C-083-95<\/p>\n
Sentencia No. C-083\/95 <\/p>\n
ANALOGIA <\/p>\n
La analog\u00eda es la aplicaci\u00f3n de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que s\u00f3lo difieren de las que s\u00ed lo est\u00e1n en aspectos jur\u00eddicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqu\u00e9llos que explican y fundamentan la ratio juris o raz\u00f3n de ser de la norma. La consagraci\u00f3n positiva de la analog\u00eda halla su justificaci\u00f3n en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funci\u00f3n de \u00e9sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de car\u00e1cter general. La analog\u00eda no constituye una fuente aut\u00f3noma, diferente de la legislaci\u00f3n. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagraci\u00f3n en la disposici\u00f3n que se examina resulta, pues, a tono con el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
DOCTRINA CONSTITUCIONAL\/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio Auxiliar <\/p>\n
Al se\u00f1alar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificaci\u00f3n adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de int\u00e9rprete autorizado de la Constituci\u00f3n. Que, de ese modo, la aplicaci\u00f3n de las normas superiores est\u00e9 tamizada por la elaboraci\u00f3n doctrinaria que de ellas haya hecho su int\u00e9rprete supremo. Como la Constituci\u00f3n es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constituci\u00f3n aplica la ley, en su expresi\u00f3n m\u00e1s primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aqu\u00ed se consagra como fuente obligatoria. Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del int\u00e9rprete supremo de la Carta deba guiar su decisi\u00f3n. Es claro eso s\u00ed que, salvo las decisiones que hacen tr\u00e1nsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armon\u00eda con lo establecido por el art\u00edculo 230 Superior. <\/p>\n
ANALOGIA LEGIS\/ANALOGIA IURIS <\/p>\n
Cuando el juez razona por analog\u00eda, aplica la ley a una situaci\u00f3n no contemplada expl\u00edcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulaci\u00f3n jur\u00eddica, a la que s\u00ed lo est\u00e1. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducci\u00f3n, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. <\/p>\n
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Determinaci\u00f3n\/REGLAS GENERALES DEL DERECHO\/REGLA DE RECONOCIMIENTO <\/p>\n
El test final y definitivo que permite establecer si una “regla general de derecho” (denominada a veces “principio”) es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no arm\u00f3nica con la Constituci\u00f3n, as\u00ed \u00e9sta no la contenga de manera expl\u00edcita. En t\u00e9rminos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. <\/p>\n
PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS\/PRINCIPIO \u201cNADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA\u201d\/PRINCIPIO DE LA BUENA FE <\/p>\n
\u00bfHace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulaci\u00f3n expl\u00edcita no se halla en ning\u00fan art\u00edculo del ordenamiento colombiano. Pero \u00bfsignifica eso que no hace parte de \u00e9l y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo est\u00e1 recurriendo a un argumento extrasistem\u00e1tico? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella alg\u00fan beneficio, falta a la buena f\u00e9 entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue est\u00e1n amparados por \u00e9ste. Ahora bien: el art\u00edculo 83 de la Carta del 91, impone la buena f\u00e9 como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades p\u00fablicas como de los particulares. Y los art\u00edculos 1525 y 1744 del C\u00f3digo Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constituci\u00f3n actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetici\u00f3n de lo que se ha pagado “por un objeto o causa il\u00edcita a sabiendas”, y el segundo al privar de la acci\u00f3n de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aqu\u00e9l emple\u00f3 dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es tambi\u00e9n, en esa misma direcci\u00f3n, el art\u00edculo 156 del mismo estatuto, que impide al c\u00f3nyuge culpable, invocar como causal de divorcio aqu\u00e9lla en que \u00e9l mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba expl\u00edcitamente el deber de actuar de buena fe. <\/p>\n
COSTUMBRE PRAETER LEGEM\/FUENTES DEL DERECHO <\/p>\n
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO\/ARBITRIO JUDICIAL <\/p>\n
\u00bfA qu\u00e9 alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresi\u00f3n principios generales del derecho en el contexto del art\u00edculo 230 de la Carta del 91? Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene adem\u00e1s el deber jur\u00eddico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosof\u00eda del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho se\u00f1ala, \u00bfqu\u00e9 debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisi\u00f3n? No hay duda de que la situaci\u00f3n descrita, por v\u00eda de hip\u00f3tesis, es una situaci\u00f3n l\u00edmite, nada frecuente, pero demandante de una previsi\u00f3n del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistem\u00e1ticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreci\u00f3n material que s\u00f3lo el juez puede y debe llevar a t\u00e9rmino. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constituci\u00f3n. Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jur\u00eddicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el art\u00edculo 230 Superior como “criterios auxiliares de la actividad judicial”. <\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL <\/p>\n
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que “criterio auxiliar de la actividad judicial”, debe entenderse que el constituyente del 91 le da al t\u00e9rmino un alcance m\u00e1s amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no s\u00f3lo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casaci\u00f3n, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientaci\u00f3n a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen tambi\u00e9n otras corporaciones judiciales no existentes a\u00fan hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones as\u00ed trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Adem\u00e1s, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho com\u00fan ni atribu\u00edr s\u00f3lo al recurso de casaci\u00f3n la virtud de generarla. <\/p>\n
REF. : Expediente No. D-665 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 153 de 1887 <\/p>\n
