\u00a0 \u00a0 Sentencia T-439\/07 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA-Procedencia en tutela \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DEL MENOR-Procedencia y no aplicaci\u00f3n de rigorismo procesal en cuanto a manifestaci\u00f3n de no estar en condiciones de promover su propia defensa \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA-Carga de la prueba \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Negativa de la EPS de costear test de alergia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1540071 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Miguel Wilmar Cobo Forero en representaci\u00f3n de su \u00a0hijo Daniel Cobo Ortiz contra la EPS SALUD TOTAL. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control de garant\u00edas de la ciudad de Santiago de Cali, el d\u00eda 05 de enero del que a\u00f1o que avanza, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Miguel Wilmar Cobo Forero en representaci\u00f3n de su hijo, Daniel Cobo Ortiz contra SALUD TOTAL EPS. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el d\u00eda 11 de diciembre de 2006, el se\u00f1or Miguel Wilmar Cobo Forero interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que SALUD TOTAL EPS le est\u00e1 vulnerando los derechos a la vida y a la salud a su hijo menor de edad. Para fundamentar su demanda se\u00f1ala los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Manifiesta el accionante que su hijo \u00a0presenta alergias en el cuerpo, raz\u00f3n por la cual lo revis\u00f3 una pediatra de Salud Total, la cual lo remiti\u00f3 \u00a0a un especialista. El m\u00e9dico JORGE OSWALDO CASTRO del grupo m\u00e9dico \u00a0\u201cAUREC\u201d, valora al menor y da una orden para que se le realice una prueba de alergia \u00a0para determinar el tipo de la misma y as\u00ed poder tratarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Asevera el accionante que tal orden se llev\u00f3 a SALUD TOTAL para el examen del menor, pero la entidad manifiesta que el examen no lo cubre el POS y deben realizarlo por una entidad particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente agreg\u00f3: \u201c\u2026para este momento el ni\u00f1o presenta una tos constante, la cual le esta afectando el pecho y los o\u00eddos, adem\u00e1s de presentar ronchas en todo el cuerpo\u2026\u201d1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del ente demandado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que como las pruebas de alergias est\u00e1n excluidas del POS, es al usuario a quien le corresponde \u00a0asumir dicho costo o en su defecto al Estado en caso de que demuestre carecer de recursos econ\u00f3micos. Relaciona el art\u00edculo 18 de la resoluci\u00f3n 5261 de 1994 emanada del Ministerio de Salud y en el que se mencionan las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, reafirmando que como la PRUEBA DE ALERGIA POR ALIMENTOS est\u00e1 excluida de aquel, por ser un servicio adicional y por no poder ser cubierto por la entidad promotora de salud, se le entreg\u00f3 a la usuaria el Formato de Negaci\u00f3n de Servicios n\u00famero 72861 y la remisi\u00f3n a la red p\u00fablica para que le \u00a0fuera practicado el examen en una de las Instituciones del Estado. \u00a0<\/p>\n
Se responde igualmente que para buscar la garant\u00eda y protecci\u00f3n de los derechos constitucionales del menor DANIEL COBO ORTIZ, lo procedente es que la Secretar\u00eda de Salud, dando aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en los art\u00edculos 61 y 28 del decreto 806 de 1998, indique al usuario \u00a0la instituci\u00f3n a la que deber\u00e1 ser remitida a efectos de que se surta la atenci\u00f3n que se requiere. Al respecto relaciona la Sentencia T 486 de 1998 MP. DR. ALFREDO BELTRAN SIERRA en donde se ha ordenado a las entidades promotoras de salud suministrar los medicamentos e intervenciones que se requieran, aduciendo enf\u00e1ticamente que si el Juez de tutela considera que la accionada debe autorizar la prestaci\u00f3n del servicio solicitado \u00a0por el accionante, solicita ordenar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas FOSYGA, pagar a SALUD TOTAL las gastos en los que deba incurrir en el cumplimiento de lo ordenado. Menciona en forma extensa el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y su reglamentaci\u00f3n y finalmente solicita: i) que se corra traslado de la acci\u00f3n de tutela a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle para que ordene que el afiliado sea atendido en la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual tenga contrato y a la cual SALUD TOTAL le pagar\u00e1 el porcentaje correspondiente; ii) se deniegue la acci\u00f3n para en su lugar comunicarle al accionante que SALUD TOTAL no est\u00e1 obligada a la asunci\u00f3n del costo m\u00e9dico de la \u201cPRUEBA DE ALERGIA\u201d, teniendo en cuenta que \u00a0la misma no se encuentra cubierta por el POS y , iii) en caso de concederse la tutela se ordene a la Secretar\u00eda de Salud del Valle disponga lo necesario para que el beneficiario sea remitido a la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual se tenga contrato ordenando al FOSYGA rembolsar a SALUD TOTAL las sumas que en exceso deba asumir en la atenci\u00f3n del menor COBO ORTIZ \u00a0y los dem\u00e1s servicios que deban prest\u00e1rsele y que no est\u00e9n incluidos en el POS. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
1- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Junto con la acci\u00f3n de tutela, fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del padre del menor y accionante, se\u00f1or MIGUEL WILMAR COBO FORERO y fotocopia del carne de SALUD TOTAL del menor DANIEL COBO ORTIZ (Folio 1 y 2). \u00a0<\/p>\n
2- \u00a0 Fotocopia de la orden de \u201cprueba de alergia\u201d emitida por el galeno JORGE OSWALDO CASTRO A, del grupo m\u00e9dico especializado AIREC. (Folio 3). \u00a0<\/p>\n
3- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento de DANIEL COBO ORTIZ con fecha de inscripci\u00f3n julio 15 de 2003 (folio 4). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta de SALUDTOTAL EPS, de Diciembre 20 de 2006, a la petici\u00f3n presentada por el accionante MIGUEL WILMAR COBO FORERO, en donde informan que de acuerdo con la normatividad existente, la entidad no puede realizar la PRUEBA DE ALERGIA solicitada para el menor, por cuanto tal examen no se encuentra incluido en el POS (folios 9 al 16). \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 de este proceso en primera instancia, el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, quien luego de citar variada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre el derecho a la vida y derechos de los ni\u00f1os, decidi\u00f3 \u201c\u2026NO TUTELAR por improcedente los derechos invocados \u00a0en la presente acci\u00f3n por el se\u00f1or MIGUEL WILMAR COBO FORERO, a favor del menor DANIEL COBO ORTIZ en contra de SALUD TOTAL E.P.S., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisi\u00f3n\u2026\u201d3 ; aduce para tomar tal decisi\u00f3n que el peticionario no anex\u00f3 a la tutela prueba documental en donde se observe la negaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud que el menor requiere, del cual se pueda inferir l\u00f3gicamente que la entidad SALUD TOTAL EPS le haya negado la autorizaci\u00f3n para la pr\u00e1ctica del examen de PRUEBA DE ALERGIA y en tal orden coligen que los hechos por los que se acude a la acci\u00f3n de amparo nunca ocurrieron en el mundo real; el actor obvi\u00f3 el tr\u00e1mite que debi\u00f3 agotar antes de entablar esta acci\u00f3n y sin que se hubiere configurado acci\u00f3n u omisi\u00f3n contentivas de trasgresi\u00f3n \u00a0de derechos fundamentales, se hizo uso indebido de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera en la decisi\u00f3n que se revisa, el Juzgador de primera instancia relaciona que el escrito presentado por la accionada, SALUD TOTAL EPS, no ser\u00e1 tenido en cuenta \u00a0por el Despacho ya que la se\u00f1ora MARIA JOSEFA CADAVID, quien dice ser representante legal de la demandada, no presenta el certificado de existencia y representaci\u00f3n donde conste la calidad que dice tener. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada corresponde a la Sala establecer si la EPS SALUD TOTAL ha desconocido el derecho fundamental a la salud del menor \u00a0DANIEL COBO ORTIZ, quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a dicha entidad y necesita un examen de \u201cPRUEBA DE ALERGIA\u201d, por negarse a practicar tal examen aduciendo que el mismo no est\u00e1 contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala analizar\u00e1 en primer lugar, si en el caso bajo revisi\u00f3n est\u00e1n dados los supuestos para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por medio de agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente se referir\u00e1 a las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, es en si mismo un derecho fundamental aut\u00f3nomo y finalmente la Sala se referir\u00e1 a los casos en los que es viable ordenar un medicamento o procedimiento excluido del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Abordados estos asuntos, entrar\u00e1 a determinar si el menor \u00a0DANIEL COBO ORTIZ tiene o no derecho al amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa para promover la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el que se regula entre otros, el tema de la legitimaci\u00f3n en la causa y el inter\u00e9s para actuar en este tipo de acciones: \u201cse pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa (\u2026) Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud\u201d. Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales\u201d \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se act\u00faa como tal y se encuentre probado que el representado est\u00e1 en imposibilidad de promover por s\u00ed mismo la acci\u00f3n de tutela y en consecuencia su defensa. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la Corte ha establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de \u201cmanifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio trat\u00e1ndose de los ni\u00f1os. En consecuencia, trat\u00e1ndose de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que la promueve.