\u00a0 \u00a0 Sentencia T-347\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia de entidades que prestan el servicio \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Libertad para suscribir convenios con instituciones de salud \/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de informar previamente a los usuarios las nuevas contrataciones con IPS \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Presupuestos\/ACCION DE TUTELA-Diferencias entre vulneraci\u00f3n y amenaza \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1524647 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Alirio Guerrero D\u00e1vila contra Cafesalud E.P.S. de Ibagu\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., \u00a0diez (10) de mayo de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos de la demanda \u00a0<\/p>\n
El accionante se encuentra afiliado al r\u00e9gimen contributivo en salud a trav\u00e9s de la EPS Cafesalud en calidad de cotizante desde el a\u00f1o 2001.Afirma que padece una enfermedad grave clasificada como catastr\u00f3fica o ruinosa denominada insuficiencia renal cr\u00f3nica, raz\u00f3n por la cual desde hace 1 a\u00f1o se le orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de la di\u00e1lisis peritoneal con una frecuencia de 4 sesiones por d\u00eda, aumentada a 5, que se realiza mediante la inserci\u00f3n de un cat\u00e9ter permanente en el estomago por lo que tiene una herida constantemente abierta para que a trav\u00e9s de ella puedan entrar y salir los l\u00edquidos. \u00a0<\/p>\n
Indica que la di\u00e1lisis es realizada en su hogar con la supervisi\u00f3n de la IPS Fresenius Medical Care, que se ha caracterizado por su responsabilidad y eficiencia al disponer de los recursos t\u00e9cnicos y humanos requeridos para una buena prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Asegura que fue informado por parte de la E.P.S Cafesalud que el servicio que le ven\u00eda suministrando dicha IPS, ser\u00eda prestado de ahora en adelante por la IPS Unidad Renal del Tolima \u201ccircunstancia que me ha afectado notablemente, no s\u00f3lo a m\u00ed, sino a mi entorno familiar, debido que no es un secreto que la UNIDAD RENAL DEL TOLIMA, no tiene un servicio de calidad, pues muchos pacientes en mis \u2026 condiciones tratados por la UNIDAD RENAL, han tenido serias complicaciones en su salud, hasta el punto de perder la vida; puesto que no tienen las condiciones t\u00e9cnicas como las instalaciones, el m\u00e9todo que utilizan para la realizaci\u00f3n de las di\u00e1lisis peritoneales, el apoyo m\u00e9dico y psicol\u00f3gico, adem\u00e1s de presentar un alto \u00edndice de hacinamiento, etc.\u201d. \u00a0<\/p>\n
En virtud del cambio realizado, la IPS los ha citado para capacitarlos acerca de la realizaci\u00f3n de las di\u00e1lisis siendo informado que el m\u00e9todo de ejecuci\u00f3n var\u00eda siendo mas obsoleto y teniendo una mayor manipulaci\u00f3n manual con lo cual se incrementa el riesgo de peritonitis. Adem\u00e1s, tienen que hacerle una serie de cambios en el cat\u00e9ter lo que implica una mayor posibilidad de infecci\u00f3n y m\u00e1s traumatismos quienes padecen la enfermedad, \u201cpor lo que he sentido un gran temor y una afecci\u00f3n psicol\u00f3gica a tal magnitud que los \u00faltimos d\u00edas se ha visto afectado mi sistema nervioso, result\u00e1ndome hasta dif\u00edcil conciliar el sue\u00f1o. Debido a ello, tuve la experiencia de hablar con personas que atienden all\u00ed, por la misma enfermedad, las cuales me expresaron muchas dificultades, entre estas las p\u00e9simas condiciones de la atenci\u00f3n, la proliferaci\u00f3n de pacientes, la ausencia de recursos humanos locativos y t\u00e9cnicos suficientes para una atenci\u00f3n de calidad, lo que les ocasion\u00f3 no s\u00f3lo un desmejoramiento en su tratamiento, sino un gran deseo de no continuar con el mismo, y dejarse morir\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera as\u00ed que con el cambio intempestivo de la IPS se estar\u00eda retrocediendo en el tratamiento de esta penosa enfermedad lo que vulnera sus derechos a la salud, vida, dignidad humana, integridad f\u00edsica y personal, seguridad social y prevalencia del inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como pruebas acompa\u00f1\u00f3 fotocopias de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda, carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n \u00a0a la EPS Cafesalud e historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