Demandante: Pablo Antonio Bustos S\u00e1nchez <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Acta No.7 <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995). <\/p>\n
1. ANTECEDENTES <\/p>\n
Dado que sobre el art\u00edculo 13, materia de impugnaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda emitido pronunciamiento en el sentido de declararlo exequible, como consta en la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, el magistrado sustanciador rechaz\u00f3 la demanda contra esa disposici\u00f3n por haberse operado el fen\u00f3meno procesal de la cosa juzgada constitucional, y admiti\u00f3 la dirigida contra el art\u00edculo 8o., raz\u00f3n por la cual en el presente fallo \u00fanicamente se har\u00e1 referencia a este \u00faltimo precepto. <\/p>\n
<\/p>\n
Cumplidos como est\u00e1n los tr\u00e1mites constitucionales y legales estatu\u00eddos para procesos de esta \u00edndole, procede la Corte Constitucional a decidir. <\/p>\n
2. NORMA ACUSADA <\/p>\n
El texto del precepto legal que se demanda, es el siguiente: <\/p>\n
“art\u00edculo 8\u00b0. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicar\u00e1n las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. <\/p>\n
3. LA DEMANDA. <\/p>\n
Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n, los jueces en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos a la ley, y para efectos de su interpretaci\u00f3n cuentan con estos criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Por consiguiente, no les es posible “acudir a las normas que regulan casos o materias semejantes, vale decir a la analog\u00eda, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallan actualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad judicial, por lo que acudir a la analog\u00eda hoy por hoy equivale a pretermitir los alcances de la prenombrada disposici\u00f3n constitucional vigente.” <\/p>\n
Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jur\u00eddico, pues “en defecto de la analog\u00eda, tampoco se podr\u00eda acudir, despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n del 91, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho, o si lo fueran lo ser\u00edan no de manera aislada, sino que tambi\u00e9n se deber\u00eda acudir a la equidad, y a la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto donde no existe norma exactamente aplicable”. <\/p>\n
Por otra parte, se\u00f1ala que la norma constitucional que se estima vulnerada no es clara, porque “si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de la actividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a fuentes del derecho ampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la doctrina, incluye como fuentes formales igualmente a la equidad y los principios generales del derecho, y decimos fuentes formales porque se hallan como se dej\u00f3 visto expresamente consagradas por el constituyente delegado por v\u00eda nada menos que de la ley de leyes”. Por lo que se pregunta: “c\u00f3mo resolver los eventuales conflictos entre la equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se presenten entre estos y los principios generales del derecho, y los de la doctrina en general, puesto que la norma no habla ya de doctrina constitucional, sino de doctrina en general?”. <\/p>\n
Seg\u00fan el demandante, el Constituyente de 1991 “desembaraz\u00f3 nuestro sistema jur\u00eddico, de la analog\u00eda, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fuera posible reconciliar la pr\u00e1ctica judicial al menos cuando faltara norma exactamente aplicable, con la equidad, donde pareja con \u00e9sta se sumara el desarrollo de la jurisdicci\u00f3n por v\u00eda de sus pronunciamientos hasta erigirse en precedentes, en una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora de soluciones probadas, en cuya ausencia deber\u00eda acudirse a los principios generales del derecho, y a la doctrina en general”. <\/p>\n
No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del art\u00edculo 230 de la Carta derog\u00f3 la norma acusada, pero considera que ello “no impide de manera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a tales fuentes, inc. 2o. art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al caso concreto, ni que involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para ver y construir el nuevo derecho con ojos de futuro”. <\/p>\n
<\/p>\n
Para finalizar, manifiesta que “el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa los contenidos y alcances del principio de integraci\u00f3n a la luz del nuevo derecho colombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las disposiciones atacadas”, adem\u00e1s de “contravenir la cla\u00fasula general de integraci\u00f3n v\u00e1lida para todas las ramas del sistema de derecho colombiano y que de suyo permean el concepto de sistema constitucional, ausente del ordenamiento constitucional precedente, y que obliga a asignar las consecuencias jur\u00eddicas al supuesto jur\u00eddico en cuesti\u00f3n. Interpretaci\u00f3n contraria equivaldr\u00eda a dejar como letra muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la C.P., en la medida que la vuelta por la analog\u00eda y en su defecto por la costumbre a falta de norma expresa, revotar\u00eda (sic) contra lo que equivale a una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante el ejercicio hermen\u00e9utico propiamente, cuando existe norma aplicable, con mayor fuerza y raz\u00f3n lo ser\u00eda en su ausencia por el principio de la universalidad del derecho, y su integraci\u00f3n”. <\/p>\n
4. INTERVENCION CIUDADANA <\/p>\n
El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando por medio de apoderado, present\u00f3 un escrito en el cual expone las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad de lo demandado, las cuales se resumen a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
– Colombia es un Estado Social de Derecho en el que “prima el derecho positivo y el cometido propio de los jueces est\u00e1 referido a la aplicaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico por los poderes organizados que ejercen un tipo espec\u00edfico de control social a trav\u00e9s de un conjunto integrado y arm\u00f3nico de normas jur\u00eddicas, para que el poder judicial no deje sin soluci\u00f3n ning\u00fan asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibrio jur\u00eddico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, consagrado en el art\u00edculo 229, porque los jueces de un pa\u00eds jam\u00e1s pueden rehusar la administraci\u00f3n de justicia pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”. <\/p>\n
