\u00a0 \u00a0 Sentencia T-506\/07 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Procedimientos y servicios que est\u00e1n fuera del POS deber\u00e1n ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes \u00a0<\/p>\n
Todos aquellos servicios y procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deber\u00e1n ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con el nivel de complejidad que se evidencie en cada caso concreto, con cargo a los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de servicios de salud de oferta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Reglas jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro del medicamento botox para tratamiento que no tiene fines est\u00e9ticos \u00a0<\/p>\n
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Inaplicaci\u00f3n de normas que determinan la responsabilidad de las entidades territoriales para que sea la ARS quien deba cubrirlos\/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro del medicamento botox por la ARS y repetici\u00f3n contra la Secretar\u00eda de Salud del Departamento, quedando la actora exenta de copagos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en eventos en los cuales una persona afiliada al r\u00e9gimen subsidiado necesita de servicio excluidos del POS-S ha inaplicado las normas que determinan la responsabilidad directa de las entidades territoriales, para que sea directamente la ARS la que entre cubrirlos, con derecho a repetir contra las entidades territoriales. La inaplicaci\u00f3n de las normas se ha dado bajo el supuesto de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a sujetos que, de conformidad con lo que dispone la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Por lo anterior, la Sala considera que debe ser inaplicada la norma que ordena a las entidades territoriales cubrir los servicios que se encuentren excluidos en el POS-S, y en consecuencia, ordenar\u00e1 que sea directamente la ARS la que entregue el medicamento y adelante los procedimientos que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece la accionante, pudiendo repetir, en todo caso, contra el Departamento del Valle del Cauca por los costos en que incurra. Finalmente, la Sala considera pertinente inaplicar la norma que tiene que ver con la recuperaci\u00f3n de los copagos (art\u00edculo 18 del Decreto 2357 de 1995), con el fin de que la accionante no tenga que sufragar gasto alguno, dado su grave estado de salud, su evidente incapacidad econ\u00f3mica y su edad (63 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1577698 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Mar\u00eda Esneda Ruiz \u00a0<\/p>\n
Accionado: Secretar\u00eda departamental del Valle del Cauca, EMSANAR y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado 5 Laboral del Circuito de Cali \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C, cinco (5) de julio de dos mil siete (2007) \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n del fallo proferido dentro del expediente T-1577.698, decidido en primera instancia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, el \u00a027 de octubre de 2006 y, en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 31 de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia, fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero cuatro, el 10 de abril de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
A. Hechos \u00a0<\/p>\n
La accionante considera que se le ha vulnerado su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida como consecuencia de la violaci\u00f3n a la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Los hechos que dan origen a la acci\u00f3n impetrada son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante se encuentra afiliada al r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s de la \u00a0ARS EMSSANAR, desde el 1 de abril de 1997. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. De conformidad con su historia cl\u00ednica, la accionante sufre de Blefaroptosis (Ca\u00edda del p\u00e1rpado superior por edad, diabetes, miastenia, etc.). \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Con el fin de tratar su enfermedad, el m\u00e9dico tratante le formul\u00f3 el medicamento Toxina Botul\u00ednica (Botox).\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Al acudir a la ARS, la accionante solicit\u00f3 el medicamento formulado pero \u00e9ste le fue negado porque no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (POS-S). \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Para la accionante, la falta de suministro del medicamento anunciado atenta contra la salud y contra su vida.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. En la actualidad, la accionante tiene 63 a\u00f1os de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Contestaci\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de la primera instancia, se decidi\u00f3 correr traslado a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Valle del Cauca y vincular a la ARS Emssanar y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, quienes se pronunciaron respecto de la demanda de tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que la instituci\u00f3n sea desvinculada de la acci\u00f3n de tutela puesto que de conformidad con la normatividad vigente, corresponde a la ARS, la prestaci\u00f3n del servicio de salud y la entrega de los medicamento formulados por el m\u00e9dico tratante. Sin embargo, en los casos en los cuales el medicamento no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, bien sea en el r\u00e9gimen contributivo o el subsidiado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha inaplicado las normas de seguridad social, sobre la base de