\u00a0 \u00a0 Sentencia T-489\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1556720 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo, contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, seccional Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Veintis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Veintis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo, contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, seccional Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n que hizo el mencionado despacho, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 5 de marzo de 2007 fue elegido, para efectos de su revisi\u00f3n, el asunto en referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y relato efectuado por la demandante. \u00a0<\/p>\n
Present\u00f3 la solicitud y justificaci\u00f3n para uso de medicamentos no POS, firmada por sus m\u00e9dicos tratantes, solicitando a la EPS demandada el suministro de los medicamentos formulados, pero no le fueron entregados, con el argumento de estar excluidos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 tambi\u00e9n que no cuenta con los medios econ\u00f3micos suficientes para sufragar el valor de los medicamentos, ya que sus ingresos son de $408.000 mensuales, tal como certifica su empleador (f. 4). \u00a0<\/p>\n
En vista de los anteriores hechos, la accionante solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, y para ello, pide ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, EPS, el suministro de los medicamentos formulados por su m\u00e9dico tratante que no est\u00e1n incluidos en el POS y todo el tratamiento integral que requiera por su enfermedad. \u00a0<\/p>\n
B. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de la solicitud de medicamento NO POS, firmada por los m\u00e9dicos tratantes (f. 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Certificaci\u00f3n laboral expedida por la empresa Dormir Pijamas Ltda. en agosto 1 de 2006, \u00a0donde se especifica el salario de Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo (f. 4). \u00a0<\/p>\n
3. Copia del concepto emitido por la Junta de Neurolog\u00eda, que ordena los medicamentos solicitados por la paciente (f. 2). \u00a0<\/p>\n
4. Copia de la relaci\u00f3n de novedades del sistema de autoliquidaci\u00f3n de aportes, presentado por el representante legal de la compa\u00f1\u00eda empleadora al ISS (fs. 9 a 13). \u00a0<\/p>\n
C. Respuesta de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
La Gerente del Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, en escrito de fecha enero 26 de 2007, inform\u00f3 que la se\u00f1ora Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo s\u00ed se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud, padece de esclerosis y solicita el suministro del medicamento Riluzole de 50 mgs., el cual se encuentra fuera del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3: \u201cDe acuerdo a las bases de datos de esta entidad, y a las pruebas presentadas dentro del expediente, no se encontr\u00f3 que el (sic) accionante haya realizado los correspondientes tramites (sic) en el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS, para poder autorizar el suministro del medicamento excluido en el POS (RILUZOLE 50 MG), siguiendo los criterios y procedimientos se\u00f1alados en los art\u00edculos 4 y 6 de la resoluci\u00f3n 05061 de 1997.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, adujo que la posible soluci\u00f3n es que la accionante \u201crealice el tramite (sic) correspondiente en el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS, para que realicen el respectivo estudio, para determinar si el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante es el optimo (sic) para restablecer su salud, o de lo contrario ordenarle otro tipo de medicamentos que brinde mejores resultados\u201d. \u00a0<\/p>\n
D. Sentencia de instancia que se revisa. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de enero 30 de 2007, el Juzgado Veintis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1 deneg\u00f3 la tutela solicitada, considerando que \u201cen el caso concreto a la se\u00f1ora MAR\u00cdA HERMENCIA GALVIS ROZO se le formul\u00f3 los medicamentos denominados TERAPIA DE RILUZOLE 50 MGRS CADA 12 HORAS medicina que requiere para el mejoramiento de su salud, tambi\u00e9n se observa que dichos f\u00e1rmacos no pueden ser costeados por la incapacidad econ\u00f3mica para sufragar los medicamentos, y por \u00faltimo se tiene que tales medicamentos fueron ordenados por un m\u00e9dico adscrito a la EPS, pero la se\u00f1ora no ha seguido los procedimientos establecidos para la solicitud de medicamentos NO POS, ante el comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico EPS, no siendo dable mediante tutela omitir tr\u00e1mites previstos en la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Citando providencias de esta corporaci\u00f3n, concluy\u00f3 que en la actualidad no se puede predicar vulneraci\u00f3n alguna de los derechos de la actora, ya que puede solucionar la situaci\u00f3n realizando el tr\u00e1mite correspondiente ante el Comit\u00e9 \u00a0T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS, y as\u00ed se le determine si el medicamento ordenado por el medico tratante es el adecuado o de lo contrario ordenarle otro medicamento que le brinde mejores resultados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisi\u00f3n, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Segunda. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
