\u00a0 \u00a0 Sentencia T-134\/07 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1451399 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios \u00a0en \u00a0representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, contra la EPS Humanavivir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintitr\u00e9s (23) de febrero de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja, en primera instancia, y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa misma ciudad, en segunda, , en la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios \u00a0en \u00a0representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, contra la EPS Humanavivir. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2006, la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios \u00a0solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud de su hijo Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, presuntamente violados por la EPS Humanavivir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios que su hijo, el ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, de diez (10) a\u00f1os de edad, se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el r\u00e9gimen contributivo, en calidad de beneficiario suyo, \u00a0por intermedio de la EPS Humanavivir. \u00a0<\/p>\n
Indica que por la baja estatura de su hijo, acudi\u00f3 a la m\u00e9dica endocrin\u00f3loga Dr. Olga Virginia G\u00f3mez Garc\u00eda, qui\u00e9n determin\u00f3 un d\u00e9ficit de crecimiento del menor. A trav\u00e9s de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados a Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn \u00a0se pudo establecer que, pese a tener diez a\u00f1os, su edad \u00f3sea corresponde a un ni\u00f1o de siete a\u00f1os y diez meses. Por esta raz\u00f3n \u2013indica la demandante- la especialista en endocrinolog\u00eda prescribi\u00f3 al menor el medicamento denominado somatropina humana, \u201c2.8 U SC de lunes a s\u00e1bado\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Narra la actora que el 12 de mayo de 2006 solicit\u00f3 a la EPS Humanavivir el medicamento prescrito por el m\u00e9dico tratante, y que el 17 de ese mismo mes la entidad demandada neg\u00f3 su suministro, alegando que la somatropina humana se encontraba excluida del POS y que no exist\u00eda riesgo inminente para la vida y salud del paciente. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios considera que la conducta de la EPS viola los derechos fundamentales de su hijo, ya que el suministro regular de lo prescrito por la endocrin\u00f3loga tiene por objeto evitar da\u00f1os irreversibles en la salud del menor, relacionados con el aprovechamiento de la edad que actualmente tiene para lograr una adecuada edad \u00f3sea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita, pues, que el juez de tutela ordene a la EPS Humanavivir la provisi\u00f3n de las hormonas de crecimiento denominadas somatropina humana, mientras su hijo las necesite. \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite de instancia. \u00a0<\/p>\n
2.1 Presentada la demanda de tutela originariamente ante los jueces laborales del circuito de Tunja, mediante auto de veintid\u00f3s \u00a0(22) de junio de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa ciudad resuelve \u201crechazar de plano y por competencia la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Hayra Nancy Barrios Hern\u00e1ndez en contra de EPS Humanavivir\u201d \u00a0y en consecuencia \u201cremitir las diligencias ante la oficina de reparto de la Seccional de Administraci\u00f3n de Tunja para que se reparta entre los jueces municipales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Surtido dicho tr\u00e1mite, en providencia de cuatro (4) de julio de 2006, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja resuelve admitir la demanda de tutela y ordena a Humanavivir EPS que en el t\u00e9rmino de dos (2) d\u00edas \u201cconteste e informe al despacho sobre los hechos que dieron origen a la presente acci\u00f3n de tutela\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente decide \u201coficiar a la doctora Olga Virginia G\u00f3mez Garc\u00eda, profesional adscrita a la EPS Humanavivir, m\u00e9dica tratante del menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, para que en el t\u00e9rmino de dos d\u00edas contados a partir del recibo de la comunicaci\u00f3n, informe al juzgado si el tratamiento que se argumenta se le debe practicar al mencionado paciente (\u2026) es de car\u00e1cter inminente\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
2.2 En escrito de 10 de julio de 2006 la EPS Humanavivir solicita al juez de tutela denegar el amparo reclamado por la demandante. \u00a0<\/p>\n
Aduce la entidad demandada que el medicamento prescrito al menor \u2013y que efectivamente se encuentra excluido del POS- no es absolutamente necesario \u00a0desde un punto de vista m\u00e9dico, ya que la falta de su suministro no afecta \u00a0ni amenaza la vida del paciente. Para soportar esta afirmaci\u00f3n, la EPS adjunta un concepto m\u00e9dico que as\u00ed lo se\u00f1ala. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente considera que en caso de que el demandante no cuente con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo del servicio pretendido, puede acudir a la secretar\u00eda de salud departamental de Boyac\u00e1 o a la secretar\u00eda municipal de Tunja, para que all\u00ed le suministren lo requerido. \u00a0<\/p>\n
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
