\u00a0 \u00a0 Sentencia T-261\/07 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance \u00a0<\/p>\n
El principio de continuidad no implica solamente la prestaci\u00f3n del servicio de salud en t\u00e9rminos formales, sino que es deber del Estado por intermedio de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. imprimir celeridad a los procedimientos o tratamientos ordenados por el m\u00e9dico tratante, m\u00e1s a\u00fan cuando se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que no se presenten interrupciones sin ning\u00fan tipo de justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida, por cuanto se lesionan sin duda alguna derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
Para el caso de las personas de la tercera edad y por tratarse de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental aut\u00f3nomo, en raz\u00f3n a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Es por esta raz\u00f3n, que el Estado por intermedio de las entidades prestadoras de salud -E.P.S.-, est\u00e1 obligado a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica integral que requieran de conformidad con el tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, atendiendo la protecci\u00f3n reforzada de que gozan, con sujeci\u00f3n a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad, pilares establecidos desde el ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Se convierte en fundamental aut\u00f3nomo por la negativa de las EPS a suministrar tratamientos y medicamentos incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
De otra parte y en relaci\u00f3n con los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se encuentran incluidos en el POS, ha considerado la Corte que frente a su negativa por las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. el derecho a la salud adquiere igualmente la condici\u00f3n de derecho fundamental aut\u00f3nomo, pues se trata de derechos subjetivos que est\u00e1n previstos en el ordenamiento positivo, que se deben prestar en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda de catarata e implantaci\u00f3n de lente intraocular por EPS por cuanto se encuentra incluido dentro del POS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente T-1546855 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Luis Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Famisanar E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente se\u00f1aladas en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, el 17 de enero de 2007, mediante la cual se deneg\u00f3 el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El 29 de diciembre de 2006, el se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda present\u00f3 escrito de tutela mediante el cual pretende la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo, supuestamente vulnerados por la E.P.S. Famisanar, al no practicar la cirug\u00eda de catarata1 en el ojo izquierdo y el implante del lente intraocular secundario, por considerar que este \u00faltimo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-. En su solicitud de amparo resalta como relevantes, los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS. \u00a0<\/p>\n
1.1. El actor se encuentra afiliado como beneficiario de su hijo, desde el primero (1) de noviembre de 1995 y cuenta actualmente con 69 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
1.2. Indica que desde el 31 de mayo de 2006, su m\u00e9dico tratante doctor Rafael Bernardo Ken Silgado Bernal, le diagnostic\u00f3 catarata en el ojo izquierdo. \u00a0<\/p>\n
1.3. Posteriormente le orden\u00f3 como procedimiento a seguir la \u201cextracci\u00f3n extracapsular de cristalino por Facoemulsificaci\u00f3n (sic) con implante de lente intraocular secundario\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.4. Manifiesta que inici\u00f3 todos los tr\u00e1mites administrativos correspondientes ante la E.P.S., con el fin de obtener la orden de remisi\u00f3n para que se efectuara la cirug\u00eda, pero finalmente la entidad consider\u00f3 que el lente intraocular no se encontraba incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, raz\u00f3n por la cual el actor deber\u00eda asumir su costo, que asciende a la suma de $ 650.000\u00a82. \u00a0<\/p>\n
1.5. Igualmente hace menci\u00f3n, de que no ostenta la condici\u00f3n de pensionado y que su condici\u00f3n econ\u00f3mica es precaria para acceder al tratamiento que fue ordenado por su m\u00e9dico tratante, lo cual se puede evidenciar claramente teniendo en cuenta que para acceder al servicio de salud lo hace como beneficiario de su hijo, quien vela porque sus necesidades b\u00e1sicas sean satisfechas. \u00a0<\/p>\n
Hasta aqu\u00ed el resumen los hechos. \u00a0<\/p>\n
2. PRETENSIONES. \u00a0<\/p>\n
A partir de los supuestos de hecho esgrimidos en su escrito, el actor solicita al juez de tutela, i) la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo vulnerados por la E.P.S. Famisanar y ii) que se ordene a la entidad demandada, la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de catarata del ojo izquierdo con extracci\u00f3n extracapsular de cristalino por facoemulsificaci\u00f3n con implante de lente intraocular secundario, incluyendo el suministro del lente en menci\u00f3n, por cuanto se trata de un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS- \u00a0<\/p>\n
3. ACTUACI\u00d3N JUDICIAL. \u00a0<\/p>\n
Presentada la solicitud de tutela, le correspondi\u00f3 por reparto al Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, que mediante auto del 3 de enero de 2007, dispuso asumir el conocimiento de la acci\u00f3n de amparo propuesta, y en aras de garantizar el derecho de defensa dispuso oficiar a la E.P.S. Famisanar con el fin de que se pronunciara en relaci\u00f3n con las pretensiones planteadas por el actor. As\u00ed mismo, ofici\u00f3 al m\u00e9dico tratante para que allegara una certificaci\u00f3n que diera cuenta del estado de salud del paciente, con indicaci\u00f3n del diagn\u00f3stico, tratamiento y pron\u00f3stico de la enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Declaraci\u00f3n rendida por el se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