El juzgado Primero Penal Municipal de Ibagu\u00e9, mediante auto del 19 de julio de 2006, dispuso avocar el conocimiento de la acci\u00f3n y i) oficiar a la EPS Cafesalud para que indique las razones por las cuales no se contin\u00fao prestando el servicio requerido por el actor por parte de la IPS Fresenius Medical Care de Ibagu\u00e9 y se hizo traslado a la IPS Unidad Renal del Tolima, ii) Remitir al accionante a medicina legal \u00a0para determinar la patolog\u00eda que padece al igual que la urgencia vital de la prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n integral por la EPS Cafesalud, y iii) oficiar a la IPS Fresenius Medical Care para que indique si actualmente est\u00e1 vigente el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la EPS Cafesalud. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Cafesalud E.P.S., a trav\u00e9s del administrador regional, concluye que no existe amenaza o vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno por cuanto el actor ha recibido \u201ctoda la atenci\u00f3n que los m\u00e9dicos tratantes han ordenado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que desde el momento de afiliaci\u00f3n del actor ha procedido a autorizar todas las consultas m\u00e9dicas ambulatorias y especializadas que ha requerido para la recuperaci\u00f3n de su salud, como tambi\u00e9n los procedimientos diagn\u00f3sticos, terap\u00e9uticos, medicamentos y eventos de IV nivel que ha necesitado y que hacen parte de las coberturas del POS, incluyendo la realizaci\u00f3n de hemodi\u00e1lisis que ven\u00eda realizando la I.P.S Fresenius Medical Care. Indica que a partir del 1 de julio de 2006, el contrato con dicha \u00a0I.P.S fue terminado y como proveedor de este tipo de servicios \u201cfue asignado la IPS Unidad Renal del Tolima, entidad que cuenta con amplio reconocimiento y calidad t\u00e9cnico cient\u00edfica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Refiere que constituye presupuesto b\u00e1sico para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela la existencia de amenaza o vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental lo cual no se presenta en este caso. De igual forma, alude a la existencia de otro medio de defensa judicial como lo es acudir a la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u00a0<\/p>\n
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presenta informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal del estado de salud del actor indicando que el actor sufre de enfermedad grave por falla de la funci\u00f3n renal de manera irreversible \u201cpero actualmente en condiciones estables, gracias que hasta ahora ha sido beneficiario del tratamiento requerido para controlar la enfermedad (di\u00e1lisis periotoneal ambulatoria) por lo cual \u00e9ste se debe continuar en las mejores condiciones que permitan garantizar que se disminuye al m\u00e1ximo el riesgo de sufrir graves complicaciones inherentes al procedimiento, las cuales podr\u00edan inclusive atentar contra su vida.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal Municipal de Ibagu\u00e9, mediante sentencia de 2 de agosto de 2006, deniega el amparo a los derechos del actor y dispuso advertir a la EPS Cafesalud para que garantice la prestaci\u00f3n oportuna en condiciones dignas y seguras de todos los tratamientos y procedimientos necesarios con los especialistas id\u00f3neos para el debido tratamiento de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que \u201cno se encuentra probado que la entidad Cafesalud EPS, haya vulnerado o amenace el derecho fundamental aludido, en virtud de que hasta la fecha le han prestado todos los servicios, que el hoy tutelante ha requerido y que en la actualidad ofrecen seguir atendiendo y prestando todos los servicios m\u00e9dico-asistenciales para el tratamiento que necesita\u2026con instituciones prestadoras del servicio (IPS) que se encuentran dentro de la red adscrita\u2026garantizando la calidad t\u00e9cnico cient\u00edfica para la atenci\u00f3n, de acuerdo al diagn\u00f3stico efectuado por el galeno tratante\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que la tutela no es el mecanismo para