– Y agrega, que por m\u00e1s perfectas que traten de ser las leyes, siempre quedar\u00e1n vac\u00edos, pues el legislador no puede regular absolutamente todas las situaciones que se pueden presentar, y ante esta circunstancia y la prohibici\u00f3n de rehusarse a administrar justicia, “el juez tiene que encontrar por s\u00ed mismo la norma para la decisi\u00f3n”; y es aqu\u00ed donde la analog\u00eda se constituye en el medio principal para lograr resolver el conflicto planteado. Claro est\u00e1 que en materia penal el problema de la analog\u00eda cambia totalmente porque de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 29 de la Carta, el fundamento de la acci\u00f3n estatal es la propia ley, de ah\u00ed el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”. <\/p>\n
– Para concluir, anota que “la analog\u00eda no es mas que el desarrollo de los principios generales del derecho tales como ‘la igualdad jur\u00eddica’, ‘las mismas situaciones de hecho deben comportar las mismas sanciones jur\u00eddicas’, y ‘donde exista la misma raz\u00f3n, debe ser la misma regla de derecho’. Siendo la ley una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constituci\u00f3n la reconoce como fuente v\u00e1lida de derecho; la ley a su turno admite y autoriza la analog\u00eda y la costumbre; entonces, cuando el juez las aplica no se est\u00e1 saliendo del imperio de la ley”. <\/p>\n
5. CONCEPTO FISCAL <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n emiti\u00f3 el concepto de rigor mediante oficio No. 507 del 29 de septiembre de 1994, en el que solicita a la Corte declarar exequible el art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 153 de 1887, en forma parcial, sin indicar a que aparte de la norma se refiere. Son estos los argumentos en que se fundamenta el citado funcionario: <\/p>\n
– En primer t\u00e9rmino, considera que son dos los aspectos que han de dilucidarse para resolver la demanda, a saber: el principio de la integraci\u00f3n normativa en relaci\u00f3n con la analog\u00eda; y la no inclusi\u00f3n de la analog\u00eda dentro de los criterios auxiliares de la actividad judicial. <\/p>\n
– En relaci\u00f3n con el primer punto, se\u00f1ala que el legislador al regular las diversas situaciones que le plantea la compleja realidad social, econ\u00f3mica, pol\u00edtica e institucional, no est\u00e1 en capacidad de prever todos aquellos eventos que se pueden presentar; adem\u00e1s de que “la funci\u00f3n reguladora no consiste en resolver casu\u00edsticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento de preceptos de car\u00e1cter general. No obstante lo anterior, toda controversia sometida a la decisi\u00f3n del juez debe ser resuelta jur\u00eddicamente. Los vac\u00edos que la ley deja deben ser llenados por el juez, por supuesto que no en forma arbitraria, sino mediante la aplicaci\u00f3n de principios jur\u00eddicos”. <\/p>\n
– Y citando a Garc\u00eda Maynez sostiene, que “si bien es posible que en la ley se encuentren lagunas, el derecho no puede tenerlas. Y es aqu\u00ed en donde el principio de la integraci\u00f3n normativa, cumple su tarea, justamente integradora, en el campo del derecho”. <\/p>\n
– En cuanto a la forma como debe proceder el juez para colmar los vac\u00edos frente a las fuentes formales del derecho, dice que lo usual es que sea la ley, la norma que prevea recursos y caminos para llenarlos; de ah\u00ed que el primer paso del juez es apelar a ella, para ver si existen o no reglas de integraci\u00f3n. Si existen, el juez debe acudir a esas reglas y, es aqu\u00ed en donde la analog\u00eda surge como uno de los m\u00e9todos de integraci\u00f3n m\u00e1s importante del derecho. En consecuencia, no se infringe el art\u00edculo 230 de la Carta, cuando en la norma acusada se alude a la analog\u00eda como m\u00e9todo de integraci\u00f3n principal de los textos normativos; “m\u00e9todo que junto con la jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho, conforman los criterios auxiliares de la actividad judicial, destinados a que el juez cumpla con su misi\u00f3n esencial en el marco del ordenamiento jur\u00eddico imperante”. <\/p>\n
– La enumeraci\u00f3n de los criterios auxiliares de la actividad del juez consagrados en el art\u00edculo 230 de la Carta, “no tiene sentido taxativo. En efecto, cuando el Constituyente se\u00f1al\u00f3 a la jurisprudencia, a la equidad, a los principios generales del derecho y a la doctrina, con ello indic\u00f3 que tales criterios eran v\u00e1lidos constitucionalmente como auxiliares del juez en su actividad profesional, pero con tal indicaci\u00f3n no excluy\u00f3 necesariamente a otros, los cuales tanto para la doctrina, como arriba se demostr\u00f3, como para la tradici\u00f3n jur\u00eddica colombiana, constituyen opciones para el juez en su tarea de administrar justicia, cuando la ley ha dejado un vac\u00edo en su regulaci\u00f3n. La norma constitucional reza en su texto que los all\u00ed enunciados son criterios auxiliares del juez, pero no dice, en ning\u00fan momento, que s\u00f3lo ellos lo son”. <\/p>\n
– En cuanto a la no inclusi\u00f3n en el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n, de la analog\u00eda, estima el Procurador que son aplicables al presente caso los mismos argumentos que esta Corporaci\u00f3n expuso en la sentencia C-486\/94, sobre la costumbre como fuente del derecho, la cual tampoco se encontraba dentro de la enumeraci\u00f3n all\u00ed contenida. En esa oportunidad expres\u00f3 la Corte, que dicho canon constitucional “no excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relaci\u00f3n con la materia sujeta a su decisi\u00f3n y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La menci\u00f3n que la Carta hace de aquellas, no se orienta a asignarles el papel de \u00fanicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta v\u00eda despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales”. <\/p>\n
– Por otro lado, dice el Procurador que “resultar\u00eda extra\u00f1o al mismo texto constitucional, que establece categ\u00f3ricamente la exclusiva sujeci\u00f3n de los jueces a la ley, con miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad, que se descartara la analog\u00eda legis, cuando ese mismo texto ha escogido esa forma m\u00e1s amplia de la analog\u00eda, como es la analog\u00eda juris, al determinar como uno de los criterios auxiliares, los principios generales del derecho”. <\/p>\n
