores de VIH es la de presumir que el despido o retiro de las Fuerzas se produjo en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de salud, a menos que se pruebe lo contrario, en esta ocasi\u00f3n no parece suficiente con argumentar, como lo hizo el Ej\u00e9rcito Nacional, que se desconoc\u00edan las condiciones de salud del accionante debido a que \u00e9l hab\u00eda abandonado el tratamiento. Primero, porque ven\u00eda siendo tratado en el dispensario m\u00e9dico de la entidad; segundo, porque, seg\u00fan lo expresa el demandante, en varias oportunidades hab\u00eda sido enviado a su casa para la convalecencia tras sus enfermedades y malestares; tercero, porque la inercia del Ej\u00e9rcito Nacional de cara a establecer las causas de la inasistencia al servicio, contribuyeron a dilatar el momento en el cual se dictaminara la enfermedad; cuarto, porque la constancia expedida por el Dispensario M\u00e9dico de la D\u00e9cimocuarta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional, a tenor de la cual nunca hab\u00eda sido tratado Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda en ese establecimiento de sanidad, es confutada por otras piezas del expediente; quinto, porque si el acto se produjo antes de conocer con exactitud la enfermedad, la notificaci\u00f3n tuvo lugar despu\u00e9s de ello. De este modo, la presunci\u00f3n permanece inc\u00f3lume, puesto que si bien no se sab\u00eda con exactitud cu\u00e1l era la enfermedad que lo aquejaba, exist\u00edan elementos para concluir que hab\u00eda una disminuci\u00f3n severa de sus capacidades f\u00edsicas, y ello no trat\u00f3 de recabarse en orden a conferirle la especial protecci\u00f3n constitucional de que son sujetos aquellas personas. \u00a0<\/p>\n
INASISTENCIA LABORAL POR RAZONES DE SALUD-Caso de soldado que dej\u00f3 de asistir al servicio por m\u00e1s de diez d\u00edas \u00a0<\/p>\n
En el sentir de la Corte, la indebida tramitaci\u00f3n del retiro de la Fuerza, conllev\u00f3 una tambi\u00e9n indebida apreciaci\u00f3n de la concurrencia de la causal invocada. En otras palabras, si se hubiera dado tr\u00e1mite al retiro en debida forma, habi\u00e9ndose escuchado al implicado, se hubiera prestado atenci\u00f3n a sus padecimientos y obrado en concordancia con lo requerido por su situaci\u00f3n de salud. Si desde un comienzo se lo hubiera requerido para que manifestara cu\u00e1les eran las razones que lo hab\u00edan conducido a faltar, una oportunidad para conocer la enfermedad que lo aquejaba se hubiera abierto. Pero si no fue escuchado, ni tampoco valoradas las excusas que ten\u00eda para aducir, entonces no es v\u00e1lido que se lo sindique de haber inasistido sin justa causa, cuando a primera vista se entrev\u00e9 una leg\u00edtima excusa de inasistencia en su situaci\u00f3n de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS PORTADORAS DE VIH-No es absoluto \u00a0<\/p>\n
Dadas las condiciones en que se produjo su detenci\u00f3n preventiva, no ser\u00e1 v\u00e1lido considerarla ahora como causal de retiro del servicio, aun cuando haya sido superior a sesenta (60) d\u00edas, toda vez que ella tuvo lugar despu\u00e9s de haberse suspendido el pago de salarios y mucho m\u00e1s si se advierte que el proceso penal termin\u00f3 con absoluci\u00f3n. Eso, empero, no significa que el derecho al trabajo de las personas portadoras de VIH sea absoluto; que sean personas irremovibles. El Ej\u00e9rcito Nacional cuenta con las competencias para retirar del servicio a una persona, cuando quiera que concurran las causales y se d\u00e9 a las mismas un procedimiento debido. No es posible, eso s\u00ed, que el retiro se produzca en raz\u00f3n de condiciones de debilidad manifiesta, y mucho menos si ellas surgen de una enfermedad adquirida durante el servicio o antes, pero agravada durante \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1717729 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda contra la Direcci\u00f3n Nacional del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintis\u00e9is (26) de noviembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda ingres\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional el 1\u00ba de abril de 2001, luego de ser sometido a las pruebas psicof\u00edsicas pertinentes y de ser declarado apto para ejercer la actividad militar. A comienzos de 2004, el accionante empez\u00f3 a padecer malestares, y a manifestar adenopat\u00edas y for\u00fanculos, raz\u00f3n por la cual en varias ocasiones fue enviado a su casa para obtener recuperaci\u00f3n. En una oportunidad, el m\u00e9dico tratante diagnostic\u00f3 que las adenopat\u00edas eran hernias inguinales, y en concordancia sugiri\u00f3 el tratamiento. El paulatino deterioro de su salud llev\u00f3 a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda a solicitar el retiro del servicio activo, petici\u00f3n que fue \u00a0apoyada por el Comandante de la Compa\u00f1\u00eda Acero, pero que nunca se respondi\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 25 de marzo de 2005, despu\u00e9s de haber pasado 10 d\u00edas desde la fecha en que deb\u00eda presentarse a la Fuerza armada, se orden\u00f3 suspender el pago de salarios al soldado Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda por estar supuestamente incurso en una causal de retiro del servicio. El 16 de febrero de 2006, el Comandante del Ej\u00e9rcito Reinaldo Castellanos Trujillo expidi\u00f3 la orden administrativa N\u00ba 1033, mediante la cual se prescrib\u00eda retirar del servicio a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda por \u201cInasistencia al servicio m\u00e1s de 10 d\u00edas sin causa justificada\u201d. \u00a0Despu\u00e9s de ordenado el retiro de Jos\u00e9 Alejandro, el 22 de febrero del mismo a\u00f1o, es decir, cinco (5) d\u00edas despu\u00e9s, se prescribi\u00f3 la realizaci\u00f3n de la prueba de VIH. El 1\u00ba de marzo siguiente se conoci\u00f3 que el resultado de la prueba era positivo. El 2 de marzo se produjo la notificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Entre tanto, se decret\u00f3 en su contra una orden de detenci\u00f3n preventiva, por el supuesto homicidio de otro soldado ocurrido el 28 de agosto de 