\u00a0 \u00a0 Sentencia T-581\/07 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Quien padece enfermedad catastr\u00f3fica se encuentra imposibilitado para defenderse por s\u00ed mismo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HECHO SUPERADO-Concepto \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Contenido \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Criterios que se deben tener en cuenta para ser protegido por tutela \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-L\u00ednea jurisprudencial respecto a periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos sin cumplir periodo m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n en casos de urgencia e incapacidad econ\u00f3mica del usuario \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Normatividad y jurisprudencia constitucional sobre copagos y cuotas moderadoras \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Exoneraci\u00f3n de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperaci\u00f3n o pago de porcentaje \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-No existe hecho superado \u00a0<\/p>\n
Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, esta Corte se aparta totalmente de los argumentos del juzgado de segunda instancia para negar la presente tutela, pues encuentra que en el caso sub examine no se configuran los elementos para que opere el fen\u00f3meno jur\u00eddico del hecho superado. Si bien es cierto que a partir de la fecha en que se procedi\u00f3 a dictar sentencia ya se hab\u00eda realizado la primera sesi\u00f3n de quimioterapia, con ella no se agot\u00f3 el tratamiento integral ordenado por el m\u00e9dico tratante. Adicionalmente, no est\u00e1 acreditado en el expediente que la entidad demandada haya autorizado todas las quimioterapias prescritas y los dem\u00e1s procedimientos requeridos por el accionante para tratar el \u201clinfoma no Hodgkin\u201d sin alg\u00fan costo adicional. En el presente caso no puede predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, y menos a\u00fan ante la palpable vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del usuario declarar la cesaci\u00f3n de la misma por sustracci\u00f3n de materia debido a la categor\u00eda de la enfermedad, pues si bien es cierto, ya se practic\u00f3 la primera sesi\u00f3n de quimioterapia de alta toxicidad, debe tenerse en cuenta que se trata de un padecimiento que requiere de un tratamiento bastante largo, delicado, completo y constante, no es posible dejar de lado que estamos frente a una enfermedad de las denominadas catastr\u00f3ficas o de alto costo, en virtud de la cual el joven padece intenso sufrimiento no s\u00f3lo por la enfermedad misma, sino por los m\u00faltiples efectos secundario que conlleva su tratamiento. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE PERSONA CON LINFOMA NO HODGKIN-Tratamiento integral para el c\u00e1ncer y exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1592189 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Clarena R\u00edos Orozco como agente oficiosa de Jorge Armando R\u00edos Restrepo contra Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela dictados por el Juez Treinta y Tres Penal Municipal de Medell\u00edn el diecis\u00e9is (16) de enero de 2007 y el Juez Primero Penal del Circuito de Medell\u00edn el siete (7) de febrero de 2007. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco actuando como agente oficiosa del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el prop\u00f3sito que se ampararen los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social, la igualdad y la vida digna de su sobrino, adem\u00e1s se otorgue la protecci\u00f3n especial que el Estado debe brindar a las personas que por su situaci\u00f3n particular se encuentran en condiciones de vulnerabilidad. Lo anterior, por cuanto considera que la EPS accionada se ha negado a cubrir el costo total de los servicios para “procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305 [Medicamentos, insumos, administraci\u00f3n y honorarios m\u00e9dicos] de forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riego de s\u00edndrome de lisis tumoral\u201d, con el argumento que el afectado no posee las semanas requeridas para brindarle el tratamiento ordenado por su m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Manifiesta la peticionaria que Jorge Armando R\u00edos Restrepo tiene 20 a\u00f1os de edad, que est\u00e1 vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el r\u00e9gimen contributivo en calidad de cotizante desde el d\u00eda veintisiete (27) de julio de 2006. \u00a0<\/p>\n
2.- Indica que a Jorge Armando R\u00edos le fue diagnosticado \u201clinfoma no hodgkin\u201d (c\u00e1ncer en el tejido linfoide). Para el tratamiento de esta enfermedad, su m\u00e9dico tratante, doctor Mauricio Lema Medina, solicit\u00f3 de manera prioritaria la pr\u00e1ctica de los \u201cprocedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305[Medicamentos, insumos, administraci\u00f3n y honorarios m\u00e9dicos] (\u2026) en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por el riesgo de s\u00edndrome de lisis tumoral\u201d1. \u00a0<\/p>\n
3.- Aduce la ciudadana que la EPS Salud Total S. A. autoriz\u00f3 el servicio de forma parcial bajo el argumento que Jorge Armando R\u00edos Restrepo no ten\u00eda las semanas de cotizaci\u00f3n requeridas para brindarle el 100% de la atenci\u00f3n necesitada. En ese sentido, mediante escrito de veintiocho (28) de diciembre de 20062 la Entidad demanda estableci\u00f3 que s\u00f3lo cubrir\u00eda el 80% del costo total de los servicios m\u00e9dicos solicitados. \u00a0<\/p>\n
4.- Agrega que carecen de recursos econ\u00f3micos que les permita el pago del porcentaje que exige la EPS Salud Total, toda vez que Jorge Armando R\u00edos Restrepo es quien sostiene a la abuela con un salario m\u00ednimo que devenga como operario en la Empresa Ensambles y Fabricaci\u00f3n de Antioquia (EFA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sumado a lo anterior, se\u00f1ala la accionante que al momento de interponer la presente tutela el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos se encontraba hospitalizado en la Cl\u00ednica Soma, habitaci\u00f3n 721 A. \u00a0<\/p>\n
6.- As\u00ed pues, la se\u00f1ora R\u00edos solicita al juez de tutela ordenar a la EPS Salud Total S. A. \u201cAUTORICE, BRINDE, PRACTIQUE TODOS Y CADA UNO DE LOS PROCEDIMIENTOS, MEDICAMENTOS, EXAMENES CL\u00cdNICOS Y DE AYUDAS DIAGNOSTICAS, HOSPITALIZACIONES QUE SEAN REQUERIDOS POR EL PACIENTE PARA LA RECUPERACI\u00d3N DE SU SALUD Y LOS CUALES HAYAN SIDO ORDENADOS POR LOS M\u00c9DICOS TRATANTES Y PROFESIONALES DE LA SALUD ENCARGADOS DE LA RECUPERACI\u00d3N DE MI SOBRINO, ASI MISMO Y EN CONSIDERACI\u00d3N DE LA CARENCIA DE RECURSOS ECON\u00d3MICOS SEA EXONERADO DE TODO TIPO DE PAGO Y POR CUALQUIER CONCEPTO COMO COPAGOS, ADEMAS QUE AUTORICE Y CUBRA TODOS Y CADA UNO DE LAS TERAPIAS QUE MI SOBRINO NECESITE Y QUE BRINDE LA ATENCI\u00d3N INTEGRAL HASTA QUE MI SOBRINO RECUPERE LA SALUD Y LA CALIDAD DE VIDA\u201d3. \u00a0<\/p>\n
6.- Por \u00faltimo, pide la accionante, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 7\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 y debido a la urgencia que el caso amerita, ordenar como MEDIDA PROVISIONAL: \u201cCubrir el 100% y de manera inmediata la atenci\u00f3n requerida por mi sobrino, ya que cada minuto que pasa sin el tratamiento solicitado, es fatal para el\u201d4. \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
