\u00a0 \u00a0 Sentencia T-390\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-EPS debe prestar atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Casos en que pese a la identidad de procesos no se configura temeridad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1534962 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Martha In\u00e9s Bravo Medina, en representaci\u00f3n de su hija Valentina Rinc\u00f3n Bravo, contra Comfenalco Valle del Cauca \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por medio del auto de febrero 23 de 2007 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el problema jur\u00eddico que suscita la presente acci\u00f3n de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal raz\u00f3n, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia ser\u00e1 motivada brevemente.1 \u00a0<\/p>\n
1. Martha In\u00e9s Bravo Medina interpuso acci\u00f3n de tutela, en representaci\u00f3n de su hija Valentina Rinc\u00f3n Bravo, contra Comfenalco Valle del Cauca por considerar que dicha entidad ha vulnerado el derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la protecci\u00f3n especial de los ni\u00f1os y a la seguridad social, de su hija. Relata que la menor sufri\u00f3 una quemadura con aceite caliente en marzo 4 de 2003 y que en la IPS fue atendida para la realizaci\u00f3n de varias curaciones pero que actualmente \u00e9sta, que hoy tiene 6 a\u00f1os, requiere una cirug\u00eda que le fue ordenada por un m\u00e9dico adscrito a su IPS y que no ha sido autorizada ya que, seg\u00fan afirma la accionante, el m\u00e9dico a cargo considera que \u201c(\u2026) es una intervenci\u00f3n quir\u00fargica y no correctiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La cirug\u00eda que requiere la menor tiene la finalidad de remover una cicatriz queloide por resecci\u00f3n y reconstrucci\u00f3n mediante colgajo fasciocut\u00e1neo de vecindad axilar y brazo izquierdo (2 colgajos)2. A pesar de que la accionante se\u00f1ala que el m\u00e9dico no la considera reconstructiva, la historia cl\u00ednica de la menor describe el procedimiento como correctivo en los siguientes t\u00e9rminos: \u201csecuelas pos quemadura en brazo derecho y regi\u00f3n axilar, se le inici\u00f3 reconstrucci\u00f3n hace dos a\u00f1os, viene ahora a continuar con manejo reconstructivo. Se da orden de CX y chequeo pre anest\u00e9sico\u201d. Seg\u00fan las pruebas aportadas al expediente tambi\u00e9n se pudo determinar que la cirug\u00eda es costosa3 y que la accionante carece de recursos econ\u00f3micos para cubrirla.4 \u00a0<\/p>\n
2. El Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Cali, conoci\u00f3 del proceso de tutela en primera instancia. El 15 de Diciembre de 2006 el Juez profiri\u00f3 sentencia dentro del proceso denegando el amparo por considerar que la tutela presentada por la accionante concordaba con la hip\u00f3tesis descrita en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991 que regula la actuaci\u00f3n temeraria.5 Esta decisi\u00f3n se fund\u00f3 en una prueba aportada por la entidad accionada consistente en una fallo de tutela proferido por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal de Cali el 5 de enero de 2003, en el que se deniega a la misma accionante una tutela contra la misma accionada por una cirug\u00eda id\u00e9ntica para su hija. \u00a0<\/p>\n
3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme6 en considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es claramente una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales cuando \u00e9stos han sido ordenados por el m\u00e9dico tratante y son necesarios para preservar la salud del menor. En el presente caso se ha constatado, seg\u00fan los hechos descritos antes, que la cirug\u00eda para remover el colgajo fasciocut\u00e1neo de vecindad m\u00e1s resecci\u00f3n de cicatriz queloide en brazo izquierdo, es requerida por la menor para continuar con su proceso de recuperaci\u00f3n y fue ordenada por un m\u00e9dico tratante adscrito a la IPS. \u00a0<\/p>\n