2005, proceso que tuvo como desenlace la absoluci\u00f3n de Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda en octubre de 2006, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berr\u00edo, Antioquia. Durante su \u00a0detenci\u00f3n, en cuatro oportunidades, el Director del penal solicit\u00f3 el apoyo y colaboraci\u00f3n de las Fuerzas Armadas (tres veces al Ej\u00e9rcito y una a la Polic\u00eda) en orden a trasladar al detenido al centro m\u00e9dico correspondiente para que le fueran efectuados algunos ex\u00e1menes o tratamientos que requer\u00eda. Siendo la \u00faltima de las misivas del 6 de junio de 2006, en ninguna de las cuatro oportunidades se recibi\u00f3 respuesta positiva a la solicitud. En el interregno ha venido recibiendo atenci\u00f3n del Hospital La Cruz, de Puerto Berr\u00edo Antioquia; no obstante \u2013dice- en \u00e9l no se encuentran todos los medicamentos requeridos ni se ofrece la especialidad de infectolog\u00eda, necesaria para su tratamiento. \u00a0<\/p>\n
El actor interpone acci\u00f3n de tutela el 21 de junio de 2007 contra la Direcci\u00f3n Nacional del Ej\u00e9rcito, solicitando que se le ordene a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, en primer lugar, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos, hospitalarios y de medicamentos que requiera su condici\u00f3n de salud, y en segundo que la Junta M\u00e9dica Laboral de retiro determine la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. Finalmente, pide que se le advierta a la accionada las consecuencias que se siguen del desacato de la sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la demanda, el Director de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional afirm\u00f3 que el demandante hab\u00eda sido retirado del servicio el \u201c23 de mayo\u201d (sic) por inasistencia al servicio y en consecuencia no se encuentra dentro del universo de sujetos a quienes \u00a0cobija el servicio de salud de las fuerzas militares. Dijo, tambi\u00e9n, que antes de producirse su retiro, Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda hab\u00eda abandonado el tratamiento m\u00e9dico que se le ven\u00eda dispensando en la instituci\u00f3n castrense, debido a lo cual la Fuerza armada desconoc\u00eda su estado de salud al momento del retiro. Finalmente solicita declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela porque el actor cuenta con otros recursos judiciales id\u00f3neos para solicitar las prestaciones enunciadas. \u00a0<\/p>\n
En primera instancia conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de tutela el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la declar\u00f3 improcedente. En el sentir del a quo, el actor no puede pretender que la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional le brinde la atenci\u00f3n en salud, ya que fue retirado de la fuerza debido a su inasistencia por m\u00e1s de 10 d\u00edas; retiro que, a pesar de haber conocido, no impugn\u00f3 por la v\u00eda administrativa correspondiente. La \u201cinactividad del actor con relaci\u00f3n a sus derechos, en aquella oportunidad, enmarca la improcedencia del presente amparo\u201d, dice la primera instancia. Adicionalmente, la judicatura se pregunta por qu\u00e9 el accionante no elev\u00f3 nunca una solicitud en la cual pusiera de presente su disgusto o inconformidad con la cesaci\u00f3n en el pago de su salario. En fin, a juicio del Consejo Seccional, el actor no puede exigir tan s\u00f3lo ahora las prestaciones asistenciales a que se refiere la tutela, porque no hubo actuaci\u00f3n suya encaminada a definir su situaci\u00f3n m\u00e9dico-laboral, lo que era tanto una responsabilidad del Ej\u00e9rcito como suya propia. El abandono y la inacci\u00f3n de Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda, teniendo recursos y medios judiciales de defensa distintos a la tutela, acarrean la improcedencia de la \u00faltima. \u00a0<\/p>\n
La apoderada del actor impugn\u00f3 la providencia. En su escrito manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta: que Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda contrajo su enfermedad durante el servicio; que para el mes de abril de 2005 se encontraba incapacitado; que mientras estuvo en el servicio no recibi\u00f3 la atenci\u00f3n adecuada y por eso solicit\u00f3 el retiro voluntario; que cuando se dio inicio al tr\u00e1mite que termin\u00f3 con su retiro, nunca se lo notific\u00f3, y que si bien se le notific\u00f3 la decisi\u00f3n final, Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda estaba detenido, con su salud deteriorada, en una dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica, raz\u00f3n por la cual no pudo ejercer sus derechos. Puntualiza que si bien la justicia administrativa ser\u00eda, en principio, la competente para dirimir este conflicto, la ineficacia que supone su demora no le deja otro camino a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda que acudir a la justicia constitucional para solicitar las prestaciones m\u00e9dicas a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
En segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura confirm\u00f3 el fallo de primera instancia y, por consiguiente, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela. Seg\u00fan el ad quem, el hecho de haber sido retirado del servicio por no asistir durante un periodo superior a los 10 d\u00edas, significa que no es un \u201cmiembro activo para el Sistema de Salud\u201d; en eso \u2013dice- tuvo raz\u00f3n la primera instancia. Como tambi\u00e9n la tuvo cuando at\u00f3 la improcedencia de la tutela a la inactividad del actor, quien \u201cno adelant\u00f3 ninguna acci\u00f3n que demostrara su inconformidad con la decisi\u00f3n de desvinculaci\u00f3n, ni con la omisi\u00f3n de la demandada de prestarle los servicios de salud\u201d. Termina advirtiendo que fue el mismo accionante quien abandon\u00f3 el tratamiento m\u00e9dico, y \u2013afirma- no interesa considerar ni su grave estado de salud, ni que haya contra\u00eddo su enfermedad durante el servicio, ni que se le estuviera brindando un tratamiento desacertado, porque lo que cuenta es que desde 2005 no cuenta con la calidad de miembro activo del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Los problemas jur\u00eddicos a ser resueltos en esta oportunidad son tres. En primer t\u00e9rmino \u00bfcumple el actor, en este caso, con la exigencia de inmediatez en la interposici\u00f3n de las acciones de tutela? \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, \u00bfcu\u00e1l es el debido proceso m\u00ednimo para ordenar el retiro de un miembro de las fuerzas armadas? \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00bftiene derecho un militar retirado a exigir del Ej\u00e9rcito Nacional una prestaci\u00f3n m\u00e9dico asistencial, y una evaluaci\u00f3n de discapacidad por la Junta M\u00e9dico Laboral de las Fuerzas Militares, cuando la enfermedad se contrajo y su tratamiento se produjo durante el servicio? \u00a0<\/p>\n