El dos (2) de enero de 2007, el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medell\u00edn, avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n y acto seguido, mediante Auto Interlocutorio 001 del mismo d\u00eda, concedi\u00f3 la medida provisional solicitada por la accionante con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl examen de los hechos invocados por la accionante como soporte de su pretensi\u00f3n principal, al igual que la documentaci\u00f3n anexada al escrito, indica que le asiste la raz\u00f3n, pues se trata de un joven que se encuentra hospitalizado, en delicado estado de salud, debido a la enfermedad que lo afecta (c\u00e1ncer), a quien el especialista en Oncolog\u00eda Cl\u00ednica, Dr. Mauricio Lema Medina, le ha ordenado de manera prioritaria el procedimiento denominado ‘QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305″ en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por s\u00edndrome de lisis tumoral, para mejorar su salud adem\u00e1s, se trata de un paciente, seg\u00fan lo afirma la demandante, sin prueba en contrario, con absoluta incapacidad econ\u00f3mica para costear el tratamiento ordenado, es por lo que en aras de proteger el derecho a la vida digna, se ordenar\u00e1 al se\u00f1or Gerente de SALUD TOTAL, o a quien haga sus veces, para que de inmediato autorice y asuma el 100% del costo econ\u00f3mico del procedimiento denominado “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305” en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenado por el facultativo que viene tratando al paciente JORGE ARMANDO R\u00cdOS RESTREPO que, corno atr\u00e1s se anot\u00f3, se encuentra afectado por una enfermedad de las denominadas Ruinosas o Catastr\u00f3ficas, que atenta contra su integridad personal, el cual fue ordenado el d\u00eda 28 de diciembre del 2006, adem\u00e1s de la atenci\u00f3n integral que requiera, en virtud de su enfermedad, eximi\u00e9ndole de copagos y cuotas moderadoras, hasta tanto, mediante el respectivo fallo, se tome una decisi\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, el JUZGADO TREINTA Y TRES PENAL MUNICIPAL DE MEDELLIN, en nombre del Pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n, concede la medida provisional solicitada, ordenando al se\u00f1or Gerente de la EPS SALUD TOTAL, o a quien haga sus veces, que en forma inmediata, autorice el cubrimiento del 100% del costo del procedimiento denominado “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305” en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenados por el facultativo tratante para el mal que padece, al se\u00f1or JORGE ARMANDO R\u00cdOS RESTREPO, al igual que la atenci\u00f3n integral derivada de su enfermedad, eximi\u00e9ndole de copagos y cuotas moderadoras, orden que mantendr\u00e1 su vigencia hasta el respectivo fallo, en el que se tomar\u00e1 una decisi\u00f3n definitiva\u201d5. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, por medio de Oficio No. 001 de dos (2) de enero del mismo el Juzgado en menci\u00f3n dispuso notificar al Gerente de la EPS Salud Total lo relacionado con la admisi\u00f3n, el decreto de la medida provisional y el tr\u00e1mite de esta acci\u00f3n para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones formuladas en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Respuesta de la Entidad Accionada Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
1.- El se\u00f1or \u00c1lvaro P\u00e9rez V\u00e9lez, Gerente y Representante Judicial de Salud Total S.A., Sucursal Medell\u00edn, respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y solicit\u00f3 al juez de conocimiento negar todas las peticiones realizadas por la se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco en representaci\u00f3n del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, por cuanto lo perseguido con la respectiva acci\u00f3n es el cubrimiento econ\u00f3mico de un servicio que ya fue prestado al usuario en la Cl\u00ednica \u201cSoma\u201d el veintinueve (29) de diciembre del 2006 siendo su egreso hospitalario el treinta (30) de diciembre del mismo a\u00f1o. Por tal motivo, a juicio de la accionada actualmente no existe violaci\u00f3n o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del se\u00f1or R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
2.- Manifest\u00f3 que el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el diecisiete (17) de enero de 2006 y cuenta a la fecha con un total de ochenta (80) semanas cotizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- Indic\u00f3 que la se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco interpuso la presente acci\u00f3n de tutela con el fin de obtener de la EPS accionada la cobertura total del procedimiento de \u201cQuimioterapia de Alta Toxicidad\u201d requerida por el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos, servicio que se encuentra incluido dentro del POS, pero por ser catalogado como de alto costo, requiere para su cobertura econ\u00f3mica por parte de la EPS el cumplimiento del requisito de los per\u00edodos de carencia, esto es, cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema de Salud. \u00a0<\/p>\n
4.- Dado que Jorge Armando R\u00edos s\u00f3lo ha cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud ochenta (80) semanas, esta entidad procedi\u00f3 a autorizar de manera proporcional, es decir el 80%, el cubrimiento econ\u00f3mico del procedimiento requerido por el se\u00f1or R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
5.- As\u00ed mismo, reiter\u00f3 el Representante de la EPS que \u201cel procedimiento “Quimioterapia de Alta Toxicidad” requerido a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n, fue practicado al se\u00f1or R\u00edos el 29 de diciembre del 2006 en la Cl\u00ednica Soma, es decir, 5 d\u00edas antes de notificarse a esta Entidad la Medida Provisional, no consideramos acertada la posici\u00f3n asumida por la parte actora, debiendo hacerse claridad a algunos (sic) aspectos de su demanda, con el fin de que tenga mayor claridad el Despacho a la hora de emitir su decisi\u00f3n\u201d6. \u00a0<\/p>\n
6.- Agreg\u00f3 que desde su punto de vista, resulta claro que la solicitud de la accionante no est\u00e1 dirigida a obtener la atenci\u00f3n m\u00e9dica del se\u00f1or R\u00edos Restrepo; sino que est\u00e1 orientada a dirimir una controversia de tipo econ\u00f3mico a fin de lograr la cancelaci\u00f3n del porcentaje que debieron asumir por servicios que ya fueron prestados al paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- En consonancia con lo anterior, para la EPS Salud Total, el juez debe negar el amparo solicitado dado que la acci\u00f3n de tutela es ineficaz para obtener reembolsos econ\u00f3micos. As\u00ed pues, ser\u00eda equivocado un pronunciamiento del Despacho respecto del cubrimiento econ\u00f3mico de los servicios prestados al usuario; el recurso de amparo no puede ser utilizado para discusiones de derechos de contenido patrimonial, sino de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Adicionalmente adujo que el presente caso debe ser resuelto por medio de los instrumentos existente dentro del sistema legal colombiano como la acci\u00f3n para controversias dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud ante la jurisdicci\u00f3n laboral, o ante la Superintendencia Nacional de Salud, quienes determinar\u00e1n en su momento si nuestra Entidad actu\u00f3 en contrav\u00eda de lo dispuesto por la normatividad vigente. \u00a0<\/p>\n
9.- Salud Total EPS en su escrito de contestaci\u00f3n argument\u00f3 que, en este caso se est\u00e1 en presencia de un hecho superado, por cuanto la quimioterapia de Alta Toxicidad ya fue practicada y el egreso hospitalario fue dado el treinta (30) de diciembre de 2006, por lo tanto ha desaparecido el motivo que podr\u00eda haberse invocado para instaurar el amparo. \u00a0Sin embargo, aleg\u00f3 que en todo caso no existi\u00f3 de por medio vulneraci\u00f3n alguna a los derechos fundamentales del afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- No obstante por tratarse de un procedimiento de alto costo sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, la entidad reconoci\u00f3 que tuvo que autorizar la cobertura parcial del mismo de acuerdo con el n\u00famero de semanas cotizadas, esto es el 80% del costo total. \u00a0<\/p>\n
11.- Concluy\u00f3 la EPS accionada que el juez debe denegar la acci\u00f3n de tutela dado que no existi\u00f3 violaci\u00f3n alguna a los derechos fundamentales de Jorge Armando R\u00edos Restrepo, adem\u00e1s solicit\u00f3 que ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso se expidan sendas copias aut\u00e9nticas de la misma con certificaci\u00f3n de ello. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