4. Por las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar\u00e1 a la EPS accionada que el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, autorice la cirug\u00eda requerida por la menor y dem\u00e1s procedimientos o medicamentos que sean necesarios para su total recuperaci\u00f3n, seg\u00fan lo que determine el m\u00e9dico tratante. Como en principio el tratamiento requerido por la menor se encuentra incluido en el POS7, s\u00f3lo se autorizar\u00e1 el recobr\u00f3 contra el FOSYGA por aquello que no se encuentre incluido y que as\u00ed sea justificado por la EPS. \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, teniendo en cuenta que el juez de instancia deneg\u00f3 el amparo solicitado por la accionante alegando que se trataba de una segunda tutela con id\u00e9nticos sujetos y, objeto a otra presentada previamente, la Sala brevemente abordar\u00e1 la cuesti\u00f3n de si hubo temeridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Si bien en el presente caso, de acuerdo con las pruebas aportadas, se constat\u00f3 que la accionante hab\u00eda presentado anteriormente una acci\u00f3n de tutela para solicitar la misma cirug\u00eda a la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante que justifica la presentaci\u00f3n de una nueva tutela. Se trata de la edad de la menor, que al momento de interponer por primera vez la acci\u00f3n de tutela solicitando la cirug\u00eda era de tres a\u00f1os y actualmente tiene seis, lo cual significa que \u00e9sta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar el tratamiento inconcluso que empez\u00f3 hace varios a\u00f1os (ingreso al colegio, relaciones con otros ni\u00f1os en espacios sociales, entre otros). Adem\u00e1s, el crecimiento de la ni\u00f1a indica la proyecci\u00f3n que las secuelas de la quemadura tendr\u00e1n en su desarrollo f\u00edsico y ps\u00edquico. Con todo, la tutela se encuentra justificada por el s\u00f3lo hecho de tratarse de la defensa del derecho a la salud de una menor de edad que ha sido vulnerado de manera continuada8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar la sentencia proferida por el Juzgado D\u00e9cimo Penal Municipal de Cali y en su lugar Conceder la tutela del derecho fundamental a la salud de Valentina Rinc\u00f3n Bravo \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Ordenar a Comfenalco Valle del Cauca que si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a parir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice la cirug\u00eda para resecci\u00f3n y reconstrucci\u00f3n mediante colgajo fasciocut\u00e1neo de vecindad axilar y brazo izquierdo (2 colgajos) y dem\u00e1s tratamientos que sean necesarios para garantizar la recuperaci\u00f3n total de la Valentina Rinc\u00f3n Bravo, seg\u00fan lo prescrito por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero. – Reconocer que Comfenalco Valle del Cauca tiene derecho a repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acci\u00f3n de tutela, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal del Circuito de Bucaramanga notificar\u00e1 esta sentencia dentro del t\u00e9rmino de cinco d\u00edas despu\u00e9s de haber recibido la comunicaci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (art\u00edculo 35), la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden \u201cser brevemente justificadas\u201d. As\u00ed lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mej\u00eda), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-054 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 \u00a0(MP Jaime Araujo Renter\u00eda) y T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Orden de la Doctora Marta Victoria Fern\u00e1ndez de la Cl\u00ednica Versalles, IPS asignada a la menor, con fecha 24 de 2006 julio. La misma cirug\u00eda fue ordenada el 1 de diciembre de 2003 por la doctora Jeannette Cadena L., de la misma entidad. \u00a0<\/p>\n