3. Inmediatez de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Dice el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Nacional: \u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d (Subrayas a\u00f1adidas). En ese precepto se caracteriza la acci\u00f3n de tutela como un instrumento que debe ser utilizado con inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 en otra oportunidad cu\u00e1l es la raz\u00f3n de la inmediatez y expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa inmediatez como requisito general de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, exige de su ejercicio en un t\u00e9rmino prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos de los que se predique la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales, pues de lo contrario la tutela pierde su sentido y raz\u00f3n de ser como medio excepcional y expedito. Si el tiempo que se ha dejado de pasar, no es razonable, se desvirt\u00faa la inminencia de prodigar el amparo constitucional. Cuando esta circunstancia se presenta, la consecuencia l\u00f3gica es la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela\u201d1. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que el t\u00e9rmino que va desde la actuaci\u00f3n o la omisi\u00f3n que vulnera o amenaza el derecho fundamental y la acci\u00f3n de tutela debe ser razonable. \u00bfCu\u00e1les factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? \u00a0La Corte ha establecido, cuando menos, tres de ellos: (i) si existe un motivo v\u00e1lido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi\u00f3n y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tard\u00edo de la acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del interesado.2 \u00a0<\/p>\n
4. Debido proceso en el tr\u00e1mite de retiro del servicio de las Fuerzas Armadas. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para declarar la ineficacia de actos administrativos de car\u00e1cter particular \u00a0<\/p>\n
El Cap\u00edtulo III del Decreto 1793, \u201cpor el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares\u201d, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, trae las causales de retiro del servicio militar. Entre ellas contempla una causal de retiro absoluto, es decir, sin pase a la reserva, que se da por \u201cinasistencia al servicio por m\u00e1s de diez (10) d\u00edas consecutivos sin causa justificada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 29 C.P. precept\u00faa que \u201cEl debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas\u201d. Entre los derechos que se suponen vinculados al debido proceso se encuentra el de contradicci\u00f3n en las diversas etapas de investigaci\u00f3n y decisi\u00f3n final. Tres son las medidas m\u00ednimas que deben observarse para garantizar el derecho de contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la persona debe ser notificada de que est\u00e1 cursando en contra suyo un tr\u00e1mite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia a\u00fan m\u00e1s importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por m\u00e1s de diez (10) d\u00edas se produzca sin justa causa. En segundo t\u00e9rmino, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retir\u00e1rselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificaci\u00f3n. En tercer t\u00e9rmino, el acto administrativo que concluya con el tr\u00e1mite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n, esto es, el expresado por el art\u00edculo 47 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: \u201cEn el texto de toda notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n se indicar\u00e1n los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo\u201d.3 El resultado de inobservar este \u00faltimo requerimiento legal, seg\u00fan el art\u00edculo 48 del Contencioso, es que \u201cno se tendr\u00e1 por hecha la notificaci\u00f3n ni producir\u00e1 efectos legales la decisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien: la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 sometida a un r\u00e9gimen de excepcionalidad cuando quiera que se trata de atacar la validez o eficacia de los actos administrativos. No basta, pues, con que \u00a0exista una amenaza o violaci\u00f3n de derechos fundamentales para determinar su procedencia; es preciso, adem\u00e1s, acreditar la concurrencia de un perjuicio irremediable. De lo contrario, las competencias ordinarias deben permanecer inc\u00f3lumes, so pena de quebrantar el principio del juez natural y de la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela.4 \u00a0<\/p>\n
5. Derecho a la prestaci\u00f3n de servicios de salud a personas no vinculadas al Sistema de Sanidad Militar y Policial. Continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1795 de 2000, \u201cpor el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional\u201d5, establece qui\u00e9nes se hayan adscritos al \u00a0Sistema de Sanidad Militar y Policial (SSMP). Los art\u00edculos 23 y 24 esto dicen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Los afiliados sometidos al r\u00e9gimen de cotizaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional en servicio activo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional en goce de asignaci\u00f3n de retiro o pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. <-INEXEQUIBLE-> \u00a0<\/p>\n