El 4 de enero de 2007 y con el fin de ampliar algunos aspectos rese\u00f1ados en el escrito de tutela, el actor bajo la gravedad del juramento reiter\u00f3 la solicitud presentada, en el sentido de que se ordene a la E.P.S. la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de su ojo izquierdo para eliminar la catarata y adicionalmente se realice el implante de un lente intraocular secundario, que deber\u00e1 correr por cuenta de la entidad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente indica que tiene como oficio la alba\u00f1iler\u00eda, que no percibe ning\u00fan ingreso adicional y que el sustento diario para \u00e9l y su esposa est\u00e1 por cuenta de su hijo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Contestaci\u00f3n de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
La doctora Martha Garz\u00f3n de \u00c1vila como apoderada de la E.P.S. Famisanar, pide al juez de tutela se niegue la acci\u00f3n promovida. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, considera que el se\u00f1or Javier Alonso Ram\u00edrez Molano, hijo del actor y quien aparece como cotizante en el SGSSS, reporta un ingreso base de cotizaci\u00f3n que oscila entre $ 2\u2019015.000\u00a8 y $ 3\u2019600.000\u00a8, lo cual demuestra claramente que no existe incapacidad econ\u00f3mica, condici\u00f3n que ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela cuando se trata de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, estima que no es viable la solicitud realizada por el tutelante en el sentido de autorizar el tratamiento integral, pues se trata de una situaci\u00f3n que no est\u00e1 se\u00f1alada en la ley, y porque adicionalmente la E.P.S. no puede cobijar situaciones de hecho, futuras e inciertas, ya que se afectar\u00eda el equilibrio econ\u00f3mico, ocasionando un perjuicio al resto de la poblaci\u00f3n que no tendr\u00eda la posibilidad de obtener medicamentos o procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicita al juez de tutela que en el evento de despachar favorablemente las pretensiones del actor, ordene a la E.P.S. Famisanar repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, para que reconozca el valor de los gastos efectuados con ocasi\u00f3n del procedimiento realizado al se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante durante el t\u00e9rmino de traslado guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
3.3. Decisi\u00f3n de \u00fanica instancia objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, en sentencia del 17 de enero de 2007, decidi\u00f3 no amparar los derechos fundamentales invocados por el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de hacer referencia a algunos pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional, referentes a la justiciabilidad del derecho a la salud por v\u00eda de acci\u00f3n de amparo y a los requisitos desarrollados para efectos de inaplicar las normas legales y reglamentarias que regulan las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud -POS-, estim\u00f3 que no se cumpli\u00f3 con el presupuesto de la incapacidad econ\u00f3mica, pues la E.P.S. en la contestaci\u00f3n de la demanda se\u00f1al\u00f3 que el ingreso base de cotizaci\u00f3n del hijo del accionante oscilaba entre $ 2\u2019015.000 y $ 3\u2019600.000, raz\u00f3n por la cual concluy\u00f3 que \u201cla situaci\u00f3n econ\u00f3mica no es precaria como para no poder costear el \u201cLENTE INTRAOCULAR\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas obrantes en el expediente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del presupuesto de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica realizado por la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar -CAFAM-, en el cual se pone de presente el valor que debe cancelar el se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, para que se realice el implante del lente intraocular. (Folios 3 y 4 del cuaderno principal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la solicitud de procedimiento quir\u00fargico expedida por la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar -CAFAM-. (Folios 6 y 7 del cuaderno principal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda y del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. Famisanar. (Folio 7 del cuaderno principal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00ba y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, en la que se deneg\u00f3 el amparo solicitado por el se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
2. El asunto objeto de revisi\u00f3n y los problemas jur\u00eddicos que debe resolver la Sala de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que se est\u00e1n vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo por parte de la E.P.S. Famisanar, al no realizarse la cirug\u00eda de catarata de su ojo izquierdo, con extracci\u00f3n extracapsular de cristalino por facoemulsificaci\u00f3n con implante de lente intraocular secundario, procedimientos que fueron prescritos por su m\u00e9dico oftalm\u00f3logo tratante, por considerar que el lente se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
A su vez el juez de instancia deneg\u00f3 el amparo solicitado, al estimar que no se demostr\u00f3 la existencia del presupuesto de la falta de capacidad econ\u00f3mica desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en la contestaci\u00f3n de la demanda se estableci\u00f3 claramente que el cotizante quien funge como hijo del se\u00f1or Luis Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, solicitante de la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, tiene un ingreso base de cotizaci\u00f3n que oscila entre $ 2\u2019015.000\u00a8 y $ 3\u2019600.000\u00a8, lo cual permite concluir que puede tener acceso al procedimiento ordenado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la E.P.S. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, y analizada la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que dio lugar a la presentaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela y teniendo en cuenta los argumentos que sirvieron de fundamento por parte del juez de instancia para denegar el amparo solicitado, esta Sala de Revisi\u00f3n de Tutelas deber\u00e1 resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0<\/p>\n