Las pruebas documentales que obran en el expediente son: \u00a0<\/p>\n
1.- Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Jorge Armando R\u00edos Restrepo. (Folio 22) \u00a0<\/p>\n
2.- Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Clarena R\u00edos Orozco. (Folio 23) \u00a0<\/p>\n
3.- Copia del formulario de afiliaci\u00f3n e informaci\u00f3n del afiliado a la EPS Salud Total, como empleado cotizante de EFA Ensambles y Fabricaciones de Antioquia S. A., de veintisiete (27) de julio de 2006, en el que consta el salario del afectado, correspondiente a $ 408.000 (Folio 21) \u00a0<\/p>\n
4.- Copia de la solicitud de orden de servicios, realizada por el Doctor Mauricio Lema Medina, Onc\u00f3logo cl\u00ednico y hemat\u00f3logo. (Folio 17) \u00a0<\/p>\n
5.- Copia de la autorizaci\u00f3n de servicios de la EPS Salud Total, por el cubrimiento s\u00f3lo del 80% del tratamiento. (Folios 8 y 9) \u00a0<\/p>\n
6.- Copia de la historia cl\u00ednica de Jorge Armando R\u00edos Restrepo. (Folio 10 al 20) \u00a0<\/p>\n
7.- Copia de la orden del tratamiento prescrito por el Dr. Mauricio Lema Medina (Folios 6 y 7) \u00a0<\/p>\n
5. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
5.1 Fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medell\u00edn, que obr\u00f3 como juez de conocimiento de la acci\u00f3n de tutela en primera instancia concedi\u00f3 el amparo constitucional de los derechos invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones, sostuvo que \u00a0la actitud asumida por la Entidad demandada constituye un riesgo para la salud del afectado y para sus condiciones de vida en general, cuyo deterioro es manifiesto por la ausencia de servicio ordenado por su m\u00e9dico tratante, lo cual torna imperiosa la intervenci\u00f3n de la autoridad judicial mediante la adopci\u00f3n de las medidas que estime indispensables para la inmediata y efectiva protecci\u00f3n de sus garant\u00edas constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 adem\u00e1s, que teniendo en cuenta las condiciones se\u00f1aladas en la acci\u00f3n impetrada y la incapacidad de pago del afectado para subsidiar el valor del servicio en salud requerido (afirmaci\u00f3n que se entendi\u00f3 prestada bajo la gravedad del juramento) la Entidad Promotora de Salud \u00a0deber\u00e1 brindar la atenci\u00f3n necesitada por el usuario, con el fin de no obstaculizar el tratamiento, as\u00ed luego \u00e9stas tengan la facultad de repetir contra el Estado por aquellos servicios que no incluidos en el POS o que los usuarios no est\u00e1n en capacidad de pagar. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que, el caso particular debe ser examinado desde un \u00e1ngulo distinto al que plante\u00f3 la Entidad accionada, pues estim\u00f3 que s\u00ed se est\u00e1 en presencia de una posible vulneraci\u00f3n a derechos fundamentales del afectado, tales como la vida diga, la salud y la seguridad social, los cuales aunque en principio \u201cno tenga tal car\u00e1cter, lo adquiere en los casos de conexidad directa y claramente establecida, con derechos de tal naturaleza que puedan ponerse en peligro por la ineficaz o deficiente prestaci\u00f3n de aquella”7.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente agreg\u00f3 que no puede perderse de vista \u201cla incapacidad econ\u00f3mica invocada para costear el tratamiento ordenado por el m\u00e9dico (\u2026) Salud Total EPS, sin demoras, debi\u00f3 prestar el servicio de salud requerido por el paciente, la cual se ha visto diezmada por la negativa de la entidad a autorizarlo, de manera oportuna (\u2026) toda vez que de haberse efectuado con la premura que el caso amerita, sus condiciones de vida en general habr\u00edan mejorado o al menos estabilizarse al hallarse bajo el control (\u2026)\u201d8. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como el a quo decidi\u00f3 que, dadas las especiales circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra el afectado y lo urgente que se torna el suministro del servicio requerido, proteger las garant\u00edas fundamentales del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos, a fin de conjurar el riesgo que se cierne sobre su vida en condiciones dignas. En ese sentido se orden\u00f3 a Salud Total EPS autorizar y hacer efectivo, si aun no lo ha hecho, el denominado TRATAMIENTO PARA EL C\u00c1NCER, en los t\u00e9rminos prescritos por el m\u00e9dico tratante, el cual debe ser integral para recuperar el estado de salud deteriorado por la enfermedad C\u00c1NCER POR GANGLIOS CANCEROSOS -LINFOMA NO HODGKIN-, siempre y cuando el paciente permanezca vinculado a la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el Juzgado Treinta y Tres Penal de Medell\u00edn aclar\u00f3 que su decisi\u00f3n \u201cha de hacerse a partir de enero dos [2] de dos mil siete [2007], fecha en la cual fue presentada y admitida la acci\u00f3n de tutela de la referencia, e igualmente concedida la orden de la medida provisional, es decir, que los gastos y dem\u00e1s erogaciones ocurridas antes de esta fecha han de ser cubiertas tanto por la Empresa Promotora de Salud como por el afectado en los t\u00e9rminos establecidos en la normatividad vigente, porque mal har\u00eda el juez constitucional en ordenar a trav\u00e9s de este prove\u00eddo, cubrir incluso los servicios prestados antes de asumir el conocimiento de la misma y de proferida la medida provisional, que dicho sea de paso, para la fecha en menci\u00f3n carec\u00eda de sentido, debido precisamente a que el servicio de salud requerido por el usuario -quimioterapia de alta toxicidad-, le hab\u00eda sido prestado desde diciembre 29 de 2006; como si se tratar\u00e1 entonces de un debate relacionado con aspectos meramente econ\u00f3micos y no de los derechos fundamentales del joven, los cuales para entonces le hab\u00edan sido plenamente rescatados, valorados y defendidos por la empresa promotora de salud\u201d9. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, con base en los argumentos antes expuestos el Juez de Primera Instancia concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la igualdad y seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
5.2 Impugnaci\u00f3n de la Entidad Demandada Salud Total EPS \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del veintid\u00f3s (22) de enero de 2007, el se\u00f1or \u00c1lvaro P\u00e9rez V\u00e9lez, Representante Judicial de Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud impugn\u00f3 el fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondr\u00e1n a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 la Entidad demandada que sin perjuicio de la mencionada providencia, encuentra necesario manifestar su inconformidad de acuerdo con los siguientes puntos:(i) lo ordenado por el juez de primera instancia no le corresponde asumirlo de forma total a la EPS10, (ii) Tratamiento integral ordenado11, (iii) Obligaci\u00f3n de la secretaria de salud frente asunci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos12, (iv) Antecedente administrativo – sanci\u00f3n de la Superintendencia Nacional a la Secretaria de Salud de Bogot\u00e1 por el incumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de los entes territoriales de prestar los servicios no pos o sujetos a periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n13 (v.) Exoneraci\u00f3n de Copagos y Cuotas Moderadoras14. En los p\u00e1rrafos siguiente la Sala mencionar\u00e1 de manera sucinta algunos argumentos adicionales expresados por la EPS Salud Total S. A en su escrito de impugnaci\u00f3n.. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, consider\u00f3 el impugnante que \u201cSi bien es cierto en el momento de interponer y responder la tutela, el usuario no tenia derecho al cubrimiento total del servicio, de acuerdo a lo establecido en el literal h del art\u00edculo 14 de la Ley 1122 el usuario actualmente tendr\u00eda derecho al cubrimiento al 100% del servicio y por tanto carecer\u00eda de fundamento la presente acci\u00f3n. En ese orden de ideas informamos al despacho que desde la notificaci\u00f3n de la medida provisional el 5 de enero de 2007, SALUD TOTAL EPS viene brindando los servicios al usuario con el cubrimiento total sin aplic\u00e1rsele per\u00edodos de carencia de conformidad con la precitada ley\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se refiri\u00f3 al tema relacionado con el \u201cTratamiento Integral\u201d ordenado por el a quo, cuya inconformidad fundamenta a partir del decreto 2591 de 1991 en el que se establece que la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales debe ser actual e inminente, es decir, que \u00a0al momento de tomar la decisi\u00f3n y producir una orden judicial, el juzgador debe comprobar la existencia de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n que afecta los mencionados derechos, contrario sensu, no es posible emitir \u00f3rdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir ordenes futuras que no tienen fundamento f\u00e1ctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad p\u00fablica o de particulares. \u00a0<\/p>\n