4. Los soldados voluntarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. <-INEXEQUIBLE-> \u00a0<\/p>\n
6. Los servidores p\u00fablicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Los beneficiarios de pensi\u00f3n por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Los beneficiarios de pensi\u00f3n o de asignaci\u00f3n de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Los beneficiarios de pensi\u00f3n por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los afiliados no sometidos al r\u00e9gimen de cotizaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los alumnos de las escuelas de formaci\u00f3n de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Polic\u00eda Nacional, a que se refieren el Art\u00edculo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Art\u00edculo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Art\u00edculo 94 del Decreto 1091 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del art\u00edculo 23, ser\u00e1n beneficiarios los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado. Para el caso del compa\u00f1ero(a) s\u00f3lo cuando la uni\u00f3n permanente sea superior a dos (2) a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los hijos menores de 18 a\u00f1os de cualquiera de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1ero (a) permanente, que hagan parte del n\u00facleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva y que dependan econ\u00f3micamente del afiliado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Los hijos mayores de 18 a\u00f1os con invalidez absoluta y permanente, que dependan econ\u00f3micamente del afiliado y cuyo diagn\u00f3stico se haya establecido dentro del l\u00edmite de edad de cobertura. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) A falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr\u00e1 extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al r\u00e9gimen de cotizaci\u00f3n no tendr\u00e1n beneficiarios respecto de los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 3o. Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedici\u00f3n de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendr\u00e1n el car\u00e1cter de beneficiarios, siempre y cuando dependan econ\u00f3micamente del Oficial o Suboficial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 4o. No se admitir\u00e1 como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro r\u00e9gimen de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
Empero, dado que la Constituci\u00f3n Nacional \u201cgarantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d (art\u00edculo 49, C.P.), y que contempla el deber del Estado de adelantar \u201cuna pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y s\u00edquicos, a quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran\u201d, la Corte Constitucional ha establecido que a las personas portadoras de VIH el Estado, y espec\u00edficamente el juez de tutela, debe ofrecerles una atenci\u00f3n especial: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl denominador com\u00fan que identifica a la jurisprudencia en este tema, se sustenta en la necesidad de los jueces constitucionales de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, haciendo especial \u00e9nfasis en la protecci\u00f3n de las garant\u00edas de las minor\u00edas marginadas6. Sin duda, los casos que involucran a un grupo de personas que suele ser objeto de distintas suertes de discriminaci\u00f3n \u00a0por causa de (i.) “la infecci\u00f3n misma – con todos los temores que ella genera -“7, (ii.) la errada apreciaci\u00f3n de que los infectados con V.I.H.\/SIDA forman parte de la poblaci\u00f3n homosexual (tradicionalmente segregada)8, o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de costos que no resultan “rentables” para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud9, exige atenci\u00f3n especial por parte de los jueces de tutela con \u00a0el prop\u00f3sito de asegurar los derechos que la Constituci\u00f3n reconoce a todos los individuos, garantizando las condiciones m\u00ednimas de bienestar a una persona que sufre de un mal grave, y evitar, adem\u00e1s, que las entidades legalmente obligadas a prestar los servicios de salud, se eximan de su responsabilidad presentando argumentos, que ya han sido desestimados por la doctrina constitucional.\u201d 10 \u00a0<\/p>\n
De hecho, en una oportunidad anterior reconoci\u00f3 y tutel\u00f3 el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, frente a la Direcci\u00f3n de Sanidad de la Polic\u00eda Nacional, aun cuando la se\u00f1ora no aparec\u00eda como vinculada al SSMP, dado que su c\u00f3nyuge hab\u00eda adscrito como beneficiaria a su compa\u00f1era permanente. As\u00ed, al advertir la Corte, en aquella oportunidad, que la desvinculaci\u00f3n se hab\u00eda producido sin siquiera ser advertida por la Direcci\u00f3n de Sanidad de que ello iba a tener lugar, entonces orden\u00f3 darle continuidad al tratamiento hasta entonces dispensado por la accionada, todo en aras de evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de su condici\u00f3n de portadora del VIH. \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad, la Corte as\u00ed dijo: \u00a0<\/p>\n
La sentencia concluy\u00f3 ordenando la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud entre tanto se efectuaba la correspondiente encuesta de SISBEN y se ofrec\u00eda la vinculaci\u00f3n de la portadora de VIH a una ARS, en orden a evitar que el tratamiento m\u00e9dico indispensable para llevar una vida digna no experimentara soluciones de continuidad. \u00a0<\/p>\n