imponer a las EPS una IPS determinada con la cual deben contratar por cuanto se est\u00e1 en plena libertad para celebrar contratos con las IPS que consideren pueden prestar el servicio en las condiciones requeridas siempre que cumplan con las exigencias del sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Reitera que \u201cno se ha demostrado que de asumir el tratamiento del se\u00f1or\u2026una IPS distinta, se ponga en riesgo su vida, pues, si, como lo aduce la accionada, se trata de instituciones autorizadas y vigiladas por el Estado (Ministerio de la Protecci\u00f3n Social), de donde se infiere su idoneidad\u201d. Expone que tampoco se estar\u00eda retrocediendo en el tratamiento de la enfermedad atendiendo que el servicio debe prestarse en las condiciones requeridas \u201cllenando as\u00ed los postulados del Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales deber\u00e1n garantizar y propender por continuar con el tratamiento, a partir de las condiciones que aparezcan en la historia cl\u00ednica como fiel reflejo de los diagn\u00f3sticos, ex\u00e1menes, procedimientos, medicamentos utilizados, etc., que permiten dar secuencia a los m\u00e9todos sugeridos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se prevendr\u00e1 a la entidad accionada para que se cerciore de la prestaci\u00f3n oportuna del servicio en condiciones dignas y seguras, con los especialistas que requiera y dando continuidad y permanencia al tratamiento que se le ha venido prestando. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Luego de proferido el fallo de primera instancia el actor impugna dicha decisi\u00f3n manifestando que debe revocarse al someterlo \u201ca un \u00b4nuevo\u00b4 m\u00e9todo para la realizaci\u00f3n de mis 5 sesiones diarias de di\u00e1lisis peritoneal\u201d. Asevera que no se tuvo claridad respecto a la discapacidad visual que padece como efecto de la insuficiencia renal al haberle sido diagnosticado retinopat\u00eda diab\u00e9tica \u201clo que ha causado que sea muy poco lo que vea y en algunas ocasiones nada, al encontrarme muy regularmente con hemorragia ocular interna, pues ello hace que obstruya mi visi\u00f3n y que al realizarse las 5 sesiones de di\u00e1lisis peritoneales haya m\u00e1s dificultad y riesgo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima que el actor plantea \u201cun hecho futuro, que no ha sucedido, sino que presiente que est\u00e1 por suceder, por lo tanto, nos encontramos ante meras expectativas\u2026se trata de simples temores que no significan per se una amenaza a los derechos fundamentales del actor\u201d. Sin embargo, se\u00f1ala que como se trata de una segunda acci\u00f3n de tutela por los mismos hechos debe informarse de ello a la Secretar\u00eda de Salud de Ibagu\u00e9 y a la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ACTUACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de fecha 23 de marzo Del 2007, la Magistrada ponente dispuso poner en conocimiento de la entidad Fresenius Medical Care \u00a0y de la Unidad Renal del Tolima, la presente tutela para que dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n se pronunciaran sobre la solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La entidad Fresenius Medical Care se\u00f1al\u00f3 que es una empresa privada del sector salud que presta servicios m\u00e9dicos especializados a pacientes que padecen de insuficiencia renal. Anota que suscribi\u00f3 el 30 de abril de 2004, contrato de prestaci\u00f3n de servicios de di\u00e1lisis con Cafesalud EPS, que estuvo vigente hasta el 29 de abril de 2005. Desde el 28 de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2006, el actor fue atendido en la modalidad de di\u00e1lisis peritoneal manual por orden de servicios previa autorizaci\u00f3n de la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expone que en cuanto a la di\u00e1lisis peritoneal existen dos tipos: i) CAPD (di\u00e1lisis peritoneal ambulatoria continua), la cual es manual, puede realizarse en la casa o trabajo, requiere de entrenamiento y se realizan 4 intercambios diarios. Y ii) APD (Di\u00e1lisis peritoneal automatizada), que se utiliza una m\u00e1quina cicladota, realiza intercambios autom\u00e1ticamente y suele utilizarse en la noche. \u00a0<\/p>\n