\u201d. En este sentido, la jurisprudencia de la esta Corporaci\u00f3n considera: \u201ccualquier persona puede interponer acci\u00f3n de tutela ante la eventualidad de una vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales del ni\u00f1o. La interpretaci\u00f3n literal del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o no puede dar \u00a0lugar a restringir la intervenci\u00f3n de terceros solamente a un mecanismo espec\u00edfico de protecci\u00f3n de los derechos, vgr. la acci\u00f3n de cumplimiento consagrada en el art\u00edculo 87 de la Constituci\u00f3n. Este entendimiento de la norma limitar\u00eda los medios jur\u00eddicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su fr\u00e1gil condici\u00f3n debe recibir una protecci\u00f3n especial\u201d. (Sentencia T-462\/93 M.P. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ) \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n el se\u00f1or MIGUEL WILMAR COBO FORERO act\u00faa en representaci\u00f3n de su hijo DANIEL COBO ORTIZ, de quien est\u00e1 probado que es menor de edad seg\u00fan el registro civil de nacimiento que reposa a folio 4 de la presente actuaci\u00f3n (nacido el 14 de julio de 2003), lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente. \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a la salud, fundamental en el caso de los ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a partir de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, y dentro del marco del Estado Social de Derecho, han gozado de una protecci\u00f3n constitucional especial4, derivada precisamente de la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de poblaci\u00f3n infantil, de forma tal que mediante esa protecci\u00f3n especial se pretende garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, dando as\u00ed cumplimiento al principio legal del inter\u00e9s superior. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, define los derechos de los menores como fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud. En reiterada jurisprudencia la Corte ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n a la salud de los ni\u00f1os, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo depender\u00e1 del caso concreto, en raz\u00f3n de que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental por s\u00ed mismo. Es decir, no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior la Corte Constitucional en varias oportunidades ha protegido los derechos a la salud de los menores, argumentando la especial protecci\u00f3n a trav\u00e9s del mecanismo de la tutela a algunos grupos de personas teniendo en cuenta su debilidad manifiesta. La Corte ha manifestado5 \u00a0igualmente, que el amparo por v\u00eda de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica requiera de una mayor protecci\u00f3n teniendo en cuenta su mayor vulnerabilidad, entre los que se puede nombrar los ni\u00f1os, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad. De igual manera, esta Corporaci\u00f3n se ha referido ya en muchas oportunidades al derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, aduciendo que en procura de garantizar su efectividad es un derecho fundamental prevalente y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo con el desarrollo jurisprudencial de esta Corporaci\u00f3n sobre la protecci\u00f3n constitucional a los derechos de los ni\u00f1os en materia de salud, es c\u00f3modo relacionar la Sentencia T-037 de 2007 M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en los siguientes aspectos: \u201c\u2026Uno de los principios esenciales de esta doctrina sobre el derecho a la salud es que, si bien en principio es prestacional, puede adquirir connotaci\u00f3n de fundamental al concurrir circunstancias especiales, una de las cuales es tratarse de la salud de un menor de edad, o en el otro extremo, de una persona de la tercera edad, en raz\u00f3n a la especial protecci\u00f3n contenida y garantizada por los art\u00edculo 44 y 46 constitucionales6. Otra es la cercana vinculaci\u00f3n entre la salud y el riesgo contra la vida, caso en que aqu\u00e9lla puede entonces ser amparada mediante la acci\u00f3n de tutela, por su conexidad con la supervivencia\u2026\u00a0 Dentro del marco del Estado social de derecho, y a partir de lo planteado en el art\u00edculo 44 superior, la Corte ha desarrollado una abundante jurisprudencia en torno a los alcances de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os7 . En ella se destaca, en primer lugar, el ya advertido car\u00e1cter de fundamental que tiene el derecho a la salud, en trat\u00e1ndose de menores de edad. La norma constitucional en comento compromete en su inciso segundo a la familia, la sociedad y el Estado, para que cada uno asuma sus obligaciones a este respecto y, de manera proactiva, desarrollen acciones encaminadas a proteger a los ni\u00f1os, para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de este contexto tiene gran importancia la presencia de la familia, el derecho a ser cuidado y amado, y, vista la esencial vulnerabilidad de los menores, la protecci\u00f3n contra toda forma de abuso, explotaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n por parte de terceros. Agrega tambi\u00e9n la norma que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Cabe en este punto anotar, que en reiterada jurisprudencia el derecho a la salud de los ni\u00f1os se ha catalogado como fundamental, aut\u00f3nomo y prevalente cuando se trata de menores \u00a0y por tanto la acci\u00f3n de tutela es procedente