\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1090\/07 \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD LABORAL-Mora del empleador en el pago de aportes\/ALLANAMIENTO A LA MORA EN INCAPACIDAD LABORAL \u00a0<\/p>\n
La mora en el pago de las incapacidades laborales por parte del empleador o de las empresas promotoras de salud, afectan los derechos fundamentales del trabajador incapacitado al pago oportuno de su incapacidad laboral, la seguridad social y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD LABORAL-Definici\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las incapacidades laborales se definen como \u201cel estado de inhabilidad f\u00edsica o mental de una persona, que le impide desempe\u00f1ar en forma temporal o permanente su profesi\u00f3n u oficio\u201d; su reconocimiento est\u00e1 contemplado en nuestro ordenamiento jur\u00eddico vigente, al igual que su liquidaci\u00f3n y pago seg\u00fan se generen por los riesgos de accidente de trabajo, accidente com\u00fan, enfermedad profesional o enfermedad general. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD LABORAL-Improcedencia del recobro al Fosyga \u00a0<\/p>\n
Como quiera que los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, particularmente los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, tienen derecho a recibir dentro del Plan Obligatorio de Salud el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general, la cancelaci\u00f3n de las mismas por parte de las empresas promotoras de salud no las hace merecedoras de la compensaci\u00f3n o el reembolso respectivo por parte del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. No es de recibo por esta Sala la facultad que le otorga el juez de primera instancia para que la entidad promotora de salud repita contra el Fosyga los costos en que incurriere al cancelar las incapacidades, debido a que la procedencia del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda s\u00f3lo es posible en la medida en que los servicios requeridos se encuentren fuera del POS. En ese sentido, al estar cobijado el subsidio econ\u00f3mico por incapacidades por enfermedad por el Plan Obligatorio de Salud, resulta improcedente ordenar la posibilidad de recobro de la EPS accionada ante el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1.698.197. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Asceneth Henao Torres. \u00a0<\/p>\n
Demandados: Salud Total E.P.S. y Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Veintitr\u00e9s Penal Municipal de Descongesti\u00f3n de Santiago de Cali y por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en relaci\u00f3n con la acci\u00f3n de amparo constitucional instaurada por Asceneth Henao Torres en contra de Salud Total E.P.S. y de la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Aclaraci\u00f3n preliminar. \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela fue promovida por la se\u00f1ora Asceneth Henao Torres en contra de la empresa prestadora de servicios de salud, SALUD TOTAL E.P.S. Sin embargo, una vez se avoc\u00f3 el conocimiento de la misma por parte del Juzgado Veintitr\u00e9s Penal Municipal de Descongesti\u00f3n de Santiago de Cali, dicha autoridad judicial decidi\u00f3 vincular a la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social al presente tr\u00e1mite por considerar que, eventualmente, dicha entidad podr\u00eda resultar involucrada en la situaci\u00f3n que la actora aduce como violatoria de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, procede la Sala a referir los antecedentes de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2. La solicitud \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Asceneth Henao Torres instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de Salud Total E.P.S., por considerar que con su actuaci\u00f3n dicha entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la salud en conexidad con la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Hechos relevantes \u00a0<\/p>\n
3.1. La se\u00f1ora Asceneth Henao Torres, quien tiene sesenta y cuatro a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada al r\u00e9gimen contributivo de salud a trav\u00e9s de la empresa Salud Total E.P.S, y en calidad de cotizante dependiente de la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social, desde el primero (1) de octubre de dos mil seis (2006). \u00a0<\/p>\n
3.2. El d\u00eda veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006) la se\u00f1ora Henao fue sometida al procedimiento quir\u00fargico denominado \u201ccirug\u00eda de implante total de rodilla\u201d, por lo que le fue expedida una incapacidad por enfermedad general de treinta (30) d\u00edas contados a partir de la fecha de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Posteriormente su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 una segunda incapacidad por un t\u00e9rmino igual al inicialmente se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
3.3. La primera semana del mes de febrero del a\u00f1o dos mil siete (2007) la actora se dirigi\u00f3 a la empresa prestadora de servicios de salud \u201cSalud Total\u201d, con el fin de solicitar el pago de dichas incapacidades. Sin embargo, la E.P.S. accionada se neg\u00f3 a cancelarlas bajo el argumento de que la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social, entidad que figura como empleadora de la accionante, hab\u00eda realizado de manera extempor\u00e1nea los pagos de los aportes a la seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