En otras oportunidades, la Corte Constitucional ha concedido el amparo de su derecho fundamental a la atenci\u00f3n en salud a una persona que no se encontraba vinculada al SSMP, por haber sido retirado de la entidad militar. Se fij\u00f3, entonces, que los militares en servicio activo, esto es, mientras est\u00e1n vinculados a las Fuerzas Militares, pueden reclamar la atenci\u00f3n en salud; o, si hubo retiro, cuando \u00e9ste se haya determinado con motivo de una lesi\u00f3n o enfermedad adquirida o agravada por causa y raz\u00f3n del servicio militar.12 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, la jurisprudencia de esta Corte indica que toda persona vinculada al SSMP, de conformidad con lo dispuesto por los art\u00edculos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, tiene derecho a recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica por parte de la Direcci\u00f3n de Sanidad. Cuando la persona que solicita la prestaci\u00f3n del servicio haya sido desvinculada de las fuerzas militares o del SSMP, aun puede recibir los tratamientos que en \u00e9l se ofrezcan, siempre que el motivo del retiro haya sido una enfermedad o lesi\u00f3n contra\u00edda por causa y en raz\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio militar, o antes pero que se agrav\u00f3 durante ella; o cuando haya sido una desvinculaci\u00f3n del servicio por otro motivo, pero se advierta la necesidad de continuar un tratamiento ya iniciado y cuya suspensi\u00f3n amenace con vulnerar de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Inversi\u00f3n de la carga de la prueba en situaciones especiales \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en diversas oportunidades y con la finalidad de otorgar la protecci\u00f3n especial que la Carta Pol\u00edtica le confiere a ciertos sujetos, ha establecido presunciones en su favor, para los efectos de garantizarles ciertas condiciones constitucionales fundamentales como el derecho al trabajo, a la salud, a la subsistencia digna, a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la destituci\u00f3n o incluso remoci\u00f3n de personas de las entidades p\u00fablicas, la Corte desde sus inicios advirti\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n otorga protecci\u00f3n jur\u00eddica a diversos sectores, grupos o personas en situaci\u00f3n de desventaja, marginamiento o debilidad manifiesta (C.P. art. 13). Sectores de la poblaci\u00f3n como los ni\u00f1os (C.P. art. 44), los ancianos (C.P. art. 46), los minusv\u00e1lidos (C.P: art. 47), las minor\u00edas \u00e9tnicas (C.P. art. 7) etc., deben recibir una especial protecci\u00f3n del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma se busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un par\u00e1metro formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad. \u00a0<\/p>\n
La especial protecci\u00f3n de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversi\u00f3n de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administraci\u00f3n a quien corresponde demostrar por qu\u00e9 la circunstancia o condici\u00f3n de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisi\u00f3n\u201d.13 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en lo relativo a la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral de personas portadoras de VIH, se ha establecido una presunci\u00f3n, en virtud de la cual se presume que la terminaci\u00f3n del contrato laboral tuvo lugar debido justamente a las condiciones de salud de la persona. Naturalmente, eso implica que en aquellos casos en los cuales logre demostrarse que no existe relaci\u00f3n de causalidad entre la discapacidad y el retiro o despido, entonces la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a prosperar.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
El 25 de marzo de 2005, pasados m\u00e1s de diez d\u00edas desde cumplido el t\u00e9rmino del permiso que se le concedi\u00f3 al se\u00f1or Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda, en el Ej\u00e9rcito Nacional se dio la noticia de que \u00e9ste podr\u00eda estar incurso en una causal de retiro del servicio. En consecuencia, a partir del mes siguiente (abril), dejaron de serle pagados sus salarios. El diecis\u00e9is (16) de febrero de 2006, mediante la Orden Administrativa de Personal N\u00ba 1033, el Mayor General Reinaldo Castellanos Trujillo, decidi\u00f3 \u201cRETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA INSTITUCI\u00d3N AL SIGUIENTE PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES (\u2026) PF JOS\u00c9 ALEJANDRO PEREA MEJ\u00cdA\u201d, acto que le fue notificado personalmente al implicado el 2 de marzo de 2006, sin expresar los recursos procedentes en contra de aqu\u00e9l. Entre tanto, el 22 de febrero, y despu\u00e9s de diversos desaciertos m\u00e9dicos de cara a determinar la enfermedad de que ven\u00eda adoleciendo, se le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de la prueba de VIH, cuyos resultados se dieron a conocer el 1\u00ba de marzo de 2006 y que fueron confirmados el 5 de julio del mismo a\u00f1o, siendo ambos positivos. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, fue proferida en contra de Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda medida de aseguramiento consistente en su detenci\u00f3n preventiva, por estar incurso en un proceso penal, debido a la supuesta comisi\u00f3n de un homicidio el 28 de agosto de 2005. Este proceso termin\u00f3 el 31 de octubre de 2006, absolviendo al accionante de tutela de los cargos formulados contra \u00e9l por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Durante su estancia en la entidad carcelaria, por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), se le solicit\u00f3 a la Decimocuarta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional la prestaci\u00f3n de servicios de salud especializados en infectolog\u00eda para Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda en tres oportunidades. A la solicitud del 3 de enero de 2006, el Ej\u00e9rcito Nacional, pese a que no hab\u00eda sido expedido el acto por el cual se lo retiraba del servicio, respondi\u00f3 que \u201cpor disposici\u00f3n de la Fuerza este Comando tiene todo el parque automotor comprometido con las operaciones militares, por lo tanto no es posible apoyar su solicitud en este momento, le sugiero dirigirse a la Polic\u00eda Nacional quien es la autoridad competente, entre otras la funci\u00f3n de vigilar y trasportar personal que se encuentre en los Establecimientos Penitenciarios Carcelarios\u201d. Conocida esta respuesta, el INPEC solicit\u00f3 a la Polic\u00eda Nacional la colaboraci\u00f3n para que le fueran prestados los servicios de salud requeridos al detenido, a lo cual \u00a0se le dio respuesta el 10 de abril de 2006 