Como resultado del an\u00e1lisis de diversos textos citados en el escrito de impugnaci\u00f3n, estim\u00f3 el Representante Judicial de Salud Tota S. A. que la sentencia recurrida debe modificarse en cuanto que, las decisiones de tutela deben ser concisas y precisas, no pueden hacerse respecto de casos futuros y mucho menos para proteger derechos que no tengan la naturaleza de fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, el juez constitucional no tiene competencia para proferir \u00f3rdenes judiciales sobre tratamientos futuros o eventuales que no tengan soporte en una solicitud de servicios del m\u00e9dico tratante. As\u00ed pues, el juez podr\u00e1 intervenir s\u00f3lo cuando la EPS se ha abstenido de autorizar un tratamiento m\u00e9dico o procedimiento ordenado por un medico adscrito a la Entidad. \u00a0<\/p>\n
Concordante con lo anterior, insisti\u00f3 que la prestaci\u00f3n de los servicios de salud no cubiertos por el POS para la poblaci\u00f3n pobre del r\u00e9gimen contributivo del SGSSS corresponde asumirla a los departamentos y distritos con recursos del subsidio a la oferta de servicios provenientes de rentas cedidas en el entendido de que a estas el objeto de atender a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, en todo caso sin capacidad de pago que se encuentre dentro de los par\u00e1metros establecidos en los art\u00edculo 28 y 61 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado el impugnante solicit\u00f3 que, adicional a las declaraciones antes descritas, no puede olvidarse como efectivamente si se hizo en la primera instancia, incorporar dentro del fallo de tutela la facultad que posee la EPS para recobrar los costos asumidos en exceso de los servicios m\u00e9dicos y quir\u00fargicos que requiera el afiliado en el evento de otorgarse la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al afectado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en cuanto a la exoneraci\u00f3n de Copagos y Cuotas Moderadoras ordenado por el Despacho, indic\u00f3 la impugnante que es de vital importancia reconocer el significado que estos tienen al interior del Sistema de la Segundad Social, pues contribuyen al sostenimiento del mismo17. \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, solicit\u00f3 como (i) petici\u00f3n principal: revocar el fallo proferido por el Juez Treinta y Tres Penal Municipal de Medell\u00edn, en lo relativo a que \u201csi bien es cierto en el momento de interponer y responder la tutela, el usuario no ten\u00eda derecho al cubrimiento total del servicio, de acuerdo a lo establecido en el literal h del articulo 14 de la ley 1122 el usuario actualmente tendr\u00eda derecho al cubrimiento al 100% del servicio y por tanto carecer\u00eda de fundamento la presente acci\u00f3n, los cuales ya le fue autorizados al se\u00f1or JORGE ARMANDO R\u00cdOS RESTREPO en cumplimiento de la sentencia atacada\u201d18. (ii) peticiones subsidiarias: 1. Modificar el numeral 2 del fallo impugnado, \u201cen el sentido de que los servicios que SALUD TOTAL est\u00e1 obligada a autorizar a la accionante, son aquellos que le ha ordenado hasta la fecha su m\u00e9dico tratante, en consecuencia los servicios no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud o sometidos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que requiera en el futuro no estamos obligados a autorizarlos. 2. Expedir dos (2) copias aut\u00e9nticas de la providencia que ponga fin al presente proceso con sendos oficios de ejecutoria\u201d19. 3. \u201cEn el evento en que el despacho desestime nuestras peticiones y en su defecto confirme la sentencia, solicitamos se mantenga el recobro por los servicios tutelados y ORDENE en forma expresa al Estado Colombiano \u00a0Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que proceda a pagar a SALUD TOTAL S.A. EPS, dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la presentaci\u00f3n de la respectiva cuenta de cobro, los costos que en exceso haya asumido en cumplimiento del fallo impugnado\u201d20. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, independientemente de lo anterior solicit\u00f3 \u201cse tenga en cuenta que el costo econ\u00f3mico de los servicios m\u00e9dico asistenciales que requiera el se\u00f1or JORGE ARMANDO R\u00cdOS RESTREPO ser\u00e1n asumidos por Salud Total, siempre y cuando ostente la calidad de afiliada del R\u00e9gimen Contributivo y por ende no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes\u201d21. \u00a0<\/p>\n
5.3 Fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia del siete (7) de febrero de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medell\u00edn revoc\u00f3 en su totalidad el fallo del Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Medell\u00edn de diez (10) de enero del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
El Juez de Segunda Instancia otorg\u00f3 la raz\u00f3n al impugnante, puesto que consider\u00f3 que el a quo no examin\u00f3 suficientemente las pruebas, ni las respuestas del accionado, circunstancia que conllev\u00f3 a que el dos (2) de enero se ordenara a Salud Total EPS la realizaci\u00f3n de un procedimiento de quimioterapia, que ya hab\u00eda sido realizado en la Cl\u00ednica \u201cSoma\u201da cargo de la misma entidad demandada, el d\u00eda veintinueve (29) de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el ad quem que \u201cSi el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo pag\u00f3 el 20% por el per\u00edodo de carencia, carece de relevancia jur\u00eddica entonces y ahora. Si pag\u00f3, fue porque pod\u00eda hacerlo. Si no pag\u00f3, a su egreso el 30 de diciembre de 2006, fue porque Salud Total no le hizo esa exigencia. No por atender una orden equivocada del Juzgado que para entonces desconoc\u00eda le existencia de una acci\u00f3n de tutela en su contra. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela no procede para dirimir conflictos de car\u00e1cter litigioso pues para eso el accionante contaba con la v\u00eda ordinaria para hacer el respectivo reclamo. No puede convertirse la acci\u00f3n de tutela en una factura de cobro\u201d22. \u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista del Juzgador \u201cLa acci\u00f3n de tutela se instaur\u00f3 para obtener del juez constitucional tres cosas:1. Un derecho de car\u00e1cter litigioso ante el cual la acci\u00f3n de tutela es improcedente.2. Una atenci\u00f3n integral para recibir toda clase de atenciones POS y no POS no ordenadas por el m\u00e9dico tratante y, mucho menos, negadas por la EPS. 3. La exoneraci\u00f3n del pago de cuotas moderadoras\u201d23. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medell\u00edn decidi\u00f3 revocar, en su integridad, el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Treinta y Tr\u00e9s Penal Municipal de Medell\u00edn, que hab\u00eda concedido la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, presuntamente vulnerados por Salud Total EPS. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico a resolver\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco, actuando como agente oficiosa del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la EPS Salud Total S. A., con el prop\u00f3sito que se autoricen, brinden, practiquen todos y cada uno de los procedimientos, medicamentos, ex\u00e1menes cl\u00ednicos, hospitalizaciones que sean requeridos por el paciente para la recuperaci\u00f3n total de su salud, que hayan sido ordenados por el m\u00e9dico tratante. As\u00ed mismo y en consideraci\u00f3n a la carencia de recursos econ\u00f3micos del joven Jorge Armando R\u00edos solicita la exoneraci\u00f3n de todo tipo de pagos por cualquier concepto, entre los que se encuentran los \u201cCopagos\u201d. Finalmente, pide se autorice toda la atenci\u00f3n integral hasta que el afectado recupere la salud y la calidad de vida. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala que, en este caso espec\u00edfico debe determinar si: 1. La se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco est\u00e1 legitimada para actuar como agente oficiosa del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos. 2. El hecho generador de la presunta amenaza o violaci\u00f3n a los derechos fundamentales se encuentra superado. 3. La EPS Salud Total S. A. vulner\u00f3 los derechos a la salud, y a la vida del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, por haberse negado a cubrir el costo total de los servicios para “procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD C\u00f3digo ISS 33305 [Medicamentos, insumos, administraci\u00f3n y honorarios m\u00e9dicos] de forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riesgo de s\u00edndrome de lisis tumoral\u201d, ordenado por el m\u00e9dico tratante, bajo el argumento que el afectado no tiene el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n exigidas por la ley para brindarle la atenci\u00f3n requerida. Y 4. Salud Total EPS, en este caso espec\u00edfico est\u00e1 vulnerando el derecho a la salud, y a la vida del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, al negar la exoneraci\u00f3n del pago de las cuotas moderadoras o \u201cCopagos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala (i) reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre legitimidad del agente oficioso cuando una persona padece una enfermedad catastr\u00f3fica. (ii) har\u00e1 referencia sobre el hecho superado y la obligaci\u00f3n del juez de tutela de verificar el restablecimiento de los derechos invocados. (iii) luego estudiar\u00e1 el alcance del derecho a la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela (iv) despu\u00e9s realizar\u00e1 un an\u00e1lisis sobre la inaplicaci\u00f3n de los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n en caso de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas \u00a0(v) asimismo se referir\u00e1 al tema de la exoneraci\u00f3n de copagos o cuotas moderadora y (vi) finalmente, resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2. 1. Legitimidad del agente oficioso cuando una persona padece una enfermedad catastr\u00f3fica \u00a0<\/p>\n
Acorde con la normatividad sobre esta materia (art\u00edculo 10, Decreto 2591 de 1991),24 la jurisprudencia constitucional ha reiterado que \u2018no se pueden agen\u00adciar derechos ajenos, en materia de tutela, cuando no se demuestra la imposi\u00adbilidad del titular de \u00e9stos de ejercer su propia defensa, bajo el entendido que s\u00f3lo \u00e9ste puede disponer de sus derechos y propender a su c protecci\u00f3n\u2019.25 Es decir, los elementos indispensables de la agencia oficiosa en materia de tutela son \u2018(i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste expl\u00edcita\u00admente que est\u00e1 actuando como tal y\u00a0 (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio\u2019.26 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia T-913 de 2006 reiter\u00f3 la posibilidad de agenciar oficiosamente el derecho de una persona que requiere un servicio de salud para garantizar su vida o su integridad personal \u2014varios de ellos, para tratar alg\u00fan tipo de c\u00e1ncer\u2014. As\u00ed, por ejemplo, lo ha permitido a los padres,27 a los hijos,28 a los hermanos,29 a los c\u00f3nyuges,30 a los compa\u00f1eros,31 o al cu\u00f1ado.32 \u00a0En este contexto \u2014la defensa de los derechos constitucionales al acceso al servicio de salud\u2014 la Corte se\u00f1al\u00f3 espec\u00edfi\u00adcamente que: se presume la incapacidad para acudir directamente a la juris\u00addicci\u00f3n cuando una persona padece de una enfermedad catastr\u00f3fica. (\u2026)Concretamente en casos, en los que la persona que solicita la tutela de sus derechos a la vida y a la salud, por medio de agente oficioso, padece c\u00e1ncer y est\u00e1 en tratamiento, la jurisprudencia ha presumido su incapacidad para defenderse por s\u00ed misma, en raz\u00f3n al alto impacto que tienen los tratamientos actualmente existentes en la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica de toda persona. As\u00ed, en la sentencia T-514 de 2006 se consider\u00f3 que si bien el accionante \u201c(\u2026) no manifest\u00f3 en forma expresa en el escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada para promover su propia defensa, de acuerdo con lo [probado en el expediente] (\u2026) consta que \u00e9sta ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de quimioterapias y radioterapias que la desgastan f\u00edsicamente (\u2026)\u201d33 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. 2. Ausencia de hecho superado. Obligaci\u00f3n del juez de tutela de verificar el restablecimiento de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este asunto, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que \u201cla acci\u00f3n de tutela pierde toda raz\u00f3n de ser como mecanismo m\u00e1s apropiado y expedito de protecci\u00f3n judicial, cuando la situaci\u00f3n de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho alegado desaparece o se encuentra superada. En ese caso la decisi\u00f3n que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultar\u00eda a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acci\u00f3n\u201d34 \u00a0<\/p>\n
En efecto la Corte Constitucional en reciente Sentencia T-306 de 2006 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u201cLa Sala encuentra que la solicitud inicial de la demandante se encuentra satisfecha, pues el Instituto de Seguros Sociales \u2013I.S.S.- E.P.S. Seccional Cesar le est\u00e1 entregando actualmente los medicamentos cuya entrega constitu\u00eda la pretensi\u00f3n central de la demanda de tutela. Lo anterior hace que un pronunciamiento de fondo sobre el caso planteado resulte inocuo, por lo cual la Sala de Revisi\u00f3n se abstendr\u00e1 de pronunciarse al respecto\u201d. \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, se ha entendido el hecho superado como la satisfacci\u00f3n de lo pedido en tutela. As\u00ed por ejemplo, en sentencia T-082 de 2006, una se\u00f1ora solicitaba unos medicamentos que ya estaban siendo entregados al momento de la revisi\u00f3n de la providencia La Corte consider\u00f3 que al desaparecer los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela perd\u00eda su eficacia e inmediatez y por ende su justificaci\u00f3n constitucional, as\u00ed se configuraba un hecho superado que conduc\u00eda a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa raz\u00f3n en la parte resolutiva de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en sentencia T-630 de 2006 el peticionario solicitaba que se ordenara a la Entidad demandada la prestaci\u00f3n de ciertos servicios m\u00e9dicos que ya hab\u00edan sido efectivamente proporcionados, esta Corporaci\u00f3n en esa oportunidad reiter\u00f3 \u201csi durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, la vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su raz\u00f3n de ser, pues bajo esas condiciones no existir\u00eda una orden que impartir ni un perjuicio que evitar\u201d.35 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se ha expresado que: \u201c[p]ara que el juez constitucional pueda determinar que el hecho generador de la presunta amenaza o violaci\u00f3n se encuentra superado, es necesario establecer plenamente que tal circunstancia se encuentra claramente acreditada en el expediente. Si existe duda en torno a la verdadera reivindicaci\u00f3n de los derechos afectados, el juez de tutela est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de emitir un pronunciamiento de fondo, en el sentido de conceder o negar el amparo solicitado. Si ello no ocurre en las instancias respectivas, le corresponde a la Corte en sede de revisi\u00f3n, proceder a revocar la providencia, toda vez que no es jur\u00eddicamente viable abstenerse de emitir pronunciamiento cuando las circunstancias que motivaron el ejercicio del derecho de amparo constitucional, a\u00fan se mantienen vigentes\u201d36. (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