Concluye que por carecer de contrato u orden de servicios cuyo objeto sea la prestaci\u00f3n de servicios de di\u00e1lisis a los pacientes adscritos a la EPS Cafesalud, dicha entidad no puede atender de manera regular ni ininterrumpida a dichos usuarios. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Unidad Renal del Tolima indica que hace parte de la Red Nacional de Servicios de Terapia Renal de RTS Colombia Ltda., que se convierte en la IPS m\u00e1s grande de Colombia, siendo la primera unidad renal que se constituy\u00f3 en el Departamento del Tolima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expone que dicha Unidad en cuanto a su funcionamiento y calidad del servicio es constantemente supervisada como lo es por la Secretar\u00eda de Salud y as\u00ed mismo tiene las acreditaciones correspondientes. Aduce que \u201cno est\u00e1 comprobado cient\u00edficamente las afirmaciones hechas por el paciente respecto a que la t\u00e9cnica de di\u00e1lisis peritoneal manual utilizada por la Unidad Renal del Tolima provoque efectos adversos en los pacientes. El aval cient\u00edfico al respecto se podr\u00eda solicitar a la sociedad colombiana de nefrolog\u00eda\u201d. Agrega que contrario a lo afirmado por el actor la mayor parte de pacientes utilizan dicha t\u00e9cnica al ofrecer mejor calidad de vida dado que se dializa por las noches con equipo facilitado en calidad de comodato, sin tener que acudir a la unidad renal salvo el control mensual, \u201cpor esta raz\u00f3n es muy importante que el paciente una vez entrenado por el equipo m\u00e9dico de la cl\u00ednica renal atienda y cumpla todas las instrucciones de manejo de la terapia para evitar inconvenientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Argumenta que cuando ingres\u00f3 el paciente a la Unidad Renal las instalaciones \u00a0donde opera se encontraba en periodo de ajustes y adaptaci\u00f3n por las nueva infraestructura, t\u00e9cnica y personal distinto, donde lleg\u00f3 prevenido negativamente y mal informado, \u201cjuzgando un servicio que ni siquiera conoc\u00eda y sin base cient\u00edfica que le permitiera argumentar sobre las t\u00e9cnicas mundiales de di\u00e1lisis\u201d. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta dicha entidad que el actor se encuentra estable, anexando para el efecto copia de la historia cl\u00ednica, quien se\u00f1ala se encuentra adaptado y conforme al cambio. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor quien est\u00e1 afiliado a Cafesalud EPS solicita no ser trasladado de la IPS Fresenius Medical Care de Ibagu\u00e9 -entidad que en vigencia del contrato y \u00f3rdenes de servicio suministraba la di\u00e1lisis peritoneal por insuficiencia renal cr\u00f3nica-, a la Unidad Renal del Tolima, pues, en su opini\u00f3n es conocido que no presta un servicio id\u00f3neo y eficiente por carecer de las condiciones t\u00e9cnicas y humanas indispensables, y adem\u00e1s resultar obsoleto el m\u00e9todo empleado para la di\u00e1lisis por sujetarse a una mayor manipulaci\u00f3n manual. Considera as\u00ed, sin aportar ning\u00fan elemento de juicio, que se vulneran sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, integridad f\u00edsica y personal, seguridad social y prevalencia del inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Cafesalud EPS, entidad accionada, se opone rotundamente a las pretensiones del actor al indicar que no existe amenaza o violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno por cuanto se le ha autorizado todas las consultas m\u00e9dicas ambulatorias y especializadas solicitadas, como tambi\u00e9n los procedimientos y medicamentos requeridos, incluyendo la di\u00e1lisis que ven\u00eda prestando la IPS Fresenius Medical Care, ya que a partir del 1 de julio de 2006 el contrato le fue terminado, siendo asignado la IPS Unidad Renal del Tolima, que cuenta con amplio reconocimiento y calidad t\u00e9cnico cient\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