que exista la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, de demostrarse que existe una vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental de la actora, lo procedente es que se inapliquen las normas pertinentes, se ordene a la entidad de seguridad social el suministro del medicamento y, finalmente, se autorice que la instituci\u00f3n de salud repita \u00a0contra el Estado por el valor de ellos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La ARS Emssanar \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se opone a la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El medicamento que solicita la accionante y que fue recetado por el m\u00e9dico tratante no se encuentra dentro del POS-S y, en consecuencia, corresponde al Departamento del Valle del Cauca a trav\u00e9s de los Fondos departamentales o distritales entregarlo puesto que de lo que se trata es de atender un servicio de mediana o alta complejidad. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Los dineros para el suministro del medicamento a la accionante tienen como fuente los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de servicios de salud de la poblaci\u00f3n pobre no cubierta con subsidios a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001, los decretos 2357 de 1995 y 806 de 1998, y el Acuerdo 306, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en cumplimiento de los art\u00edculos 305 y 315 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Corresponde a las entidades territoriales el \u00a0suministro de los servicios no cubiertos en el POS-S y requeridos por los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, siempre y cuando residan en su jurisdicci\u00f3n; esta obligaci\u00f3n debe cumplirse a trav\u00e9s de la red de servicios de Salud, p\u00fablica o privada, con cargo a los recursos de la cuenta o la subcuenta del subsidio a la oferta del Fondo Territorial de Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que se excluya a la Instituci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela, porque considera que la entidad responsable para el suministro de los medicamentos no incluidos en el POS-S, es la entidad territorial respectiva, con los recursos del Sistema General de Participaciones para la poblaci\u00f3n pobre no cubierta con subsidios a la demanda, de conformidad con las competencias establecidas en la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001 con fundamento en el concepto del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el Ministerio considera que no es obligaci\u00f3n de la ARS el suministro de los medicamentos que se encuentran por fuera del POS-S. \u00a0<\/p>\n
II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
Primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante fallo del 27 de octubre de 2006, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, Valle del Cauca, concedi\u00f3 el amparo solicitado por el accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Para el Juez de primera instancia, en el caso concreto es procedente la inaplicaci\u00f3n de las normas de seguridad social que tienden a regular los medicamentos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, puesto que as\u00ed lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, para casos como el presente. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el juez de primera instancia encuentra lo siguiente: (i) la falta de medicamento amenaza los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de la afectada; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno complementario que se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado; (iii) el costo del medicamento no puede ser asumido por la accionante y no puede acceder a \u00e9l por otro sistema de salud; (iv) el tratamiento fue prescrito por el m\u00e9dico tratante de la ARS Emssanar. En consecuencia la acci\u00f3n de tutela debe ser concedida. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el juez de primera instancia manifiesta que la entrega del medicamento Botox corresponde a la ARS Emssanar, puesto que es a esa instituci\u00f3n a la que se encuentra afiliada la accionante y no a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, ordena a la ARS Emssanar, la entrega del medicamento Toxina Botul\u00ednica y, adem\u00e1s, llevar a cabo todos los procedimientos que determinen los m\u00e9dicos especialistas y el tratamiento integral para la enfermedad que padece la accionante. Finalmente autoriza a la ARS a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA- \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El 7 de noviembre de 2006, la ARS Emssanar impugn\u00f3 la sentencia del Juez Laboral del Circuito de Cali con fundamento en los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado, porque no se integr\u00f3 en debida forma el litisconsorcio necesario, y si se hubiese integrado, la competencia para el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela variar\u00eda. Lo anterior, porque la ARS considera que es a la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca a la que le corresponde prestar los servicios solicitados en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Manifiesta que con la actuaci\u00f3n del juzgado del primera instancia se est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales de la ARS, en tanto en cuanto, como ya es costumbre de los estrados judiciales, se ha condenado a la instituci\u00f3n al suministro de unos medicamentos que no le corresponden y, adicionalmente se ordena que se repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA), que como ya es usual, no repone ni cancela las sumas invertidas por la ARS. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Adicionalmente, no es viable la condena a la ARS, porque dentro del tr\u00e1mite de la tutela se ha debido vincular al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, entidad a la que se encuentra adscrita la subcuenta del FOSYGA. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La condena al FOSYGA implica un enriquecimiento sin causa del Departamento del Valle del Cauca y un correlativo empobrecimiento de parte de ese fondo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Es al Departamento del Valle del Cauca a quien le corresponde el suministro del medicamento formulado al accionante, puesto que se trata de un medicamento no incluido en el POS-S. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Las normas que regulan la prestaci\u00f3n de los servicios y medicamentos no incluidos en el POS-S y con fundamento en las cuales es el Departamento del Valle y no la ARS Emssanar, quien debe responder por el suministro del medicamento formulado a la accionante, son: La Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001; el art\u00edculo 44 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante fallo del 31 de enero de 2007, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, decidi\u00f3 revocar el fallo del a-quo porque: \u201cno se advierte en el caso de la tutelante que exista derecho fundamental alguno violentado, pues el derecho a la salud, como tal no es fundamental y tampoco se est\u00e1 ante un compromiso vital o de la dignidad humana, tan cierto es ello que nisiquiera en la demanda se hace una aserci\u00f3n de esa clase\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el juez de segunda instancia, \u201cla blefaropt\u00f3sis – ca\u00edda del parpado -, por s\u00ed sola no hace relaci\u00f3n con un compromiso vital, ni con la dignidad humana, lo que pierde contundencia cuando el medicamento ordenado es la toxina botul\u00ednica (sic) botox, que no tiene virtud correctiva, se insiste, de seguro de estar la situaci\u00f3n en la esfera constitucional del derecho a la salud, sin duda alguna sobre el t\u00f3pico se hubiese expresado.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
Obran las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Carn\u00e9 de Afiliaci\u00f3n a la ARS Emssanar. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de comunicaci\u00f3n del 13 de junio de 2006, remitida por la ARS Emssanar a la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Valle del Cauca en la que se manifiesta que es a esa Instituci\u00f3n del Departamento a la que le corresponde el suministro del medicamento, previo concepto del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del formato de Acompa\u00f1amiento para eventos NO POS-S, en el que la ARS Emssanar remite a la accionante a la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Valle del Cauca, con el fin de que se le suministre el medicamento Botox. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la solicitud y justificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante de prescripci\u00f3n del medicamento no POS-S. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica por medio de la cual se receta le medicamento Botox (Toxina Botul\u00ednica)\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la historia cl\u00ednica de la accionante en la que se manifiesta que la accionante padece de Blefaroptosis y padece de otras enfermedades. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de una comunicaci\u00f3n enviada por la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca a la ARS Emssanar, del 23 de noviembre de 2005, en la que se manifiesta que de conformidad con los art\u00edculos 2, 5, 6 y 8 del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, es necesario que, para que se pueda entregar el medicamento solicitado, se hagan las gestiones pertinentes para la realizaci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de una comunicaci\u00f3n, del 2 de diciembre de 2005, en la que la ARS Emssanar le manifiesta a la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Valle del Cauca, que de conformidad con el Acuerdo 306 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en concordancia con el art\u00edculo 42 del Acuerdo 244 de 2003 del mismo Consejo, la cobertura del medicamento toxina Botul\u00ednica (Botox), corresponde al ente territorial departamental y no est\u00e1 sujeto a contrarreferencia para ser prescrito por m\u00e9dico general, pues su uso y aplicaci\u00f3n es de exclusividad del especialista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE \u00a0LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala determinar si con la actuaci\u00f3n de la ARS EMSSANAR se vulneran el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la se\u00f1ora Mar\u00eda Esneda Ruiz, por negarse a suministrarle el medicamento toxina botul\u00ednica (botox), el cual fue diagnosticado por su m\u00e9dico tratante con el fin de tratar la enfermedad denominada Blefaroptosis, por tratarse de un medicamento excluido del POS-S. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de dar soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico planteado, en primer lugar se establecer\u00e1n los requisitos establecidos por la jurisprudencia para inaplicar las normas que excluyen medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
3. Prestaci\u00f3n de los servicios de seguridad social que no se encuentran incluidos en POS subsidiado. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el par\u00e1grafo 1 del Art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993, mientras se logra la unificaci\u00f3n de los servicios del POS-S del r\u00e9gimen subsidiado, con aquellos del POS del r\u00e9gimen contributivo, los servicios hospitalarios de mayor complejidad deben ser prestados por los hospitales p\u00fablicos del sector oficial y por los hospitales privados con los cuales se haya suscrito contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