\u00bfEs constitucionalmente admisible que la Entidad Promotora de Salud -E.P.S.- Famisanar, se niegue a realizar al tutelante una cirug\u00eda de catarata en el ojo izquierdo con extracci\u00f3n extracapsular de cristalino por facoemulsificaci\u00f3n con implante de lente intraocular secundario, teniendo como fundamento que el lente se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, cuando en realidad hace parte del mismo? \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe vulnera el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, cuando la E.P.S. Famisanar no suministra un procedimiento incluido en el POS? \u00a0<\/p>\n
Para abordar en debida forma el asunto en cuesti\u00f3n, los temas a desarrollar en la presente sentencia son, i) el derecho a la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela; ii) el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del derecho a la salud; iii) car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, en primer lugar, para las personas de la tercera edad, y en segundo t\u00e9rmino, cuando se niegan procedimientos expresamente se\u00f1alados en el Plan Obligatorio de Salud -POS-; y iv) se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refieren en l\u00edneas generales a la seguridad social y al derecho a la salud como servicios p\u00fablicos de car\u00e1cter obligatorio que ser\u00e1n prestados bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, y que se sujetar\u00e1n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la ley. \u00a0<\/p>\n
Esta atribuci\u00f3n guarda una estrecha relaci\u00f3n con los valores constitucionales se\u00f1alados en el art\u00edculo 2\u00ba superior, desde donde se establecen como fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n, facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones \u00a0que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. De igual forma indica la citada norma, que las autoridades est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha considerado que el derecho a la salud tiene una doble dimensi\u00f3n al mostrarse como derecho constitucional y como servicio p\u00fablico, el cual debe ser garantizado por parte del Estado a todos los habitantes, a partir de los principios orientadores se\u00f1alados desde el ordenamiento constitucional3. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n especial de este derecho, se ha hecho presente adicionalmente en instrumentos internacionales, los cuales al tenor de lo establecido en el art\u00edculo 93 de la Carta Fundamental hacen parte del ordenamiento jur\u00eddico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos4 en el art\u00edculo 25 numeral 1\u00ba establece: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios sociales necesarios; (\u2026) \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, indica: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales como int\u00e9rprete autorizado del Pacto, en su Observaci\u00f3n General 14, sostuvo en relaci\u00f3n con el derecho a la salud, lo siguiente5: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas en materia de salud, la aplicaci\u00f3n de los programas de salud elaborados por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) o la adopci\u00f3n de instrumentos jur\u00eddicos concretos. Adem\u00e1s, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus albores, ha considerado que los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales son de naturaleza prestacional, raz\u00f3n por la cual no son en principio susceptibles de protecci\u00f3n por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela, pues para su materializaci\u00f3n se requiere la racionalizaci\u00f3n de medidas de tipo presupuestal por parte del Estado. Esto conlleva a que para su implementaci\u00f3n se requiera entre otros aspectos, de la creaci\u00f3n de estructuras destinadas a atender a la poblaci\u00f3n y de la asignaci\u00f3n de recursos con miras a que cada vez un mayor n\u00famero de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido econ\u00f3mico, social o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensi\u00f3n subjetiva6. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, ha sido consistente la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n al sostener que la naturaleza de estos derechos tiende a transmutarse cuanto es palmario que su desconocimiento pone en peligro derechos de contenido fundamental7, caso en el cual la acci\u00f3n tutelar se impone con el fin de buscar su protecci\u00f3n, aspecto que ha sido determinado por el int\u00e9rprete constitucional, en los siguientes eventos: (i) en raz\u00f3n de su conexidad con otros derechos fundamentales8 (ii) frente a sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como los ni\u00f1os9, las personas con discapacidad10 y los adultos mayores11, (iii) como derecho fundamental aut\u00f3nomo en relaci\u00f3n con su contenido m\u00ednimo12, y iv) atendiendo el car\u00e1cter de derecho inherente a la persona13, aspectos que deber\u00e1n ser valorados por el juez constitucional en cada caso concreto14. Sobre el particular, la Corte en reciente decisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n. La falta de capacidad econ\u00f3mica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisi\u00f3n legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales.15\u201d \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, es claro entonces que la exigibilidad judicial por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela de los derechos de contenido prestacional o asistencial, solamente se logra cuando las autoridades p\u00fablicas con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n pueden conducir a la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad humana, el m\u00ednimo vital, etc. \u00a0<\/p>\n
4. El principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico esencial de la salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que \u201c[l]os servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.\u201d, aspecto que permea por completo el derecho a la salud que desde el art\u00edculo 49 superior, se tiene como un servicio p\u00fablico a cargo del Estado como se indic\u00f3 anteriormente. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Constitucional en innumerables pronunciamientos, ha establecido que la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a la salud, se centra en dos razones fundamentales. En primer t\u00e9rmino, porque constituye una caracter\u00edstica esencial de todo servicio p\u00fablico, de modo que siendo la seguridad social en salud un servicio p\u00fablico esencial obligatorio, su prestaci\u00f3n debe ser regular y continua, sin interrupciones, salvo que exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a las garant\u00edas y derechos constitucionales. De otra parte, la atenci\u00f3n de la salud se rige por los principios de universalidad y eficiencia16, que se materializan en la vinculaci\u00f3n progresiva y efectiva de todos los habitantes del territorio nacional al sistema general de salud a trav\u00e9s de alguno de los reg\u00edmenes previstos legalmente (contributivo, subsidiado o vinculado), con lo cual una vez que la persona ingrese a dicho sistema, existe una vocaci\u00f3n de permanencia y no puede, por regla general, ser separada o desvinculada del mismo17. \u00a0<\/p>\n