La IPS Unidad Renal del Tolima manifiesta que hace parte de la Red Nacional de Servicios de Terapia Renal, siendo la IPS m\u00e1s grande de Colombia y la primera unidad renal en el Departamento del Tolima. Igualmente expresa que su funcionamiento y calidad del servicio est\u00e1 acreditado y supervisado por las autoridades competentes. Se\u00f1ala que carece de todo fundamento y no est\u00e1n comprobadas las afirmaciones del actor respecto a la t\u00e9cnica de di\u00e1lisis utilizada ya que cuenta con el aval cient\u00edfico respectivo y la mayor\u00eda de los pacientes la utilizan al ofrecer una mejor calidad de vida. Anota que cuando el paciente ingreso a la Unidad Renal desafortunadamente se encontraba en ajuste la infraestructura f\u00edsica, t\u00e9cnica y de personal. Tambi\u00e9n procedi\u00f3 a realizar una lista minuciosa de los distintos servicios ofrecidos; el personal medico, asistencial y administrativo; las instalaciones y los equipos empleados para la prestaci\u00f3n del servicio. Por \u00faltimo, informa que el actor se encuentra estable en su salud, adaptado y conforme al cambio realizado, anexando para el efecto copia de la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia en tutela negaron la acci\u00f3n al no encontrar demostrado la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor m\u00e1xime cuando resulta acreditado que se le ha suministrado todos los servicios m\u00e9dicos y asistenciales con la IPS adscrita, la cual se encuentra debidamente autorizada y presta un servicio de calidad t\u00e9cnico cient\u00edfica. Anotan que el accionante parte de un hecho futuro fundado en simples temores que no pueden conllevar por s\u00ed mismo a la existencia de una amenaza o violaci\u00f3n real de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la Sala debe entrar a examinar si realmente se est\u00e1 frente a la amenaza o violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor por el traslado efectuado a la nueva IPS Unidad Renal del Tolima, que en opini\u00f3n del accionante deriva en un desmejoramiento en la prestaci\u00f3n del servicio de salud y al resultar obsoleta la t\u00e9cnica de di\u00e1lisis peritoneal empleada, sin que para el efecto se hubiera aportado elemento de juicio alguno, ni demostrada dicha afirmaci\u00f3n. Por ello, la Sala habr\u00e1 de referir \u00a0brevemente a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud, el no car\u00e1cter absoluto de la libre escogencia de la EPS o IPS en el Sistema General de Salud y la necesaria demostraci\u00f3n de la amenaza o violaci\u00f3n del derecho fundamental, para as\u00ed entrar a la resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El no car\u00e1cter absoluto de la libertad de escogencia de la IPS en el Sistema General de Salud. Denegaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela cuando no se \u00a0demuestra la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho fundamental. El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Es indudable que la condici\u00f3n de derechos fundamentales obedece principalmente al car\u00e1cter de ser esenciales e inherentes al ser humano y de suyo traducible en un derecho subjetivo en la medida que resultan ser universales, integrales e interdependientes. En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha avanzado en su jurisprudencia en orden a reconocerle el car\u00e1cter de fundamental per se1 dada su trascendencia en el campo de la dignidad del ser humano, sin que implique el desconocimiento de la dimensi\u00f3n prestacional, que ahora resulta justiciable de manera directa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Bajo los postulados constitucionales de los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n, en concordancia con la forma organizativa de Estado social de derecho, principio de dignidad humana y autonom\u00eda y libertad de las personas, el legislador contempl\u00f3 dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud la libertad de escogencia de la EPS y de la IPS, seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios. As\u00ed lo se\u00f1ala expresamente el art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones2, al reconocerle como uno de los principios del Sistema de Salud, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLibre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se har\u00e1n acogedores a las sanciones previstas en el art\u00edculo 230 de esta Ley\u201d.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-010 de 20043, la Corte refiri\u00f3 al alcance de dicho principio para denotar su relevancia constitucional en la medida que propende por el respeto de los derechos y principios fundamentales como el garantizar la eficiencia y calidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. De igual modo, refiri\u00f3 que como regla que se garantiza dentro del Estado social y democr\u00e1tico de derecho \u201cno se trata de una garant\u00eda absoluta. La propia legislaci\u00f3n establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello \u00b4sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios\u00b4. Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en t\u00e9rminos normativos por la regulaci\u00f3n aplicable y en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo acogi\u00f3 esta Sala de Revisi\u00f3n en sentencia T-247 de 20054, al indicar que si bien el derecho a la libre escogencia de la EPS o IPS goza de importancia constitucional no tiene un car\u00e1cter absoluto, pues, dicha libertad se sujeta a las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato o convenio vigente dentro de la red de servicios. En consecuencia, los afiliados deben acogerse a las instituciones prestadoras de salud -IPS- a donde fueren remitidos por la EPS correspondiente, \u201caunque sus preferencias se inclinen por otra instituci\u00f3n. En todos estos procesos est\u00e1n en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha precisado la Corte, sentencia T-238 de 20035, que la facultad que tienen las EPS para decidir con cu\u00e1les IPS suscribe contratos y para qu\u00e9 servicios, encuentra un l\u00edmite en la garant\u00eda para los afiliados de la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud6. Potestad de las EPS para escoger las IPS, que no puede oponerse a eventos excepcionales como la atenci\u00f3n de urgencias. Tambi\u00e9n conviene puntualizar que cuando una EPS ofrece la prestaci\u00f3n del servicio de salud con determinadas IPS, dichas cl\u00e1usulas iniciales en cuanto al nivel de calidad del servicio ofrecido deben mantenerse o tratar de mejorarse dado que no le es permitido en principio retroceder frente al nivel de garant\u00eda inicial alcanzado y comprometido. En dicha medida los cambios intempestivos de IPS que puedan presentarse, implican para las EPS el informar previamente a sus usuarios las nuevas contrataciones con IPS que se piensen realizar a fin de garantizar el acceso oportuno a dicha informaci\u00f3n y la posibilidad de participaci\u00f3n en las decisiones que los afectan (art. 1 superior). No sobra recordar que el art\u00edculo 42 de la Ley 1122 de 20077, que efectu\u00f3 algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud, contempla la figura del defensor del usuario en salud. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales por el traslado realizado a la nueva IPS Unidad Renal del Tolima, que en su opini\u00f3n implica una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud, adem\u00e1s de considerar que resulta obsoleta la t\u00e9cnica de di\u00e1lisis peritoneal empleada. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala proceder\u00e1 a denegar la acci\u00f3n de tutela ya que no se demostr\u00f3 ni evidenci\u00f3 m\u00ednimamente la existencia de una amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la acci\u00f3n de tutela (art. 86 constitucional) reviste de informalidad dicha caracter\u00edstica esencial no implica que se prescinda en su presentaci\u00f3n de una exposici\u00f3n soportada en hechos presentes y ciertos8 que tiendan a demostrar la existencia de una amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, lo cual no se demostr\u00f3 en este asunto por cuanto el actor parte de hechos hipot\u00e9ticos, futuros e inciertos. En efecto, se limita a manifestar su preocupaci\u00f3n por el traslado de que fue objeto a la IPS Unidad Renal del Tolima, al considerar que puede implicar la merma en la calidad del servicio y un retroceso en el tratamiento de la di\u00e1lisis respecto a la enfermedad que padece y le ven\u00eda prestando la IPS Fresenius Medical Care. Afirmaci\u00f3n que soporta en rumores existentes respecto a la atenci\u00f3n que presta la nueva instituci\u00f3n, pero sin aportar elemento de juicio alguno, ni demostrarlo en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, se\u00f1ala como presupuestos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela los siguientes: i) la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales, ii) por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o particular bajo las circunstancias del inciso final. Respecto al alcance conceptual de las expresiones \u201camenaza\u201d o \u201cvulneraci\u00f3n\u201d, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, los t\u00e9rminos \u201cvulneraci\u00f3n\u201d y \u201camenaza\u201d \u00a0no se pueden equiparar entre s\u00ed, pues en tanto la vulneraci\u00f3n lleva impl\u00edcito el concepto de da\u00f1o o perjuicio, la amenaza es una violaci\u00f3n potencial que se presenta como inminente y pr\u00f3xima.9 \u00a0<\/p>\n