En sentencia de trece (13) de julio de 2006, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja resuelve no conceder el amparo constitucional reclamado por Hayra Yanccy Barrios Hern\u00e1ndez en representaci\u00f3n de su hijo Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios. \u00a0<\/p>\n
El juzgado considera que, de acuerdo con el dictamen m\u00e9dico aportado por la EPS demandada durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n, efectivamente la negativa de la entidad demandada no viola ni pone en riesgo el derecho a la vida del menor. Indica que \u2013de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional- cuando existe afectaci\u00f3n de la salud de una persona, para que sea procedente el amparo por v\u00eda de tutela debe existir, de manera conexa, violaci\u00f3n del derecho fundamental a la vida, requisito que no se cumple en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
Ci\u00f1\u00e9ndose al citado concepto, el juez de primera instancia concluye que \u201ces muy temprano para concluir que (el ni\u00f1o) no seguir\u00e1 creciendo de forma normal de acuerdo a su edad..:\u201d; ello para se\u00f1alar que no cuenta con suficientes elementos de juicio que se\u00f1alen la afectaci\u00f3n del derecho a la vida de Andr\u00e9s Felipe. \u00a0<\/p>\n
2 Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la anterior decisi\u00f3n, en escrito de veintiuno (21) de julio de 2006, la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios Hern\u00e1ndez impugna la decisi\u00f3n del juez de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la actora que si bien no existe un riesgo que pueda ser calificado como inminente para la vida de su hijo, el medicamento es necesario para que \u00e9ste pueda lograr un crecimiento normal y, por ende, tener una vida en condiciones dignas. Adem\u00e1s \u2013puntualiza- el medicamento fue prescrito por la m\u00e9dica tratante del ni\u00f1o, concepto que se debe preferir en todo caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma, por \u00faltimo, que carece de recursos econ\u00f3micos suficientes para comprar de su propio peculio la somatropina humana que necesita Adr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, en providencia de veinticuatro (24) de agosto de 2006 decide confirmar el fallo de primera instancia, por medio del cual se neg\u00f3 el amparo. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis dicho juzgado reitera que no se encuentra demostrada afectaci\u00f3n alguna al derecho a la vida del menor, requisito para que, por conexidad, pueda proteg\u00e9rsele el derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acci\u00f3n iniciada por la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios \u00a0en \u00a0representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, contra la EPS Humanavivir, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La Sala debe establecer si la EPS Humanavivir viola los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios al negarle el suministro del medicamento Somatropina Humana que \u00e9ste requiere para el tratamiento del d\u00e9ficit de crecimiento que padece, prescrito por una m\u00e9dica endocrin\u00f3loga tratante adscrita a la entidad demandada, teniendo en cuenta que la EPS aduce que el tratamiento con dicha hormona no es necesario y que la falta de su suministro no afecta la vida ni la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico as\u00ed planteado, la Sala reiterar\u00e1 brevemente la \u00a0jurisprudencia de esta Corte en punto de la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los menores de edad. Tambi\u00e9n en lo que respecta a la debida valoraci\u00f3n del concepto m\u00e9dico emitido por el m\u00e9dico tratante. Luego abordar\u00e1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud de los ni\u00f1os. Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
3.1 El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los de las dem\u00e1s personas y que algunos de los que \u00a0no se entienden fundamentales para los mayores, lo ser\u00e1n para ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Constituci\u00f3n dispone que son derechos constitucionales fundamentales de los ni\u00f1os, y por lo tanto sujetos al amparo por v\u00eda de tutela: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. \u00a0Se\u00f1ala adem\u00e1s que los ni\u00f1os ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos y que gozar\u00e1n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
Es necesario se\u00f1alar que nuestra Carta no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera cabe recordar que tales instrumentos del derecho internacional \u00a0han sido ratificados por la Rep\u00fablica de Colombia y, por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el art\u00edculo 93 de la Carta Pol\u00edtica.2 \u00a0<\/p>\n
