\u00a0 \u00a0 Sentencia T-408\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA-Comprende la subsistencia en condiciones dignas \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Pr\u00e1ctica de cirug\u00eda bypass g\u00e1strico \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1540064 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Gustavo Adolfo Paz Betancourt contra Comfenalco EPS Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, el 18 de diciembre de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt de 40 a\u00f1os de edad interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS Comfenalco Valle del Cauca por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante quien se encuentra afiliado a la EPS demandada desde el 13 de marzo de 1997 como cotizante,1 manifiesta que el 30 de agosto de 2006 elev\u00f3 petici\u00f3n2 ante Comfenalco con el fin de solicitar autorizaci\u00f3n para la \u201cCIRUGIA BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO LAPAROSCOPICO\u201d, que requer\u00eda \u201ccomo \u00fanico mecanismo procedente\u201d para tratar la obesidad m\u00f3rbida que padece, pues ya alcanzaba un peso de \u201c113 kilos con estatura de 1.65 metros.\u201d En lo pertinente, en dicha oportunidad se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl 15 de Junio de 2.006 por presentar problemas graves de OBECIDAD MORBIDA tal como lo determina el M\u00e9dico DR. JUAN CARLOS VELEZ, se ordeno cirug\u00eda BARIATRICA DE BAY PASS GASTRICO pero la entidad COMFENALCO hasta la fecha no ha querido expedir la orden de dicha cirug\u00eda, y por el contrario ha estado cambiando las ordenes envi\u00e1ndome donde psiquiatras y otros m\u00e9dicos que no pueden solucionar el problema de Obesidad M\u00f3rbida que presento lo cual demuestro con fotocopia que adjunto de la EPICRISIS, cuya m\u00e9dico me encontr\u00f3 muy enfermo y con otras alteraciones como presi\u00f3n alta, dolor en los tobillos, rodillas etc.- (sic). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Antes de proceder a ampararme en la justicia ordinaria, acudo ante ustedes, y por escrito a fin de que se me expida dentro de los t\u00e9rminos legales la orden para la cirug\u00eda BARIATRICA, los ex\u00e1menes de laboratorio, droga, atenci\u00f3n Medica para as\u00ed mejorar mi estado de salud. (sic)\u201d.3 \u00a0<\/p>\n
No obstante, afirma que no recibi\u00f3 respuesta a esta petici\u00f3n4 ni a los requerimientos posteriores efectuados verbalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte afirma que seg\u00fan valoraciones m\u00e9dicas practicadas por el Dr. Juan Carlos V\u00e9lez Giraldo -M\u00e9dico Internista-5 se determin\u00f3 la urgencia del procedimiento quir\u00fargico toda vez que le ha causado graves secuelas de \u201corden ps\u00edquico debido a mi imagen corporal, por cuanto soy una persona joven y tengo derecho a una vida normal y sobre todo sana tanto f\u00edsica como mental\u201d. Por tanto solicita al juez de instancia de manera provisional ordenar a la accionada autorizar la cirug\u00eda requerida por laparoscopia, controles m\u00e9dicos, ex\u00e1menes mensuales de laboratorio y medicamentos a fin de poder mantener estable su vida mientras se falla el fondo del asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, pretende que a trav\u00e9s del fallo de tutela se ordene a la EPS Comfenalco que proceda a realizar la cirug\u00eda bari\u00e1trica tipo Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia \u201cpara reducir la morbilidad asociada y el riesgo de mortalidad temprana\u201d, se le practiquen los ex\u00e1menes m\u00e9dicos y se le brinde toda la atenci\u00f3n m\u00e9dica y post-operatoria que pueda requerir. \u00a0<\/p>\n
2. Actuaci\u00f3n del juez de instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez avocado conocimiento de la tutela interpuesta por el accionante, el juez de instancia dispuso vincular al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA para que en el t\u00e9rmino de dos d\u00edas manifestara al despacho si el procedimiento requerido por el se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt se encontraba fuera del POS. \u00a0<\/p>\n
Igualmente dispuso oficiar al gerente de la EPS demandada para que informara cu\u00e1l era el salario base de cotizaci\u00f3n del accionante a dicha EPS, los motivos y razones jur\u00eddicas por los cuales se le hab\u00eda negado el suministro del procedimiento ordenado por el m\u00e9dico Fernando V\u00e9lez denominado cirug\u00eda Bypass G\u00e1strico por laparoscopia y cu\u00e1l era el valor del procedimiento ordenado al se\u00f1or Paz Betancourt. \u00a0<\/p>\n
Al accionante se le pidi\u00f3 comparecer al despacho y presentar certificado de ingresos mensuales o en su defecto declaraci\u00f3n de renta de sus bienes, para efectos de determinar la capacidad econ\u00f3mica del cotizante. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la medida provisional de protecci\u00f3n, el juzgado dispuso \u201cabstenerse de ordenar la medida provisional, toda vez que en estos momentos no es procedente puesto que ser\u00eda dictar una sentencia a priori.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de las entidades accionadas \u00a0<\/p>\n
3.1. La Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Comfenalco Valle del Cauca afirm\u00f3 que el accionante es \u201cpaciente de 39 a\u00f1os con historia cl\u00ednica de obesidad m\u00f3rbida desde los 25 a\u00f1os con trastorno alimenticio, por necesidad imperiosa de ingerir alimento. Asiste a control en programa de riesgo cardiovascular y obesidad hace 4 meses, con evaluaciones por m\u00e9dico general del programa, internista, psic\u00f3logos, nutricionista, psiquiatra. Tiene obesidad m\u00f3rbida con IMC>41, asociada a co-morbilidad de alto riesgo, por s\u00edndrome metab\u00f3lico, HTA, dislipidemia, diabetes. No hay evidencia, de compromiso sostenido con profesionales del programa, pues solo ha asistido en el \u00faltimo semestre. Es importante el compromiso y la adherencia sostenida al programa, con participaci\u00f3n del equipo multidisiplinario.\u201d \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. accionada se opone a la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela por considerar que la \u201calternativa que inicialmente est\u00e1 prevista para estos casos, es el manejo multidisciplinario y sistem\u00e1tico, por los profesionales del programa de riesgo cardiovascular. La mayor\u00eda de sus seguimientos han sido por los especialistas de endocrinolog\u00eda, ginecolog\u00eda por EPS, enfocando los controles para las patolog\u00edas espec\u00edficas de esas especialidades. La cirug\u00eda bari\u00e1trica, es una alternativa extrema, para el tratamiento de la obesidad. El enfoque de su tratamiento es de integralidad y por tanto incluye el concepto y la evaluaci\u00f3n de varios profesionales (multidisciplinario), que aborden otros elementos como son estilo de vida, h\u00e1bitos alimenticios, ejercicio, manejo de la ansiedad, estratificaci\u00f3n de riesgos concomitantes por otras morbilidades, etc.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la entidad demandada el se\u00f1or Paz Betancourt \u00a0\u201cdebe continuar en el programa de obesidad al cual ha dado inicio para manejar de manera multidisciplinaria con medicina interna, sicolog\u00eda, nutricionista, deport\u00f3logo, fisioterapia y programa de adherencia.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
