\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1080\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Colocaci\u00f3n de zapato ortop\u00e9dico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Casos en que su protecci\u00f3n es viable mediante tutela \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos \u00faltimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION REFORZADA DEL SERVICIO DE SALUD A MENORES DE EDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
LEY 1122\/07-Confiri\u00f3 a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios \u00a0<\/p>\n
Respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Se debe emitir un pronunciamiento m\u00e9dico por parte de un m\u00e9dico adscrito a la empresa de salud que avale o controvierta diagn\u00f3stico realizado por m\u00e9dico externo \u00a0<\/p>\n
Los usuarios del servicio de salud no se encuentran del todo desprotegidos jur\u00eddicamente, en cuanto a la garant\u00eda de una prestaci\u00f3n en salud que ha sido prescrita por un m\u00e9dico que no es adscrito a la empresa que le presta dichos servicios. En estos casos, de entrada se puede afirmar, que a los usuarios les asiste el derecho a que la empresa de salud a la cual se encuentran afiliados, se pronuncie desde el punto de vista m\u00e9dico, sobre el diagn\u00f3stico de su estado de salud emitido por un m\u00e9dico ajeno a la empresa. Esto es, tienen derecho al diagn\u00f3stico, en el sentido en que se debe emitir un pronunciamiento m\u00e9dico, por parte de un m\u00e9dico(s) adscrito(s) a la empresa en menci\u00f3n, que avale o controvierta \u2013 desde el punto de vista m\u00e9dico, se insiste -, el diagn\u00f3stico realizado por el m\u00e9dico externo. \u00a0<\/p>\n
CALIDAD EN PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD \u00a0<\/p>\n
Forma parte del principio de calidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista m\u00e9dico, la condici\u00f3n de salud de los afiliados al sistema. As\u00ed, existe en estricto sentido, un derecho al diagn\u00f3stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio est\u00e1n obligadas a determinar la condici\u00f3n m\u00e9dica de sus usuarios. Si no fuera as\u00ed, \u00bfde qu\u00e9 otra manera se configurar\u00eda un derecho a determinadas prestaciones en salud? \u00c9stas surgen de una calificaci\u00f3n m\u00e9dica. Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podr\u00eda existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna que soportara la necesidad de una prestaci\u00f3n (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podr\u00eda prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligaci\u00f3n de emitir un diagn\u00f3stico m\u00e9dico del estado de salud de los afiliados. \u00a0<\/p>\n
MEDICO TRATANTE QUE EMITE ORDEN-Alcance de la regla jurisprudencial en este tema \u00a0<\/p>\n
VALORACION DEL MEDICO TRATANTE-Aceptar que puede ser complementada o controvertida realiza el principio de calidad \u00a0<\/p>\n
Se puede concluir que, aceptar que la valoraci\u00f3n del m\u00e9dico tratante puede ser complementada o controvertida, realiza de mejor manera aquel principio que procura que los pacientes obtengan del servicio de salud aquello que m\u00e1s los beneficie. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que requiere zapatos ortop\u00e9dicos como parte de tratamiento m\u00e9dico y aunque no aparece orden m\u00e9dica, del dictamen de Medicina Legal se concluye que los requiere \u00a0<\/p>\n
La certeza que buscaban tener los jueces de instancia, e incluso la EPS demandada, sobre si el menor en realidad requer\u00eda del insumo ortop\u00e9dico solicitado, se puede desprender del informe de medicina legal. De ah\u00ed, que no se entienda por qu\u00e9 no se hizo referencia a \u00e9l en los fundamentos de las decisiones de instancia, ni por qu\u00e9 se descart\u00f3 el amparo en raz\u00f3n a que no se encontr\u00f3 prescripci\u00f3n m\u00e9dica en dicho sentido, suscrita por el ortopedista tratante adscrito a la EPS. No se puede afirmar, que si existe un diagn\u00f3stico en relaci\u00f3n con alguna condici\u00f3n de salud de una persona, del cual se derive la necesidad de alguna prestaci\u00f3n en salud, y dicho diagn\u00f3stico no lo suscribe el m\u00e9dico tratante de la empresa que le presta los servicios de salud, entonces no se puede concluir la necesidad y pertinencia de la prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n. Esto ser\u00eda como afirmar que la regla jurisprudencial que establece el requisito de la orden del m\u00e9dico tratante, tiene el alcance de hacer inv\u00e1lido cualquier otro diagn\u00f3stico m\u00e9dico ajeno a los emitidos por la entidad demandada. Lo cual, seg\u00fan lo explicado no es cierto, y adem\u00e1s desproporcionado. Por ello, se reitera, que se genera la obligaci\u00f3n de un diagn\u00f3stico por parte de dicha entidad, que de cuenta de aqu\u00e9l originado en m\u00e9dicos ajenos a su grupo de profesionales. En el caso concreto, resulta claro, seg\u00fan el dictamen del m\u00e9dico legista, que el suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos, procura al menor mejor\u00eda en su patolog\u00eda, y que entre m\u00e1s pronto los use mayor efectividad tendr\u00e1 como tratamiento. Lo anterior es raz\u00f3n suficiente, para justificar que el suministro del insumo ortop\u00e9dico es urgente y que el juez de tutela debe procurar su garant\u00eda. Se insiste en que, es tan urgente la vida del menor, como su dignidad y la obligaci\u00f3n constitucional de su protecci\u00f3n reforzada. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1688537 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Cruz Mar\u00eda Barrios y Alain Rivas Albornos en representaci\u00f3n del menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, contra COOMEVA EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los procesos de revisi\u00f3n de los fallos de tutela, en el asunto de la referencia, dictados por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Apartad\u00f3 – Antioquia, del 25 de abril de 2007, en primera instancia; y por el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartad\u00f3 \u2013 Antioquia, del 8 de junio de 2007, en segunda instancia. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, es hijo de Cruz Mar\u00eda Barrios y Alain Rivas Albornos, y se encuentra afiliado a COOMEVA EPS, como beneficiario de su padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El menor en menci\u00f3n, padece de enfermedad p\u00e9lvica, de cadera y de su pierna izquierda, por lo cual fue intervenido quir\u00fargicamente el 12 de octubre de 2006, atendiendo dicho servicio la EPS COOMEVA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La madre del menor, alega que \u201cal parecer un descuido en la atenci\u00f3n m\u00e9dica con la colocaci\u00f3n de pesas, est\u00e1 implicando que la pierna izquierda [de su hijo] se est\u00e9 secando\u201d. Por lo anterior, agrega que \u201cel ortopedista tratante, orden\u00f3 la colocaci\u00f3n al menor de un zapato ortop\u00e9dico que permita compensar las limitaciones de la pierna izquierda ya que el ni\u00f1o tiene que andar empinado en dicho pie\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La EPS COOMEVA se niega a suministrar los zapatos ortop\u00e9dicos, porque no existe prescripci\u00f3n m\u00e9dica en dicho sentido, por parte del m\u00e9dico tratante. Adem\u00e1s, agrega que dicho insumo ortop\u00e9dico est\u00e1 excluido del POS, y que no existe indicaci\u00f3n m\u00e9dica alguna que \u201cpermita concluir que [el suministro de los zapatos mencionados] es indispensable para preservar, mejorar o proteger la vida, salud y dignidad del menor.