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201ceste Comando no cuenta con los medios log\u00edsticos, para realizar el acompa\u00f1amiento y escolta a la persona recluida en su centro carcelario hasta la ciudad de Bogot\u00e1 donde le practicar\u00e1n ex\u00e1menes m\u00e9dicos. Por lo anterior me permito sugerirle le sea oficiado al se\u00f1or Comandante de la D\u00e9cimo Cuarta Brigada, para que estudie la posibilidad de prestar el apoyo para ese desplazamiento\u201d. Entonces, nuevamente el 1\u00ba de junio de 2006, el INPEC solicit\u00f3 al Comandante de la Decimocuarta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional coordinar lo respectivo para que le fuera practicado a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda la prueba confirmatoria de ser portador del VIH, sin recibir respuesta en sentido alguno. Finalmente, el 6 de junio de 2006, el INPEC reiter\u00f3 su solicitud, recibiendo respuesta, en el sentido de que el se\u00f1or Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda \u201cen la actualidad no ostenta la calidad de militar, estando por ende excluido de recibir los beneficios del sistema de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
La atenci\u00f3n en salud requerida por Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda ha venido siendo prestada por el Hospital La Cruz de Puerto Berr\u00edo, cuando el Ej\u00e9rcito Nacional se ha rehusado a d\u00e1rsela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda interpone acci\u00f3n de tutela por considerar que la renuencia de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional a prestarle los servicios m\u00e9dicos que requiere, en atenci\u00f3n a su estado de salud, vulnera sus derechos a la salud y a la vida. Adem\u00e1s, y aunque no sea afirmado en la demanda de manera expl\u00edcita, el accionante solicita que se le garantice su derecho al debido proceso administrativo. Las peticiones de la acci\u00f3n de tutela se encaminan a obtener dos \u00f3rdenes de esta Corporaci\u00f3n: en primer lugar, que el Ej\u00e9rcito Nacional le brinde los servicios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos y hospitalarios correspondientes a su situaci\u00f3n de salud, ya que el centro m\u00e9dico que viene prest\u00e1ndoselos hasta ahora, carece de algunos medicamentos y especialistas en infectolog\u00eda requeridos por \u00e9l; y en segundo que la Junta M\u00e9dico Laboral de las Fuerzas Armadas eval\u00fae su aptitud a fin de determinar la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, esta Sala de Revisi\u00f3n advierte que la primera problem\u00e1tica a resolver, ata\u00f1e al intervalo que va desde la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental hasta la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela; esto es, a la problem\u00e1tica de si puede hablarse de inmediatez entre uno y otro evento, en el caso concreto. Aun cuando la m\u00e1s lejana de las violaciones encontradas en este caso se da el 2 de marzo de 2006, fecha en la cual se lo notifica personalmente del retiro de las fuerzas militares, la relativa tardanza en la interposici\u00f3n del amparo se puede justificar si se toma en cuenta que el actor se encontraba, para entonces, detenido preventivamente; sin ingresos salariales, que le fueron dejados de pagar desde abril del a\u00f1o antecedente; con una enfermedad catastr\u00f3fica. A la enfermedad, el desempleo, la pobreza y la privaci\u00f3n de la libertad se ha tenido que enfrentar el accionante en el curso de dos a\u00f1os. De tal suerte, el actor no s\u00f3lo ha contado con un motivo v\u00e1lido para su inactividad, sino que adem\u00e1s con el ejercicio de la acci\u00f3n no afecta derechos de terceros y se advierte que la dejaci\u00f3n en la continuidad del tratamiento incide directamente en la inacci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, el procedimiento surtido para determinar el retiro de la fuerza de Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda fue indebido: porque seg\u00fan lo pone de presente el accionante, sin que hubiese sido refutado por el peticionario, nunca se le comunic\u00f3 que fuera a ser dado de baja, con lo cual se presume la veracidad del enunciado15; porque, como consecuencia, no fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; porque, en fin, cuando se le comunic\u00f3 la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificaci\u00f3n efectuada se expresan los recursos que proced\u00edan contra aqu\u00e9l, raz\u00f3n por la cual el acto no produce los efectos pretendidos. Durante el tr\u00e1mite de retiro, a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda no se le brind\u00f3 la posibilidad de exponer las razones por las cuales hab\u00eda dejado de asistir al servicio, no se le ofrecieron los espacios para ejercer su derecho a la contradicci\u00f3n. En consecuencia, el acto administrativo vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor (art\u00edculo 29 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si como se ha dicho no es suficiente con solo ello para determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en orden a enervar la legalidad o eficacia de los actos administrativos, puesto que es necesario, adem\u00e1s, acreditar la concurrencia de un perjuicio irremediable, entonces en este caso concreto la Corte advierte que, de no declarar procedente la acci\u00f3n de tutela, muy seguramente el actor se ver\u00e1 sometido a una riesgosa existencia biol\u00f3gica, a indignas condiciones vitales y precarias condiciones de salud, pues como aparece en sus \u00faltimos registro m\u00e9dicos, el se\u00f1or ha venido perdiendo hasta 20 kilogramos de peso en un per\u00edodo de cinco meses; \u00a0es decir, puede dar lugar a un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en el sentir de la Corte, la indebida tramitaci\u00f3n del retiro de la Fuerza, conllev\u00f3 una tambi\u00e9n indebida apreciaci\u00f3n de la concurrencia de la causal invocada. En otras palabras, si se hubiera dado tr\u00e1mite al retiro en debida forma, habi\u00e9ndose escuchado al implicado, se hubiera prestado atenci\u00f3n a sus padecimientos y obrado en concordancia con lo