En este sentido se\u00f1al\u00f3 que Comfenalco Valle EPS \u201ccomprometida con la salud y atenci\u00f3n de los usuarios, ofrece los servicios necesarios para el tratamiento y manejo integral multidisciplinario NO QUIRURGICO de la obesidad que incluye las consultas m\u00e9dicas generales y especializadas, nutricionista, medicamentos, laboratorios etc.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
Respecto del procedimiento quir\u00fargico solicitado por el accionante manifest\u00f3 que \u201cla cirug\u00eda bari\u00e1trica puede mejorar la calidad de vida, sin embargo, la seguridad social en salud, NO lo ha considerado como vital y por esta raz\u00f3n lo ha dejado por fuera de los cubrimientos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.\u201d(\u2026)El problema de sobrepeso presentado por el accionante fue adquirido paulatinamente, por lo tanto deben tener igualmente un proceso paulatino para su disminuci\u00f3n, pero con el desarrollo de tratamientos de nutrici\u00f3n y otros de manera consistente.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
En clara oposici\u00f3n a la realizaci\u00f3n del procedimiento solicitado por el accionante, la EPS tambi\u00e9n manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRespetuosamente consideramos que de proferirse fallos tutelando eventos como el presente, nuestro Sistema General de Seguridad Social en Salud colapsar\u00eda, como puede colapsar la EPS en un corto plazo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Teniendo en cuenta los requisitos establecidos por la Corte en la inaplicaci\u00f3n de las normas de salud, se\u00f1ala que es claro que el no realizarse este procedimiento quir\u00fargico no amenaza su derecho a la vida ni a su integridad personal. \u2026Luego \u2026.concluye que en el caso del se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt, no es procedente la inaplicaci\u00f3n de las normas de salud, raz\u00f3n por la cual solicitan declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por lo siguiente: Si bien el accionante tiene problemas de obesidad y que esta patolog\u00eda es muy posible que pueda ocasionarle otros inconvenientes de salud, tambi\u00e9n es cierto que dicho problema es controlable y por ende mejorar su calidad de vida, pero ello es posible solo si el mismo paciente es consciente de su problema y se adhiere de manera estricta y continua a los tratamientos y recomendaciones nutricionales que le son prescritos por sus m\u00e9dicos tratantes, por tanto todo indica que la soluci\u00f3n no est\u00e1 en la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada como es la bari\u00e1trica, pues el factor determinante y soluci\u00f3n a su patolog\u00eda con o sin intervenci\u00f3n quir\u00fargica es seguir estrictamente las recomendaciones nutricionales. \u00a0<\/p>\n
Esta cirug\u00eda al considerarse como mayor, tiene riesgos inmediatos inherentes al procedimiento, raz\u00f3n de la solicitud de Unidad de Cuidado Intensivos para el post-quir\u00fargico y otros riesgos a largo plazo. \u00a0<\/p>\n
No existe duda que los derechos fundamentales del accionante no han sido vulnerados y se encuentran protegidos en su integridad. No obstante, si el afiliado insiste en el que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica es la \u00fanica alternativa a su problema de obesidad y comprueba que es persona pobre, que no cuenta con los recursos m\u00ednimos para asumir los servicios excluidos del POS que quiere, debe acercarse ante la EPS para que se le tramite la remisi\u00f3n por Red P\u00fablica para sea el ente territorial quien le garantice la continuidad en el tratamiento prescrito por un m\u00e9dico ajeno a su EPS. Lo anterior se tramitar\u00eda con fundamento en la Ley 715 de 2001.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la accionada endereza su oposici\u00f3n al amparo constitucional se\u00f1alando que \u201cno es posible obligar por la senda de la acci\u00f3n de tutela a la EPS para que autorice ex\u00e1menes, procedimientos o entregar medicamentos que ni siquiera est\u00e1n en el POS y en cuya formulaci\u00f3n no ha participado en forma alguna, pues el especialista que los ha ordenado, no pertenece a nuestra propia red de servicios por las razones anteriormente expuestas.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
3.2. El Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u201cFOSYGA\u201d, no dio respuesta en t\u00e9rmino al requerimiento hecho por el juez de instancia. No obstante en comunicaci\u00f3n del 13 de diciembre de 2006, pero recibida en el despacho el 19 del mismo mes y a\u00f1o se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de las normas que contemplan el Plan Obligatorio de salud POS, tanto R\u00e9gimen Contributivo como en el R\u00e9gimen Subsidiado, no se describe procedimiento alguno como BYPASS GASTRICO. \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino BYPASS GASTRICO es equivalente a DERIVACION GASTRICA, denominaci\u00f3n \u00e9sta que es independiente de los fines terap\u00e9uticos y de la afecci\u00f3n que motiva la pr\u00e1ctica de dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Dicha t\u00e9cnica tiene que ver con la utilizaci\u00f3n de elementos como bandas, anillos y balones intrag\u00e1stricos, dispositivos que junto con grapas g\u00e1stricas son usados como alternativas a la derivaci\u00f3n (BYPASS) en los tratamientos de la obesidad (cirug\u00edas bari\u00e1tricas) y cuyo uso no est\u00e1 mencionado en las normas del Plan Obligatorio de Salud POS. Las derivaciones g\u00e1stricas tambi\u00e9n se usan con fines diferentes a los que busca la llamada cirug\u00eda Bari\u00e1trica.\u201d13 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, mediante providencia del 18 de diciembre de 2006 decidi\u00f3 negar el amparo solicitado por considerar que el accionante no demostr\u00f3 su incapacidad econ\u00f3mica para sufragar los gastos del procedimiento que solicita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el a-quo es claro que en este caso, a la luz de los presupuestos se\u00f1alados por la Corte Constitucional, no es procedente conceder el amparo solicitado por la falta de uno de los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para el efecto. As\u00ed mismo se\u00f1al\u00f3 que en todo caso el servicio de salud al accionante no ha sido negado en ning\u00fan momento, por lo que no se est\u00e1n vulnerando sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