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo relatado, los padres del menor en cuesti\u00f3n interponen acci\u00f3n de tutela contra COOMEVA, con el fin de que se ordene a dicha entidad, proporcionar los zapatos ortop\u00e9dicos. Tanto en primera como en segunda instancia, se niega el amparo, bajo el argumento de que no existe en el expediente orden m\u00e9dica que prescriba el suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos al menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en los expedientes. \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1,2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Historia cl\u00ednica (Fls. 4 a 11) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Oficio del juez de tutela, mediante el que decreta prueba consistente en un dictamen de medicina legal, en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor (Fl. 16). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la EPS demandada (Fls. 19 a 25) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dictamen de medicina legal, en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor (Fls. 35, 36) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de tutela de 1\u00aa instancia (Fls. 37 a 40) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de impugnaci\u00f3n del fallo de 1\u00aa instancia (Fls. 43, 44) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de tutela de 2\u00aa instancia (Fls. 50 a 54) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundamentos de la Tutela \u00a0<\/p>\n
La demandante alega que al parecer un descuido en la atenci\u00f3n m\u00e9dica de su hijo, luego de la operaci\u00f3n que se le practicara el 12 de octubre de 2006 con ocasi\u00f3n de la enfermedad p\u00e9lvica que padece, \u201cest\u00e1 implicando que la pierna izquierda se est\u00e9 secando\u201d. Por ello, afirma, que \u201cel ortopedista tratante, orden\u00f3 la colocaci\u00f3n al menor de un zapato ortop\u00e9dico que permita compensar las limitaciones de la pierna izquierda ya que el ni\u00f1o tiene que andar empinado en dicho pie\u201d. Afirma que no cuenta con recursos econ\u00f3micos, para costear el gasto correspondiente a los zapatos ortop\u00e9dicos; por lo que considera vulnerados los derechos fundamentales de su hijo, en tanto la carencia del insumo referido afecta el desarrollo normal del menor y le impide acceder a una recuperaci\u00f3n adecuada respecto de su patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Contestaci\u00f3n de COOMEVA EPS. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada argumenta que no resulta procedente la solicitud de los demandantes, por cuanto no existe prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna, suscrita por un m\u00e9dico tratante de dicha empresa prestadora de servicios de salud, en el sentido de ordenar el suministro de zapatos ortop\u00e9dicos al menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios. Por lo anterior, explica que no se cumple uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, seg\u00fan el cual el suministro de implementos ortop\u00e9dicos, ordenado por el juez de tutela, debe sustentarse en la orden de un m\u00e9dico adscrito a la EPS en cuesti\u00f3n. De otro lado, agrega que no se demuestra por parte de los padres demandantes, la necesidad del insumo ortop\u00e9dico requerido, y mucho menos que la falta de \u00e9ste, amenace la salud, la dignidad o la vida de su hijo menor. Solicita pues al juez de tutela, no conceder el amparo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prueba decretada por el Juez de Tutela de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia decret\u00f3 como prueba, el concepto medico-legista en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor, especialmente respecto de la necesidad o no de los zapatos ortop\u00e9dicos solicitados en la demanda de tutela (Fl. 16). As\u00ed, a folio 36 del expediente, se observa la conclusi\u00f3n del dictamen mencionado1, en el siguiente sentido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn respuesta a sus inquietudes me permito responder de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
El paciente sufre de una enfermedad \u00f3sea del lado izquierdo de la cadera que en consultas se evidenci\u00f3 que est\u00e1 en avanzado estado (fase de necrosis) por lo cual se realiz\u00f3 un procedimiento quir\u00fargico (osteotomia p\u00e9lvica de salvamento) por la magnitud de este procedimiento se conoce las posibles complicaciones las cuales se le dieron a conocer en su momento a la madre del menor. \u00a0<\/p>\n
Lo que solicita saber sobre el zapato ortop\u00e9dico es lo siguiente: mediante la colocaci\u00f3n de dicho zapato se va a corregir la limitaci\u00f3n en el arco del movimiento del pie izquierdo y a corregir la postura anat\u00f3mica de dicho miembro, es un proceso largo en el tiempo y de paciencia, no es un procedimiento de urgencia pues la vida del paciente no est\u00e1 en peligro, es un procedimiento terap\u00e9utico y que tendr\u00e1 mejores resultados al ser pronto el inicio de la terapia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El a quo considera que, no se cumple con el requisito consistente en la existencia de una orden m\u00e9dica que soporte el suministro del insumo ortop\u00e9dico solicitado por los tutelantes. Explica, que los demandantes no lograron demostrar que en efecto, los zapatos ortop\u00e9dicos fueron ordenados por el ortopedista que atendi\u00f3 al menor. De otro lado, dice que el juez no puede ordenar el suministro de requerimientos m\u00e9dicos, sin que previamente lo haya ordenado el m\u00e9dico tratante, en atenci\u00f3n a lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Argumentos de la Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los padres del menor, impugnan la decisi\u00f3n del juez de tutela de primera instancia, y aluden que en el expediente aparecen todos los documentos relativos a la historia cl\u00ednica del menor, a partir de la cual se constata la patolog\u00eda del menor, luego la necesidad de proporcionarle los zapatos ortop\u00e9dicos en cuesti\u00f3n. Agregan que, el juez de primera instancia ha dejado de proteger los derechos fundamentales de su hijo menor, mediante la consideraci\u00f3n de que es m\u00e1s importante la formalidad de la orden m\u00e9dica, que procurar la mejor\u00eda de la salud de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El ad quem confirma la decisi\u00f3n de primera instancia, y reitera que la ausencia de la orden m\u00e9dica para el suministro de los insumos ortop\u00e9dicos es relevante para no conceder el amparo. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso y del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2.- El menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, hijo de Cruz Mar\u00eda Barrios y Alain Rivas Albornos, se encuentra afiliado a COOMEVA EPS como beneficiario de su padre y, el 12 de octubre de 2006 fue intervenido quir\u00fargicamente a ra\u00edz de la enfermedad p\u00e9lvica, de cadera y de su pierna izquierda que padece. La madre alega que, \u201cal parecer un descuido en la atenci\u00f3n m\u00e9dica con la colocaci\u00f3n de pesas, est\u00e1 implicando que la pierna izquierda [de su hijo] se est\u00e9 secando\u201d; por lo que \u201cel ortopedista tratante, orden\u00f3 la colocaci\u00f3n al menor de un zapato ortop\u00e9dico que permita compensar las limitaciones de la pierna izquierda ya que el ni\u00f1o tiene que andar empinado en dicho pie\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de tutela en ambas instancias niegan el amparo, porque no aparece en el expediente la orden m\u00e9dica de suministro de los insumos ortop\u00e9dicos solicitados. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el juez de primera instancia decret\u00f3 como prueba, el concepto m\u00e9dico-legista en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor, especialmente respecto de la necesidad o no de los zapatos ortop\u00e9dicos solicitados en la demanda de tutela (Fl. 16). As\u00ed, a folios 35 y 36 del expediente, obra el dictamen mencionado, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Direcci\u00f3n Regional Noroccidente \u2013 Seccional Antioquia \u2013 Unidad B\u00e1sica Apartad\u00f3 -, del 13 de abril de 2007, suscrito por el Doctor Yoshit Jos\u00e9 Pacheco Torres. De esta manera, en dicho dictamen se concluye que el menor requiere del zapato ortop\u00e9dico, as\u00ed como los beneficios que ello le traer\u00eda respecto de su patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el anterior diagn\u00f3stico, no se hace referencia alguna por parte de los jueces de instancia. S\u00f3lo afirma en general, que el juez de tutela no puede sustituir ni interferir el criterio m\u00e9dico, por lo cual la orden espec\u00edfica de suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos resulta un requisito sine qua non, para que el juez constitucional imparta una orden en dicho sentido. Contrario sensu, si dicha orden m\u00e9dica no existe, como es el caso, no es procedente que el juez de tutela la imparta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
3.- A partir de lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si se han vulnerado los derechos fundamentales del menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, al neg\u00e1rsele el suministro de zapatos ortop\u00e9dicos, en raz\u00f3n a que no existe orden m\u00e9dica suscrita por el m\u00e9dico tratante de la EPS demandada, y bajo el argumento establecido por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que el juez de tutela s\u00f3lo puede ordenar en materia de prestaciones en salud, aqu\u00e9llas que previamente hayan sido ordenadas por un m\u00e9dico. Y lo anterior, en consideraci\u00f3n tambi\u00e9n, del dictamen de medicina legal que obra en el expediente, en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor, el cual concluye la necesidad y favorabilidad del insumo ortop\u00e9dico solicitado. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n del derecho a la salud por acci\u00f3n de tutela y protecci\u00f3n reforzada de la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los menores de edad. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0La Corte ha sostenido que el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio p\u00fablico2. Por ello, surge la obligaci\u00f3n del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad3. Se ha sostenido igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima facie por v\u00eda de tutela, pues su garant\u00eda implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. De otro lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, \u00e9ste tiene la estructura normativa de principio y, en esa medida, las condiciones de aplicaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n constitucional de garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en prestaciones espec\u00edficas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se debe tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela. As\u00ed, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos \u00faltimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- En un nivel de abstracci\u00f3n distinto, en los dos supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacci\u00f3n de este derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia m\u00e9dica de una determinada prestaci\u00f3n en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene el derecho fundamental a la autonom\u00eda personal. En dichas situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la determinaci\u00f3n de que el proceso de decisi\u00f3n de aplicaci\u00f3n de un tratamiento o medicamento, tiene tanto una prohibici\u00f3n como una obligaci\u00f3n, que son componentes de la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio como elemento esencial del derecho de salud. De un lado, se proh\u00edbe de manera general que el juez sustituya criterios m\u00e9dicos por criterios jur\u00eddicos, por lo cual s\u00f3lo se autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y\/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el m\u00e9dico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonom\u00eda de los pacientes, mediante \u00f3rdenes que posibiliten a \u00e9stos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos m\u00e9dicos, cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.4 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- En relaci\u00f3n con falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.\u201d5 De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la garant\u00eda de prestaciones incluidas en los planes, cabe se\u00f1alar que recientemente el legislador (Ley 1122\/07 art. 41) confiri\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos econ\u00f3micos por concepto de atenci\u00f3n de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que \u00e9stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliaci\u00f3n; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y\/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.6 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
No resulta pues raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)\u201d8. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Derecho a la Salud de los menores de edad \u00a0<\/p>\n
7.- El Constituyente de 1991, estableci\u00f3 diversas normas constitucionales cuyo principal objetivo es proteger en la mayor medida posible a los menores de edad, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]os Derechos Fundamentales de los Ni\u00f1os gozan de una especial protecci\u00f3n tanto en el orden jur\u00eddico interno como en el \u00e1mbito internacional. La garant\u00eda que el orden jur\u00eddico constitucional les otorga a los ni\u00f1os es extensa. Se encuentra plasmada en distintos preceptos constitucionales9 y en especial en el art\u00edculo 44 superior. All\u00ed se enumeran los derechos fundamentales de los ni\u00f1os: el derecho a que su vida e integridad f\u00edsica sean debidamente protegidas; el derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar de una alimentaci\u00f3n equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad10. \u00a0<\/p>\n