3.4. El doce (12) de febrero de dos mil siete (2007) la actora elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social, a trav\u00e9s del cual solicit\u00f3 que se le cancelaran las incapacidades a las que aduce tener derecho. Sin embargo, dicha entidad le inform\u00f3 a la accionante -mediante comunicaci\u00f3n de veintiocho (28) de febrero del mismo a\u00f1o-, que la responsable por el pago de esa prestaci\u00f3n es Salud Total E.P.S, ya que si bien algunos de los pagos de aportes se realizaron de manera extempor\u00e1nea, esta situaci\u00f3n se present\u00f3 por causas ajenas a la Asociaci\u00f3n y, en todo caso, \u00e9stos fueron recibidos sin objeci\u00f3n alguna por parte de la empresa prestadora de servicios de salud accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Fundamentos de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La actora manifiesta que la actuaci\u00f3n de SALUD TOTAL E.P.S. comporta una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la salud en conexidad con el derecho a la vida, toda vez que, dada su condici\u00f3n de trabajadora independiente, durante el tiempo que se encontr\u00f3 incapacitada no percibi\u00f3 ning\u00fan ingreso para soportar los gastos propios de su manutenci\u00f3n, situaci\u00f3n que se ve agravada por el hecho de que se trata de una persona de la tercera edad, que sufre de m\u00faltiples problemas de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, sostiene que teniendo en cuenta sus precarias condiciones econ\u00f3micas y de salud, la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral no es la v\u00eda judicial id\u00f3nea para dirimir su controversia, ya que se ver\u00eda sometida a un proceso que en su caso particular resulta demasiado extenso en el tiempo, lo que a su juicio no se compadece con la urgencia de su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
La demandante solicita al juez de tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a Salud Total E.P.S. o a quien corresponda, que realice el pago de las incapacidades adeudadas. \u00a0<\/p>\n
6. Oposici\u00f3n a la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
6.1. En respuesta al requerimiento judicial, SALUD TOTAL E.P.S se\u00f1al\u00f3 que la actora se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud desde el primero (1) de octubre de dos mil seis (2006) como cotizante dependiente de la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social, contando con un total de ciento sesenta y siete (167) semanas de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que aun cuando efectivamente la demandante fue intervenida quir\u00fargicamente en la rodilla, por lo que le fueron ordenadas 2 incapacidades cada una por un periodo de 30 d\u00edas, dichas acreencias no pueden ser reconocidas en raz\u00f3n de que del historial de pagos se desprende que la entidad empleadora de la tutelante realiz\u00f3 los pagos de aportes a seguridad social de manera extempor\u00e1nea, por lo que se colige que \u00e9sta no atendi\u00f3 los plazos legales establecidos de conformidad con el \u00faltimo n\u00famero de su NIT. As\u00ed mismo, adujo que le corresponde al empleador asumir la referida obligaci\u00f3n, por cuanto para la fecha de causaci\u00f3n del derecho, \u00e9ste se encontraba en mora en los pagos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicita se fallen desfavorablemente las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que no se re\u00fanen los presupuestos legales para acceder a la mentada obligaci\u00f3n. De la misma manera, solicit\u00f3 como pretensi\u00f3n subsidiaria el recobro al FOSYGA en caso de que la demanda de tutela prospere por el 100% del valor de las incapacidades. \u00a0<\/p>\n
6.2 Por su parte, la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social asever\u00f3 que es una entidad que no tiene el car\u00e1cter de empleadora, sino que es una agrupadora para efectos de afiliaciones colectivas en materia de seguridad social integral. Igualmente, adujo que la accionante se encuentra agremiada como trabajadora independiente y que s\u00ed ha realizado todos los pagos correspondientes a seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien es cierto que no se han hecho los pagos dentro de las fechas se\u00f1aladas, esto obedece a circunstancias ajenas a la entidad, ya que la falta de cultura de pago de sus agremiados es lo que origina este tipo de dificultades. Adem\u00e1s, manifest\u00f3 que debe tenerse en cuenta que la E.P.S. recibi\u00f3 los pagos realizados sin presentar objeci\u00f3n alguna, por lo que se configura el allanamiento a la mora y por esto Salud Total es la llamada a sufragar las incapacidades aludidas. \u00a0<\/p>\n
7. Pruebas que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