2. 3. Alcance del derecho a la salud y su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio p\u00fablico37. Por ello, surge la obligaci\u00f3n del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya protecci\u00f3n se pueda brindar prima facie por v\u00eda de tutela. La garant\u00eda de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Adem\u00e1s, por consagrarse el derecho a la salud en normas constitucionales del tipo \u201cprincipios generales\u201d, tal como la mayor\u00eda de los derechos fundamentales, se hace necesario determinar cu\u00e1les son las prestaciones que lo definen, es decir, se debe llenar de contenido. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestaci\u00f3n satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu\u00e9 casos su protecci\u00f3n es viable mediante tutela. As\u00ed, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos casos el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, la urgencia de la protecci\u00f3n del derecho a la salud se puede dar en raz\u00f3n a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (menores, poblaci\u00f3n carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situaci\u00f3n en la que se puedan presentar argumentos v\u00e1lidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As\u00ed, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del primer criterio la Corte ha se\u00f1alado que, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.\u201d39 De ah\u00ed, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garant\u00eda resulta indiscutible. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la garant\u00eda de prestaciones incluidas en los planes, cabe se\u00f1alar que recientemente el legislador (Ley 1122\/07 art. 41) confiri\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos econ\u00f3micos por concepto de atenci\u00f3n de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que \u00e9stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliaci\u00f3n; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y\/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.40 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, respecto de la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por medio de la acci\u00f3n de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneraci\u00f3n del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideraci\u00f3n de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dem\u00e1s derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n procede por mecanismos jur\u00eddicos distintos a la acci\u00f3n de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuesti\u00f3n resulta eficaz e id\u00f3neo, o si por el contrario su utilizaci\u00f3n puede derivar en la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que autorizara la interposici\u00f3n de una tutela por la urgencia de la protecci\u00f3n. El mismo an\u00e1lisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del art\u00edculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo dise\u00f1ado por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Respecto del segundo criterio cabe se\u00f1alar que la incapacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares – en relaci\u00f3n con su especial consagraci\u00f3n en la Constituci\u00f3n- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situaci\u00f3n en que se solicita su garant\u00eda, pueden derivar en el desconocimiento del car\u00e1cter indivisible e interdependiente41 de los llamados derechos civiles y pol\u00edticos, y los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, se define a trav\u00e9s de elementos relacionados con el favorecimiento y realizaci\u00f3n de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y pol\u00edticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garant\u00eda del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protecci\u00f3n debe brindarse por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
No resulta pues raz\u00f3n suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el s\u00f3lo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblaci\u00f3n, \u201c\u2026 que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)\u201d42. De otro, el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n de 1991, establece una clara obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de \u00edndole econ\u00f3mica. Y, la protecci\u00f3n que el juez de tutela brinda en estos casos, no es m\u00e1s que el cumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. 4. Inaplicaci\u00f3n de los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n en caso de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la legislaci\u00f3n colombiana de Seguridad Social en Salud, el art\u00edculo 164 de la ley 100 de 1993, as\u00ed como el Decreto 806 de 1998 reglamentario de la misma ley43 determinaron que los tratamientos correspondientes a las enfermedades consideradas como catastr\u00f3ficas o ruinosas del nivel VI, entre las que se cuenta el c\u00e1ncer, corren por cuenta de la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario siempre y cuando \u00e9ste haya completado como m\u00ednimo 100 semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema de Salud, las cuales 26 deber\u00e1n haberse hecho en el \u00faltimo a\u00f1o. Precisan las normas que, en caso de que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n sea menor, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 de un pago por parte del usuario, atendiendo a su capacidad socioecon\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional44 en muchas oportunidades ha sostenido que la aplicaci\u00f3n de las disposiciones sobre esta materia pueden llegar a vulnerar el derecho constitucional a la salud y a la vida, cuando quien necesita un tratamiento correspondiente a enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas, no cuenta con el m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n ni con los recursos para cubrir el pago adicional exigido. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera pertinente recordar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional a partir de los cuales se consolida la l\u00ednea jurisprudencial referida a la inaplicaci\u00f3n de las normas sobre per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n en caso de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas. \u00a0<\/p>\n