– Y para terminar, expresa que “postular, en nombre de la seguridad jur\u00eddica, el monopolio de la ley, en cuanto tenida por un\u00edvoca, como fuente formal del derecho, puede conducir el derecho todo, parad\u00f3jicamente, hacia la mayor de las inseguridades. Negarse a reconocer la polisemia y con ella, la posibilidad y la necesidad de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del lenguaje legal, es dejar jur\u00eddicamente desamparadas, con excesiva facilidad, muchas de las situaciones tenidas por no reguladas, abandon\u00e1ndolas al arbitrio y en \u00faltimo t\u00e9rmino, al capricho de los jueces”. <\/p>\n
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
6.1. Competencia <\/p>\n
Por dirigirse la acusaci\u00f3n contra un precepto que forma parte de una Ley, compete a esta Corporaci\u00f3n decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 241-4 del Estatuto Superior. <\/p>\n
6.2. An\u00e1lisis jur\u00eddico del asunto. <\/p>\n
6.2.1. Los modos de creaci\u00f3n del derecho. <\/p>\n
Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas generales: el reflexivo o el espont\u00e1neo. El primero da lugar a la legislaci\u00f3n y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teor\u00eda general del derecho tratan bajo el rubro de “las fuentes formales”. Con sus habituales claridad y tino, Eduardo Garc\u00eda Maynez1 las ha definido como “procesos de creaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas”, distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. As\u00ed, el proceso legislativo, tras la reflexi\u00f3n y deliberaci\u00f3n que \u00e9l comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espont\u00e1neo y an\u00f3nimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos m\u00e9todos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jur\u00eddicas que se llaman entonces derecho positivo. <\/p>\n
Que uno y otro sean aptos para el mencionado prop\u00f3sito y en qu\u00e9 medida; que las reglas creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las que derivan del otro, o que la validez de algunas de ellas est\u00e9 condicionada por la autorizaci\u00f3n que les confieran las otras, son asuntos contingentes que cada ordenamiento jur\u00eddico resuelve soberanamente. <\/p>\n
6.2.2. El problema en el derecho colombiano. <\/p>\n
El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar expl\u00edcito en el ordenamiento. La Constituci\u00f3n colombiana lo consagra en el art\u00edculo 6\u00b0, del siguiente modo: <\/p>\n
“Los particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la constituci\u00f3n y las leyes. Los servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones”. <\/p>\n
“Los jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley. <\/p>\n
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. <\/p>\n
Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente: <\/p>\n
“Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicar\u00e1n las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (Subraya fuera del texto). <\/p>\n
“Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. <\/p>\n
El primero de los art\u00edculos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer t\u00e9rmino debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jur\u00eddica supletoria, “a falta de legislaci\u00f3n positiva”. Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando \u00e9sta no contempla la situaci\u00f3n sub judice y aqu\u00e9lla s\u00ed lo hace. <\/p>\n
6.2.3. La plenitud del orden jur\u00eddico. <\/p>\n
El hecho de que la ley consagre formas jur\u00eddicas de regulaci\u00f3n de la conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislaci\u00f3n, plantea el cl\u00e1sico problema, axial dentro de la teor\u00eda del derecho: \u00bfhay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la pr\u00e1ctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinn\u00famero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboraci\u00f3n, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teor\u00eda jur\u00eddica, pertenece al jusfil\u00f3sofo argentino Carlos Cossio2, quien la ha expuesto de modo persuasivo y l\u00f3gicamente impecable. Se\u00f1alar\u00e1 la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina. <\/p>\n
Lo primero digno de destacarse en la teor\u00eda de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocaci\u00f3n inherente a las normas jur\u00eddicas generales es la aplicaci\u00f3n. M\u00e1s f\u00e1cil se concibe un sistema jur\u00eddico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jur\u00eddicas se aplican, ha dicho Kelsen3 en su prop\u00f3sito de discernir el derecho de los dem\u00e1s sistemas reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisi\u00f3n. No es correcto pensar, como a menudo se piensa -verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra constre\u00f1ido al fallo porque as\u00ed lo dispone el art\u00edculo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice: <\/p>\n
“Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrir\u00e1n en responsabilidad por denegaci\u00f3n de justicia”. <\/p>\n
Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jur\u00eddico de no observar ese tipo de conducta. Pero a\u00fan observ\u00e1ndola, el juez habr\u00e1 decidido y de su decisi\u00f3n se seguir\u00e1n, inexorablemente, consecuencias jur\u00eddicas. A t\u00edtulo de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislaci\u00f3n art\u00edculo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habr\u00e1 absuelto a B de los cargos formulados en la demanda. <\/p>\n
Porque ontol\u00f3gicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empe\u00f1e en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estar\u00edan siguiendo diariamente consecuencias jur\u00eddicas inevitables, jur\u00eddicamente imputables a la inacci\u00f3n del juez y precisamente originadas en ella. <\/p>\n
Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo m\u00e1s: una necesidad ontol\u00f3gica. Normas como el art\u00edculo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jur\u00eddico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposici\u00f3n contingente del derecho positivo sino de lo que \u00f3nticamente significa ser juez. Por eso, l\u00f3gicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoraci\u00f3n jur\u00eddica concreta. <\/p>\n
6.2.4. La plenitud herm\u00e9tica en el Estado de derecho. <\/p>\n
Pero si el juez est\u00e1 avocado a fallar, y adem\u00e1s tiene la obligaci\u00f3n de hacerlo, \u00bfc\u00f3mo lograr, dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente a \u00e9ste, que no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias?. Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera, aunque el derecho comparado muestra significativas similitudes sobre el punto. Lo que s\u00ed es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones l\u00edmites, un gran margen de arbitrio judicial resulta inevitable. <\/p>\n