3.2 Se hace necesario puntualizar que el mandato consignado en el art\u00edculo 44 constitucional previ\u00f3 el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los ni\u00f1os y que, por consiguiente, su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela3 es de car\u00e1cter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la violaci\u00f3n conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este entendido, es claro que el estado colombiano no s\u00f3lo debe garantizar la prestaci\u00f3n de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a trav\u00e9s de todos sus \u00f3rganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el ni\u00f1o forma parte de aquel grupo de personas \u00a0a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ha dicho esta Corte que tal protecci\u00f3n \u2013en materia de salud- \u00a0apunta a que la atenci\u00f3n m\u00e9dica de los ni\u00f1os debe ser (m\u00e1s que la de ninguna otra persona) pronta, eficiente y eficaz4. En el mismo sentido, que la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos debe ser otorgada de manera oportuna5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Ahora, la jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que en los casos en los que un menor requiera del suministro de un medicamento o procedimiento excluido del POS, \u00a0las EPS deben garantizar de manera prioritaria la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Por consiguiente \u00e9stas deber\u00e1n inaplicar la regulaci\u00f3n del POS y \u00a0preferir el otorgamiento del servicio de salud en aras de la prontitud, eficiencia, eficacia y oportunidad, ya mencionadas en esta sentencia como caracter\u00edsticas esenciales de la atenci\u00f3n m\u00e9dica que deben recibir los ni\u00f1os6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos casos, el otorgamiento de la protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud ha estado precedida de un an\u00e1lisis del juez constitucional acerca de cuatro requisitos espec\u00edficos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS \u00a0vulnere o amenace los derechos fundamentales del ni\u00f1o, de acuerdo con lo prescrito en el art\u00edculo 44 de la Carta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) Que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema \u00a0<\/p>\n
3) Que se trate de un medicamento o de un procedimiento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida o la integridad personal \u00a0<\/p>\n
4) Que el medicamento haya sido \u00a0prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS. a la cual se halla afiliado el demandante\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de la prueba de la incapacidad econ\u00f3mica de los accionantes en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, la Corte Constitucional ha fijado en su jurisprudencia7 el criterio seg\u00fan el cual \u00a0la carga probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica se invierte en cabeza de la EPS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmaci\u00f3n que en este sentido haya formulado el accionante en proceso8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Corporaci\u00f3n ha establecido que, en la medida que las EPS tienen en sus archivos informaci\u00f3n referente a la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus afiliados, estas entidades est\u00e1n en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad econ\u00f3mica. Por tal raz\u00f3n, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Valor del criterio del m\u00e9dico tratante dentro del tr\u00e1mite de una acci\u00f3n de tutela en la que se debaten asuntos relacionados con la salud del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento cient\u00edfico m\u00e9dico), que atiende directamente al paciente (conocimiento espec\u00edfico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de car\u00e1cter t\u00e9cnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qu\u00e9 medicamentos o qu\u00e9 procedimientos requiere una persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del m\u00e9dico tratante es necesario, pues si no se cuenta con \u00e9l, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden, \u00a0as\u00ed otros m\u00e9dicos lo hayan se\u00f1alado, o est\u00e9n dispuestos a hacerlo. \u00a0 De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del m\u00e9dico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicci\u00f3n con el de funcionarios de la E.P.S.: \u00a0la opini\u00f3n del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
5.1 La se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios Hern\u00e1ndez, en representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, demanda a la EPS Humanavivir al considerar que esta entidad viola los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello porque al ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe -beneficiario de la EPS – le fue prescrito, para el tratamiento de su d\u00e9ficit de crecimiento, por parte de uno de los m\u00e9dicos tratantes de la entidad demandada, el medicamento Somatropina Humana; \u00a0y la EPS se niega al suministro del mentado medicamento, alegando que se encuentra excluido del POS y que la falta en su suministro no afecta ni la vida ni la salud del menor. \u00a0La madre del paciente afirma no poder costear el medicamento. \u00a0<\/p>\n
5.2 Qued\u00f3 expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia lo que con tanta claridad se\u00f1ala la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia y que tantas veces ha sido reiterado por esta Corporaci\u00f3n: el derecho a la salud, en el caso de los ni\u00f1os, es fundamental y, por consiguiente, su amparo por v\u00eda de tutela puede hacerse de manera directa, sin necesidad de que la afectaci\u00f3n de la salud del menor viole o amenace por conexidad otro derecho fundamental del interesado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el an\u00e1lisis que hicieran ambos jueces de instancia en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n parti\u00f3 de la falsa premisa de que la prosperidad de la acci\u00f3n estaba sujeta a la demostraci\u00f3n del hecho de que, por la falta en el suministro del medicamento prescrito por la endocrin\u00f3loga, el derecho fundamental a la vida del ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Barrios iba resultar afectado. Ignoraron los jueces abiertamente que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental y que, de acuerdo con las caracter\u00edsticas que esta Corte le ha dado en relaci\u00f3n con la carga prestacional que implica para el Estado y los diferentes componentes del sistema de seguridad social en salud, el an\u00e1lisis del juez constitucional debe tener como referencia la \u00f3ptima salud del ni\u00f1o, sin buscar argumentos de conexidad con otros derechos de rango fundamental. \u00a0<\/p>\n