En el presente expediente se encuentran como pruebas relevantes las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Asceneth Henao Torres y su correspondiente carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la empresa promotora de salud, Salud Total (Folio 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del certificado de incapacidad por enfermedad general (Folio 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de las incapacidades proferidas por el m\u00e9dico adscrito a la entidad prestadora de salud (Folios 4 y 5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del derecho de petici\u00f3n instaurado ante la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social, mediante el cual la actora solicit\u00f3 el pago de las incapacidades adeudadas, y su respectiva respuesta (Folios 7, 8 , 9 ,10 y 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del historial de pagos realizados por la Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social a la fecha en que se caus\u00f3 el derecho, en la que consta que los pagos fueron realizados de manera extempor\u00e1nea (folio 25). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veintitr\u00e9s (23) Penal Municipal de Descongesti\u00f3n de Santiago de Cali, mediante providencia del veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007), resolvi\u00f3 conceder el amparo deprecado. \u00a0<\/p>\n
El a-quo consider\u00f3 que en el caso sometido a estudio la accionada ha vulnerado el derecho al m\u00ednimo vital de la accionante, toda vez que se encuentra demostrado en el expediente que la actora es una persona de sesenta y tres (63) a\u00f1os de edad, quien se encuentra afiliada como cotizante independiente por medio de la Cooperativa Asociaci\u00f3n Mutual Progreso Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, estim\u00f3 que en el caso sub-lite la E.P.S. Salud Total se allan\u00f3 a la mora, en tanto que \u00e9sta acept\u00f3 los pagos extempor\u00e1neos efectuados por el empleador, por lo que debe reconocer y pagar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica antes referida. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el juez de instancia decidi\u00f3 conceder el amparo de tutela solicitado, para lo cual orden\u00f3 a la E.P.S. Salud Total que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia, realizara todos los tr\u00e1mites tendientes a cancelar las incapacidades adeudadas a la se\u00f1ora Asceneth Henao Torres. As\u00ed mismo, facult\u00f3 a la Entidad Promotora de Salud para que repita en contra de la Naci\u00f3n – Ministerio de Protecci\u00f3n Social y Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA), a fin de reintegrar los gastos derivados del pago de las incapacidades, para lo cual otorg\u00f3 un plazo de veinte (20) d\u00edas h\u00e1biles a partir de la presentaci\u00f3n de la cuenta de cobro. \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la anterior decisi\u00f3n, la entidad demandada impugn\u00f3 en t\u00e9rmino, sin embargo, los argumentos presentados por la empresa prestadora de salud para fundamentar su impugnaci\u00f3n no se relacionan con las circunstancias f\u00e1cticas del presente caso, sino que se refieren al tema de las licencias de maternidad. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero (1) Penal del Circuito de Santiago de Cali mediante sentencia de mayo veinticinco (25) de dos mil siete (2007), decidi\u00f3 confirmar \u00edntegramente la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el ad-quem, como primera medida, que la entidad demandada al momento de sustentar el recurso se refiri\u00f3 a temas que no corresponden a las situaciones de hecho debatidas en primera instancia. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, indic\u00f3 que dadas las precarias condiciones econ\u00f3micas por las cuales atraviesa la accionante, la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo id\u00f3neo para la protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital desconocido por la entidad tutelada. As\u00ed mismo, agreg\u00f3 que la responsabilidad de recaudar los aportes destinados al Sistema General de Seguridad Social le corresponde a las entidades promotoras de salud y a las entidades de previsi\u00f3n social, por lo que la entidad accionada no puede alegar su propia negligencia para exonerarse del pago. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostuvo que si bien es cierto que no se realizaron los pagos de aportes en las fechas indicadas, \u00e9stos fueron aceptados por la E.P.S. sin objeci\u00f3n alguna, lo que configura el allanamiento a la mora. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto en el ac\u00e1pite de antecedentes de la presente providencia, se le atribuye a la E.P.S. SALUD TOTAL la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la salud en conexidad con la vida de la accionante, como consecuencia de la no cancelaci\u00f3n de la licencia por incapacidad laboral, negativa fundada en la mora del empleador en el pago de los respectivos aportes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para establecer si en efecto se produjo la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora, esta Sala se referir\u00e1 a la doctrina constitucional existente en relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el cobro de incapacidades laborales y a la figura del allanamiento a la mora y sus consecuencias. Finalmente, \u00a0teniendo en cuenta las decisiones de los jueces de instancia, ser\u00e1 necesario establecer la procedencia del recobro al Fosyga en caso de que las empresas prestadoras de servicios de salud efect\u00faen el pago de incapacidades laborales en cumplimiento de una orden judicial, para luego entrar a resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el pago de incapacidades laborales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En principio, la competencia en casos de reclamaciones de naturaleza laboral est\u00e1 asignada a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Sin embargo, excepcionalmente, cuando la falta de pago de acreencias de origen laboral vulnere o amenace los derechos fundamentales a la vida digna o el m\u00ednimo vital, la tutela procede para la reclamaci\u00f3n efectiva de aquellas acreencias que constituyan la \u00fanica fuente de recursos econ\u00f3micos indispensables para atender las necesidades b\u00e1sicas, personales y familiares del afectado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, ante la falta de desembolso oportuno y completo de lo debido a ra\u00edz de incapacidades laborales, la acci\u00f3n de tutela que se interponga para reclamarlo habr\u00e1 de ser procedente, siempre y cuando se est\u00e9 afectando el m\u00ednimo vital del actor. As\u00ed lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, seg\u00fan las disposiciones legales. \u00a0<\/p>\n
Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneraci\u00f3n del trabajo sino en garant\u00eda para la salud del trabajador, quien podr\u00e1 recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por d\u00edas laborados, su sustento y el de su familia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el no pago de una incapacidad m\u00e9dica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de \u00edndole laboral, pero puede generar, adem\u00e1s, la violaci\u00f3n de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la \u00fanica fuente de subsistencia para una persona y su familia. No s\u00f3lo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que tambi\u00e9n se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.\u201d 1 \u00a0<\/p>\n
Ante una situaci\u00f3n como la arriba descrita, debe demostrarse tambi\u00e9n que el perjuicio sufrido afecta o amenaza derechos fundamentales de especial magnitud, como, para el caso, la dignidad humana, la seguridad social, la salud en conexidad con la vida y el m\u00ednimo vital, a tal punto que la demora que se presenta en el tr\u00e1mite de los procedimientos ordinarios har\u00eda ineficaz, por tard\u00edo, el amparo espec\u00edfico. S\u00f3lo en tales eventos, la acci\u00f3n de tutela desplaza el mecanismo ordinario de defensa, por no resultar eficaz en tal medida y oportunidad, frente a lo irrebatible de la prestaci\u00f3n y las circunstancias particulares del caso concreto, por lo cual tampoco proceder\u00e1 como meramente transitoria, sino de manera definitiva. \u00a0<\/p>\n
4. El allanamiento a la mora en materia de incapacidades laborales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La figura del allanamiento a la mora ha sido desarrollada ampliamente en las sentencias de tutela referentes a seguridad social en salud, en las que las entidades prestadoras de los servicios no han requerido a los afiliados el pago oportuno de los aportes al sistema o han recibido el \u00a0pago extempor\u00e1neo de los mismos sin objetarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en aquellos casos en los cuales las empresas prestadoras de servicios de salud no han hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes, \u00e9stas se allanan a la mora y, por ende, no pueden fundamentar el no reconocimiento de una licencia, ya sea por maternidad o incapacidad laboral, en la falta de pago o en la cancelaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las cotizaciones.2 \u00a0<\/p>\n
Desde esa perspectiva, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado \u201cque si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelaci\u00f3n de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica al trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicar\u00eda favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotizaci\u00f3n e impondr\u00eda \u201cuna carga desproporcionada a la parte m\u00e1s d\u00e9bil de esta relaci\u00f3n triangular, esto es, al trabajador.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general requiere ciertas condiciones legales que, sobre la materia, han sido establecidas en diferentes decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que el o la trabajadora, bien sea dependiente o independiente, haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social m\u00ednimo las cuatro semanas anteriores a la ocurrencia de la incapacidad (Decreto 47 de 20004, art\u00edculo 3 numeral 1, modificado por el art\u00edculo 9 del Decreto 783 de 20005). \u00a0<\/p>\n
b. Que su empleador (en el caso de trabajadores dependientes), o \u00e9l mismo (en el caso de trabajadores independientes), haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS-, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho y que lo haya hecho de manera completa, frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos durante el a\u00f1o anterior a la fecha de causaci\u00f3n del derecho (Decreto 1804 de 19996, art\u00edculo 21, numeral 1). \u00a0<\/p>\n
De esta manera, si el empleador no cumple con los requisitos se\u00f1alados en el literal anterior, ser\u00e1 \u00e9l y no la EPS a quien le corresponder\u00e1 cubrir el pago de la incapacidad de su empleado o empleada. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, debe recalcarse que las EPS cuentan con los instrumentos necesarios para reclamar al empleador incumplido, el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses que se generan por tal concepto, lo cual indefectiblemente se traduce en un beneficio para el trabajador, pues lo que se procura con ello es que el empleador est\u00e9 al d\u00eda en el pago de los aportes, de tal forma que, si no lo hace, dicha entidad no puede escudarse en disposiciones reglamentarias ni en su propia negligencia en la realizaci\u00f3n del respectivo cobro, para negar el pago de las incapacidades certificadas, protegiendo de esta forma los derechos de los trabajadores que han sido incapacitados7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Improcedencia del recobro al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda en casos de incapacidades laborales. \u00a0<\/p>\n