para proteger tan important\u00edsimo derecho. Al respecto esta Corporaci\u00f3n pronunci\u00f3 cercanamente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026.La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los ni\u00f1os a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En efecto, la condici\u00f3n de fundamentales de esos derechos es independiente y aut\u00f3noma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categor\u00eda para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protecci\u00f3n debe ser inmediata por parte del juez constitucional. La Corporaci\u00f3n lo ha dicho de la siguiente manera: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al ni\u00f1o, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de la tutela s\u00f3lo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional\u201d. (Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero).8 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta los pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n sobre la prevalencia del derecho a la salud en los ni\u00f1os, en el caso espec\u00edfico sobre la alergia que presenta el menor DANIEL COBO ORTIZ, es de advertir que al interior del paginario y seg\u00fan la manifestaciones de su padre, se advierte que el m\u00e9dico tratante solicita realizar la prueba de alergia para determinar el tipo de la misma y optar por la mejor clase de tratamiento que se le pueda brindar al ni\u00f1o. Luego, es claro para esta Sala que la adecuada determinaci\u00f3n de la alergia que padece el menor es de vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y los cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. En el caso en estudio, se observa que la salud del menor DANIEL COBO ORTIZ se est\u00e1 viendo afectada ya que la entidad prestadora del servicio de salud, se est\u00e1 negando a realizar una \u201cprueba de alergia\u201d, examen que sin duda expondr\u00e1 que tipo de alergia est\u00e1 desarrollando el menor, el tratamiento a seguir contra la misma, y las condiciones a adoptar para que la salud del menor no se siga viendo perjudicada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Requisitos para ordenar servicios m\u00e9dicos o medicamentos no incluidos en el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado, en reiteradas oportunidades, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio m\u00e9dico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) la falta del servicio m\u00e9dico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio m\u00e9dico o el medicamento, ni puede acceder a estos a trav\u00e9s de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorizaci\u00f3n legal la EPS; y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) el servicio m\u00e9dico o el medicamento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS de quien se est\u00e1 solicit\u00e1ndole el tratamiento.9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos \u00a0al momento de ordenar un servicio m\u00e9dico o medicamento no incluido en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso en estudio sobre el primer requisito para conceder la entrega de un medicamento y\/o examen no incluido en el POS consiste en que por la falta del mismo se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del accionante. En este caso dicho requisito se encuentra comprobado, pues tanto la EPS como el accionante, confirman que el menor DANIEL COBO ORTIZ es un paciente de tan solo tres a\u00f1os \u201c\u2026 con antecedentes de Dermatitis At\u00f3pica, Rinitis al\u00e9rgica con m\u00faltiples tratamientos, valorado por alergista quien solicita laboratorios para estudio de sus patolog\u00edas\u2026\u201d10, aunado a lo anterior, se puede agregar que seg\u00fan lo visto sobre las alergias, es necesario determinar el tipo de la misma para controlar y evitar el avance de tal anomal\u00eda. Por lo tanto, para la Corte es claro que el menor DANIEL COBO ORTIZ necesita un tratamiento m\u00e9dico adecuado para mejorar y reestablecer su estado de salud, como quiera que seg\u00fan las manifestaciones de su padre, con la alergia que lo aqueja, \u00e9ste se ha visto menoscabado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro que est\u00e9 contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, como quiera que nada aleg\u00f3 la EPS accionada sobre la existencia de un examen alternativo que remplazara la \u201cPRUEBA DE ALERGIA\u201d solicitada por el alerg\u00f3logo, esta Sala tiene como probado este requisito. \u00a0<\/p>\n
En lo relacionado con el tercer requisito, consistente en la carencia de recursos econ\u00f3micos del afectado para sufragar los medicamentos prescritos, la Corte en su jurisprudencia ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del amparo constitucional. Reglas que fueron sintetizadas de la siguiente forma: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) sin perjuicio de las dem\u00e1s reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jur\u00eddica que persigue; (ii) ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correcci\u00f3n del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econ\u00f3micos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra legislaci\u00f3n civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jur\u00eddica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad econ\u00f3mica es una negaci\u00f3n indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deber\u00e1 probar en contrario11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo mencionado por la jurisprudencia, esta Sala encuentra que el tercer requisito se cumple en el caso objeto de revisi\u00f3n, ya que seg\u00fan el postulado de la Buena fe (art 83 C.P.) se entiende que el accionante carece de capacidad econ\u00f3mica para sufragar el examen solicitado y el demandado, SALUD TOTAL EPS, \u00a0no prob\u00f3 que aquel pudiera sufragar la \u201cprueba de alergia\u201d \u00a0<\/p>\n