5. Respuesta del accionante \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt, de manera extempor\u00e1nea inform\u00f3 al juez de instancia que gana el salario m\u00ednimo14 y que no tiene dinero ni otros medios econ\u00f3micos para financiar los costos de la cirug\u00eda, ni de la medicina posterior a la operaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Con el fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de decidir el asunto de la referencia, la Sala de Revisi\u00f3n mediante autos del 22 de marzo y 18 de abril de 2007, decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas ordenando que se absolvieran las siguientes preguntas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Director de la Cl\u00ednica Versalles S.A. de Cali \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfSi la Cl\u00ednica Versalles S.A. pertenece a la red de servicios de Comfenalco EPS o qu\u00e9 tipo de servicios le presta a Comfenalco Valle del Cauca? \u00a0<\/p>\n
R.\/ La Cl\u00ednica Versalles S.A., pertenece a la Red de Servicios de Comfenalco Valle EPS. \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfSi el Dr. Juan Carlos V\u00e9lez Giraldo \u2013Medicina Interna-ten\u00eda alg\u00fan tipo de vinculaci\u00f3n con la Cl\u00ednica Versalles S.A. en junio de 2006? \u00a0<\/p>\n
R.\/ El Dr. Juan Carlos V\u00e9lez Giraldo es M\u00e9dico Internista Adscrito a nuestra cl\u00ednica tanto en Junio de 2006 como a la fecha. \u00a0<\/p>\n
3. \u00bfCu\u00e1l es el costo de una cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia? \u00a0<\/p>\n
R.\/ No costeamos la cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia, ya que es un procedimiento que no realizamos en nuestra instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dr. Juan Carlos V\u00e9lez Giraldo \u2013M\u00e9dico Internista \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfCu\u00e1les ser\u00edan las consecuencias a la salud y a la vida del paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda N\u00ba94.307.725, por la no pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia? \u00a0<\/p>\n
R.\/ Las consecuencias propias de un paciente con obesidad m\u00f3rbida con un \u00edndice de masa corporal, mayor de cuarenta, disminuye expectativa de vida, tiene un s\u00edndrome metab\u00f3lico que incrementa el riesgo de enfermedad ateroescler\u00f3tica generalizada, cuyo desenlace puede ser un infarto de miocardio o infarto cerebral con las siguientes secuelas. Osteoartrosis con dolores cr\u00f3nicos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfPuede realizarse \u201cpor v\u00eda abierta\u201d la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere el paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt. Dicho procedimiento tiene la misma efectividad que el que se realiza por v\u00eda laparosc\u00f3pica? \u00a0<\/p>\n
R.\/ En cuanto a la t\u00e9cnica quir\u00fargica esta deber\u00e1 ser determinada por cirug\u00eda gastrointestinal. No es campo de mi especialidad como m\u00e9dico internista.15 \u00a0<\/p>\n
EPS Comfenalco Valle del Cauca\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l es el costo de la cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia (Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia)? \u00a0<\/p>\n
R.\/ El procedimiento quir\u00fargico denominado Bypass g\u00e1strico por v\u00eda laparoscopica tiene un costo para la EPS de catorce millones quinientos mil pesos ($14.500.000,oo) suma que no incluye las complicaciones que se pueden generar del procedimiento tales como internaci\u00f3n en Unidad de Cuidados intensivos, suplementos vitam\u00ednicos, cirug\u00eda pl\u00e1stica por recorte de piel sobrante, etc.16 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde determinar a la Sala \u00bfsi, en este caso, se violan los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida de una persona que padece de obesidad m\u00f3rbida, que gana el salario m\u00ednimo y que tiene una expectativa de mejor\u00eda en su calidad de vida con la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia que le es negada por la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado como cotizante, por estar dicho procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud? \u00a0<\/p>\n
2. Protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud en conexidad con la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tiene establecido que, salvo el caso de los ni\u00f1os17, de los adultos mayores18, de las personas con discapacidad mental o f\u00edsica,19 cuando est\u00e1 dirigido a lograr la dignidad humana caso en el cual se traduce en un derecho subjetivo20 y cuando se trata de recibir la atenci\u00f3n de salud definido en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado21, el derecho a la salud no es fundamental aut\u00f3nomo, pero puede adquirir ese car\u00e1cter por conexidad, si la ausencia de un tratamiento, de un medicamento o de un diagn\u00f3stico, pone en peligro un derecho fundamental de la persona, y en especial el derecho a la integridad f\u00edsica y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la anterior regla jurisprudencial y en desarrollo del principio de garant\u00eda efectiva de los derechos constitucionales, se ha precisado que es procedente que el juez de tutela ordene \u201cla prestaci\u00f3n de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para satisfacerlos.\u201d22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) es compatible con la Constituci\u00f3n, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos econ\u00f3micos para las prestaciones sanitarias no son infinitos23. \u00a0<\/p>\n