El sistema general de seguridad social en salud se dise\u00f1\u00f3 con el fin de regular este servicio p\u00fablico esencial y crear condiciones de acceso en todos los niveles de atenci\u00f3n, que permitieran garantizar a todas las personas sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social en el marco del Estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del inter\u00e9s general8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al principio de solidaridad, se ha considerado que \u00e9ste inspira toda la ingenier\u00eda institucional y en consecuencia el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual se materializa en la configuraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado de salud, el dise\u00f1o del plan obligatorio de salud y la consagraci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda9. \u00a0En efecto, el Sistema crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad econ\u00f3mica o sin ella, de tal manera que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud. Para ello la normatividad consagra la existencia de dos reg\u00edmenes: por un lado, el r\u00e9gimen subsidiado que est\u00e1 integrado por aquellas normas que regulan la vinculaci\u00f3n efectuada a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad fijados en la ley 100 de 1993 y la atenci\u00f3n es brindada por las EPSS y, por el otro el r\u00e9gimen contributivo, en el cual las entidades prestadoras de los servicios de salud, con base en los aportes individuales realizados por los usuarios, tienen la obligaci\u00f3n de prestar los servicios incluidos expresamente en el Plan Obligatorio de Salud10. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013 Fosyga -, la finalidad de esta subcuenta es permitir el proceso de compensaci\u00f3n interna entre las entidades promotoras de salud, y dem\u00e1s entidades obligadas a compensar (EOC), con el fin de reconocer la unidad de pago por capitaci\u00f3n y dem\u00e1s recursos a que tienen derecho las EPS y EOC para financiar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a todos los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, con sujeci\u00f3n a los contenidos del plan obligatorio de salud y las prestaciones econ\u00f3micas a que hubiere lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y sus reglamentos.11 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden los l\u00edmites contractuales y legales, se altera necesariamente el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema, raz\u00f3n por la cual la jurisprudencia constitucional ha definido como regla general, que cada vez que se ordene a una EPS una prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico que se encuentre excluido del POS, se debe garantizar el derecho a recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la posibilidad de recobro se encuentra supeditada a que las entidades obligadas a compensar est\u00e9n en un escenario en el que la prestaci\u00f3n requerida est\u00e9 expresamente excluida del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Esta es precisamente la regla estipulada por el art\u00edculo 88 del Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que los contenidos y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud son los establecidos por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y desarrollados por la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social hasta tanto dicho Consejo defina nuevos contenidos y exclusiones. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las incapacidades laborales se definen como \u201cel estado de inhabilidad f\u00edsica o mental de una persona, que le impide desempe\u00f1ar en forma temporal o permanente su profesi\u00f3n u oficio\u201d12; su reconocimiento est\u00e1 contemplado en nuestro ordenamiento jur\u00eddico vigente, al igual que su liquidaci\u00f3n y pago seg\u00fan se generen por los riesgos de accidente de trabajo, accidente com\u00fan, enfermedad profesional o enfermedad general. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente para el caso de las incapacidades laborales generadas por enfermedad general, el art\u00edculo 206 de la Ley 100 de 1993 consagr\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157 13, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podr\u00e1n subcontratar con compa\u00f1\u00edas aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo ser\u00e1n reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiar\u00e1n con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo r\u00e9gimen, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, entonces, se concluye que, como quiera que los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, particularmente los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, tienen derecho a recibir dentro del Plan Obligatorio de Salud el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general, la cancelaci\u00f3n de las mismas por parte de las empresas promotoras de salud no las hace merecedoras de la compensaci\u00f3n o el reembolso respectivo por parte del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la accionante Asceneth Henao Torres reclama de la entidad Salud Total EPS, el pago de la incapacidad por enfermedad general que le fuera ordenada por su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