requerido por su situaci\u00f3n de salud. Si desde un comienzo se lo hubiera requerido para que manifestara cu\u00e1les eran las razones que lo hab\u00edan conducido a faltar, una oportunidad para conocer la enfermedad que lo aquejaba se hubiera abierto. Pero si no fue escuchado, ni tampoco valoradas las excusas que ten\u00eda para aducir, entonces no es v\u00e1lido que se lo sindique de haber inasistido sin justa causa, cuando a primera vista se entrev\u00e9 una leg\u00edtima excusa de inasistencia en su situaci\u00f3n de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, resulta extra\u00f1o para la Corte Constitucional que al informe rendido por la Decimocuarta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional se anexen constancias de que no existen registros de atenci\u00f3n a Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda en el Establecimiento de sanidad de dicha Brigada Militar, cuando en el mismo expediente reposan piezas que indican justamente lo contrario, como ocurre con la prescripci\u00f3n del folio 27, firmada por el doctor Maurem Payares Cutha; o con los resultados de laboratorio, firmados por la bacteri\u00f3loga Diana Ram\u00edrez, y que aparecen en el folio 36, por citar s\u00f3lo dos de los documentos de la historia cl\u00ednica, y que nacen del mismo establecimiento que expidi\u00f3 la constancia. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente \u2013se repite-, si se hubiera tramitado el retiro en debida forma, se hubiera advertido la condici\u00f3n del actor. Una vez conseguido ello, y en observancia de la jurisprudencia constitucional y de la normatividad nacional que regula la materia, el Ej\u00e9rcito Nacional le hubiera dispensado al Soldado Profesional, no s\u00f3lo la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria para sobrellevar una existencia en condiciones dignas, sino tambi\u00e9n el tratamiento especial que en materia laboral debe prodigarse a las personas que se encuentran en la situaci\u00f3n del accionante. Dado que, una medida de protecci\u00f3n a los portadores de VIH es la de presumir que el despido o retiro de las Fuerzas se produjo en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de salud, a menos que se pruebe lo contrario, en esta ocasi\u00f3n no parece suficiente con argumentar, como lo hizo el Ej\u00e9rcito Nacional, que se desconoc\u00edan las condiciones de salud del accionante debido a que \u00e9l hab\u00eda abandonado el tratamiento. Primero, porque ven\u00eda siendo tratado en el dispensario m\u00e9dico de la entidad; segundo, porque, seg\u00fan lo expresa el demandante, en varias oportunidades hab\u00eda sido enviado a su casa para la convalecencia tras sus enfermedades y malestares; tercero, porque la inercia del Ej\u00e9rcito Nacional de cara a establecer las causas de la inasistencia al servicio, contribuyeron a dilatar el momento en el cual se dictaminara la enfermedad; cuarto, porque la constancia expedida por el Dispensario M\u00e9dico de la D\u00e9cimocuarta Brigada del Ej\u00e9rcito Nacional, a tenor de la cual nunca hab\u00eda sido tratado \u00a0Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda en ese establecimiento de sanidad, es confutada por otras piezas del expediente; quinto, porque si el acto se produjo antes de conocer con exactitud la enfermedad, la notificaci\u00f3n tuvo lugar despu\u00e9s de ello. \u00a0<\/p>\n
De este modo, la presunci\u00f3n permanece inc\u00f3lume, puesto que si bien no se sab\u00eda con exactitud cu\u00e1l era la enfermedad que lo aquejaba, exist\u00edan elementos para concluir que hab\u00eda una disminuci\u00f3n severa de sus capacidades f\u00edsicas, y ello no trat\u00f3 de recabarse en orden a conferirle la especial protecci\u00f3n constitucional de que son sujetos aquellas personas. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la soluci\u00f3n que se sigue de advertir la problem\u00e1tica enunciada no parece razonable que sea, sin m\u00e1s, el reintegro de la persona a las Fuerzas Militares en las condiciones en las cuales se encontraba hasta su retiro. En primer lugar, porque eso podr\u00eda ir en contrav\u00eda de los intereses del actor, ya que no es eso lo que pretende; en segundo lugar porque quiz\u00e1s sus condiciones de salud no sean las requeridas para ejercer la tarea profesional que ven\u00eda ejerciendo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, esta Corte proceder\u00e1 a ordenar a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional que le siga brindando el tratamiento adecuado a su condici\u00f3n de salud, dado que en esa entidad ya hab\u00eda empezado a d\u00e1rsele un tratamiento m\u00e9dico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se ordenar\u00e1 a la Junta M\u00e9dico Laboral de las Fuerzas Militares que efect\u00fae la evaluaci\u00f3n de la disminuci\u00f3n de incapacidad que Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda ha sufrido por consecuencia de su enfermedad y, si iguala o excede el 75% de su capacidad laboral, se le conceda la pensi\u00f3n de invalidez; de lo contrario, y con arreglo a las facultades conferidas en la ley,16 ordene el reintegro al servicio, y lo reubique para que ejerza funciones acorde con su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, dos advertencias finales deben tener lugar. Dadas las condiciones en que se produjo su detenci\u00f3n preventiva, no ser\u00e1 v\u00e1lido considerarla ahora como causal de retiro del servicio, aun cuando haya sido superior a sesenta (60) d\u00edas, toda vez que ella tuvo lugar despu\u00e9s de haberse suspendido el pago de salarios y mucho m\u00e1s si se advierte que el proceso penal termin\u00f3 con absoluci\u00f3n. Eso, empero, no significa que el derecho al trabajo de las personas portadoras de VIH sea absoluto; que sean personas irremovibles. El Ej\u00e9rcito Nacional cuenta con las competencias para retirar del servicio a una persona, cuando quiera que concurran las causales y se d\u00e9 a las mismas un procedimiento debido. No es posible, eso s\u00ed, que el retiro se produzca en raz\u00f3n de condiciones de debilidad manifiesta, y mucho menos si ellas surgen de una enfermedad adquirida durante el servicio o