Compete a la Corte examinar qu\u00e9 mecanismos ha dispuesto el ordenamiento colombiano para conseguir el objetivo enunciado y c\u00f3mo ha de entenderse su verdadero alcance, muy especialmente a la luz de la Constituci\u00f3n del 91. <\/p>\n
6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente. <\/p>\n
El art\u00edculo 230 de la Carta establece: <\/p>\n
“Los jueces en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley. <\/p>\n
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. (Subrayas de la Corte). <\/p>\n
La pregunta que debe absolverse es \u00e9sta: \u00bfderog\u00f3 la “norma de normas”, mediante la disposici\u00f3n transcrita, al art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango jur\u00eddico?. <\/p>\n
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicar\u00e1n las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. (Subrayas de la Corte). <\/p>\n
A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derog\u00f3 al art\u00edculo 8\u00b0, pues se\u00f1al\u00f3 a la ley como \u00fanica fuente obligatoria. Por la misma raz\u00f3n, anul\u00f3 entonces el art. 13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este \u00faltimo punto no hay ya nada qu\u00e9 discutir, pues esta Corporaci\u00f3n, mediante decisi\u00f3n que hizo tr\u00e1nsito a la cosa juzgada, declar\u00f3 la exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraer\u00e1, pues, la Sala al examen del art\u00edculo 8\u00b0. <\/p>\n
Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constituci\u00f3n de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislaci\u00f3n y la costumbre. Tal consagraci\u00f3n se derivaba de los art\u00edculos 8\u00b0 y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, adem\u00e1s de la ley “exactamente aplicable al caso controvertido”, enunciaba la analog\u00eda (“aqu\u00e9llas que regulen casos o materias semejantes”), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar: \u00bften\u00edan las tres \u00faltimas fuerza obligatoria? \u00bfLa tienen a\u00fan bajo el imperio de la nueva Carta?. Para absolver tal cuesti\u00f3n es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones. <\/p>\n
a) La analog\u00eda. Es la aplicaci\u00f3n de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que s\u00f3lo difieren de las que s\u00ed lo est\u00e1n en aspectos jur\u00eddicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqu\u00e9llos que explican y fundamentan la ratio juris o raz\u00f3n de ser de la norma. La consagraci\u00f3n positiva de la analog\u00eda halla su justificaci\u00f3n en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funci\u00f3n de \u00e9sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de car\u00e1cter general. <\/p>\n
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos an\u00e1logos tienen en com\u00fan, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, expl\u00edcitamente a uno de ellos y de modo impl\u00edcito al otro. En la analog\u00eda se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situaci\u00f3n, es el caso de aplicar la ley. <\/p>\n
Por ende, la analog\u00eda no constituye una fuente aut\u00f3noma, diferente de la legislaci\u00f3n. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagraci\u00f3n en la disposici\u00f3n que se examina resulta, pues, a tono con el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constituci\u00f3n pol\u00edtica, y \u00e9sta no es una caracter\u00edstica privativa de ellas, tienen una vocaci\u00f3n irrevocable hacia la individualizaci\u00f3n, tal como lo ha subrayado Kelsen4 al tratar del ordenamiento jur\u00eddico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiri\u00e9ndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisi\u00f3n no desvirt\u00faa su car\u00e1cter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones espec\u00edficas subsumibles en ellas, que no est\u00e1n expl\u00edcitamente contempladas en la ley. <\/p>\n
Pero si la individualizaci\u00f3n de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambig\u00fcedad), aparece problem\u00e1tica y generadora de inseguridad jur\u00eddica, m\u00e1s problem\u00e1tica e incierta resulta a\u00fan la actuaci\u00f3n directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. <\/p>\n
Parece razonable, entonces, que al se\u00f1alar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificaci\u00f3n adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de int\u00e9rprete autorizado de la Constituci\u00f3n. Que, de ese modo, la aplicaci\u00f3n de las normas superiores est\u00e9 tamizada por la elaboraci\u00f3n doctrinaria que de ellas haya hecho su int\u00e9rprete supremo. (art. 241 C.P.) <\/p>\n
Pero como la Constituci\u00f3n es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constituci\u00f3n aplica la ley, en su expresi\u00f3n m\u00e1s primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aqu\u00ed se consagra como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposici\u00f3n, el art\u00edculo 4\u00b0 de la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. As\u00ed dice el mencionado art\u00edculo en su parte pertinente: <\/p>\n
“Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casaci\u00f3n sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podr\u00e1n aplicarla en casos an\u00e1logos …” (Subraya de la Sala). <\/p>\n
Es claro entonces que la norma transcrita resulta arm\u00f3nica con lo dispuesto en el art\u00edculo 230 de la Carta del 91. <\/p>\n
As\u00ed mismo, conviene precisar que no hay contradicci\u00f3n entre la tesis que aqu\u00ed se afirma y la sentencia C-131\/93, que declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener “como criterio auxiliar obligatorio” “la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional”, mandato, ese s\u00ed, claramente violatorio del art\u00edculo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el art\u00edculo 8\u00b0 que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no est\u00e1 previsto en la ley. La cualificaci\u00f3n adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jur\u00eddica. <\/p>\n
Es necesario distinguir la funci\u00f3n integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del art\u00edculo 8\u00b0, cuya constitucionalidad se examina, de la funci\u00f3n interpretativa que le atribuye el art\u00edculo 4\u00b0 de la misma ley, al disponer: <\/p>\n
“Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servir\u00e1n para ilustrar la Constituci\u00f3n en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes” (Subraya la Corte). <\/p>\n