En el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 44 se establece que tanto la familia como la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a velar por la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os as\u00ed como a garantizar <su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos> y se determina que cualquier persona est\u00e1 facultada para exigir \u00a0el cumplimiento de tales derechos por parte de la autoridad competente y para solicitar la sanci\u00f3n de los infractores. El p\u00e1rrafo tercero del art\u00edculo 44 agrega que <los derechos de los ni\u00f1os \u00a0prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s>.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el plano internacional, los derechos fundamentales de los ni\u00f1os gozan tambi\u00e9n de una muy amplia protecci\u00f3n. En la l\u00ednea de lo dispuesto por la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959 cuyo principio 2\u00ba establece que <[e]l ni\u00f1o gozar\u00e1 de una protecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1 de oportu\u00adnidades y servicios (\u2026) para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad>, tanto el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Pol\u00edticos11, como el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales – aprobados ambos por el Congreso de la Rep\u00fablica mediante la Ley 74 de 1968 -, incluyen disposiciones dedicadas de manera expresa a los derechos de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Convenci\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, tambi\u00e9n indica que los ni\u00f1os tienen derechos de protecci\u00f3n espec\u00edficos12. Particular relevancia tiene, entretanto, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. La importancia de esta Convenci\u00f3n no solo se deduce de la cantidad de pa\u00edses que la han ratificado13 sino del alcance e importancia de los preceptos en ella establecidos con miras a proteger y a asegurar los derechos de los menores. Es factible afirmar que \u00a0la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o es el primer documento jur\u00eddicamente vinculante en donde confluye <toda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales>14.\u201d [T-307 de 2006] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sintetizado la aplicaci\u00f3n del criterio anterior, en el ordenamiento constitucional vigente, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
“<No hay ninguna duda que la seguridad social y la salud de los ni\u00f1os son derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental, tal y como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para protegerlos, \u00e9sta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneraci\u00f3n afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.>15 \u00a0<\/p>\n
<Es indudable que en el evento bajo estudio est\u00e1n en juego los derechos de un ni\u00f1o, y la Constituci\u00f3n consagra un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n especial para los menores, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dem\u00e1s. Adem\u00e1s, en aplicaci\u00f3n de ese r\u00e9gimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en trat\u00e1ndose de los ni\u00f1os, la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social tienen el car\u00e1cter de derechos fundamentales por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica.>16″ 17 [T-659 de 2003] \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se ha establecido que \u201cel derecho a la salud es fundamental respecto de \u00a0menores y de personas de la tercera edad en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de vulnerabilidad que requiere de una especial atenci\u00f3n y consideraci\u00f3n como la misma Carta Pol\u00edtica lo reconoce al consagrar derechos especiales que los protegen prioritariamente18\u201d.[T-540 de 2002] \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se deriva que el derecho a la salud de los menores de edad goza de especial preponderancia en nuestro sistema jur\u00eddico. De ah\u00ed, que la Corte haya sostenido que \u201cla salud de los ni\u00f1os tiene connotaci\u00f3n de fundamental derivada no de su conexidad con otro derecho fundamental, sino de la aplicaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n que lo consagra como tal.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
8.- Cabe recordar tambi\u00e9n, que para la defensa efectiva de los derechos fundamentales de los menores por medio de la acci\u00f3n de tutela, la Corte ha dicho que todo ciudadano est\u00e1 legitimado para interponer en su favor la mencionada acci\u00f3n judicial. Al respecto se dijo en sentencia T-758 de 2005: \u201c[l]a Corte debe reiterar que trat\u00e1ndose de menores de edad, cualquier persona est\u00e1 legitimada para incoar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales\u201d.20 \u00a0<\/p>\n
Sobre el derecho al diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
9.- Respecto del car\u00e1cter integral de derecho a la salud, la Observaci\u00f3n General 14 el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales dispone que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podr\u00eda sostenerse que se est\u00e1 garantizando la efectividad de dicho derecho. Estos elementos son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la disponibilidad y la calidad como elementos esenciales de la prestaci\u00f3n integral del servicio, en especial, el derecho al diagn\u00f3stico ha encontrado un desarrollo importante, originado en caracter\u00edsticas propias del dise\u00f1o de la prestaci\u00f3n del servicio a la salud. As\u00ed, dicho derecho cobra importante relevancia, en la conjunci\u00f3n de dos factores que permiten en la pr\u00e1ctica prestar el servicio en menci\u00f3n. De un lado, la exigencia de que las solicitudes consistentes en que el juez de tutela ordene a una empresa prestadora del servicio de salud, el reconocimiento de una prestaci\u00f3n en salud, est\u00e9n respaldadas por ordenes m\u00e9dicas. Y, de otro lado, las eventuales deficiencias en la prestaci\u00f3n del servicio, que han sido protegidas sistem\u00e1ticamente por la Corte Constitucional, a partir de la garant\u00eda del principio de calidad en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la regla general es que si se reclama una determinada prestaci\u00f3n de una empresa prestadora del servicio de salud, esta debe estar previamente contenida en una orden emitida por un m\u00e9dico adscrito a dicha empresa; pues, se asume que la orden en cuesti\u00f3n es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, y es producto del an\u00e1lisis m\u00e9dico correspondiente, que se le ha adelantado como usuario de la empresa en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, como se explic\u00f3 m\u00e1s arriba, la exigencia de que las ordenes del juez de tutela en relaci\u00f3n con el reconocimiento de prestaciones en materia de salud, est\u00e9n siempre respaldadas por una orden m\u00e9dica en el mismo sentido; busca resguardar el principio seg\u00fan el cual, el criterio m\u00e9dico no puede ser reemplazado por el jur\u00eddico, y s\u00f3lo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento m\u00e9dico. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Junto a lo anterior, existen situaciones en las que el dise\u00f1o institucional de las empresas e instituciones que participan en la implementaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones particulares de los usuarios. Esto, se puede ver representado entre otros, en que los usuarios deben someterse a meses de espera para acudir un especialista, o a que vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones medicas en relaci\u00f3n con su estado de salud; o a que, dependiendo de la autovaloraci\u00f3n que realicen de su condici\u00f3n particular de salud, concluyan que dicha condici\u00f3n requiere de atenci\u00f3n urgente, que no puede ser brindada por las empresas que les prestan el servicio, en virtud del procedimiento interno que \u00e9stas despliegan. Por ello, acuden a m\u00e9dicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones m\u00e9dicas ajenas a la formalidad exigida, tanto por las empresas en cuesti\u00f3n, como por la misma jurisprudencia constitucional en materia de salud, de conformidad con lo explicado m\u00e1s arriba. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la exigencia del requisito explicado, seg\u00fan el cual la procedencia del reconocimiento por tutela de una prestaci\u00f3n en salud, debe derivarse de una orden del m\u00e9dico tratante, ha de ponderarse con la consideraci\u00f3n de eventos que representan deficiencias en la prestaci\u00f3n del servicio, y que por tanto vulneran el principio de calidad con la que debe darse dicha prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- El aspecto que surge del an\u00e1lisis planteado, sugiere que los usuarios del servicio de salud no se encuentran del todo desprotegidos jur\u00eddicamente, en cuanto a la garant\u00eda de una prestaci\u00f3n en salud que ha sido prescrita por un m\u00e9dico que no es adscrito a la empresa que le presta dichos servicios. En estos casos, de entrada se puede afirmar, que a los usuarios les asiste el derecho a que la empresa de salud a la cual se encuentran afiliados, se pronuncie desde el punto de vista m\u00e9dico, sobre el diagn\u00f3stico de su estado de salud emitido por un m\u00e9dico ajeno a la empresa. Esto es, tienen derecho al diagn\u00f3stico, en el sentido en que se debe emitir un pronunciamiento m\u00e9dico, por parte de un m\u00e9dico(s) adscrito(s) a la empresa en menci\u00f3n, que avale o controvierta \u2013 desde el punto de vista m\u00e9dico, se insiste -, el diagn\u00f3stico realizado por el m\u00e9dico externo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, tiene como sustento al menos dos razones. La primera, porque forma parte del principio de calidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista m\u00e9dico, la condici\u00f3n de salud de los afiliados al sistema. As\u00ed, existe en estricto sentido, un derecho al diagn\u00f3stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio est\u00e1n obligadas a determinar la condici\u00f3n m\u00e9dica de sus usuarios. Si no fuera as\u00ed, \u00bfde qu\u00e9 otra manera se configurar\u00eda un derecho a determinadas prestaciones en salud? \u00c9stas surgen de una calificaci\u00f3n m\u00e9dica. Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podr\u00eda existir prescripci\u00f3n m\u00e9dica alguna que soportara la necesidad de una prestaci\u00f3n (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podr\u00eda prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligaci\u00f3n de emitir un diagn\u00f3stico m\u00e9dico del estado de salud de los afiliados. \u00a0<\/p>\n
Por ello, en el evento en que exista un diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud a una persona, \u00e9sta tiene derecho a que dicha empresa, que es la que en \u00faltimas reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones m\u00e9dicas, determine si se requiere o no, por la condici\u00f3n de salud de la persona, reconocer una prestaci\u00f3n. Y, la \u00fanica manera de responder a ello, es emitir un diagn\u00f3stico que de cuenta de aqu\u00e9l que se origin\u00f3 en un m\u00e9dico ajeno a la empresa21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda, consiste en que no se vulnera el verdadero alcance de la regla jurisprudencial que exige que sea el m\u00e9dico tratante el que emita la orden. Esto, por cuanto dicha regla busca de un lado, satisfacer el principio seg\u00fan el cual todo aquello que un juez ordene en materia de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden de un m\u00e9dico, lo cual se mantiene independientemente de que el m\u00e9dico labore o no en una determinada empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, resulta l\u00f3gico que las mencionadas empresas busquen reconocer aquellas prestaciones que sus m\u00e9dicos adscritos prescriben; pues las \u00f3rdenes m\u00e9dicas, tal como se explic\u00f3, implican un procedimiento previo de seguimiento y an\u00e1lisis cient\u00edfico del estado de salud de las personas, lo que a su vez, se presume, es labor de estas empresas frente a sus afiliados. Aunque, ello no puede implicar que se anule la posibilidad de que el paciente, por ejemplo, acceda a \u201csegundas\u201d opiniones m\u00e9dicas de su condici\u00f3n de salud. Y, en dicho sentido, se puede afirmar que del procedimiento y seguimiento que precede la orden del m\u00e9dico tratante, forma parte tambi\u00e9n la controversia m\u00e9dica que se pueda suscitar en relaci\u00f3n con la condici\u00f3n de salud del paciente y la manera de tratarla. Lo que, tendr\u00e1 como conclusi\u00f3n, por supuesto, aquello que redunde en un mayor beneficio para el paciente. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, no se puede entonces afirmar, que lo anterior corresponda a una vulneraci\u00f3n de la exigencia general de que las prestaciones en salud, a las tiene derecho una persona, deben ser prescritas por el m\u00e9dico tratante. Por el contrario, se puede concluir que, aceptar que la valoraci\u00f3n del m\u00e9dico tratante puede ser complementada o controvertida, realiza de mejor manera aquel principio que procura que los pacientes obtengan del servicio de salud aquello que m\u00e1s los beneficie. \u00a0<\/p>\n
A la luz de los anteriores criterios se analizar\u00e1 el caso concreto objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- El menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, hijo de Cruz Mar\u00eda Barrios y Alain Rivas Albornos, se encuentra afiliado a COOMEVA EPS como beneficiario de su padre y, el 12 de octubre de 2006 fue intervenido quir\u00fargicamente a ra\u00edz de la enfermedad p\u00e9lvica, de cadera y de su pierna izquierda que padece. La madre afirma que el ortopedista orden\u00f3 el suministro de zapatos ortop\u00e9dicos, como parte del tratamiento adelantado a su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La EPS COOMEVA se niega a suministrar los zapatos ortop\u00e9dicos, porque no existe prescripci\u00f3n m\u00e9dica que lo ordene, por parte del m\u00e9dico tratante. Explica que dicho insumo ortop\u00e9dico est\u00e1 excluido del POS, y que no existe en el expediente indicaci\u00f3n m\u00e9dica alguna que \u201cpermita concluir que [el suministro de los zapatos mencionados] es indispensable para preservar, mejorar o proteger la vida, salud y dignidad del menor.\u201d Por su lado, los jueces de tutela en ambas instancias niegan el amparo, porque no aparece en el expediente la orden m\u00e9dica de suministro de los insumos ortop\u00e9dicos solicitados. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el expediente no aparece orden m\u00e9dica alguna, suscrita por el ortopedista tratante del menor mencionado, en el sentido de ordenar el uso de zapatos ortop\u00e9dicos. Pero, a folios 35 y 36 del expediente, obra un dictamen de medicina legal, en relaci\u00f3n con la patolog\u00eda del menor, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Direcci\u00f3n Regional Noroccidente \u2013 Seccional Antioquia \u2013 Unidad B\u00e1sica Apartad\u00f3 -, del 13 de abril de 2007, suscrito por el Doctor Yoshit Jos\u00e9 Pacheco Torres. Este dictamen fue allegado como prueba decretada por el juez de primera instancia (Fl. 16). All\u00ed se concluye, que el menor requiere del zapato ortop\u00e9dico, as\u00ed como que ello le traer\u00eda beneficios respecto de su patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
14.- De conformidad con lo expuesto, encuentra esta Sala de Revisi\u00f3n, que del texto del dictamen de medicina legal, que responde a la inquietud del juez consistente en si es o no necesario el suministro de zapatos ortop\u00e9dicos, en consideraci\u00f3n a la patolog\u00eda del menor, se desprende claramente que s\u00ed existe tal necesidad. Por ello, de conformidad con lo expuesto, al menor le asiste el derecho, al menos, de que la EPS demandada emita un diagn\u00f3stico m\u00e9dico que confirme o controvierta el diagn\u00f3stico del m\u00e9dico legista. El hecho de que exista el diagn\u00f3stico en menci\u00f3n, y ni el juez de tutela ni la misma EPS hayan procurado que los m\u00e9dicos adscritos a dicha entidad, se pronunciaran sobre si lo afirmado por el m\u00e9dico legista es procedente o no, implica la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud del menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas, en el punto especifico de su derecho al diagn\u00f3stico por parte de la empresa que le presta el servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