No obstante, en determinados casos concretos, la aplicaci\u00f3n r\u00edgida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas en dicho plan puede vulnerar derechos fundamentales, por lo que en cumplimiento del mandato impuesto por el art\u00edculo 4\u00ba Superior debe ser inaplicada la reglamentaci\u00f3n que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que normas de car\u00e1cter legal o reglamentario impidan el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas y dem\u00e1s garant\u00edas consagradas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Debe recordarse que el Estado colombiano conforme a lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u201creconoce el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d.24 Sobre esta disposici\u00f3n el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales mediante la Observaci\u00f3n General N\u00ba 1425 se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entra\u00f1a libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusi\u00f3n de la libertad sexual y gen\u00e9sica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos m\u00e9dicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protecci\u00f3n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud. \u00a0<\/p>\n
9. El concepto del \u201cm\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d, a que se hace referencia en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biol\u00f3gicas y socioec\u00f3micas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. (\u2026) Por tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido el Comit\u00e9 en la misma Observaci\u00f3n General precis\u00f3 que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos \u201cesenciales e interrelacionados\u201d: a)Disponibilidad, b)Accesibilidad26, c)Aceptabilidad y d)Calidad. \u00a0<\/p>\n
Los anteriores criterios resultan de la mayor relevancia para la interpretaci\u00f3n del derecho a la salud en los casos concretos (art. 93 Superior), en los cuales bajo ciertas condiciones deber\u00e1, de ser necesario, hacerse uso de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad frente a las disposiciones legales o reglamentarias sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud y espec\u00edficamente del Plan Obligatorio de Salud en aras de la garant\u00eda de la efectividad de los derechos constitucionales (art. 2 Superior). \u00a0<\/p>\n
No obstante, debe tenerse en cuenta que no en todo caso en que se alegue la lesi\u00f3n al derecho a la salud, la aplicaci\u00f3n de dicha normatividad infraconstitucional resulta incompatible con los derechos fundamentales. As\u00ed, se requiere que la falta del medicamento o tratamiento excluido por las normas legales y reglamentarias, conculquen los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, es relevante precisar que en el Estado social de derecho el sentido y alcance del derecho a la vida no se restringe, exclusivamente, a una perspectiva biol\u00f3gica sino que involucra otros elementos. As\u00ed en la \u00a0Sentencia T-1344 de 200127 se se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ser humano, ha dicho la jurisprudencia, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempe\u00f1arse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomal\u00edas en la salud, a\u00fan cuando no tenga el car\u00e1cter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta v\u00e1lido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.28 \u00a0<\/p>\n
Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biol\u00f3gica, sino a consolidar un sentido m\u00e1s amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noci\u00f3n es preservar la situaci\u00f3n existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.29 De all\u00ed, que tambi\u00e9n el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su conexidad con la vida, ha sido definido como \u201cla facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n \u00a0en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento.\u201d30 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que la Corte31 haya sido insistente en que los jueces de tutela no pueden condicionar la protecci\u00f3n constitucional inmediata de los derechos de una persona \u201ca que la vida est\u00e9 en inminente peligro\u201d sino que les asiste el deber de garantizar efectivamente ese derecho fundamental en todo caso, en que est\u00e9n acreditadas las circunstancias que hagan la vida de la persona \u201cinsoportable y hasta indeseable\u201d dado que todas las autoridades del Estado y la jurisdicci\u00f3n constitucional como remedio \u00faltimo, deben procurar que todas las personas puedan actuar normalmente en su entorno social. \u00a0<\/p>\n
3. Garant\u00eda de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en el problema de salud p\u00fablica de la obesidad m\u00f3rbida \u00a0<\/p>\n
Ya la Corte Constitucional en m\u00faltiples oportunidades32 se ha visto obligada a hacer un an\u00e1lisis constitucional de la problem\u00e1tica que para pacientes con obesidad m\u00f3rbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia en raz\u00f3n a que el mismo se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos m\u00e9dicos, seg\u00fan cada caso particular, las patolog\u00edas asociadas a esa enfermedad y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podr\u00edan mitigarse con dicha intervenci\u00f3n quir\u00fargica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed en la Sentencia T-384 de 200633, la Sala conoci\u00f3 un caso en el que seg\u00fan la accionante se violaron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad f\u00edsica ante la negativa de la EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirug\u00eda bari\u00e1trica que le fue ordenada para contrarrestar la Obesidad M\u00f3rbida G3, la cual ha sido causante de muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora. \u00a0<\/p>\n