Se determinar\u00e1 si en el presente caso la EPS demandada vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la peticionaria, por no suministrar el medicamento Riluzole de 50 mgs. formulado por su m\u00e9dico tratante, con fundamento en que se encuentra excluido del POS y exigir que la posible autorizaci\u00f3n de entrega sea previamente evaluada por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Tercera. Requisitos para ordenar servicios m\u00e9dicos o medicamentos no incluidos en el POS. \u2013 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la salud es un derecho y un servicio p\u00fablico, cuya prestaci\u00f3n es organizada y coordinada por el Estado. En virtud del texto constitucional, \u00e9ste debe garantizar a todas las personas \u201cel acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. Con base en esta norma, la Corte Constitucional ha indicado, reiteradamente, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de una persona que requiere un servicio m\u00e9dico o un medicamento no incluido en el POS, cuando:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la falta del servicio m\u00e9dico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario; \u00a0<\/p>\n
(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio m\u00e9dico o el medicamento, ni puede acceder a estos a trav\u00e9s de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorizaci\u00f3n legal la EPS; y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) el servicio m\u00e9dico o el medicamento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la EPS de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento.\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se colige de lo anterior, que la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n del derecho a la salud cuando la vulneraci\u00f3n del mismo afecta derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideraci\u00f3n a que los servicios m\u00e9dicos o los medicamentos que requiera el accionante no se encuentren incluidos dentro del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarta. Funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y autorizaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud, en los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba, estatuy\u00f3 que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es una instancia administrativa de las EPS, conformada por un representante de la EPS, uno de la IPS y uno de los usuarios, de quienes al menos uno debe ser m\u00e9dico, cuya funci\u00f3n es \u201catender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relaci\u00f3n con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios de salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3, en sentencia T-1063 de octubre 20 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que tal Comit\u00e9 \u00a0es un \u00a0\u00f3rgano administrativo encargado de \u201casegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as\u00ed como tambi\u00e9n garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud2\u201d y agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, cuando un m\u00e9dico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el art\u00edculo 8\u00b0 del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS \u2018Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones\u2019, la EPS podr\u00e1 autorizarlo previa aprobaci\u00f3n por su comit\u00e9 t\u00e9cnico-cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comit\u00e9s, y dada su composici\u00f3n – puesto que no todos sus miembros son m\u00e9dicos – y relaci\u00f3n de dependencia respecto de las EPS, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia m\u00e1s entre los usuarios y las EPS.3 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisi\u00f3n de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comit\u00e9s t\u00e9cnico cient\u00edficos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sobra aclarar que estos comit\u00e9s s\u00f3lo emiten conceptos en relaci\u00f3n con la provisi\u00f3n de medicamentos no incluidos en el POS, y no sobre otros servicios tambi\u00e9n excluidos.\u201d (No est\u00e1 en negrilla en el texto original). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando en la acci\u00f3n de tutela se niegue la protecci\u00f3n a los derechos fundamentales reclamados, bas\u00e1ndose en que el demandante no agot\u00f3 ese tr\u00e1mite administrativo de consultar al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico con el fin de obtener la autorizaci\u00f3n de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal raz\u00f3n no ser\u00e1 atendida por la Corte para negar la tutela.4 \u00a0<\/p>\n
Quinta. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el asunto analizado, la demandante considera que la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida, ya que padece esclorosis, enfermedad\u00a0 que requiere ser tratada con Riluzole de 50 mgs. y al acudir al Instituto de Seguros Sociales para que le autorizara el suministro, no fue posible obtenerlo por estar excluido del POS y porque no hab\u00eda tramitado ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico su aprobaci\u00f3n. Esta Sala procede a verificar si ello es as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