15.- En efecto, a folio 36 del expediente, se observa la conclusi\u00f3n del dictamen mencionado22, en el siguiente sentido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn respuesta a sus inquietudes me permito responder de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
El paciente sufre de una enfermedad \u00f3sea del lado izquierdo de la cadera que en consultas se evidenci\u00f3 que est\u00e1 en avanzado estado (fase de necrosis) por lo cual se realiz\u00f3 un procedimiento quir\u00fargico (osteotomia p\u00e9lvica de salvamento) por la magnitud de este procedimiento se conoce las posibles complicaciones las cuales se le dieron a conocer en su momento a la madre del menor. \u00a0<\/p>\n
Lo que solicita saber sobre el zapato ortop\u00e9dico es lo siguiente: mediante la colocaci\u00f3n de dicho zapato se va a corregir la limitaci\u00f3n en el arco del movimiento del pie izquierdo y a corregir la postura anat\u00f3mica de dicho miembro, es un proceso largo en el tiempo y de paciencia, no es un procedimiento de urgencia pues la vida del paciente no est\u00e1 en peligro, es un procedimiento terap\u00e9utico y que tendr\u00e1 mejores resultados al ser pronto el inicio de la terapia.\u201d23 \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, respecto del anterior diagn\u00f3stico, no se hace referencia alguna por parte de los jueces de instancia. S\u00f3lo afirman en general, que el juez de tutela no puede sustituir ni interferir el criterio m\u00e9dico, por lo cual la orden espec\u00edfica de suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos resulta un requisito sine qua non, para que el juez constitucional imparta una orden en dicho sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- Lo anterior, sugiere que la certeza que buscaban tener los jueces de instancia, e incluso la EPS demandada, sobre si el menor en realidad requer\u00eda del insumo ortop\u00e9dico solicitado, se puede desprender del informe de medicina legal. De ah\u00ed, que no se entienda por qu\u00e9 no se hizo referencia a \u00e9l en los fundamentos de las decisiones de instancia, ni por qu\u00e9 se descart\u00f3 el amparo en raz\u00f3n a que no se encontr\u00f3 prescripci\u00f3n m\u00e9dica en dicho sentido, suscrita por el ortopedista tratante adscrito a la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre lo anterior, cabe analizar dos situaciones, las cuales podr\u00edan hacer pensar que el dictamen solicitado por el a quo, no tiene la vocaci\u00f3n de sustentar la certeza de que el menor si requiere los zapatos ortop\u00e9dicos, y as\u00ed, no configura una justificaci\u00f3n suficiente para garantizar el amparo constitucional. La primera, consiste en que, se podr\u00eda pensar que sin importar el contenido del criterio m\u00e9dico encontrado en el expediente, el \u00fanico criterio m\u00e9dico v\u00e1lido para ordenar el reconocimiento de una prestaci\u00f3n en salud, es el del ortopedista tratante adscrito a la entidad demandada. Luego, si dicho criterio no est\u00e1 presente en el expediente, no procede el reconocimiento de la prestaci\u00f3n. Y, la segunda, que como el contenido del diagn\u00f3stico del medico legista, explica que el suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos \u201cno es un procedimiento de urgencia pues la vida del paciente no est\u00e1 en peligro\u201d, entonces se podr\u00eda hacer caso omiso al hecho de que el menor necesite los mencionados zapatos. \u00a0<\/p>\n
17.- Sobre lo primero se puede afirmar que, de conformidad con lo explicado en el ac\u00e1pite pertinente, el sentido de la regla jurisprudencial, seg\u00fan la cual para que el juez de tutela pueda ordenar el reconocimiento de una prestaci\u00f3n en salud, debe existir una orden en dicho sentido suscrita por el medico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente, no tiene la intenci\u00f3n de anular dentro del proceso de amparo, otros criterios m\u00e9dicos, originados en profesionales de la salud ajenos a la entidad demandada. Como se dijo m\u00e1s arriba, el diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico distinto al adscrito de la empresa de la cual se solicita el reconocimiento de una determinada prestaci\u00f3n, forma parte del proceso a partir del cual se prescribe el diagn\u00f3stico por parte de los profesionales de la entidad en cuesti\u00f3n, y en dicho sentido genera la obligaci\u00f3n por parte de \u00e9sta, de pronunciarse sobre el alcance m\u00e9dico de lo afirmado en el diagn\u00f3stico ajeno a su grupo de profesionales adscritos. \u00a0<\/p>\n
Luego, no se puede afirmar, que si existe un diagn\u00f3stico en relaci\u00f3n con alguna condici\u00f3n de salud de una persona, del cual se derive la necesidad de alguna prestaci\u00f3n en salud, y dicho diagn\u00f3stico no lo suscribe el m\u00e9dico tratante de la empresa que le presta los servicios de salud, entonces no se puede concluir la necesidad y pertinencia de la prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n. Esto ser\u00eda como afirmar que la regla jurisprudencial que establece el requisito de la orden del m\u00e9dico tratante, tiene el alcance de hacer inv\u00e1lido cualquier otro diagn\u00f3stico m\u00e9dico ajeno a los emitidos por la entidad demandada. Lo cual, seg\u00fan lo explicado no es cierto, y adem\u00e1s desproporcionado. Por ello, se reitera, que se genera la obligaci\u00f3n de un diagn\u00f3stico por parte de dicha entidad, que de cuenta de aqu\u00e9l originado en m\u00e9dicos ajenos a su grupo de profesionales. \u00a0<\/p>\n
18.- Ahora bien, respecto del contenido del dictamen de medicina legal que plantea que el insumo ortop\u00e9dico no es urgente porque si el menor no lo usa, no se pone en riesgo su vida, configura un argumento que se cae por su propio peso. En primer t\u00e9rmino, en el punto en el que se encuentra el desarrollo de la garant\u00eda de los derechos fundamentales, y en especial el derecho a la salud en Colombia y en los llamados estados constitucionales de derecho, no resulta acertado afirmar que las prestaciones en materia de salud son de urgente garant\u00eda, s\u00f3lo cuando est\u00e1 en peligro la vida. Esto es como afirmar que las personas s\u00f3lo tienen derecho fundamental a la salud cuando su condici\u00f3n de salud amenaza su vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite pertinente, el criterio de urgencia para garantizar el reconocimiento de prestaciones en materia de salud, est\u00e1 dado por el concepto mismo de salud, el cual no se restringe al hecho de que su garant\u00eda permite garantizar la vida. Por el contrario, la salud en s\u00ed misma comporta la realizaci\u00f3n, entre otros, de la dignidad y de la protecci\u00f3n especial que en ciertos casos estipula la Constituci\u00f3n. Entonces, es tan urgente que la precaria o ausente garant\u00eda del derecho a la salud implique poner en riesgo la vida, como que implique una situaci\u00f3n de indignidad, o que sugiera la inaplicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas constitucionales. No es pues aceptable, que el criterio de urgencia para decidir si se proporciona o no una prestaci\u00f3n en salud, sea que al no proporcionarse no se arriesga la vida del paciente. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, resulta claro, seg\u00fan el dictamen del m\u00e9dico legista, que el suministro de los zapatos ortop\u00e9dicos, procura al menor mejor\u00eda en su patolog\u00eda, y que entre m\u00e1s pronto los use mayor efectividad tendr\u00e1 como tratamiento. Lo anterior es raz\u00f3n suficiente, para justificar que el suministro del insumo ortop\u00e9dico es urgente y que el juez de tutela debe procurar su garant\u00eda. Se insiste en que, es tan urgente la vida del menor, como su dignidad y la obligaci\u00f3n constitucional de su protecci\u00f3n reforzada. \u00a0<\/p>\n