Luego de estudiar el caso la Corte afirm\u00f3 que \u201csi hay la opci\u00f3n de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n de la EPS accionada de negar el procedimiento citado est\u00e1 ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que \u00a0m\u00e1s adelante se pueda empeorar su cuadro cl\u00ednico.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto y luego de verificar que se cumpl\u00edan los requisitos \u201cexigidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la se\u00f1ora Elsa Su\u00e1rez Moncada.\u201d concedi\u00f3 el amparo y dispuso que \u201cla EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo ha hecho autorice y practique la CIRUG\u00cdA BARIATRICA en los t\u00e9rminos prescritos por el m\u00e9dico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentaci\u00f3n del POS.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en la Sentencia T-060 de 200634, la Corte conoci\u00f3 el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia para tratar la obesidad m\u00f3rbida grado II que padec\u00eda, puesto que los tratamientos m\u00e9dicos a que hab\u00eda sido sometida con anterioridad (como por ejemplo la colocaci\u00f3n de bal\u00f3n intrag\u00e1strico) no le hab\u00edan generado mayores beneficios, adem\u00e1s le generaron otras patolog\u00edas como \u201chipertensi\u00f3n arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sue\u00f1o, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral\u201d, que han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hac\u00eda necesario adoptar otras medidas terap\u00e9uticas (cirug\u00edas), que posibilitaran abandonar la situaci\u00f3n de riesgo en la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna, pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante advirti\u00f3 no tener los medios econ\u00f3micos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la manutenci\u00f3n de sus dos hijos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha oportunidad la Corte expres\u00f3: \u201cAs\u00ed las cosas, para el caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practic\u00e1rsele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los m\u00e9dicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las \u2018comorbilidades\u2019 que presenta la actora (hipertensi\u00f3n arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sue\u00f1o, v\u00e1rices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutir\u00e1n en su calidad de vida.\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior la Corte concluy\u00f3 \u201cque en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acci\u00f3n de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los m\u00e9dicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad f\u00edsica de la persona, as\u00ed como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo de lo requerido. \u201c \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-1229 de 200535, la Corte tutel\u00f3 los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la vida en un caso en que la accionante era candidata a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico, procedimiento frente al cual deb\u00eda recibir oportunamente la informaci\u00f3n m\u00e9dica necesaria para que \u00e9sta diera su consentimiento en relaci\u00f3n con los efectos que dicho procedimiento quir\u00fargico generar\u00eda respecto de las patolog\u00edas que sufr\u00eda debido a la obesidad m\u00f3rbida, indic\u00e1ndole en todos los eventos los beneficios, y los riesgos que dicho procedimiento le podr\u00eda acarrear vista la especificidad de las dolencias que padec\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cen la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirug\u00eda para solucionar su problema de sobrepeso que est\u00e1 afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realizaci\u00f3n del mencionado procedimiento quir\u00fargico, y de que la accionante d\u00e9 su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los m\u00e9dicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patolog\u00edas que le han sido diagnosticadas y que aparecen rese\u00f1adas en el \u00faltimo control m\u00e9dico, la informaci\u00f3n necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quir\u00fargico tendr\u00eda en relaci\u00f3n con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espont\u00e1nea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirug\u00eda de BYPASS G\u00c1STRICO.\u201d \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, orden\u00f3 a \u201cla Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1, que dispondr\u00e1 de un plazo m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud p\u00fablicas o privadas con las que tenga contrato, la realizaci\u00f3n a la se\u00f1ora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la cirug\u00eda de BYPASS G\u00c1STRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deber\u00e1 haber obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habr\u00e1 recibido de su m\u00e9dico tratante, y de los dem\u00e1s m\u00e9dicos especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las dem\u00e1s dolencias que la aquejan, la informaci\u00f3n pertinente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirug\u00eda de BYPASS G\u00c1STRICO.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-264 de 2003, la Corte estudi\u00f3 otro caso donde una persona que padec\u00eda de obesidad grave o m\u00f3rbida, hipotiroidismo e hipertensi\u00f3n arterial aunadas \u00e9stas a otras patolog\u00edas, requer\u00eda para su mejor\u00eda de una cirug\u00eda bari\u00e1trica, procedimiento que ten\u00eda un costo de $10.000.000, el cual la paciente no pod\u00eda sufragar por no contar con recursos econ\u00f3micos, puesto que era ama de casa. \u00a0<\/p>\n
Luego de verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte para constatar si era posible inaplicarlas por inconstitucionales, en el caso concreto, el fundamento legal y reglamentario en que se fundaba la negativa de la entidad tutelada, concluy\u00f3 que el fallo de instancia deb\u00eda revocarse y en su lugar conceder el amparo solicitado. En dicha providencia precis\u00f3 la Sala \u201cque no por el simple hecho de resultar procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se indic\u00f3, es quien debe fijar el alcance de la orden de protecci\u00f3n a efectos de garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n afirm\u00f3 que \u201cContrario sensu, si de las pruebas obrantes en el expediente se constata que a pesar de la vulneraci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental, acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta ser perjudicial o no beneficioso para el accionante, ello no significa que el juez debe negar el amparo, pues como se explic\u00f3, en materia de tutela el funcionario judicial est\u00e1 facultado para fallar extra o ultra petita. \u201c \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s a\u00f1adi\u00f3 \u201cque en la providencia objeto de revisi\u00f3n, el juez de tutela advirti\u00f3 con base en la declaraci\u00f3n del especialista tratante y del m\u00e9dico