El cuarto requisito est\u00e1 relacionado con la vinculaci\u00f3n entre la entidad promotora de salud y el m\u00e9dico tratante. Sobre este particular, se tiene acreditado que el m\u00e9dico JORGE OSWALDO CASTRO A., especialista en inmunolog\u00eda y alergias y quien orden\u00f3 el examen objeto de discusi\u00f3n, cumple con la condici\u00f3n de estar adscrito a Salud Total EPS, seg\u00fan lo visto a folio 3 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos contemplados por la regla jurisprudencial para el suministro de medicamentos o servicios m\u00e9dicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se procede a relacionar jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre un caso similar. Mediante Sentencia T-414 de 2001 M.P. Dra. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte Constitucional orden\u00f3 el suministro de un medicamento a una menor de edad. En esa ocasi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe tiene que en relaci\u00f3n con los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los casos en que se ve afectado un menor de edad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas oportunidades (ver entre otras las sentencias: T-978, T-1037, T-1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001), se\u00f1alando que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es esencialmente fundamental y de aplicaci\u00f3n inmediata, raz\u00f3n m\u00e1s que suficiente para ser protegido por esta v\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un caso similar la Corte consider\u00f3 que\u00a0:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c… Si bien es cierto que al no suministr\u00e1rsele la droga formulada por el m\u00e9dico tratante no se pone en peligro la vida de la menor, tambi\u00e9n es cierto que se afectar\u00eda su autoestima y su dignidad, considerando que se encuentra en edad escolar y se sentir\u00eda en una situaci\u00f3n de inferioridad frente a los otros ni\u00f1os de su edad al detenerse su crecimiento. \u00a0<\/p>\n
Tampoco existe una raz\u00f3n para que la Secretar\u00eda de Salud se abstenga de suministrar el medicamento a la menor, toda vez que \u00e9ste fue formulado por el m\u00e9dico tratante de su enfermedad, adem\u00e1s de que esa droga garantizar\u00eda un desarrollo f\u00edsico y psicol\u00f3gico normal, contribuyendo al desarrollo adecuado de su personalidad en condiciones de igualdad con otros ni\u00f1os de su edad\u00a0; lo contrario atenta contra su derecho a la salud y contra el derecho que tiene a desarrollarse f\u00edsicamente igual a cualquier persona, en contravenci\u00f3n del art\u00edculo 44 constitucional, situaci\u00f3n que autoriza al juez de tutela para proteger los derechos de la menor…\u201d(Sentencia T-442 de 2000 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n el se\u00f1or MIGUEL WILMAR COBO FORERO, actuando en representaci\u00f3n de su hijo DANIEL COBO ORTIZ quien en la actualidad cuenta con tres a\u00f1os y diez meses de edad, seg\u00fan registro civil que obra a folio 4 del cuaderno principal, considera que la EPS SALUD TOTAL a la cual se encuentra afiliado el menor como beneficiario, le est\u00e1 vulnerando los derechos fundamentales por negarse a practicarle un examen de \u201cPRUEBA DE ALERGIA\u201d para determinar el tipo de alergia que presenta su hijo y as\u00ed poder otorgarle el respectivo tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de Control de Garant\u00edas de Cali (Valle), mediante providencia de enero 05 del \u00a0a\u00f1o que avanza, resuelve negar por improcedente el amparo solicitado por el accionante \u00a0argumentando que \u00a0el mismo no alleg\u00f3 al expediente prueba escrita en donde conste que SALUD TOTAL EPS se hubiera negado a prestar el servicio de salud y el examen objeto de estudio en la presente revisi\u00f3n. De acuerdo con lo revisado en el expediente y contrariando lo esbozado por el Juzgado de primera instancia, se observa una declaraci\u00f3n llana de la entidad demandada al contestar la acci\u00f3n de tutela impetrada en su contra, en donde enf\u00e1ticamente asevera que no se le hab\u00eda otorgado el examen de alergia al menor, ya que el mismo est\u00e1 por fuera de los servicios que cubre el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, se puede concluir que el accionante en su af\u00e1n de hacer prevalecer los derechos de su hijo, acudi\u00f3 al juez de tutela, quien no otorg\u00f3 respuesta positiva que le permita alcanzar el amparo invocado a favor de su descendiente. \u00a0De los hechos esbozados y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el menor DANIEL COBO