En concordancia con la disposici\u00f3n anterior, el Decreto 806 de 1998, \u201cpor el que se reglamenta la afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci\u00f3n de los beneficios del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter\u00e9s general, en todo el territorio nacional\u201d dispuso en su art\u00edculo 31, que \u00a0para la prestaci\u00f3n de los servicios no cubiertos por el POS Subsidiado a aquellos usuarios cuya capacidad de pago sea insuficiente para asumir dichos costos, podr\u00e1n acudir a las instituciones p\u00fablicas o a aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de prestarles atenci\u00f3n de conformidad con la capacidad de oferta. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el art\u00edculo 49 de la ley 715 de 2001 estableci\u00f3, que con el fin de garantizar la cobertura del servicio de salud a la poblaci\u00f3n pobre, en lo no cubierto por los subsidios a la demandada, el sistema se nutre de recursos adicionales, a trav\u00e9s de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a los que se le deben restar los recursos liquidados para garantizar la financiaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n pobre mediante subsidios a la demanda y los recursos destinados a financiar acciones de salud p\u00fablica definidas como prioritarias por el Ministerio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esa misma Ley explica, que dependiendo el grado de complejidad (baja, media o alta), \u00a0del tratamiento, procedimiento o medicamento, la financiaci\u00f3n correr\u00e1 por cuenta del Municipio, del los Distritos o de los Departamentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio para la poblaci\u00f3n pobre, obedece a los prop\u00f3sitos establecidos en la misma Ley 715 de llevar a cabo una cobertura total en salud de dicha poblaci\u00f3n con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la entidad territorial correspondiente. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, todos aquellos servicios y procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deber\u00e1n ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con el nivel de complejidad que se evidencie en cada caso concreto, con cargo a los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de servicios de salud de oferta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Inaplicaci\u00f3n de las normas de exclusi\u00f3n establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, POS-S. Reglas jurisprudenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sido reiterativa en otorgar el car\u00e1cter de fundamental al derecho a la salud, cuando \u00e9ste se encuentra en relaci\u00f3n directa con otro derecho fundamental, como por ejemplo la vida o la dignidad humana. Sin embargo, la protecci\u00f3n no opera de manera absoluta pues a ella se debe llegar como consecuencia de la verificaci\u00f3n y el cumplimiento de un conjunto de reglas que han sido reconocidas por la jurisprudencia1, y que determinan la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela. Las reglas a que se ha hecho referencia, se han aplicado a los casos en los que las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado (ARS) se han negado a prestar una determinada atenci\u00f3n m\u00e9dica o a suministrar un determinado medicamento: \u00a0<\/p>\n
\u201c1- En primer t\u00e9rmino, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
2- As\u00ed mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, \u2018siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente\u20192.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad econ\u00f3mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a \u00e9l por alg\u00fan otro sistema o plan de salud. \u00a0<\/p>\n
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la ARS -Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
De este modo, si el tutelante cumple con las anteriores condiciones, la jurisprudencia ha optado por dos opciones4 a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por un lado, el juez puede ordenar a la administradora del r\u00e9gimen subsidiado correspondiente que gestione ella misma la prestaci\u00f3n del tratamiento, la pr\u00e1ctica del procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos por el paciente, siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo, caso en el cual se le autoriza para que repita contra la Secretar\u00eda de Salud departamental, distrital o Municipal o Distrital respectiva, (art\u00edculos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001).\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Por otra parte, el juez puede ordenar a la administradora del r\u00e9gimen subsidiado que coordine con la entidad p\u00fablica o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario, en vez de ordenar la gesti\u00f3n directa por parte de la A.R.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas dos alternativas tienen como objeto garantizar que la protecci\u00f3n de los derechos de las personas m\u00e1s vulnerables pueda concretarse en una atenci\u00f3n expedita, eficiente y oportuna que atienda a las necesidades inmediatas e inaplazables de quienes solicitan el amparo de sus derechos fundamentales por v\u00eda de tutela y demuestran la inminencia de su atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones anteriores, se entrar\u00e1, a continuaci\u00f3n, al an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
6. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