Alcance de la orden \u00a0<\/p>\n
19.- Desde otra perspectiva, cabe preguntarse cu\u00e1l es la forma m\u00e1s adecuada de brindar la protecci\u00f3n del derecho a la salud del menor en el presente caso. En principio, y de conformidad con las l\u00edneas jurisprudenciales que se reconstruyeron, lo procedente ser\u00eda ordenar a la EPS demandada, emitir un diagnostico que justifique la pertinencia o impertinencia del dictamen del m\u00e9dico legista. Aunque, esto implicar\u00eda someter al menor a un procedimiento que, de haberse tomado en cuenta la prueba del dictamen m\u00e9dico, por parte del juez de tutela, se hubiera surtido en el proceso judicial de amparo. Lo cual podr\u00eda no ser proporcionado teniendo en cuenta la urgencia, con la que se requieren los insumos ortop\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
Por ello, se ordenar\u00e1 a la EPS demandada que disponga lo necesario para que se le proporcionen al menor los zapatos ortop\u00e9dicos a los que hace referencia el m\u00e9dico legista. Aunque, esto implica que no se aplique en el presente caso, la regla general seg\u00fan la cual la orden m\u00e9dica la debe emitir el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS demandada, se debe tener en cuenta que la obligaci\u00f3n de la accionada es emitir un diagn\u00f3stico. Y, con mayor raz\u00f3n, se justifica dicha obligaci\u00f3n, porque en el expediente ya existe otro diagn\u00f3stico que desde antes del fallo de primera instancia, luego no razonable ni proporcionado negar el suministro del insumo m\u00e9dico, porque la orden en dicho sentido no exist\u00eda. Si bien, no es la orden del medico tratante adscrito, esto tiene como causa deficiencias en la prestaci\u00f3n del servicio, cuyas consecuencias no pueden generar perjuicios al paciente menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, configura una justificaci\u00f3n suficiente, para hacer una excepci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de la regla jurisprudencial en menci\u00f3n, seg\u00fan la cual la orden m\u00e9dica debe provenir del m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS. Pues, como se explic\u00f3, su aplicaci\u00f3n ser\u00eda desproporcionada respecto de la urgencia con que el menor necesita los zapatos ortop\u00e9dicos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- De otro lado, esta Sala ordenar\u00e1 el reconocimiento de los insumos ortop\u00e9dicos solicitados, incluso frente al evento de que est\u00e1n excluidos del POS; pues como se demostr\u00f3, la garant\u00eda es urgente, en cabeza de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y la incapacidad econ\u00f3mica alegada por los demandantes se presume, si es que la demandada, los jueces de instancia o las pruebas del expediente, como es el caso, no demuestran lo contrario. \u00a0<\/p>\n
21.- Por \u00faltimo, como se acaba de afirmar, seg\u00fan el par\u00e1grafo del art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, los zapatos ortop\u00e9dicos se encuentran expresamente excluidos de POS. Por ello, se establecer\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia, la posibilidad de que COOMEVA EPS, efect\u00fae recobro ante el FOSYGA, por los valores pagados en exceso de sus obligaciones legales. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartad\u00f3 \u2013 Antioquia, el 8 de junio de 2007, en segunda instancia, en el proceso de tutela promovido por Cruz Mar\u00eda Barrios y Alain Rivas Albornos en representaci\u00f3n del menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, contra COOMEVA EPS; y en su lugar, \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a COOMEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, disponga los tr\u00e1mites necesarios para que se proporcione al menor Jhon Sebasti\u00e1n Rivas Barrios, los zapatos ortop\u00e9dicos que requiere, de conformidad con dictamen de medicina legal que obra en el expediente24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- SE\u00d1ALAR que a COOMEVA EPS, le asiste el derecho a reclamar ante el FOSYGA, por los valores pagados en exceso de sus obligaciones legales. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Direcci\u00f3n Regional Noroccidente \u2013 Seccional Antioquia \u2013 Unidad B\u00e1sica Apartad\u00f3 -, del 13 de abril de 2007, suscrito por el Doctor Yoshit Jos\u00e9 Pacheco Torres (Fls. 35 y 36). \u00a0<\/p>\n
2 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable la eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
4 Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los an\u00e1lisis del juez de tutela en relaci\u00f3n con el proceso de decisi\u00f3n de aplicaci\u00f3n de un tratamiento o medicamento a un paciente, as\u00ed como sobre la distinci\u00f3n entre razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de \u00e9stos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
6 Ley 1122 de 2007: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. La Superintendencia Nacional de Salud s\u00f3lo podr\u00e1 conocer y fallar estos asuntos a petici\u00f3n de parte. No podr\u00e1 conocer de ning\u00fan asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de car\u00e1cter ejecutivo o acciones de car\u00e1cter penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El procedimiento que utilizar\u00e1 la Superintendencia Nacional de Salud en el tr\u00e1mite de los asuntos de que trata este art\u00edculo ser\u00e1 el previsto en el art\u00edculo 148 de la Ley 446 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
8 SU-337 de 1999 \u00a0<\/p>\n
9 [Cita del aparte transcrito] Como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional. \u201cSi bien el art\u00edculo 44 es la principal referencia norma\u00adtiva, no es la \u00fanica. Por ejemplo, el art\u00edculo 50 de la Carta fija una protecci\u00f3n especial\u00edsima para los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o en materia de seguridad social: si no est\u00e1n cubiertos por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1n derecho a recibir gratuitamente atenci\u00f3n en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. Por otra parte, el art\u00edculo 67, que regula el derecho a la educaci\u00f3n, indica que los me\u00adno\u00adres tienen el derecho y el deber de recibir educaci\u00f3n entre los 5 y los 15 a\u00f1os de edad, precisando que ese tiempo comprende un a\u00f1o de preescolar y nueve de educaci\u00f3n b\u00e1sica.\u201d Sentencia C-157 de 2002. \u00a0<\/p>\n
10 [Cita del aparte transcrito] Dentro de los derechos mencionados en el art\u00edculo 44 se encuentra tambi\u00e9n \u201cel derecho a tener una familia y a no ser separados de ella\u201d, as\u00ed como el derecho de los ni\u00f1os a gozar del cuidado, del amor, de la cultura y de la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Nacional, los ni\u00f1os \u201c[s]er\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 [Cita del aparte transcrito] Art\u00edculo 24: Todo ni\u00f1o tiene derecho, sin discri\u00adminaci\u00f3n alguna (\u2026) a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 [Cita del aparte transcrito] El art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n establece: \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.\u201d \u00a0<\/p>\n