De esta manera resulta entonces que se \u201cvulnera\u201d un derecho cuando el bien jur\u00eddico que constituye su objeto es lesionado y se \u201camenaza\u201d un \u00a0derecho cuando ese mismo bien jur\u00eddico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. 10 \u00a0<\/p>\n
Para que se configure la hip\u00f3tesis jur\u00eddica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos – convicci\u00f3n \u00edntima de la existencia de un riesgo o peligro – como objetivos – condiciones f\u00e1cticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro.11 (Sentencia T-952 de 200312). \u00a0<\/p>\n
Presupuestos de amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales que en este asunto no logran evidenciarse al no demostrarse una amenaza cierta y contundente, o inminente y pr\u00f3xima sobre los derechos del actor, toda vez que seg\u00fan la documentaci\u00f3n aportada al expediente Cafesalud EPS a trav\u00e9s de la IPS correspondiente, ha autorizado desde un principio todas las consultas m\u00e9dicas ambulatorias y especializadas que ha requerido incluyendo la di\u00e1lisis que le ven\u00eda prestando por \u00f3rdenes de servicio la IPS Fresenius Medical Care y que hoy contin\u00faa suministrando la Unidad Renal del Tolima. \u00a0<\/p>\n
Como se ha se\u00f1alado, si bien los usuarios disponen de la libertad de escogencia de la EPS o IPS que habr\u00e1 de prestar el servicio de salud, dicho derecho se encuentra sujeto a las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato dentro de la red de servicios, por ello los cambios de IPS est\u00e1n permitidos siempre y cuando se mantenga para el usuario la continuidad del tratamiento o la prestaci\u00f3n integral del servicio en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad. Por consiguiente, la simple preferencia denotada por el actor respecto a la IPS anterior, no constituye por s\u00ed solo fundamento suficiente para mantener su prestaci\u00f3n en dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, debe indicarse que tanto Cafesalud EPS como la Unidad Renal del Tolima informaron que la t\u00e9cnica empleada para el suministro de di\u00e1lisis peritoneal por la enfermedad de insuficiencia renal cr\u00f3nica, no constituye un retroceso ya que cuenta con el aval t\u00e9cnico cient\u00edfico y resulta ser la m\u00e1s acogida entre los pacientes al mejorar la calidad de vida. De igual forma, se se\u00f1al\u00f3 que el actor se encuentra estable en su salud, adaptado y conforme al cambio realizado, anexando para el efecto copia de la historia cl\u00ednica. As\u00ed mismo, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ibagu\u00e9, dictamin\u00f3 que el actor se encuentra en condiciones estables gracias al tratamiento que se le ha venido suministrando y que debe continuar en las mejores condiciones. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la acci\u00f3n de tutela habr\u00e1 de ser desestimada dado que como se ha se\u00f1alado no se acredit\u00f3 la amenaza o vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno del actor. \u00a0<\/p>\n
No obstante, ello no es \u00f3bice para que esta Sala con una finalidad preventiva en orden a garantizar el servicio de salud al actor dada las gravosas condiciones en que se encuentra al padecer de insuficiencia renal cr\u00f3nica, disponga que Cafesalud EPS y concretamente la IPS Unidad Renal de Tolima, fuera de continuar prestando el servicio de salud con la misma oportunidad, eficiencia y calidad, adopten igualmente las medidas pertinentes procediendo inmediatamente a valorar la nueva situaci\u00f3n expuesta en el escrito de impugnaci\u00f3n consistente en la p\u00e9rdida de visi\u00f3n que ha dificultado el tratamiento de di\u00e1lisis manual lo que puede hacer indispensable la supervisi\u00f3n o el acompa\u00f1amiento m\u00e9dico en dicho tratamiento. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe indicarse que la presentaci\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela no impide al actor el volver a presentar una nueva acci\u00f3n sin que por ello se incurra en temeridad de encontrar realmente amenazado o vulnerado sus derechos fundamentales por la no atenci\u00f3n oportuna, eficiente y de calidad en el suministro de la di\u00e1lisis peritoneal. \u00a0<\/p>\n