Desde el a\u00f1o de 1997, la Corte Constitucional viene sosteniendo que \u201c…la sujeci\u00f3n a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, prevista en la norma (art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993), es como de ella misma resulta, excepcional, y \u00fanicamente puede exigirse en los casos que contemple expresamente el Presidente de la Rep\u00fablica al reglamentarla (art. 189-11 C.P.). Se trata, en efecto, de “servicios de alto costo”, cuya enunciaci\u00f3n no puede quedar librada a la voluntad de las mismas entidades prestadoras del servicio de salud”45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mas tarde, en sentencia T-437 del mismo a\u00f1o, esta Corporaci\u00f3n destac\u00f3 el car\u00e1cter excepcional de los casos en los que, a la luz del art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, debe el afiliado haber cotizado un m\u00ednimo de semanas para acceder a todos los servicios del P.O.S. El sentido de la jurisprudencia fue desde aquella \u00e9poca el siguiente:\u201cEs claro que la norma legal entonces considerada (art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993) distingue dos tipos de situaciones respecto de la atenci\u00f3n a los afiliados y beneficiarios de las E.P.S.: un r\u00e9gimen general que excluye toda clase de preexistencias y uno excepcional -servicios de alto costo-, que permite la sujeci\u00f3n a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso pueden exceder las 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema. Tales servicios deben ser se\u00f1alados en los decretos reglamentarios del mencionado art\u00edculo\u201d(…) \u201cEs justamente tal condici\u00f3n excepcional la que exige interpretaci\u00f3n restrictiva del precepto, pues, a juicio de la Sala, no pueden ser las entidades prestadoras del servicio -las E.P.S.- las que decidan unilateralmente o mediante la imposici\u00f3n de cl\u00e1usulas contractuales ajenas a la normatividad cu\u00e1les son las enfermedades de alto costo, ni tampoco las que establezcan los niveles m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n requeridos para cada una de ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo puede olvidarse que, seg\u00fan el art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, “para per\u00edodos menores de cotizaci\u00f3n -esto es, para aqu\u00e9llos casos en los cuales se haya cotizado menos de lo que las normas establecen en cuanto al tipo de enfermedad de alto costo-, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 un pago por parte del usuario, que se establecer\u00e1 de acuerdo con su capacidad econ\u00f3mica”. \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad concluy\u00f3 la Corte que: \u201c(\u2026) no es permitido a las empresas promotoras de salud imponerle, aun trat\u00e1ndose de enfermedades de alto costo, el n\u00famero m\u00e1ximo de semanas de cotizaci\u00f3n en todos los casos. Vulneran entonces los derechos a la salud y a la seguridad social de la persona, y pueden poner en peligro su vida, especialmente en las hip\u00f3tesis de enfermedades tan graves como el c\u00e1ncer.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante sentencia C-089 de 1998, al estudiar la constitucionalidad de la ley 352 de 1997 por medio de la cual se regula el tema del Sistema de Salud previsto para las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional, la Corte manifest\u00f3 que: \u201cla posibilidad de contemplar per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para ciertos servicios no puede convertirse en barrera absoluta e infranqueable de acceso a los mismos ni en la exigencia de que el afiliado, aun trat\u00e1ndose de enfermedades catastr\u00f3ficas, asuma en su totalidad los costos correspondientes\u201d46 (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en la sentencia T-328 de 1998 el Alto Tribunal expres\u00f3 con relaci\u00f3n a las personas que no tienen medios econ\u00f3micos para sufragar el costo del tratamiento o medicamento, o no han cumplido con las semanas de cotizaci\u00f3n, lo siguiente: \u201cNo cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos47 y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica y clara en la decisi\u00f3n de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislaci\u00f3n y ordenando la prestaci\u00f3n de los servicios excluidos, cumpliendo as\u00ed con lo dispuesto en el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personal\u00edsimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.\u201d (Subrayado fuera del texto)48 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, en providencia T-691 de 1998, la Corte resolvi\u00f3 el caso de una persona que, debiendo en principio asumir los costos de una enfermedad catastr\u00f3fica por carecer del n\u00famero de semanas exigido, logr\u00f3 probar que no contaba con un ingreso econ\u00f3mico suficiente para tal efecto y que le era imposible obtener la protecci\u00f3n por un plan complementario. La Corte decidi\u00f3 inaplicar por inconstitucional, para el caso concreto, el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998. En consecuencia, se orden\u00f3 en esa oportunidad, a la E.P.S. demandada iniciar las sesiones de quimioterapia requeridas por el actor, de acuerdo con lo prescrito por el m\u00e9dico tratante, sin exigirle el pago de porcentaje alguno en relaci\u00f3n con el costo del tratamiento, el cual deber\u00eda ser llevado a cabo y asumido econ\u00f3micamente en su totalidad por la E.P.S. Adem\u00e1s agreg\u00f3 que \u00e9sta podr\u00eda repetir por el costo del aludido tratamiento, en contra de la Subcuenta de Enfermedades Catastr\u00f3ficas o Ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud49. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en jurisprudencia m\u00e1s reciente la Corte ha fortalecido esta doctrina, por ejemplo en sentencia T- 642 de 2006 reiter\u00f3 que: \u201cen casos de enfermedad y tratamientos permanentes comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio. Pues, por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema. Por tanto en estos casos, los afiliados que no cumplan con los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y requieran ser tratados en raz\u00f3n de una enfermedad considerada catastr\u00f3fica o ruinosa, sin tener los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que le corresponder\u00eda, tienen el derecho y las entidades el deber de atenderlos.\u201d Igualmente se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2026tratamientos como el requerido por la accionante, en los cuales se exige de una determinada periodicidad a afectos de poder mantener no s\u00f3lo una condici\u00f3n de salud adecuada, sino tambi\u00e9n de garantizar la vida misma, no pueden condicionarse para su prestaci\u00f3n a la estricta aplicaci\u00f3n de lineamientos legales, que lo \u00fanico que generan es la violaci\u00f3n de derechos fundamentales de car\u00e1cter constitucional, que deben primar en su aplicaci\u00f3n y protecci\u00f3n. En consecuencia, una enfermedad como la que aqueja a la accionante, calificada como ruinosa o catastr\u00f3fica, y que adem\u00e1s de ello se encuentra en una etapa de evoluci\u00f3n terminal, no permite que los servicios reclamados sean restringidos en el tiempo, pues la condici\u00f3n de salud y la inminente afectaci\u00f3n de la vida, representa un peligro constante que hace que la paciente se encuentre en una condici\u00f3n cr\u00edtica e incluso de permanente urgencia\u201d. (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las entidades responsables no pueden obstaculizar la realizaci\u00f3n de tratamientos o procedimientos m\u00e9dicos requeridos por un afiliado que se le ha diagnosticado una enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa, bajo el argumento que no ha cotizado el n\u00famero de semanas que la ley se\u00f1ala, estando demostrada la situaci\u00f3n de urgencia y la incapacidad del usuario de cubrir el costo a su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte Constitucional estableci\u00f3 la regla jurisprudencial50 en virtud de la cual el juez constitucional puede ordenar la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos cuando no se ha cumplido con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n, siempre y cuando se re\u00fanan las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la falta del medicamento, tratamiento o servicio m\u00e9dico excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino tambi\u00e9n cuando se afectan con dicha omisi\u00f3n las condiciones de existencia digna. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Que el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios m\u00e9dicos que requiera. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Que el servicio m\u00e9dico requerido haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual est\u00e9 afiliado el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, aunque el afiliado a la entidad prestadora de salud no haya cotizado el n\u00famero de semanas exigidas legalmente, si se cumplen las anteriores reglas, proceder\u00e1 la protecci\u00f3n constitucional al demandante mediante acci\u00f3n de tutela51. \u00a0<\/p>\n