antes, pero agravada durante \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el quince (15) de agosto de 2007 por el H. Consejo Superior de la Judicatura, que a su vez confirm\u00f3 el expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el siete (7) de julio de 2007, para en su lugar CONCEDER la acci\u00f3n de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional que continu\u00e9 prest\u00e1ndole los servicios de salud que requiera Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda, seg\u00fan lo decidido por un m\u00e9dico de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Junta M\u00e9dico Laboral Militar, que eval\u00fae la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral sufrida por Jos\u00e9 Alejandro Perea Mej\u00eda y seg\u00fan el porcentaje advertido se le reconozca la pensi\u00f3n de invalidez si hay lugar a ello, o se lo reintegre ubic\u00e1ndolo en un oficio que atienda su situaci\u00f3n de salud en caso contrario. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-771 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
3 V\u00e9ase adem\u00e1s la sentencia T-581 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencias SU-622 de 2001, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montelegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre algunos de estos numerales, la Corte Constitucional ha hecho algunos pronunciamientos de inexequibilidad en la sentencia C-479 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Corte Constitucional sentencia T-079 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Aunque en esta oportunidad la Sala Tercera de Revisi\u00f3n (gracias a un minucioso an\u00e1lisis de los hechos del caso), no consider\u00f3 que la remoci\u00f3n de ciertos enceres -televisores y l\u00e1mparas- de la sala en la que se presta atenci\u00f3n a un grupo de enfermos de SIDA por parte de una entidad de salud, constituyera una violaci\u00f3n a sus derechos fundamentales, se encarg\u00f3 de estudiar a fondo el problema de la discriminaci\u00f3n a la que se someten dichos pacientes, en un ac\u00e1pite que denomin\u00f3 “problema real a resolver”. A pesar del fallo que finalmente se adopt\u00f3, el an\u00e1lisis y doctrina sentada son pertinentes y expresan el rumbo en materia de protecci\u00f3n de grupos en condiciones de marginaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7 Ibid. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0Cfr. Ibid. \u00a0<\/p>\n
9 No puede desconocerse que uno de los asuntos medulares que gravitan sobre la discusi\u00f3n acerca de la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y la vida de los enfermos de H.I.V. y SIDA se relaciona con las consecuencias econ\u00f3micas que genera dicho amparo. Sin duda, en este contexto, el argumento sobre la conveniencia o inconveniencia econ\u00f3mica de la protecci\u00f3n de \u00a0derechos es insuficiente, pues lo que est\u00e1 en juego aqu\u00ed es la protecci\u00f3n de valores fundamentales de la persona, y en todo caso, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n, el sistema de seguridad social en materia de salud ha establecido formas para cubrir los gastos que una enfermedad o procedimiento costosos generen. Algo m\u00e1s: en la ya referida sentencia T-271 de 1995 se se\u00f1al\u00f3 c\u00f3mo la protecci\u00f3n de derechos prestacionales como la salud, depend\u00eda de la existencia de recursos para brindarlo. \u00a0Sin embargo, es posible que dicha garant\u00eda se convierta en un verdadero derecho subjetivo del individuo con todas las consecuencias que ello acarrea a nivel de protecci\u00f3n: “La Corte ha precisado que a nivel te\u00f3rico “el estado inicial de un derecho de prestaci\u00f3n es su condici\u00f3n program\u00e1tica la cual luego tiende a trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligaci\u00f3n estatal de ejecutar la prestaci\u00f3n” (Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relaci\u00f3n con un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a la posici\u00f3n de sujeto activo de un derecho agrega la situaci\u00f3n legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisi\u00f3n las instancias que deben proporcionarle la atenci\u00f3n requerida. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-523 de 2001, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Ver, tambi\u00e9n, la Sentencia T-505 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-436 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencias T-824 de 2002, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-581 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-484 de 2006, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-734 de 2006, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-472 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Ver, tambi\u00e9n, la Sentencia T-1040 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr., entre otras, las Sentencias T-826 de 1999, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-1218 de 2005, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
16 Facultades que le confiere el art\u00edculo 3.5 de la Ley 923 de 2004, entre las cuales est\u00e1 la de reubicar a los miembros de la Fuerza P\u00fablica que, no habiendo sufrido una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral en porcentaje igual o superior al 75%, la tengan en un porcentaje considerable.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1023\/07 \u00a0 El t\u00e9rmino que va desde la actuaci\u00f3n o la omisi\u00f3n que vulnera o amenaza el derecho fundamental y la acci\u00f3n de tutela debe ser razonable. \u00bfCu\u00e1les factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, tres de ellos: (i) si existe […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14243","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14243","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14243"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14243\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14243"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14243"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14243"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}