Es por estas razones que la finalidad del principio de continuidad, radica en que la prestaci\u00f3n del servicio de salud se realice de manera ininterrumpida, constante, permanente y sin ning\u00fan tipo de dilaci\u00f3n, como una garant\u00eda de protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, a la vida y a la salud. Este principio se concreta entonces, en el derecho que tienen las personas a no ser objeto de interrupciones abruptas y sin justificaciones v\u00e1lidas de los servicios de salud y, en particular, de los tratamientos o procedimientos m\u00e9dicos que reciben o requieran seg\u00fan las prescripciones m\u00e9dicas y atendiendo las particulares caracter\u00edsticas de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-656 de 200518, protegi\u00f3 los derechos de un menor que padec\u00eda de un trastorno deficitario de la atenci\u00f3n predominante mixto, que ven\u00eda siendo tratado por el Centro de Habilitaci\u00f3n del Ni\u00f1o (CEHANI) de la ciudad de Pasto, entidad que intempestivamente dej\u00f3 de prestar el servicio m\u00e9dico, pues en su sentir, el contrato que hab\u00eda suscrito con el Seguro Social, Seccional Nari\u00f1o, entidad en la que se encontraba afiliado el menor como beneficiario hab\u00eda sido suspendido. Consider\u00f3 en esta oportunidad el int\u00e9rprete constitucional, que \u201ccontrario a lo afirmado por la EPS, en virtud del principio de continuidad, es deber del Instituto de Seguro Social no interrumpir el tratamiento m\u00e9dico integral que se ven\u00eda brindando a David Andr\u00e9s. Es evidente que el tratamiento fue ordenado y se prest\u00f3 efectivamente, de modo que no es una justificaci\u00f3n constitucional admisible, el hecho que se le niegue la continuidad en la prestaci\u00f3n de este servicio, si se tiene en cuenta que quien remiti\u00f3 al CEHANI al menor, fue quien en su momento tuvo la calidad de m\u00e9dico tratante adscrito a la ARS EMSANAR.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el mismo punto, en la sentencia T-1198 de 200319 este Tribunal indic\u00f3, que [l]os criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones m\u00e9dicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio p\u00fablico esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestaci\u00f3n de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupci\u00f3n injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalizaci\u00f3n \u00f3ptima de los procedimientos ya iniciados.\u201d \u00a0<\/p>\n
Otro ejemplo sobre mismo t\u00f3pico, lo trae la sentencia T-436 de 200620 en la que se estudi\u00f3 el caso de una paciente que se encontraba vinculada al sistema y que padec\u00eda de c\u00e1ncer y epilepsia focal, para lo cual su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 algunos medicamentos permanentes que ven\u00eda suministrando regularmente la Polic\u00eda Nacional de los Llanos Orientales. De manera intempestiva Sanidad de la misma instituci\u00f3n suspendi\u00f3 la entrega, por considerar que la actora carec\u00eda de los derechos que como c\u00f3nyuge ten\u00eda, pues no aparec\u00eda en la base de datos como beneficiaria. La Corte al estudiar el asunto, protegi\u00f3 los derechos de la demandante, y reiter\u00f3 que \u201cel derecho fundamental a la prestaci\u00f3n continua del servicio de salud debe primar en todos aquellos casos en los que la suspensi\u00f3n del servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes. Un tratamiento m\u00e9dico iniciado por la Entidad Prestadora de Salud que todav\u00eda no ha sido culminado y cuya suspensi\u00f3n significa poner en juego la vida, la salud, la integridad y la dignidad del paciente, no puede ser interrumpido so pretexto de existir disposiciones legales o reglamentarias que as\u00ed lo establecen, sea por razones econ\u00f3micas o por cualquier otro motivo. Hacerlo, significa desconocer de manera expresa y directa lo consignado por la Constituci\u00f3n Nacional y por la jurisprudencia constitucional reiterada, de acuerdo con la cual, en caso de contradicci\u00f3n entre las disposiciones legales o reglamentarias y lo dispuesto por la Constituci\u00f3n Nacional, prima la aplicaci\u00f3n de los mandatos constitucionales y, por consiguiente, la garant\u00eda de los derechos constitucionales fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
En reciente pronunciamiento21 y siguiendo la l\u00ednea consolidada en la materia, la Corte protegi\u00f3 los derechos de un menor que padec\u00eda de s\u00edndrome de Down, que ven\u00eda siendo tratado por la E.P.S. a la cual se encontraba afiliado, la cual suspendi\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio de salud que consist\u00eda en la \u201crehabilitaci\u00f3n integral (f\u00edsica, ocupacional y de lenguaje), en forma permanente\u201d, seg\u00fan lo hab\u00eda ordenado su m\u00e9dico tratante, por considerar que otra instituci\u00f3n pod\u00eda asumir el tratamiento prescrito. A partir de los situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n, consider\u00f3 que se vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud del menor al suspender el suministro de un tratamiento m\u00e9dico que requer\u00eda, antes de que \u00e9ste hubiera asumido el servicio de salud por otra entidad. \u00a0<\/p>\n
Es claro, que para la Corte el principio de continuidad no implica solamente la prestaci\u00f3n del servicio de salud en t\u00e9rminos formales, sino que es deber del Estado por intermedio de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. imprimir celeridad a los procedimientos o tratamientos ordenados por el m\u00e9dico tratante, m\u00e1s a\u00fan cuando se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, y que no se presenten interrupciones sin ning\u00fan tipo de justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida, por cuanto se lesionan sin duda alguna derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