ORTIZ, padece de alergias, dermatitis at\u00f3pica, rinitis y seg\u00fan las manifestaciones de su padre, tos constante que le est\u00e1 afectando el pecho y los o\u00eddos, por tanto, requiere seg\u00fan su m\u00e9dico tratante una \u201cprueba de alergia\u201d, para determinar el tipo de la misma y determinar el tratamiento a seguir. Ahora bien, atendiendo que la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n del derecho a la salud de un menor escapa en este caso a cualquier discusi\u00f3n de car\u00e1cter legal o contractual, estima la Sala que se deben proteger los derechos constitucionales del imp\u00faber dejando de lado cualquier traba que ocasione alguna afectaci\u00f3n de los mismos, tal como lo ha reiterado la Corte en tantas oportunidades12. De nuevo se repite, la adecuada determinaci\u00f3n de la alergia que padece el menor es de vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y los cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. La salud del menor COBO ORTIZ se est\u00e1 viendo afectada ya que la entidad prestadora del servicio de salud, se est\u00e1 negando a realizar una \u201cprueba de alergia\u201d, examen que expondr\u00e1 que tipo de alergia est\u00e1 desarrollando el menor y el tratamiento a seguir para el mejoramiento de la salud del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al constatar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor DANIEL COBO ORTIZ, esta Sala de Revisi\u00f3n conceder\u00e1 la protecci\u00f3n del derecho a la salud del menor mencionado anteriormente. As\u00ed las cosas, se dispondr\u00e1 que Salud Total E.P.S., en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice y asuma la prestaci\u00f3n del servicio del examen de \u201cprueba de alergia\u201d y todo lo que se derive del mismo, habida cuenta que la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n del derecho a la salud del menor escapa a cualquier discusi\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico y reglamentario. \u00a0En igual sentido se ordenar\u00e1 que la entidad demandada asuma, si a\u00fan no lo ha hecho, el valor de la \u201cprueba de alergia\u201d, pudiendo repetir contra el FOSYGA, para reponer el valor que haya cubierto la entidad y deb\u00eda pagar el paciente. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la salud del menor DANIEL COBO ORTIZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a SALUDTOTAL EPS autorice y asuma la prestaci\u00f3n del servicio del examen de \u201cprueba de alergia\u201d – si a\u00fan no se ha llevado a cabo- \u00a0y todo lo que se derive del mismo, para el menor DANIEL COBO ORTIZ, de conformidad con lo ordenado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. DECLARAR que si SALUDTOTAL EPS lo considera necesario, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda-FOSYGA-aquellos valores que no est\u00e1 obligada a soportar. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
AUSENTE EN COMISION \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 1 del cuaderno principal \u00a0<\/p>\n
2 Ver folio 9 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 24 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional \u00a0Sentencia T-421 de 2001 MP.Alvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
5 Ver entre otras las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre estos temas ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997 (M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-322 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), \u00a0SU-480 de 1997 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-548 de 2005 (M. P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) y T-747 de 2005 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
7 Sobre este tema ver especialmente la doctrina contenida en la sentencia T-1275 de 2005 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se hizo una extensa recopilaci\u00f3n sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos de los ni\u00f1os, tanto en Colombia como en el \u00e1mbito internacional. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0Sentencia T-107 de 2007; MP. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias SU-480\/97, SU-819\/99, T-1204\/00, T-756\/05, T-554\/06 y T-688\/06. \u00a0<\/p>\n
10 Ver folio 9 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-225 de 2007. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-107 de 2007, T-560 de 2006, T-415 de 2006, T-093 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-439\/07 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA-Procedencia en tutela \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN CASO DEL MENOR-Procedencia y no aplicaci\u00f3n de rigorismo procesal en cuanto a manifestaci\u00f3n de no estar en condiciones de promover su propia defensa \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14575","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14575","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14575"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14575\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14575"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14575"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14575"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}