De un lado, la accionante solicita por v\u00eda de tutela la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle le suministre el medicamento Toxina Botul\u00ednica (Botox), medicamento que se encuentra por fuera del POS- Subsidiado, por considerar que con su ausencia, su salud corre peligro. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la ARS Emssanar manifiesta que le corresponde a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Valle del Cauca el suministro del medicamento que solicita la accionante, de conformidad con la Ley 715 de 2001, los decretos 2357 de 1995 y 806 de 1998 y el acuerdo 306 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca manifiesta que el suministro de ese medicamento corresponde a la ARS que se encuentre prestando los servicios de salud del r\u00e9gimen subsidiado a la persona accionante y adem\u00e1s, solicita que en este caso se inapliquen las normas pertinentes para que la administradora del r\u00e9gimen subsidiado responda. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicita que se le excluya como sujeto pasivo de la presente acci\u00f3n de tutela, porque el suministro del medicamento que pide la accionante es responsabilidad de las entidades territoriales con cargo a los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones para la poblaci\u00f3n no cubierta con los Subsidios a la demanda. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los argumentos de una y otra parte, entra la Sala a determinar si, en el caso concreto, se cumple con los requisitos fijados por la jurisprudencia para que se pueda acceder al suministro de un medicamento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala encuentra que la ausencia del medicamento, Toxina Botul\u00ednica (Botox), que se encuentra por fuera del POS-S, amenaza la salud, vida e integridad dignidad personal de la se\u00f1ora Mar\u00eda Esneda Ruiz, porque tal y como lo hace ver el m\u00e9dico tratante de la ARS, la paciente presenta \u201cdolor en musculatura de hemicara izquierda y cefalea desde hace un a\u00f1o. El dolor es evaluado en la EUN 2\/10 y se exacerba con el estr\u00e9s. Presenta dificultad para elevar las cejas estando en posici\u00f3n b\u00edpeda y sedente, el resto presenta fuerza muscular funcional, sensibilidad normal\u201d(folio16). \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, seg\u00fan la justificaci\u00f3n de m\u00e9dico tratante (Folio 9), no existe un medicamento hom\u00f3logo o alternativo dentro del POS-S que tenga los mismos efectos que la Toxina Botul\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la incapacidad econ\u00f3mica de la accionante se presume, porque de conformidad con el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, es una persona de 63 a\u00f1os de edad que pertenece al nivel 1 del SISBEN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es necesario que el m\u00e9dico tratante haya formulado el medicamento que ahora se solicita. Al respecto, basta con examinar el folio 11 del expediente en donde consta la f\u00f3rmula m\u00e9dica expedida por el m\u00e9dico Luis Arturo Acosta, m\u00e9dico neurocirujano del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo -ESE-. Igualmente, se pueden examinar los folios 9 y 10 en donde consta la solicitud y justificaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante de prescripci\u00f3n de medicamentos no POS-S. \u00a0<\/p>\n
Es de resaltar que en el caso concreto, el medicamento formulado por el m\u00e9dico tratante no tiene fines est\u00e9ticos, sino que se dirige al tratamiento de la enfermedad de Blefaropt\u00f3sis que padece la paciente. \u00a0<\/p>\n
Ahora, resta por examinar a qui\u00e9n le corresponde el suministro del medicamento solicitado por la accionante. Para el efecto, es necesario hacer referencia a las obligaciones que se han impuesto a las entidades territoriales en los casos en los servicio prescrito por el m\u00e9dico tratante de una ARS no se encuentre incluido en el POS-S. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo 244 del 2003, dispuso lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 42.\u2014 Mecanismos de coordinaci\u00f3n para prestaci\u00f3n de servicios no POSS. Con el prop\u00f3sito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el r\u00e9gimen subsidiado, las ARS en coordinaci\u00f3n con las entidades territoriales, desarrollar\u00e1n mecanismos que procuren la eficiente prestaci\u00f3n de dichos servicios y para ello se podr\u00e1n celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestaci\u00f3n de estos servicios de manera oportuna, estar\u00e1 a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contar\u00e1 con la informaci\u00f3n adecuada y oportuna que deber\u00e1 suministrar la administradora de r\u00e9gimen subsidiado, as\u00ed como el correspondiente seguimiento de la atenci\u00f3n del afiliado.\u2019 Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior y de conformidad con lo explicado en el numeral 4 del cap\u00edtulo IV de la parte considerativa de esta providencia, es a las entidades territoriales a las que les corresponde cubrir los servicios que no se encuentren incluidos en el POS-S. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en eventos en los cuales una persona afiliada al r\u00e9gimen subsidiado necesita de servicio excluidos del POS-S ha inaplicado las normas que determinan la responsabilidad directa de las entidades territoriales, para que sea directamente la ARS la que entre cubrirlos, con derecho a repetir contra las entidades territoriales5. La inaplicaci\u00f3n de \u00a0las normas se ha dado bajo el supuesto de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a sujetos que, de conformidad con lo que dispone la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional6. \u00a0<\/p>\n