La Sala habr\u00e1 de confirmar los fallos de los jueces de instancia en tutela que dispusieron negar la acci\u00f3n conforme a los motivos expuestos en esta decisi\u00f3n. De igual forma, se proceder\u00e1 a prevenir a Cafesalud EPS y a la IPS Unidad Renal de Tolima para que atiendan oportunamente lo aqu\u00ed dispuesto. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR los fallos proferidos por los Juzgados Primero Penal Municipal del 2 de agosto de 2006 y Quinto Penal del Circuito del 21 de septiembre de 2006 de la ciudad de Ibagu\u00e9, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. PREVENIR a Cafesalud EPS y a Unidad Renal del Tolima IPS, para que cumplan lo indicado en la parte motiva de esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 T-016 y T-060 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En estas decisiones se sostuvo: \u201c De acuerdo con la l\u00ednea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
T-085 de 2007, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
2 Art\u00edculos 156, 159, 178, 183 y 210 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 25 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
5 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. Sentencia acogida en la T-247 de 2005. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
6 Igualmente, el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 25 de la Ley 1122 de 2007, se\u00f1al\u00f3: \u201cEl usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podr\u00e1 cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podr\u00e1 hacerse a partir de un a\u00f1o de afiliado a esa EPS seg\u00fan reglamentaci\u00f3n que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. La Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 delegar en las entidades territoriales la autorizaci\u00f3n de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente art\u00edculo ser\u00e1 objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elecci\u00f3n derivadas del porcentaje de obligatoria contrataci\u00f3n con la red p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 42. Defensor del usuario en salud. Cr\u00e9ase la figura del defensor del usuario en salud que depender\u00e1 de la Superintendencia Nacional de Salud en coordinaci\u00f3n con la Defensor\u00eda del Pueblo. Su funci\u00f3n ser\u00e1 la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas EPS en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestaci\u00f3n de servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Cr\u00e9ase el fondo-cuenta, dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud, encargado de recaudar y administrar los recursos destinados a la financiaci\u00f3n de los costos que demande la defensor\u00eda del usuario. Dicho fondo se alimentar\u00e1 con los recursos girados por las EPS para el sostenimiento del mismo. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 todo lo relacionado con el n\u00famero de defensores, la elecci\u00f3n de los mismos quienes deben ser elegidos por los usuarios y la forma como deben contribuir, cada EPS para la financiaci\u00f3n de dicho Fondo. \u00a0<\/p>\n
8 En la sentencia T-502 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte record\u00f3 la no procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a hechos futuros e inciertos por no existir violaci\u00f3n de derechos fundamentales ciertos y reales. \u00a0<\/p>\n
9 Una amenaza se configura con hecho o conductas consistes \u201cen dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer alg\u00fan mal a otro.\u201d OSSORIO. Manuel. Diccionario de ciencias jur\u00eddicas, pol\u00edticas y sociales. Heliasta S.R.L Buenos Aires. 1981. P\u00e1g. 52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia No. T-096\/94. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia No. T-308 de 1993. \u00a0<\/p>\n
12 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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