5. Car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud cuando se trata de personas de la tercera edad y en el evento en el que se nieguen procedimientos expresamente se\u00f1alados en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
Ha estimado la Corte en reiterada jurisprudencia, que trat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional22, los derechos fundamentales son aut\u00f3nomos. A partir de lo anterior, es obligaci\u00f3n del Estado encaminar medidas afirmativas en aras de proteger de manera especial \u201ca aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos y maltratos que contra ellas se cometan.23\u201d \u00a0<\/p>\n
Entrat\u00e1ndose de adultos mayores, el art\u00edculo 46 de la Carta Fundamental, es categ\u00f3rico al se\u00f1alar que [e]l Estado, la sociedad y la familia concurrir\u00e1n para la protecci\u00f3n y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover\u00e1n su integraci\u00f3n a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizar\u00e1 los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimenticio en caso de indigencia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en su Observaci\u00f3n General 14, ha recomendado a los pa\u00edses que han suscrito el Pacto, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comit\u00e9, conforme a lo dispuesto en los p\u00e1rrafos 34 y 35 de la observaci\u00f3n general N\u00ba 6 (1995), reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevenci\u00f3n, la curaci\u00f3n y la rehabilitaci\u00f3n. Esas medidas deben basarse en reconocimientos peri\u00f3dicos para ambos sexos; medidas de rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonom\u00eda de las personas mayores; y la prestaci\u00f3n de atenciones y cuidados a los enfermos cr\u00f3nicos y en fase terminal, ahorr\u00e1ndoles dolores evitables y permiti\u00e9ndoles morir con dignidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como conclusi\u00f3n de lo anterior, ha sido un\u00e1nime la doctrina de este Tribunal en el sentido de establecer que para el caso de las personas de la tercera edad y por tratarse de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental aut\u00f3nomo, en raz\u00f3n a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 13 superior. Es por esta raz\u00f3n, que el Estado por intermedio de las entidades prestadoras de salud -E.P.S.-, est\u00e1 obligado a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica integral que requieran de conformidad con el tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, atendiendo la protecci\u00f3n reforzada de que gozan, con sujeci\u00f3n a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad, pilares establecidos desde el ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
De otra parte y en relaci\u00f3n con los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se encuentran incluidos en el POS, ha considerado la Corte que frente a su negativa por las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. el derecho a la salud adquiere igualmente la condici\u00f3n de derecho fundamental aut\u00f3nomo, pues se trata de derechos subjetivos que est\u00e1n previstos en el ordenamiento positivo, que se deben prestar en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en afirmar que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n del \u00a0derecho fundamental a la salud24. \u00a0<\/p>\n
Una conclusi\u00f3n se impone a partir de los dictados de esta Corporaci\u00f3n, y es que al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los reg\u00edmenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condici\u00f3n de derecho fundamental aut\u00f3nomo25. \u00a0<\/p>\n
6. An\u00e1lisis y soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Como se indic\u00f3 en los antecedentes de esta providencia, el se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. Famisanar26, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al trabajo, con ocasi\u00f3n de la no realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de catarata en el ojo izquierdo y del implante del lente intraocular secundario, pues para la entidad demandada, este \u00faltimo no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
Indica en su escrito de tutela que desde el 31 de mayo de 2006, su m\u00e9dico tratante el doctor Rafael Bernardo Ken Silgado Bernal, le diagnostic\u00f3 \u201ccatarata en el ojo izquierdo.\u201d Posteriormente el facultativo con el fin de continuar con el tratamiento correspondiente orden\u00f3 la \u201cextracci\u00f3n extracapsular de cristalino por Facoemulsificaci\u00f3n (sic) con implante de lente intraocular secundario.\u201d Se\u00f1ala que desde el momento en el que se dispuso el procedimiento, inici\u00f3 los tr\u00e1mites correspondientes ante la E.P.S. para obtener la orden de cirug\u00eda, pero al final le informaron que i) el lente formulado por el galeno no se encontraba incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, y ii) que su valor era de $ 650.000\u00a8, aspectos que fueron reiterados en la contestaci\u00f3n de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el juez de instancia en la decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n, consider\u00f3 que no se prob\u00f3 de manera suficiente por la parte demandante la falta de capacidad econ\u00f3mica, que ha sido establecida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela cuando se trata de medicamentos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Fue categ\u00f3rico el a quo en determinar que teniendo en cuenta el ingreso base de cotizaci\u00f3n27, era suficiente para concluir que en efecto exist\u00edan recursos suficientes para adquirir el procedimiento ordenado por m\u00e9dico adscrito a la E.P.S., raz\u00f3n por la cual no se vulneraron los derechos fundamentales del actor. Para el juzgador, \u201cel paciente, se\u00f1or JOSE NOEL RAMIREZ CASTA\u00d1EDA, como se ha mencionado es beneficiario de su hijo el se\u00f1or JAVIER ALFONSO (sic) RAMIREZ MOLANO, quien es el cotizante y conforme a la informaci\u00f3n suministrada por FAMISANAR EPS, el antes mencionado cuenta con ingresos variables que oscilan entre dos millones quince mil pesos ($2\u2019015.000) a tres millones seiscientos mil pesos ($3\u2019600.000); por lo tanto el accionante hace parte de un n\u00facleo familiar con capacidad para asumir el costo de la cirug\u00eda que requiere el se\u00f1or JOSE NOEL RAMIREZ CASTA\u00d1EDA, para el mejoramiento de su salud, sin que ello, redunde en detrimento de la estabilidad econ\u00f3mica de quien lo tiene a cargo, es decir el cotizante RAMIREZ MOLANO; por lo tanto, la situaci\u00f3n econ\u00f3mica no es precaria como para no poder costear el \u201cLENTE INTRAOCULAR\u201d. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, se tiene que el accionante en la actualidad cuenta con 69 a\u00f1os de edad28, lo cual lo constituye como un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por ser un adulto mayor, que goza de unas prerrogativas especiales a partir de lo establecido en los art\u00edculos 13 y 46 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De otra parte, el procedimiento que reclama por v\u00eda de acci\u00f3n de amparo para contrarrestar su dolencia, fue ordenado desde el mes de mayo de 2006, sin que a la fecha la E.P.S. haya dispuesto lo pertinente para iniciar el procedimiento que expresamente se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, tal como lo afirma el actor en su escrito de tutela29 y como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como aspecto igualmente relevante, el accionante manifest\u00f3 en su solicitud de tutela y en ampliaci\u00f3n que realiz\u00f3 posteriormente ante el juez, su imposibilidad econ\u00f3mica para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de catarata y el implante del lente intraocular con su peculio, pues no tiene la calidad de pensionado, ni cuenta con ning\u00fan ingreso adicional. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, comenzar\u00e1 la Sala a realizar el an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El Plan Obligatorio de Salud -POS-, seg\u00fan lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 7\u00ba del Decreto 806 de 1998, \u201c[e]s el conjunto b\u00e1sico de servicios de atenci\u00f3n en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al R\u00e9gimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que est\u00e1 obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad as\u00ed como el suministro de medicamentos esenciales en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica.\u201d (Subrayas y negrillas por fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se tiene de la contestaci\u00f3n de la demanda presentada por la representante legal de la E.P.S. demandada, el actor se encuentra afiliado al r\u00e9gimen contributivo como beneficiario de manera ininterrumpida desde el 1 de noviembre de 1995, lo cual muestra sin asomo de duda que tiene derecho a la prestaci\u00f3n de los servicios dispuestos en el Plan Obligatorio de Salud. N\u00f3tese que es la misma ley 100 de 1993, la que establece unos l\u00edmites temporales para efectos de acceder a la prestaci\u00f3n de determinados servicios, pero siempre y cuando sean de alto costo -que no es el caso que ocupa a la Sala30-, para lo cual establece la norma que \u201cel acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder de 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o.\u201d31 \u00a0<\/p>\n
Llama igualmente la atenci\u00f3n de la Sala de Revisi\u00f3n, que una vez revisada en detalle la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 \u201cPor la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d, el procedimiento prescrito por el m\u00e9dico tratante (lente intraocular) se encuentra expresamente incluido, fundamento que es contrario a lo esgrimido de manera reiterada por la E.P.S. Famisanar para negar su suministro, lo cual se constituye indiscutiblemente en un acto que pone en evidente peligro los derechos fundamentales del actor. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 57 de la Resoluci\u00f3n en menci\u00f3n, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 57. Se\u00f1\u00e1lese para las intervenciones quir\u00fargicas de Oftalmolog\u00eda (02), la siguiente nomenclatura y clasificaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
9. CRISTALINO Y CUERPO VITREO \u00a0<\/p>\n
OPERACIONES EN CRISTALINO \u00a0<\/p>\n
02905 Extracci\u00f3n catarata m\u00e1s lente intraocular\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a020\u201d \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, no existe duda alguna de que la E.P.S. Famisanar con su negligencia en el suministro del procedimiento expresamente se\u00f1alado en el Plan Obligatorio de Salud, est\u00e1 ocasionando un perjuicio iusfundamental al se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, quien desde mediados del a\u00f1o 2006 debi\u00f3 ser intervenido con el fin de superar la dificultad visual que actualmente contin\u00faa padeciendo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n de manera reiterada ha se\u00f1alado que cuando el juez de tutela encuentra que en efecto el medicamento, tratamiento o procedimiento se encuentra incluido en el POS, el derecho fundamental a la salud adquiere la calidad de aut\u00f3nomo, raz\u00f3n por la cual el juez no debe verificar el cumplimiento de los requisitos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando se trata de medicamentos excluidos del POS32, como desacertadamente lo hizo el juez de instancia, y en su lugar debe acceder a la petici\u00f3n de amparo, pues se trata de un derecho subjetivo consagrado expresamente en la normatividad. \u00a0<\/p>\n