La disposici\u00f3n transcrita corrobora, adem\u00e1s, la distinci\u00f3n que atr\u00e1s queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas l\u00f3gico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del int\u00e9rprete supremo de la Carta deba guiar su decisi\u00f3n. Es claro eso s\u00ed que, salvo las decisiones que hacen tr\u00e1nsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armon\u00eda con lo establecido por el art\u00edculo 230 Superior. <\/p>\n
Lo anterior encuentra claro apoyo, adem\u00e1s, en el art\u00edculo 5\u00b0 de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: <\/p>\n
“Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la cr\u00edtica y la hermen\u00e9utica servir\u00e1n para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes” (Subraya la Corte). <\/p>\n
La disposici\u00f3n destaca, n\u00edtidamente, la funci\u00f3n que est\u00e1 llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como s\u00ed ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constituci\u00f3n -ley suprema-, la que se aplica. <\/p>\n
c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco m\u00e1s arriba que cuando el juez razona por analog\u00eda, aplica la ley a una situaci\u00f3n no contemplada expl\u00edcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulaci\u00f3n jur\u00eddica, a la que s\u00ed lo est\u00e1. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducci\u00f3n, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. <\/p>\n
Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso m\u00e1s complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor an\u00e1lisis y de un m\u00e1s elevado grado de abstracci\u00f3n, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones espec\u00edficas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situaci\u00f3n sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla impl\u00edcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluaci\u00f3n. La tarea del int\u00e9rprete, de an\u00e1lisis y s\u00edntesis al tiempo, se encamina al logro de un \u00fanico prop\u00f3sito: explicitar lo que est\u00e1 impl\u00edcito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisi\u00f3n. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el \u00e1mbito de la legislaci\u00f3n. <\/p>\n
Que a los principios as\u00ed extra\u00eddos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la m\u00e1s pura tradici\u00f3n del derecho occidental en su raiz romana. As\u00ed lo ilustra, con rigurosa documentaci\u00f3n, el profesor Hern\u00e1n Valencia Restrepo5 en su valioso trabajo sobre los principios generales del derecho. A prop\u00f3sito de la asimilaci\u00f3n hecha por el jurista precl\u00e1sico Antiscio Labe\u00f3n (a\u00f1o 45 a.c.) del t\u00e9rmino regla al de norma, escribe: “Se debe aclarar que la …sinonimia (regla = norma jur\u00eddica) no constituy\u00f3 novedad alguna, en cuanto a la significaci\u00f3n estrictamente jur\u00eddica, porque la regla desde siempre se hab\u00eda considerado extra\u00edda del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de \u00e9ste, es decir, norma jur\u00eddica.” (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveraci\u00f3n cita la definici\u00f3n de regla dada por Paulo: “La regla es una proposici\u00f3n que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. As\u00ed, pues, mediante la regla se transmite una breve descripci\u00f3n de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta in\u00fatil”. (Subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Y m\u00e1s adelante agrega: “La antecedente interpretaci\u00f3n se confirma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definici\u00f3n de regla del Digesto (‘la regla es como un resumen del derecho vigente’), patentiza que es una generalizaci\u00f3n inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. “…si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jur\u00eddica de las normas de las cuales son extra\u00eddas. M\u00e1s escuetamente, las reglas son normas jur\u00eddicas como lo son las normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro est\u00e1 que en nuestro derecho, como en el de los pa\u00edses europeos donde se cumpli\u00f3 el fen\u00f3meno de la recepci\u00f3n, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva a t\u00e9rmino la inducci\u00f3n que concluye en la formulaci\u00f3n de la regla. <\/p>\n
Y el profesor Joaqu\u00edn Arce y Fl\u00f3rez-Vald\u00e9s6 al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe: “….los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por v\u00eda de abstracci\u00f3n o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aqu\u00e9llos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho”. <\/p>\n
A su turno el publicista y jusfil\u00f3sofo argentino Genaro R. Carri\u00f37, al formular ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que \u00e9ste llama “principios” es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: “….No existe la pretendida ‘diferencia l\u00f3gica’ entre las reglas jur\u00eddicas (entendidas aqu\u00ed como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permit\u00edrsele beneficiarse con su propia transgresi\u00f3n….” (que Dworkin considera un principio no reductible a norma). <\/p>\n
El test final y definitivo que permite establecer si una “regla general de derecho” (denominada a veces “principio”) es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no arm\u00f3nica con la Constituci\u00f3n, as\u00ed \u00e9sta no la contenga de manera expl\u00edcita. En t\u00e9rminos hartianos8, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carri\u00f3: “Nada hay en la noci\u00f3n de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permit\u00edrsele beneficiarse con su propia transgresi\u00f3n sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla \u00faltima”. <\/p>\n
Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta: \u00bfHace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulaci\u00f3n expl\u00edcita no se halla en ning\u00fan art\u00edculo del ordenamiento colombiano. Pero \u00bfsignifica eso que no hace parte de \u00e9l y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo est\u00e1 recurriendo a un argumento extrasistem\u00e1tico? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. <\/p>\n