13 [Cita del aparte transcrito] Ha sido ratificada por 191 pa\u00edses. El \u00fanico pa\u00eds desarrollado que no ha ratificado la Convenci\u00f3n es Estados Unidos. Colombia aprob\u00f3 la Convenci\u00f3n mediante la Ley 12 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 [Cita del aparte transcrito] De la lectura de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los Ni\u00f1os resulta patente que: (i) con independencia de su lugar de nacimiento, de su raza, de su g\u00e9nero, de su cultura o condici\u00f3n social, todos los ni\u00f1os del mundo, sin excepci\u00f3n, gozan de derechos humanos; (ii) estos derechos no son el producto de una concesi\u00f3n, favor o donativo sino que corresponden a cada uno de los ni\u00f1os sin distinci\u00f3n, tanto a los ni\u00f1os que habitan pa\u00edses subdesarrollados, como a aquellos que proceden de pa\u00edses desarrollados; (iii) los derechos de los ni\u00f1os se aplican por igual a los ni\u00f1os pertenecientes a distintas edades y \u00a0no aparecen tan s\u00f3lo cuando opera el tr\u00e1nsito de la adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los derechos contenidos en la Convenci\u00f3n tanto los derechos civiles y pol\u00edticos como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales \u00a0se relacionan estrechamente y se \u00a0orientan de manera indivisible a buscar el desarrollo integral de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os; \u00a0(v) \u00a0dado el n\u00famero de pa\u00edses que han aprobado y ratificado la Convenci\u00f3n se establece por primera vez en un documento con precisos alcances jur\u00eddicos, la necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la ni\u00f1ez como conditio sine qua non para el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia cumple un papel muy destacado en la vida de los ni\u00f1os. En este sentido, los art\u00edculos 5\u00ba, 9\u00ba, y 18 de la Convenci\u00f3n, entre otros, \u00a0mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el crecimiento y desarrollo integral de los menores14. La Convenci\u00f3n destaca, de manera especial, las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y subraya, as\u00ed mismo, el deber que le corresponde a los Estados de prestar apoyo a los padres as\u00ed como la obligaci\u00f3n de velar por el bienestar de los menores cuando por alguna raz\u00f3n sus familiares no est\u00e1n en condiciones de asumir por s\u00ed mismos tal tarea. De este modo, el Estado debe proporcionar asistencia material y dise\u00f1ar programas de apoyo a la familia; (vii) los Estados est\u00e1n tambi\u00e9n obligados a evitar que los ni\u00f1os sean separados de su familia, a no ser que la separaci\u00f3n \u00a0se realice con miras a proteger los intereses superiores del menor. (viii) son cuatro los principios rectores de la Convenci\u00f3n: (a) el principio de no discriminaci\u00f3n (art\u00edculo 2\u00ba)14; (b) el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o (art\u00edculo 3\u00ba)14; (c) el principio de la supervivencia y el desarrollo (art\u00edculo 6\u00ba)14; el principio de participaci\u00f3n (art\u00edculo 12)14; (viii) los Estados deben armonizar lo dispuesto en las legislaci\u00f3n interna con los preceptos que se derivan de la Convenci\u00f3n excepto en aquellos casos en que la protecci\u00f3n ofrecida por el ordenamiento jur\u00eddico interno sea mayor; (ix) los pa\u00edses miembros se obligan a producir informes peri\u00f3dicos sobre el cumplimiento de la Convenci\u00f3n. El Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o se encargar\u00e1 de verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convenci\u00f3n. Consultar en: www.unicef.org\/spanish\/crc.htm.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 [Cita del aparte transcrito] Ver sentencia T-640 de 1997 y T-1346 de 2000 \u00a0<\/p>\n
16 [Cita del aparte transcrito] Ver sentencias T-556 de 1998 y T-514 de 1998. \u00a0<\/p>\n
17 [Cita del aparte transcrito] Ver sentencia T-610 de 2000. \u00a0<\/p>\n
18 [Cita del aparte transcrito] Sentencias SU-819 de 1999 y T001 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
19 T-659\/03 \u00a0<\/p>\n
20 En el mismo sentido, en Sentencia T-143 de 1999 se dijo: \u201cLa consideraci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condici\u00f3n f\u00edsica y mental del menor convoca la protecci\u00f3n especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situaci\u00f3n de debilidad que, de otro modo, ser\u00edan violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto p\u00fablico social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los ni\u00f1os deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los ni\u00f1os y la sanci\u00f3n de los infractores (CP art. 44). La coordinaci\u00f3n de derechos y la regulaci\u00f3n de los conflictos que entre \u00e9stos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse seg\u00fan la regla pro infans (CP art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al ni\u00f1o, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualaci\u00f3n que realiza el mismo Constituyente: como el ni\u00f1o no sabe ni puede pedir, la Constituci\u00f3n autoriza a todos a que pidan por \u00e9l; como el ni\u00f1o no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los dem\u00e1s, la Constituci\u00f3n define directamente su prevalencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 En algunos casos, el problema puede versar justamente sobre la dificultad m\u00e9dica de emitir un diagn\u00f3stico. La Corte ha sostenido, que en estos casos no resulta inoperante el derecho al diagn\u00f3stico, pues, lo que se garantiza en ellos, es el despliegue de todas aquellas actividades necesarias para que se haga posible el diagn\u00f3stico en cuesti\u00f3n. Ver T-583 de 2007: \u201c\u2026esto no quiere decir que en casos en los que desde el punto de vista m\u00e9dico resulte dif\u00edcil brindar un diagn\u00f3stico concreto del estado de salud de un(a) paciente, no se pueda reconocer la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud. En estos casos es igualmente posible exigir, que la orden del juez de tutela sea determinable, por ejemplo en sentido de reconocer el conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagn\u00f3stico en cuesti\u00f3n; o que se logre dicha determinaci\u00f3n por cualquier otro criterio razonable.\u201d \u00a0<\/p>\n
22 Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Direcci\u00f3n Regional Noroccidente \u2013 Seccional Antioquia \u2013 Unidad B\u00e1sica Apartad\u00f3 -, del 13 de abril de 2007, suscrito por el Doctor Yoshit Jos\u00e9 Pacheco Torres (Fls. 35 y 36). \u00a0<\/p>\n
23 \u00c9nfasis fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
24 Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Direcci\u00f3n Regional Noroccidente \u2013 Seccional Antioquia \u2013 Unidad B\u00e1sica Apartad\u00f3 -, del 13 de abril de 2007, suscrito por el Doctor Yoshit Jos\u00e9 Pacheco Torres (Fls. 35 y 36). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1080\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Colocaci\u00f3n de zapato ortop\u00e9dico \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Casos en que su protecci\u00f3n es viable mediante tutela \u00a0 Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14302","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14302","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14302"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14302\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14302"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14302"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14302"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}