Bajo este contexto, precis\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en su oportunidad33: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el segundo de los casos, en el cual puede afirmarse que el derecho a la salud tiene un car\u00e1cter fundamental de manera aut\u00f3noma, se presenta cuando puede constatarse la existencia de regulaciones internas sobre salud. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad, especialmente en el llamado Plan B\u00e1sico de Salud. En aquellos eventos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicaci\u00f3n de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, puede afirmarse que existe una violaci\u00f3n al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acci\u00f3n de tutela proceda.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un caso similar fue estudiado por la Corte en la sentencia T-329 de 200634, en donde se trataba igualmente de una usuaria afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a quien su m\u00e9dico oftalm\u00f3logo le diagnostic\u00f3 catarata por facoemulsificaci\u00f3n en su ojo derecho, y adicionalmente le fue ordenada una cirug\u00eda para la implantaci\u00f3n de lente intraocular natural. De otra parte el galeno dispuso la extirpaci\u00f3n de un fibroadenoma en su seno derecho. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional, refiri\u00e9ndose al procedimiento oftalmol\u00f3gico, consider\u00f3 que por encontrarse incluido expresamente en el Plan Obligatorio de Salud, era perentorio para la E.P.S. el suministro sin esgrimir ning\u00fan tipo de consideraci\u00f3n legal o reglamentaria, que en \u00faltimas a lo \u00fanico que conduc\u00eda era a lesionar derechos fundamentales, poniendo igualmente en vilo el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, quiere ser enf\u00e1tica la Corte en indicar que si se tratara de una persona que tuviera medios econ\u00f3micos para realizarse lo ordenado por su m\u00e9dico tratante, por el s\u00f3lo hecho de estar incluido en el plexo establecido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, es deber de la Entidad Promotora de Salud suministrarlo, sin esgrimir ning\u00fan tipo de raz\u00f3n, que en \u00faltimas a lo que conllevan es a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los usuarios, lo cual se insiste, va en contra del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicios de salud, pues no se garantiza en t\u00e9rminos de calidad, oportunidad y eficiencia, como ocurri\u00f3 en efecto en el caso objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en el presente caso el derecho a la salud se torna fundamental de manera aut\u00f3noma por dos razones. En primer lugar, porque se trata de un adulto mayor que goza de una protecci\u00f3n reforzada a partir de lo se\u00f1alado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en tratados internacionales, como se vio en la parte dogm\u00e1tica de esta decisi\u00f3n, y de otra parte, por la negativa en el suministro del procedimiento (implante de lente intraocular) ordenado por el m\u00e9dico tratante, el cual se encuentra expresamente incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, actuaci\u00f3n que es contraria al principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, es claro en el asunto en estudio existe una relaci\u00f3n asim\u00e9trica, raz\u00f3n suficiente para tutelar los derechos fundamentales del actor a la salud y a la vida, pues como se indic\u00f3 anteriormente no tiene ning\u00fan tipo de justificaci\u00f3n desde el punto de vista constitucional que la E.P.S. Famisanar se niegue a suministrar un tratamiento que se encuentra previsto en el ordenamiento jur\u00eddico, raz\u00f3n por la cual ordenar\u00e1 que por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se remita copia del expediente y de la presente sentencia a la Superintendencia de Salud, para que en ejercicio de su funci\u00f3n de inspecci\u00f3n y vigilancia inicie la correspondiente investigaci\u00f3n teniendo en cuenta las circunstancias mencionadas a lo largo de este prove\u00eddo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, ordenar\u00e1 al representante legal de la E.P.S. demandada que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, proceda a autorizar y a hacer que se realice la cirug\u00eda de catarata del ojo izquierdo con extracci\u00f3n extracapsular de cristalino por facoemulsificaci\u00f3n, con implante del lente intraocular secundario al se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, con la salvedad de que este \u00faltimo procedimiento no tiene costo alguno para el tutelante. \u00a0<\/p>\n
Como colof\u00f3n, estima pertinente esta Sala indicar que por tratarse de un procedimiento incluido expresamente en el POS, la E.P.S. Famisanar no podr\u00e1 repetir por los gastos ocasionados contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, pues se trata de un servicio al que tiene derecho el usuario por encontrarse afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, el diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la E.P.S. Famisanar que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, proceda a autorizar y a hacer que se realice la cirug\u00eda de catarata del ojo izquierdo (extracci\u00f3n extracapsular de cristalino por facoemulsificaci\u00f3n) y el implante del lente intraocular secundario al se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, con la salvedad de que este \u00faltimo procedimiento no tiene costo alguno para el tutelante. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: SE\u00d1ALAR \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que la E.P.S. Famisanar no podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, por los costos en los que pueda incurrir por el procedimiento que debe realizar al se\u00f1or Jos\u00e9 Noel Ram\u00edrez Casta\u00f1eda, toda vez que se encuentra expresamente incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
QUINTO: Por la Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991 al juzgado de origen, con el fin de que realice las correspondientes notificaciones dentro de los dos d\u00edas siguientes al recibo del expediente y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE CON PERMISO \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Para una mayor claridad sobre el tema, la catarata es una \u201c[o]pacidad del cristalino del ojo, o de su c\u00e1psula, o del humor v\u00edtreo, que impide el paso de los rayos luminosos y conduce a la ceguera.\u201d (Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 23.a edici\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
2 Folio 3 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-016 de 2007. \u00a0<\/p>\n
4 Adoptada y proclamada por la Asamblea General mediante resoluci\u00f3n 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. \u00a0<\/p>\n
5 El Comit\u00e9 en la misma observaci\u00f3n, record\u00f3 que el reconocimiento dado al derecho a la salud igualmente hace parte de otros instrumentos internacionales, tales como \u201cel inciso iv) del apartado e) del art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, de 1965; en el apartado f) del p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 11 y el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n c \u00a0<\/p>\n