forense la necesidad de que previamente a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda, la paciente fuera valorada por un equipo multidisciplinario a efectos de que se establecieran los riesgos y beneficios de la cirug\u00eda bari\u00e1trica solicitada, as\u00ed como la normalizaci\u00f3n de las dem\u00e1s patolog\u00edas que requiere la se\u00f1ora Roa S\u00e1nchez. A pesar de lo anterior, opt\u00f3 por negar el amparo y \u201cprevenir\u201d a la E.P.S. accionada para que realizara varias actuaciones que perfectamente pudieron constituir la orden de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la sala orden\u00f3 a SaludCoop E.P.S. que programe una valoraci\u00f3n por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hern\u00e1n Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de la se\u00f1ora Glaris Mar\u00eda Roa S\u00e1nchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirug\u00eda bari\u00e1trica, si ello es lo que concluye el equipo m\u00e9dico. De igual manera, se le debe brindar la atenci\u00f3n integral que requiera dicha se\u00f1ora para el mejoramiento de su calidad de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todos estos casos la Corte constitucional ha reiterado el alcance del deber de inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una indudable oposici\u00f3n entre \u00e9stas y la Carta Pol\u00edtica ante la necesidad de brindar el tratamiento o el diagn\u00f3stico requerido por una persona enferma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, ha aplicado las condiciones36 de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad f\u00edsica, las cuales se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1\u00aa. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado37, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. \u00a0<\/p>\n
2\u00aa. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3\u00aa. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
4\u00aa. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, deber\u00e1 ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan las condiciones antes se\u00f1aladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que en el presente caso se cumplen a cabalidad las cuatro reglas jurisprudenciales indicadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en consideraci\u00f3n a la enfermedad que padece el accionante y los efectos que la misma trae para su calidad de vida, no cabe duda que la falta del procedimiento de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia, conforme al criterio del m\u00e9dico tratante es esencial para la atenci\u00f3n de la obesidad m\u00f3rbida que lo viene afectando, puesto que lo contrario puede generar consecuencias fatales. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que al ser interrogado dicho galeno sobre cu\u00e1les podr\u00edan ser las consecuencias a la salud y a la vida del paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt por la no pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda bari\u00e1trica por laparoscopia, contest\u00f3 que ser\u00edan \u201clas consecuencias propias de un paciente con obesidad m\u00f3rbida con un \u00edndice de masa corporal, mayor de cuarenta, disminuye expectativa de vida, tiene un s\u00edndrome metab\u00f3lico que incrementa el riesgo de enfermedad ateroescler\u00f3tica generalizada, cuyo desenlace puede ser un infarto de miocardio o infarto cerebral con las siguientes secuelas. Osteoartrosis con dolores cr\u00f3nicos.\u201d38 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n est\u00e1 acreditado que no existe dentro del Plan Obligatorio de Salud otro procedimiento que garantice la misma efectividad que el de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia y que dicho procedimiento fue prescrito por el Dr. Juan Carlos V\u00e9lez Giraldo que conforme a las respuestas suministradas por el Director de la Cl\u00ednica Versalles S.A., pertenece a la Red de Servicio de Comfenalco Valle E.P.S. y por lo mismo dicho galeno est\u00e1 adscrito a la entidad tutelada, con lo cual queda desvirtuado su dicho sobre este aspecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00faltimo aspecto a valorar tiene relaci\u00f3n con la insuficiencia econ\u00f3mica del actor para sufragar el costo de la cirug\u00eda que requiere. Al respecto cabe recordar que esta fue la raz\u00f3n por la cual el juzgado de instancia deneg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional solicitada ya que para la funcionaria judicial el actor no hab\u00eda acreditado la falta de recursos econ\u00f3micos propios que permitan cumplir con el \u00faltimo de los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar por inconstitucional las disposiciones del plan obligatorio de salud que fundamentan la negativa de la E.P.S. tutelada. \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto la juez de tutela fue diligente al decretar sendas pruebas en aras de determinar el cumplimiento de este requisito y que tanto accionante como accionado no atendieron oportunamente dicha orden, tambi\u00e9n lo es con posterioridad al fallo, el actor alleg\u00f3 certificaci\u00f3n laboral en la que se afirm\u00f3 que devenga el salario m\u00ednimo el cual para el a\u00f1o 2007 es tan solo de $433.700,39 informaci\u00f3n que es relevante para la decisi\u00f3n que adoptar\u00e1 esta Sala en raz\u00f3n a que con la misma se desvirt\u00faa el fundamento de la providencia judicial objeto de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho monto contrasta con el valor del procedimiento Bypass G\u00e1strico por v\u00eda laparosc\u00f3pica, tiene un costo para la entidad tutelada de $14.500.000, que seg\u00fan lo afirmado por ella en la respuesta suministrada a esta Corporaci\u00f3n, \u201cno incluye las complicaciones que se pueden generar del procedimiento tales como internaci\u00f3n en Unidad de Cuidados intensivos, suplementos vitam\u00ednicos, cirug\u00eda pl\u00e1stica por recorte de piel sobrante, etc.\u201d40 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se infiere que tambi\u00e9n se cumple con el presupuesto de la falta de capacidad econ\u00f3mica del accionante dado que lo que devenga no le permite asumir el costo del procedimiento que es vital para afrontar la enfermedad que padece dado que dicha intervenci\u00f3n puede traer beneficios a su calidad de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidas de esta manera las reglas que hacen procedente inaplicar las disposiciones legales y reglamentarias que fundamentan la negativa de la entidad promotora de salud tutelada, se revocar\u00e1 el fallo objeto de revisi\u00f3n no sin antes hacer alusi\u00f3n a la decisi\u00f3n del juzgado de instancia de negar la medida provisional de protecci\u00f3n aduciendo en el auto mediante el cual se avoc\u00f3 conocimiento de la solicitud de amparo, que \u201cen estos momentos no es procedente puesto que ser\u00eda dictar una sentencia a priori.