5.1. La falta del medicamento vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal de la accionante, actualmente de 77 a\u00f1os de edad), por cuanto est\u00e1 prescrita frente a una esclerosis que padece desde hace 3 a\u00f1os. Adem\u00e1s, seg\u00fan el reporte de la Junta de Neurolog\u00eda (f. 2), \u201cse beneficia de iniciar terapia con RILUZOLE 50 mgrs cada 12 horas para disminuci\u00f3n de la progresi\u00f3n de la enfermedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2. En lo relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento o tratamiento por otro que est\u00e9 contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, es preciso resaltar que, adem\u00e1s de lo diagnosticado por la Junta de Neurolog\u00eda, la EPS accionada no objet\u00f3 la aplicaci\u00f3n de tal medicina ni sugiri\u00f3 alguna alternativa que garantice igual efectividad, pues s\u00f3lo adujo que no se encontraba en el POS. \u00a0<\/p>\n
5.3. En lo relacionado con la carencia de recursos econ\u00f3micos del afectado para sufragar el medicamento prescrito, en el caso bajo estudio la actora acredit\u00f3, mediante certificaci\u00f3n laboral (f. 4), que sus ingresos mensuales ascienden a $408.000 por una labor de costura; tambi\u00e9n manifest\u00f3 en su escrito de tutela que tiene entre los gastos mensuales, arriendo de $150.000 y servicios p\u00fablicos de agua y luz por $30.000, aseveraciones que no fueron controvertidas por la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
Es conocido que el medicamento Riluzole de 50 mgs., en tabletas, por caja de 56 unidades, cuesta aproximadamente $1.500.000, que para \u201ccada 12 horas\u201d dura poco menos de un mes, siendo m\u00e1s que evidente que el ingreso mensual percibido por la se\u00f1ora Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo es insuficiente para asumir el costo de tal medicamento. \u00a0<\/p>\n
5.4. Los profesionales tratantes que recetaron el medicamento reclamado en esta acci\u00f3n de tutela, se encuentran adscritos a la EPS del Instituto de Seguros Sociales, lo cual \u00e9sta, adem\u00e1s, tampoco rebati\u00f3. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, que no se haya consultado al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, no es una instancia m\u00e1s entre la paciente y la EPS, ni constituye formalidad indispensable para que el medicamento requerido sea otorgado, a cuya entrega necesariamente conduce esta acci\u00f3n, y as\u00ed lo determinar\u00e1 la Corte. \u00a0<\/p>\n
No obstante, para garantizar el equilibrio financiero en el r\u00e9gimen de la seguridad social en salud, la entidad demandada, Instituto de los Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, podr\u00e1 repetir contra el FOSYGA en relaci\u00f3n con el gasto asumido por la entrega a la actora del medicamento Riluzole de 50 mgs. \u00a0<\/p>\n
Reiterando, como en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos indicados por la jurisprudencia, para proteger los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida, de la se\u00f1ora Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo, se revocar\u00e1 la sentencia proferida el 30 de enero de 2007 por el Juzgado Veintis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1; en su lugar, se conceder\u00e1 la tutela solicitada, orden\u00e1ndose al Gerente del Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca, o quien haga sus veces, si no lo ha realizado, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, si no lo hubiere hecho, suministre a la accionante el medicamento Riluzole de 50 mgs., en la periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de enero de 2007 por el Juzgado Veintis\u00e9is Civil del Circuito de Bogot\u00e1; en su lugar, CONC\u00c9DESE la tutela pedida por Mar\u00eda Hermencia Galvis Rozo, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR al Gerente del Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca, o quien haga sus veces, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, si no lo hubiere hecho, suministre a la mencionada accionante el medicamento Riluzole, de 50 mgs., en la periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero: DECLARAR que en tanto el referido medicamento no se encuentre incluido en el POS, al Instituto de Seguros Sociales EPS, seccional Cundinamarca le asiste la posibilidad de repetir por los costos en que incurra con ocasi\u00f3n del suministro del mismo, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema de Seguridad Social en Salud \u2013 FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 SU-480 de 1997 (septiembre 25), M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; SU-819 de 1999 (octubre 20), M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-239 de 2004 (marzo 12) y T-1020 de 2006 (diciembre 1\u00b0), M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; \u00a0y T-202 de 2007 (marzo 20), M. P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 T-344 de 2002, antes citada, y T-053 de 2004 (enero 29), M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 T-071 de 2006 (febrero 7), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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