contra la mujer, de 1979; as\u00ed como en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambi\u00e9n reconocen el derecho a la salud. An\u00e1logamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos (2), as\u00ed como tambi\u00e9n en la Declaraci\u00f3n y Programa de Acci\u00f3n de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (3). \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia SU-819 de 1999, T-697 de 2004. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia SU-819 de 1999. \u00a0<\/p>\n
8 La Corte ha estimado que el derecho a la salud se transforma en derecho fundamental por conexidad con otros derechos fundamentales tales como la vida (sentencias T-484 de 1992, T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de 2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de 2004, entre muchas otras) o la dignidad humana (al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654 de 1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603, T-610 y 949 de 2004). \u00a0<\/p>\n
9 Sobre el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud de los menores, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1331 de 2000, T-671 de 2001, T-593 y T-659 de 2003 y T-956 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
10 Ver, entre otras, las sentencias T-1038 de 2001, T-766 y T-977 de 2004. \u00a0<\/p>\n
11 Sobre la protecci\u00f3n reforzada en salud a las personas de la tercera edad, la Corte ha proferido, entre otras, las sentencias T-535 de 1999, T-004 de 2002, T-928 de 2003 y T-748 de 2004. \u00a0<\/p>\n
12 Esta tesis ha sido un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional planteado, entre otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-406 de 1992, T-571 de 1992 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-063 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-016\/07. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculos 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 2\u00ba de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-1165\/05. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Adicionalmente pueden consultarse sobre el tema las sentencias T-448 de 2002, T-457 de 2001, T-978 de 2001, T-177 de 1998 y T-406 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-127\/07. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
22 La jurisprudencia constitucional les ha dado esta categor\u00eda a los ni\u00f1os, a las madres y padres cabeza de familia, a la poblaci\u00f3n desplazada, a los discapacitados, a las personas de la tercera edad, a la mujer embarazada, etc. \u00a0<\/p>\n
23 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-085 de 2007. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-1185 de 2005. \u00a0<\/p>\n
26 El accionante se encuentra afiliado a la E.P.S. Famisanar desde el mes de noviembre de 1995, como beneficiario de su hijo Javier Alonso Ram\u00edrez Molano. (Folio 13 del cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
27 Seg\u00fan la contestaci\u00f3n de la demanda, el ingreso base de cotizaci\u00f3n del se\u00f1or Javier Alonso Ram\u00edrez Molano hijo del accionante, oscila entre $ 2\u2019015.000\u00a8 y $ 3\u2019600.000\u00a8. (Folio 14 del cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
28 Folio 7 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
29 Folio 1 del cuaderno principal. Indica que el lente intraocular se encuentra incluido en el manual de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud -POS-. \u00a0<\/p>\n
30 Seg\u00fan la contestaci\u00f3n de la demanda presentada el 10 de enero del a\u00f1o en curso, el accionante hab\u00eda cotizado 666 semanas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
31 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 164. \u00a0<\/p>\n
32 Estos requisitos son los siguientes: i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. \/\/ ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \/\/ iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema. \/\/ Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-538\/04. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-434 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta oportunidad la Corte estudi\u00f3 el \u00a0caso de un paciente afiliado a la E.P.S. Cafesalud que era portador del virus de Inmuno Deficiencia Humana VIH y a quien le fueron ordenados por su m\u00e9dico tratante los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN y a practicar el examen de CARGA VIRAL y RECUENTO de CD3, CD4 y CD8, ante lo cual la entidad demandada suministraba los medicamentos gen\u00e9ricos y no los expresamente se\u00f1alados por el galeno. Consider\u00f3 en esa oportunidad el Tribunal Constitucional, \u201cque la obligaci\u00f3n de la EPS es dispensar los medicamentos prescritos por el m\u00e9dico tratante independientemente de su forma de comercializaci\u00f3n, y cuando \u00e9ste \u00faltimo ordena medicamentos bajo su denominaci\u00f3n comercial la entidad prestadora est\u00e1 obligada a suministrarlos, sin que proceda la posibilidad de ordenar la repetici\u00f3n contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, precisamente porque los principios activos que los componen est\u00e1n incluidos dentro del Manual del Plan Obligatorio de Salud, y por lo tanto no se puede aplicar la regla establecida para aquellos casos en los cuales el medicamento, actividad, intervenci\u00f3n o procedimientos prescritos por el m\u00e9dico tratante no est\u00e1n contemplados por la norma reglamentaria.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-261\/07 \u00a0 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance \u00a0 El principio de continuidad no implica solamente la prestaci\u00f3n del servicio de salud en t\u00e9rminos formales, sino que es deber del Estado por intermedio de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. imprimir celeridad a los procedimientos o tratamientos ordenados por el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14441","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14441","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14441"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14441\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14441"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14441"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14441"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}