\u201d41 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala lo cuestionable de esta decisi\u00f3n no es que se haya negado la medida de protecci\u00f3n constitucional solicitada por el actor en el escrito de tutela, sino la falacia en que soporta dicha determinaci\u00f3n. En efecto, bastaba estudiar el contenido del art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991 que dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 7\u00ba\u2014Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentaci\u00f3n de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspender\u00e1 la aplicaci\u00f3n del acto concreto que lo amenace o vulnere. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a petici\u00f3n de parte o de oficio, se podr\u00e1 disponer la ejecuci\u00f3n o la continuidad de la ejecuci\u00f3n, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al inter\u00e9s p\u00fablico. En todo caso el juez podr\u00e1 ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. \u00a0<\/p>\n
La suspensi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n se notificar\u00e1 inmediatamente a aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio m\u00e1s expedito posible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez tambi\u00e9n podr\u00e1, de oficio o a petici\u00f3n de parte, dictar cualquier medida de conservaci\u00f3n o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros da\u00f1os como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. \u00a0<\/p>\n
El juez podr\u00e1, de oficio o a petici\u00f3n de parte, por resoluci\u00f3n debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorizaci\u00f3n de ejecuci\u00f3n o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se advierte, con la tesis de la funcionaria de instancia en ning\u00fan caso ser\u00eda procedente amparar provisionalmente un derecho fundamental en detrimento de los intereses del accionante dado que siempre que es evidente la necesidad y la urgencia de evitar la violaci\u00f3n de un derecho fundamental el juez de tutela tiene el deber de adoptar las medidas que impidan\u00a0 hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. \u00a0<\/p>\n
En ese tipo de casos, por regla general, el fallo de tutela acoger\u00e1 lo ordenado provisionalmente teniendo como \u00fanica finalidad la garant\u00eda de la efectividad de los derechos del accionante, sin perjuicio de las dem\u00e1s \u00f3rdenes de protecci\u00f3n. Empero, lo anterior no significa que ello siempre opere de la misma manera dado que es posible que el funcionario judicial advierta que la necesidad de suspender la medida decretada y que la disposici\u00f3n transcrita lo faculte a hacerlo \u201cen cualquier momento\u201d. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la argumentaci\u00f3n para negar una medida provisional de protecci\u00f3n constitucional debe estar justificada en la falta de los requisitos de necesidad y urgencia en cada caso particular, puesto que una decisi\u00f3n en sentido contrario atentar\u00eda el derecho de acceso material a la administraci\u00f3n de justicia, como ocurri\u00f3 en el asunto de la referencia, en el que el juzgado de instancia neg\u00f3 la protecci\u00f3n provisional pero sin siquiera justificar la ausencia de necesidad y urgencia en el caso del se\u00f1or Paz Betancourt.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya fue anunciado, el fallo objeto de revisi\u00f3n ser\u00e1 revocado y en su lugar se conceder\u00e1 el amparo constitucional a los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida. Por lo cual, de conformidad con el art\u00edculo 4 Superior, se inaplicar\u00e1n las normas legales y reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que fundamenta la negativa de la E.P.S. tutelada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se dispondr\u00e1, conforme se ha ordenado en los casos rese\u00f1ados en esta sentencia, que la entidad accionada previamente a la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que le fue prescrita al accionante, lo someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, a una valoraci\u00f3n por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la informaci\u00f3n pertinente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia. Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizar\u00e1 y gestionar\u00e1 la pr\u00e1ctica del procedimiento el cual deber\u00e1 realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho t\u00e9rmino, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atenci\u00f3n integral que requiera el actor como procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia, todo en aras de lograr el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, seg\u00fan las precisas indicaciones del galeno tratante. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al representante legal de Comfenalco EPS Valle del Cauca, que previamente a la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que le fue prescrita al se\u00f1or Gustavo Adolfo Paz Betancourt, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, lo someta a una valoraci\u00f3n por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la informaci\u00f3n pertinente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia. Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizar\u00e1 y gestionar\u00e1 la pr\u00e1ctica del procedimiento el cual deber\u00e1 realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho t\u00e9rmino, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atenci\u00f3n integral que requiera el se\u00f1or Paz Betancourt como procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia, todo en aras de logar el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, seg\u00fan las precisas indicaciones del galeno tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero. INAPLICAR, para este caso concreto, las disposiciones legales y reglamentarias que fundamenten la negativa a autorizar la cirug\u00eda de Bypass G\u00e1strico por Laparoscopia que requiere el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- DECLARAR que a Comfenalco EPS Valle del Cauca le asiste el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por la Sala. En consecuencia, podr\u00e1 repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema de Seguridad Social en Salud (Fosyga), en todo aquello que no est\u00e9 incluido en el Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Presidente de la Sala \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folio 16 del expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Ver folio 1 del expediente. \u00a0<\/p>\n