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella alg\u00fan beneficio, falta a la buena f\u00e9 entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue est\u00e1n amparados por \u00e9ste. Ahora bien: el art\u00edculo 83 de la Carta del 91, impone la buena f\u00e9 como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades p\u00fablicas como de los particulares. Y los art\u00edculos 1525 y 1744 del C\u00f3digo Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constituci\u00f3n actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetici\u00f3n de lo que se ha pagado “por un objeto o causa il\u00edcita a sabiendas”, y el segundo al privar de la acci\u00f3n de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aqu\u00e9l emple\u00f3 dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es tambi\u00e9n, en esa misma direcci\u00f3n, el art\u00edculo 156 del mismo estatuto, que impide al c\u00f3nyuge culpable, invocar como causal de divorcio aqu\u00e9lla en que \u00e9l mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba expl\u00edcitamente el deber de actuar de buena fe. <\/p>\n
Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla “nemo auditur …” que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, espec\u00edficamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislaci\u00f3n. <\/p>\n
Sin duda alguna hay l\u00f3gica en la ley 153 de 1887, pues s\u00f3lo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el art\u00edculo 13 dispuso: <\/p>\n
“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. <\/p>\n
Podr\u00eda discutirse, en teor\u00eda, si tal disposici\u00f3n resulta compatible con la Carta del 91, pero esta Corporaci\u00f3n puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Est\u00e1 pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislaci\u00f3n, funda tambi\u00e9n su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de car\u00e1cter consuetudinario. <\/p>\n
6.2.6. Los principios generales extrasistem\u00e1ticos. Pero \u00bfa qu\u00e9 alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresi\u00f3n principios generales del derecho en el contexto del art\u00edculo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atr\u00e1s. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene adem\u00e1s el deber jur\u00eddico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosof\u00eda del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho se\u00f1ala, \u00bfqu\u00e9 debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisi\u00f3n? <\/p>\n
No hay duda de que la situaci\u00f3n descrita, por v\u00eda de hip\u00f3tesis, es una situaci\u00f3n l\u00edmite, nada frecuente, pero demandante de una previsi\u00f3n del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistem\u00e1ticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreci\u00f3n material que s\u00f3lo el juez puede y debe llevar a t\u00e9rmino. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constituci\u00f3n. Seg\u00fan expresi\u00f3n afortunada de Carri\u00f3 “pueden ser llamados ‘principios jur\u00eddicos’ en cuanto se refieren a aqu\u00e9l (el derecho) pero no en cuanto partes de \u00e9l” Y a\u00f1ade: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y car\u00e1cter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor”, o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposici\u00f3n del legislador. <\/p>\n
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jur\u00eddicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el art\u00edculo 230 Superior como “criterios auxiliares de la actividad judicial”. <\/p>\n
Si un juez, en la situaci\u00f3n l\u00edmite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habr\u00e1 hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepci\u00f3n de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en \u00e9l su fundamento formal. El juez en cuesti\u00f3n deber\u00e1 entonces esmerarse en mostrar que su decisi\u00f3n est\u00e1 justificada por un principio \u00e9tico o pol\u00edtico (en todo caso extrajur\u00eddico), al que \u00e9l adhiere y a cuya invocaci\u00f3n lo autoriza expresamente el derecho positivo. No ser\u00e1, pues, su determinaci\u00f3n arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, gen\u00e9ricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta \u00faltima en el m\u00e1s riguroso sentido aristot\u00e9lico del t\u00e9rmino. Uno y otra sirven pues al prop\u00f3sito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los art\u00edculos 4\u00b0 y 5\u00b0 de la ley 153 de 1887 resultan, as\u00ed, corroborados por la nueva Carta. <\/p>\n
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que “criterio auxiliar de la actividad judicial”, debe entenderse que el constituyente del 91 le da al t\u00e9rmino un alcance m\u00e1s amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no s\u00f3lo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casaci\u00f3n, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientaci\u00f3n a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen tambi\u00e9n otras corporaciones judiciales no existentes a\u00fan hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones as\u00ed trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Adem\u00e1s, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho com\u00fan ni atribu\u00edr s\u00f3lo al recurso de casaci\u00f3n la virtud de generarla. <\/p>\n
As\u00ed, pues, habr\u00e1 de declararse la exequibilidad de la norma acusada. <\/p>\n
Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Declarar exequible el art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 153 de 1887. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese a quien corresponda, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia No. C-083\/95 <\/p>\n
ORDENAMIENTO JURIDICO-Plenitud herm\u00e9tica (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
La plenitud herm\u00e9tica del ordenamiento jur\u00eddico es una tesis que podr\u00eda aceptarse \u00fanicamente en t\u00e9rminos relativos. La “plenitud” o el “vac\u00edo”, por ser t\u00e9rminos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar la resoluci\u00f3n jur\u00eddica de las controversias desplaza la pregunta por las caracter\u00edsticas del orden jur\u00eddico al problema de su aplicaci\u00f3n y, concretamente, al deber de administrar justicia. <\/p>\n
JUEZ-Criterios auxiliares (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
Interpretado el art\u00edculo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no s\u00f3lo deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situaci\u00f3n concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La soluci\u00f3n adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jur\u00eddico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situaci\u00f3n concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilizaci\u00f3n de criterios valorativos y de ponderaci\u00f3n. S\u00f3lo as\u00ed, el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslab\u00f3n esencial del prop\u00f3sito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales. <\/p>\n