3 En el expediente se encuentra una cotizaci\u00f3n de diciembre 4 de 2003 de la IPS cl\u00ednica Versalles por $1.084.825 que no incluye los d\u00edas adicionales por complicaciones, sangre y sus derivados, antibi\u00f3ticos, paquete desechable y ex\u00e1menes de laboratorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En el escrito de tutela la accionante se\u00f1ala que trabaja como operaria de producci\u00f3n y en la historia cl\u00ednica de la menor se verifica que cotiza por el valor m\u00ednimo ya que pertenece al estrato A, seg\u00fan la clasificaci\u00f3n interna de la EPS. \u00a0<\/p>\n
5 Art\u00edculo 38. Actuaci\u00f3n temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentaci\u00f3n de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, ser\u00e1 sancionado con la suspensi\u00f3n de la tarjeta profesional al menos por dos a\u00f1os. En caso de reincidencia, se le cancelar\u00e1 su tarjeta profesional, sin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
6 En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la salud de los ni\u00f1os como fundamental, algunos de estos casos recuentes son: T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) en la que la Corte consider\u00f3 que la negativa de la E.P.S de proporcionar unos aud\u00edfonos digitales de alta potencia a un menor, con la excusa de que se encontraban excluidos del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud; \u00a0T-365 de 2005 (MP Clara In\u00e9s Vargas) en la que la Corte consider\u00f3 que la negativa de la E.P.S. a practicar una Artro Resonancia de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se encontraba excluida del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud T-646 de 2005 (MP Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) el la cual la Corte consider\u00f3 que la negativa de la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis Al\u00e9rgica, reflujos, hipertrofia Adenoidea a un menor, con la excusa de que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0Resoluci\u00f3n 5262 de 1994: \u201cARTICULO 70. Definir para las intervenciones quir\u00fargicas de la especialidad de Cirug\u00eda Pl\u00e1stica, la siguiente nomenclatura y clasificaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
COLGAJOS (\u2026) \u00a0<\/p>\n
15142 Colgajo muscular, miocut\u00e1neo y fasciocut\u00e1neo 12 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS EN QUEMADURAS \u00a0<\/p>\n
15160 Tratamiento quir\u00fargico quemaduras en \u00e1rea general, hasta 5% (tratamiento total) 05 \u00a0<\/p>\n
15161 Tratamiento de quemaduras en \u00e1rea general de 6 a 15% (tratamiento total) 08 \u00a0<\/p>\n
15162 Tratamiento de quemaduras en \u00e1rea general de 16 a 25% (tratamiento total) 11 \u00a0<\/p>\n
15163 Tratamiento de quemaduras en \u00e1rea general de 26% en adelante (tratamiento total) 20 \u00a0<\/p>\n
CORRECCIONES QUIRURGICAS CICATRIZ O SECUELA DE QUEMADURA \u00a0<\/p>\n
15170 Correcci\u00f3n quir\u00fargica cicatriz en \u00e1rea general hasta 5% 04 \u00a0<\/p>\n
15171 Correcci\u00f3n quir\u00fargica cicatriz en \u00e1rea general m\u00e1s del 6% 05 \u00a0<\/p>\n
15172 Plastia en Z, (una a dos) en \u00e1rea general 06 \u00a0<\/p>\n
15173 Plastia en Z, (tres o m\u00e1s) en \u00e1rea general 08 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE QUEMADURAS (\u2026) \u00a0<\/p>\n
15265 Tratamiento quir\u00fargico quemaduras zonas de flexi\u00f3n (no incluye dedos); incluye: axila, codo, cuello, dorso de pie, hueco popl\u00edteo, regi\u00f3n inguinal 07 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 109. OTROS PROCEDIMIENTOS DIAGNOSTICOS Y\/O TERAPEUTICOS. Se considerar\u00e1n para el nivel II de complejidad los siguientes procedimientos: \u00a0<\/p>\n
– Cirug\u00eda Pl\u00e1stica Reconstructiva no cosm\u00e9tica: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
– Tratamiento m\u00e9dico queloide (Incluye: infiltraci\u00f3n y otros procedimientos).\u201d \u00a0<\/p>\n
8 Para ver los requisitos que deben cumplirse para que se configure la acci\u00f3n temeraria, y la exclusi\u00f3n de tal hip\u00f3tesis en casos como estos, ver sentencia: T-433 de 2006 (MP Humberto Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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