3 Ver folio 1 del expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Esta afirmaci\u00f3n queda desvirtuada con las documentales contenidas a folios 18 a 22 del expediente en la que se atiende de forma desfavorable el derecho de petici\u00f3n formulado por el accionante. En dicha oportunidad (18 de septiembre de 2006) la entidad tutelada expres\u00f3: \u201cEntendemos y comprendemos el inter\u00e9s que le asiste para que se remita, se ordene y le sea practicada la cirug\u00eda, pero esperamos usted comprenda que no es posible acceder a su solicitud, no solo por el hecho de que no est\u00e1 dentro del POS, sino porque consideramos que usted est\u00e1 en la posibilidad de mejorar su calidad de vida sin que se recurra al procedimiento quir\u00fargico, dado que la cirug\u00eda bari\u00e1trica no es la \u00fanica respuesta para la obesidad si no hay cambios en el estilo de vida, como son controles con nutricionista para realizar un programa de alimentaci\u00f3n balanceada, ejercicio diario, control con psicolog\u00eda y todo el equipo multidisciplinario que le ofrece nuestra EPS en el programa de obesidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 M\u00e9dico Internista de la Cl\u00ednica Versalles. Folio 10. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 33 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Folio 37 del expediente. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 37 del expediente. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 38 del expediente. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 38 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Folios 38 a 40 del expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 40 del expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 57 a 59 del expediente. \u00a0<\/p>\n
14 A folio 55 del expediente obra carta del 20 de diciembre de 2006, suscrita por Esperanza Paz Betancurt, Gerente de \u201cBrillos Joyeros\u201d dirigida a Comfenalco Valle, a trav\u00e9s del cual certifica que el accionante \u201clabora con nosotros hace 15 a\u00f1os, devengando un salario m\u00ednimo mensual, con un contrato a termino indefinido\u201d. \u00a0<\/p>\n
15 Ver folio 29 expediente, cuaderno de la Corte. \u00a0<\/p>\n
16 Ver folio 28 y 34 expediente, cuaderno de la Corte. \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional. Sentencias Sentencia T-1081 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-085 de 2006 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional. Sentencias T-697 de 2004, T-828 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-185 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-220 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional. Sentencias T-489 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-936 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz y T-1176 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, entre otras. \u00a0<\/p>\n
23 Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y SU-819 de 1999 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
24 Cfr. Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
25 Adoptada durante el 22\u00ba periodo de sesiones, a\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
26 A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones \u201csuperpuestas\u201d: i) No discriminaci\u00f3n, ii) Accesibilidad f\u00edsica, iii) Accesibilidad econ\u00f3mica (asequibilidad) y iv) Acceso a la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
28 Ver sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, reiterada en la T-099 de 1999 y T-722 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 T-395 de 1998, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
30 T- 597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
31 Corte Constitucional, Sentencia T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
32 Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-060 de 2006 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, \u00a0T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y \u00a0T-264 de 2003, entre otras. \u00a0<\/p>\n
33 M.P. Clara In\u00e9sVargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
34 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Jaime Ara\u00fajo Rentar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
36 Corte Constitucional. Sentencias T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T- 975 de 1999 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-887 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-1524 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-344 de 2002 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-337 de 2003 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-471 de 2005. M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-099 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-159 de 2006 \u00a0M.P. Humberto Sierra Porto, T-265 de 2006 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y T-282 de 2006 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
38 Ver folio 29 expediente, cuaderno de la Corte. \u00a0<\/p>\n
39 Cfr. Decreto 4580 de 2006. \u00a0<\/p>\n
40 Ver folio 28 y 34 expediente, cuaderno de la Corte. \u00a0<\/p>\n
41 Folio 33 del expediente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-408\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad \u00a0 DERECHO A LA VIDA-Comprende la subsistencia en condiciones dignas \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Pr\u00e1ctica de cirug\u00eda bypass g\u00e1strico \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0 Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14544","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14544","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14544"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14544\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14544"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14544"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14544"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}