Ahora, aplicando estos antecedentes jurisprudenciales al caso concreto, la Sala observa que la accionante es una persona de 63 a\u00f1os, que adem\u00e1s de padecer de la enfermedad de blefaropt\u00f3sis, padece de diabetes y miastenia, entre otras enfermedades, y, adicionalmente, no cuenta con capacidad econ\u00f3mica suficiente. Todas estas circunstancias hacen evidente la grave situaci\u00f3n de salud por la que atraviesa la accionante y, en consecuencia, la Sala estima que se le debe dar una protecci\u00f3n especial a su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala considera que debe ser inaplicada la norma que ordena a las entidades territoriales cubrir los servicios que se encuentren excluidos en el POS-S (art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998)7, y en consecuencia, ordenar\u00e1 que sea directamente la ARS la que entregue el medicamento y adelante los procedimientos que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece la accionante, pudiendo repetir, en todo caso, contra el Departamento del Valle del Cauca por los costos en que incurra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala considera pertinente inaplicar la norma que tiene que ver con la recuperaci\u00f3n de los copagos (art\u00edculo 18 del Decreto 2357 de 1995)8, con el fin de que la accionante no tenga que sufragar gasto alguno, dado su grave estado de salud, su evidente incapacidad econ\u00f3mica y su edad (63 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial del Cali que a su vez revoc\u00f3 la sentencia del 27 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali. En su lugar, tutelar los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la se\u00f1ora Mar\u00eda Esneda Ruiz. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- INAPLICAR el art\u00edculo 31 del \u00a0Decreto 806 de 1998 y el art\u00edculo 18 del Decreto 2357 de 1995, por ser contrarios a los art\u00edculos 11 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la ARS EMSSANAR que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, suministre el medicamento Toxina Botul\u00ednica (Botox) a la se\u00f1ora Mar\u00eda Esneda Ruiz quien se identifica con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 24.569603 Calarc\u00e1, Quind\u00edo, y adelante los procedimientos que sean necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- AUTORIZAR a la ARS EMSSANAR, para que repita por el costo del medicamento ordenado, contra la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Valle del Cauca. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR a la ARS EMSSANAR, que exonere de los copagos y las cuotas de recuperaci\u00f3n a la se\u00f1ora Mar\u00eda Esneda Ru\u00edz, en cuanto al medicamento Toxina Botul\u00ednica (Botox).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
4 Entre otras se pueden examinar las sentencias: T-053 de 2002, T-341 de 2002 y T-984 de 2003. \u00a0<\/p>\n
5 Al respecto se pueden examinar la sentencia T-452 de 2001; citada en la T-1022 de 2005 \u00a0<\/p>\n
6 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-557 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Decreto 806 de 1998 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 31. PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el afiliado al r\u00e9gimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones est\u00e1n facultadas para cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
8 Decreto 2357 de 1995 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 18. Cuotas de Recuperaci\u00f3n. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos: \u00a0<\/p>\n
1) Para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y la indigente no existir\u00e1n cuotas de recuperaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
2) La poblaci\u00f3n no afiliada al r\u00e9gimen subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagar\u00e1n un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario m\u00ednimo mensual legal vigente por la atenci\u00f3n de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagar\u00e1n un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes; \u00a0<\/p>\n
3) Para la poblaci\u00f3n identificada en el nivel 3 de SISBEN pagar\u00e1 hasta un m\u00e1ximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes por la atenci\u00f3n de un mismo evento; \u00a0<\/p>\n
4) Para las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagar\u00e1n de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente art\u00edculo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) La poblaci\u00f3n con capacidad de pago pagar\u00e1 tarifa plena. El m\u00e1ximo valor autorizado para las cuotas de recuperaci\u00f3n se fijar\u00e1 de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-506\/07 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Procedimientos y servicios que est\u00e1n fuera del POS deber\u00e1n ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes \u00a0 Todos aquellos servicios y procedimientos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (es decir, lo no cubierto por los subsidios a la demanda), deber\u00e1n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[71],"tags":[],"class_list":["post-14631","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2007"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14631","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14631"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14631\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14631"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14631"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14631"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}