5.3 Ahora bien, el segundo error que observa la Sala en los fallos que revisa se da en relaci\u00f3n con el concepto m\u00e9dico que, en casos como el presente, debe preferir el juez de tutela para formarse un criterio en relaci\u00f3n con los hechos constitutivos del caso. \u00a0<\/p>\n
E igualmente qued\u00f3 dicho en la parte de consideraciones generales de esta sentencia, reiterando una bien consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia: ante todo se prefiere el concepto del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
De manera que, descartando la necesidad de pretender establecer relaciones de conexidad en la presunta afectaci\u00f3n del derecho a la salud del menor con otros derechos de rango fundamental, lo que debieron hacer los jueces de instancia era establecer, con fundamento en el concepto del m\u00e9dico tratante (que adicionalmente, en el caso, fue pedido por el juez de primera instancia) si existe afectaci\u00f3n precisamente de ese derecho. No entiende pues \u00a0la Sala c\u00f3mo se le da, en el caso concreto, preponderancia a otro dictamen m\u00e9dico que 1) est\u00e1 basado exclusivamente en la historia cl\u00ednica, es decir, el galeno que lo formula nunca ha estado en contacto directo con el paciente; 2) proviene de un m\u00e9dico cuya especialidad se desconoce; y 3) ni siquiera tiene la firma de quien lo emite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4 As\u00ed las cosas, a la Sala no le cabe m\u00e1s que resaltar el absoluto desatino con el que los jueces que tramitaron la presente acci\u00f3n llegaron a la decisi\u00f3n de negaci\u00f3n del amparo. Si la salud \u2013derecho fundamental de Andr\u00e9s Felipe- estaba en discusi\u00f3n, era en relaci\u00f3n con \u00e9ste derecho, considerado en s\u00ed mismo, que los jueces deb\u00edan haber efectuado su an\u00e1lisis. \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo lo anterior se realiza diagn\u00f3stico de d\u00e9ficit de hormona de crecimiento por lo que s debe colocar dicho medicamento para suplir la deficiencia del mismo, y lograr talla gen\u00e9tica normal evitando problemas posteriores, tanto psicol\u00f3gicos como f\u00edsicos, ya que la hormona de crecimiento, adem\u00e1s de influir sobre la talla, ayuda para adecuado desarrollo muscular y \u00f3seo\u201d\u00a0 (Subrayas fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
Si la m\u00e9dica tratante del ni\u00f1o considera que la hormona es necesaria para la salud de \u00e9ste, no solamente la actual sino la futura, y no solamente la f\u00edsica sino tambi\u00e9n la psicol\u00f3gica, considera esta Sala que se encuentra suficientemente probada la afectaci\u00f3n que la falta de suministro del medicamento tiene en este derecho fundamental del ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe; derecho fundamental que, dentro de las posibilidades que ofrece la jurisprudencia de esta Corte, debe ser protegido. \u00a0<\/p>\n
5.5 As\u00ed pues, establecido que la negativa de la EPS demandada implica violaci\u00f3n al derecho a la salud del menor y que la orden respecto de la cual se dio tal negativa proviene de un m\u00e9dico tratante de la entidad demandada, resta solamente verificar i) si el medicamento puede sustituirse con otro que s\u00ed se encuentre incluido en el POS y si ii) la madre del menor carece de recursos propios para sufragar el costo del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al primer punto, la Sala cuenta \u2013nuevamente- con el concepto de la m\u00e9dica tratante, quien asevera: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u201dNo existe medicamento en el POS que reemplace o sustituye la Somatropina\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente la entidad demandada guarda silencio en relaci\u00f3n con el tema, por lo que la Sala concluye que, efectivamente, este medicamento no puede ser remplazado por otro de iguales caracter\u00edsticas y eficacia que el prescrito por el m\u00e9dico tratante, en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia de esta Corte. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de la capacidad econ\u00f3mica de la demandante para comprar la hormona humana que requiere su hijo y pagar de su propio peculio el tratamiento para remediar sus deficiencias de crecimiento, cabe decir que en el tr\u00e1mite de la impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia la actora hizo la afirmaci\u00f3n de no poder correr con estos gastos. \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 dicho en las consideraciones generales de esta sentencia, esta Corte ha considerado que esa simple afirmaci\u00f3n invierte la carga de la prueba en lo relativo a demostrar la capacidad econ\u00f3mica del interesado para que sea \u00e9ste y no la EPS quien cubra los costos del procedimiento. En el presente caso \u2013invertida la carga de la prueba- la EPS Humanavivir no aport\u00f3 prueba alguna que desvirtuara lo afirmado por la demandante y, en ese sentido y de acuerdo con los criterios de esta Corte, la Sala debe entender que efectivamente la se\u00f1ora Barrios Hern\u00e1ndez no puede suministrarle a cargo de su patrimonio el medicamento a su hijo Andr\u00e9s Felipe. \u00a0<\/p>\n