DOCTRINA CONSTITUCIONAL (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
El sentido del t\u00e9rmino “doctrina constitucional” fijado por la Corte, en su doble acepci\u00f3n como referido a “norma constitucional” y a “cualificaci\u00f3n adicional” efectuada por el int\u00e9rprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es “ley”, esto es, tiene car\u00e1cter normativo, o porque las sentencias que hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades. <\/p>\n
Ref.: Expediente D-665 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 8\u00ba de la ley 153 de 1887 <\/p>\n
Demandante: PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZ <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Suscribo la sentencia, previas las siguientes precisiones, que con todo respeto, me permito consignar: <\/p>\n
2. Entre otros aspectos valiosos de la sentencia, es importante reconocer la tarea creativa del juez en el proceso de la aplicaci\u00f3n del derecho, lo que debe llevar como corolario el desarrollo de una teor\u00eda de su responsabilidad pol\u00edtica, de conformidad con par\u00e1metros normativos y deontol\u00f3gicos, de forma que sea posible controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en la sentencia respecto a la necesidad de que el juez justifique su decisi\u00f3n en principios \u00e9ticos o pol\u00edticos, con el prop\u00f3sito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado (p.18), es una exigencia que no cabe predicar s\u00f3lo en el \u00e1mbito extrasistem\u00e1tico – cuando el juez ha agotado ya el arsenal de elementos del orden positivo – sino que rige igualmente en el plano sistem\u00e1tico o intrapositivo. <\/p>\n
Considero que el art\u00edculo 230 de la C.P., en su sentido m\u00e1s profundo, persigue orientar la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del derecho, de modo que ella se lleve a cabo con arreglo a la ley, pero tomando en consideraci\u00f3n que la misi\u00f3n irrevocable del juez es articular una soluci\u00f3n adecuada para el caso singular, lo cual s\u00f3lo es posible actualizando el sentido de las normas a partir de la realidad que se pretende regular. <\/p>\n
Interpretado el art\u00edculo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no s\u00f3lo deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situaci\u00f3n concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La soluci\u00f3n adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jur\u00eddico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situaci\u00f3n concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilizaci\u00f3n de criterios valorativos y de ponderaci\u00f3n. S\u00f3lo as\u00ed, el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslab\u00f3n esencial del prop\u00f3sito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales. <\/p>\n
3. Importante es, igualmente, el reconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional que hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada como fuentes formales del derecho. <\/p>\n
Estimo necesario, no obstante, advertir sobre la correcta interpretaci\u00f3n del siguiente aparte del fallo: “Parece razonable, entonces, que al se\u00f1alar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificaci\u00f3n adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de int\u00e9rprete autorizado de la Constituci\u00f3n. Que, de ese modo, la aplicaci\u00f3n de las normas superiores est\u00e9 tamizada por la elaboraci\u00f3n doctrinaria que de ellas haya hecho su int\u00e9rprete supremo”. <\/p>\n
Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podr\u00eda llevar a la conclusi\u00f3n equivocada de que s\u00f3lo a falta de ley, el aplicador del derecho estar\u00eda obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboraci\u00f3n doctrinaria de la Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretaci\u00f3n no es admisible, porque desconoce el valor normativo de la Constituci\u00f3n. En efecto, en ocasiones – pi\u00e9nsese en los derechos de aplicaci\u00f3n inmediata (CP art. 85) – la Constituci\u00f3n opera de manera principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio, independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constituci\u00f3n debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe ley que regule espec\u00edficamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Constituci\u00f3n y en el sentido m\u00e1s favorable a su realizaci\u00f3n concreta. <\/p>\n
El sentido del t\u00e9rmino “doctrina constitucional” fijado por la Corte, en su doble acepci\u00f3n como referido a “norma constitucional” y a “cualificaci\u00f3n adicional” efectuada por el int\u00e9rprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es “ley”, esto es, tiene car\u00e1cter normativo (CP art. 4), o porque las sentencias que hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades (CP art. 243). <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
<\/p>\n
1 Introducci\u00f3n al estudio del derecho, Porr\u00faa, 1968. <\/p>\n
2 La Plenitud del orden jur\u00eddico, Ed. Losada, 1936. <\/p>\n
3 Teor\u00eda Pura del Derecho, Eudeba, 1960. <\/p>\n
4 Op. cit. <\/p>\n
5 Nomo\u00e1rquica, principal\u00edstica jur\u00eddica o los principios generales del derecho, Temis, 1993. <\/p>\n
6 Los principios generales del Derecho y la formulaci\u00f3n constitucional, Editorial Civitas, 1990. <\/p>\n
7 Principios jur\u00eddicos y positivismo jur\u00eddico, Abeledo-Perrot, 1970. <\/p>\n
8 El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965 <\/p>\n
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C-083-95 Sentencia No. C-083\/95 ANALOGIA La analog\u00eda es la aplicaci\u00f3n de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que s\u00f3lo difieren de las que s\u00ed lo est\u00e1n en aspectos jur\u00eddicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqu\u00e9llos que explican y fundamentan la ratio juris o raz\u00f3n de ser de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[17],"tags":[],"class_list":["post-1441","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1995"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1441","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1441"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1441\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1441"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1441"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1441"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}