No obstante, no es de recibo por esta Sala la facultad que le otorga el juez de primera instancia para que la entidad promotora de salud repita contra el Fosyga los costos en que incurriere al cancelar las incapacidades, debido a que la procedencia del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda s\u00f3lo es posible en la medida en que los servicios requeridos se encuentren fuera del POS, tal como se manifest\u00f3 en ac\u00e1pite anterior. \u00a0En ese sentido, al estar cobijado el subsidio econ\u00f3mico por incapacidades por enfermedad por el Plan Obligatorio de Salud, resulta improcedente ordenar la posibilidad de recobro de la EPS accionada ante el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, esta Sala confirmar\u00e1 parcialmente las Sentencias de fecha 20 de marzo y 25 de mayo de 2007, proferidas por los Juzgados 23 Penal Municipal de Descongesti\u00f3n y 1 Penal del Circuito de Cali, en lo relacionado con la tutela de los derechos fundamentales invocados y la orden de cancelaci\u00f3n de la referida incapacidad. \u00a0Por lo dem\u00e1s, se revocar\u00e1 el numeral tercero de la providencia de primera instancia, confirmada en segunda instancia mediante el cual se concede la facultad a la entidad accionada de repetir contra el Fosyga por los gastos que llegare a realizar por el pago de la incapacidad demandada. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE las Sentencias de fecha 20 de marzo y 25 de mayo de 2007, proferidas por los Juzgados 23 Penal Municipal de Descongesti\u00f3n y 1 Penal del Circuito de Cali, en lo relacionado con la tutela de los derechos fundamentales invocados y la orden de cancelaci\u00f3n de la referida incapacidad. \u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda instancia mediante el cual se concede la facultad a la entidad accionada de repetir contra el Fosyga por los gastos que llegare a realizar por el pago de la incapacidad demandada, atendiendo lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 T- 311 de 1996 (julio 15), M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, criterio reiterado en m\u00faltiples oportunidades. Recientemente en sentencia T-274 de 2006 (abril 4), M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencias T- 413 y T-855 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-177 de 1998. \u00a0<\/p>\n
4 \u201cPor el cual Por el cual se expiden normas sobre afiliaci\u00f3n y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 \u201cpor el cual se modifican los Decretos 1486 de 1994, 1922 de 1994, 723 de 1997, y 046 y 047 de 2000 y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 \u201cPor el cual se expiden normas sobre el r\u00e9gimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-729 de 2004. \u00a0<\/p>\n
8 Diario Oficial 41.148 del 23 de diciembre de 1993. Ley 100 de 1993 \u201cPor el cual se crea el\u00a0Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones\u201d Art. 156 y ss. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2006 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
10 De acuerdo a lo prescrito en el art\u00edculo 162 de la ley 100 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, el Plan Obligatorio est\u00e1 determinado por el conjunto de acciones en salud necesarias para una atenci\u00f3n integral del individuo o la familia en las diferentes fases de prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad general y la maternidad. Implica en principio, como prestaci\u00f3n m\u00ednima, la atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica y farmac\u00e9utica que se estime necesaria de acuerdo con las posibilidades de tecnolog\u00eda y medicamentos existentes en el pa\u00eds. El literal b) del art\u00edculo 3 del Decreto 1938 de 1994 que defin\u00eda el contenido del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen contributivo, fue derogado por el art\u00edculo 7\u00ba del Decreto 806 de 1998, el cual dispone que la determinaci\u00f3n de tales contenidos es competencia expresa y exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Al respecto, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, establece en la actualidad las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud que deben garantizar las Entidades Promotoras de Salud dentro del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
11 Definici\u00f3n utilizada por las autoridades encargadas de administrar los recursos del Fondo. Consultar sobre el particular el Manual Operativo de la Subcuenta de Compensaci\u00f3n y Promoci\u00f3n. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Septiembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
12 Art. 1 Resoluci\u00f3n 2266 de 1998 \u00a0<\/p>\n
13 \u201cArticulo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. (\u2026). A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existir\u00e1n dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo son las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deber\u00e1n afiliarse al Sistema mediante las normas del r\u00e9gimen contributivo de que trata el Capitulo I del T\u00edtulo III de la presente Ley.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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