5.6 \u00a0En conclusi\u00f3n, la Sala considera que se cumple con la integridad de los requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para otorgar, en este caso, el amparo del derecho fundamental a la salud del menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, \u00a0Por ende, la Sala deber\u00e1 revocar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, conceder el amparo reclamado, ordenando a la EPS Humanavivir que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, suministre al ni\u00f1o Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios el mencionado medicamento, de forma permanente y continua, de acuerdo con lo prescrito por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de 2006 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, en segunda instancia, por medio de la cual confirm\u00f3 la que dictara el trece \u00a0(13) de julio de 2006 el Juzgado Segundo Civil Municipal de esa misma ciudad, en primera, negando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, dentro del proceso de tutela iniciado por la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios Hern\u00e1ndez en \u00a0representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, contra la EPS Humanavivir. \u00a0<\/p>\n
En su lugar, CONCEDER al ni\u00f1o la tutela de su derecho fundamental a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la EPS Humanavivir que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, suministre, de forma permanente y continua, \u00a0de acuerdo con lo prescrito por su m\u00e9dico tratante, al menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios el medicamento Somatropina Humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- AUTORIZAR a la EPS Humanavivir para que, en el caso concreto, repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas (FOSYGA) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto..- L\u00cdBRESE por secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase y publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte \u00a0Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 14 \u00a0<\/p>\n
2 La prevalencia de los \u00a0derechos de los ni\u00f1os est\u00e1 consignada en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableci\u00f3: Principio 6: “El ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.” De igual manera la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagr\u00f3: \u201cArt\u00edculo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias il\u00edcitas.” En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su art\u00edculo 24 establece: Todo Ni\u00f1o tiene derecho sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. \u00a0En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, reconoce \u201cel derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud. Los Estados Partes se esforzar\u00e1n por asegurar que ning\u00fan ni\u00f1o sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. \u201cLos Estados Partes asegurar\u00e1n la plena aplicaci\u00f3n de este derecho, y, en particular, adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para: (\u2026) b) Asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria que sean necesarias a todos los ni\u00f1os, haciendo hincapi\u00e9 en el desarrollo de la atenci\u00f3n primaria de salud;\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 (M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-350 de 2003 (M.P.: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ver Sentencias T- 530 de 2004 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-972 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, entre otras \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-695 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 T-405 de 2006-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-799 de 2006. \u00a0<\/p>\n
7 Ver Sentencia T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterada en las sentencias T-819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-744 de 2004, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y T-984 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-906 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-861 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-699 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-279 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Ver Sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-134\/07 \u00a0 Referencia: expediente T-1451399 \u00a0 Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Hayra Nancy Barrios \u00a0en \u00a0representaci\u00f3n de su hijo menor Andr\u00e9s Felipe Albarrac\u00edn Barrios, contra la EPS Humanavivir.\u00a0 \u00a0 Magistrado Ponente: \u00a0 Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0 Bogot\u00e1, D. C., veintitr\u00e9s (23) de febrero de dos mil siete (2007). \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14344","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14344","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14344"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14344\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14344"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14344"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14344"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}