2. 5. Exoneraci\u00f3n de copagos o cuotas moderadora \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, a continuaci\u00f3n se revisar\u00e1 la normatividad vigente sobre los copagos, su finalidad, causales de exigibilidad, as\u00ed como la jurisprudencia constitucional que trata sobre las exenciones a su uso y los l\u00edmites en su implementaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 del Acuerdo 30 de 1996 del CNSSS, define los copagos como los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre los montos a cancelar por copagos en el art. 9 del Acuerdo se\u00f1alado se estableci\u00f3 que estos se aplicar\u00e1n seg\u00fan el nivel socioecon\u00f3mico del cotizante, para el r\u00e9gimen contributivo de conformidad con el ingreso base de cotizaci\u00f3n expresado en salarios m\u00ednimos mensuales vigentes, que en todo caso no pueden superar el tope establecido en el art. 10 del Acuerdo que establece l\u00edmites temporales de un a\u00f1o calendario y de montos m\u00e1ximos para ese per\u00edodo que van desde un m\u00ednimo de medio salario m\u00ednimo legal para afiliados cuyo ingreso base de cotizaci\u00f3n sea menor a dos salarios m\u00ednimos, hasta cuatro salarios m\u00ednimos cuando el ingreso base cotizaci\u00f3n supere los cinco salarios m\u00ednimos legales vigentes. Por su parte, para el r\u00e9gimen subsidiado, en virtud del art\u00edculo 11, \u201clos beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado contribuir\u00e1n a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a trav\u00e9s de copagos establecidos seg\u00fan los niveles o categor\u00edas fijadas por el Sisb\u00e9n (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para nuestro an\u00e1lisis importa destacar, el art\u00edculo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS el cual establece que los siguientes servicios m\u00e9dicos no estar\u00e1n sujetos al cobro de copagos: 1. servicios de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, 2. programas de control en atenci\u00f3n materno infantil, 3. programas de control en atenci\u00f3n de las enfermedades transmisibles, 4. enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo, 5 la atenci\u00f3n inicial de urgencias. \u00a0<\/p>\n
A ra\u00edz de la enunciaci\u00f3n escogida en el art\u00edculo 7 citado \u201cno se define las exenciones a partir del nivel de complejidad (I, II, III y IV) de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica requerida, sino con base en otros criterios, como por ejemplo, el tipo de enfermedad (v.gr. catastr\u00f3fica o ruinosa), el tipo de atenci\u00f3n (v.gr. urgencia, programas de control en atenci\u00f3n de enfermedades transmisibles) y el tipo de programa (atenci\u00f3n materno infantil).\u201d52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En forma m\u00e1s precisa, en el art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 se enuncian las enfermedades valoradas como catastr\u00f3ficas o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra aliviado del copago, \u00e9stas son: a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el c\u00e1ncer, b) di\u00e1lisis para insuficiencia renal cr\u00f3nica, transplante renal, de coraz\u00f3n, de medula \u00f3sea y de c\u00f3rnea, c) tratamiento para el SIDA y sus complicaciones, d) tratamiento quir\u00fargico para enfermedades del coraz\u00f3n y del sistema nervioso central, e) tratamiento quir\u00fargico para enfermedades de origen gen\u00e9tico o cong\u00e9nitas, f) tratamiento m\u00e9dico quir\u00fargico para el trauma mayor, g) terapia en unidad de cuidados intensivos y h) reemplazos articulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, los copagos pueden ser exigidos por las EPS a los afiliados beneficiarios, respetando el porcentaje se\u00f1alado en los art\u00edculos 9 y 10 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, atendiendo al ingreso base de cotizaci\u00f3n del cotizante y a los l\u00edmites anuales53 y por evento54 establecidos en el mencionado Acuerdo. Adicionalmente, cuando el n\u00famero de semanas cotizadas por el afiliado resulte inferior a las exigidas para recibir determinado tratamiento, y con el fin de permitir la financiaci\u00f3n del sistema, es viable solicitar el pago compartido al beneficiario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con la normatividad antes descrita, la jurisprudencia constitucional ha delimitado los motivos por los cuales es exigible el cobro compartido atendiendo aspectos como que se trate de una urgencia55, de un menor de edad56, que el beneficiario no cuente con recursos para sufragar el monto normativamente exigible, o cuando el beneficiario no alcanza a cumplir con el m\u00ednimo de semanas cotizadas para la pr\u00e1ctica de un \u00a0tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-913 de 2006 la Corte Constitucional manifest\u00f3 expresamente que \u201c(\u2026) existen situaciones excepcionales en las que el compromiso de los derechos fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de [los] copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. De all\u00ed que la misma ley,57 (\u2026) haya considerado que en ninguna circuns\u00adtancia los pagos moderadores puedan convertirse en barreras de acceso que impidan la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en salud a los m\u00e1s pobres.58\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, en virtud de la ley 972 de 2005 \u2018por la cual se adoptan normas para mejorar la atenci\u00f3n por parte del Estado colombiano de la poblaci\u00f3n que padece de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, especialmente el VIH\/Sida\u2019, se ordena que \u201clas entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ning\u00fan pretexto podr\u00e1n negar la asistencia de laboratorio, m\u00e9dica u hospitalaria requerida, seg\u00fan lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastr\u00f3ficas. El paciente asegurado ser\u00e1 obligatoriamente atendido por parte de la EPS.\u201d59 As\u00ed pues, para esta Corporaci\u00f3n es claro que el Salud Total EPS no puede negarse, \u2018bajo ning\u00fan pretexto\u2019, a continuar el tratamiento para el c\u00e1ncer que aqueja al joven Jorge Armando R\u00edos. En otras palabras, desconoce de forma grave la Constituci\u00f3n y la ley una EPS que se niega a prestar los servicios de salud a una persona con c\u00e1ncer, cualquiera sea el pretexto, como por ejemplo, el no haber cancelado los copagos o cuotas moderadoras, cuando tales servicios han sido ordenados por el m\u00e9dico tratante y se encuentran dentro del \u00e1mbito de cobertura aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha expresado que: (\u2026) no estaba en discusi\u00f3n que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad econ\u00f3mica que lo haga viable, lo cual estaba previsto por el legislador a trav\u00e9s de los copagos y las cuotas moderadoras que est\u00e1n a cargo de los afiliados a los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado. Pero, agreg\u00f3 la Corte, tampoco debe asumirse que tales mecanismos tienen car\u00e1cter absoluto e inflexible.\u201d60. \u00a0<\/p>\n
En Sentencia T-754 de 2005 la Corte analiz\u00f3 la figura del copago, profundizando en la exigibilidad de la misma cuando se trata de una enfermedad catastr\u00f3fica en una persona del r\u00e9gimen contributivo o subsidiado, frente a alg\u00fan participante vinculado. En esa ocasi\u00f3n la Sala tambi\u00e9n ratific\u00f3 la regla de su no exigibilidad, independientemente del r\u00e9gimen en el que se encuentre el paciente, en tanto y cuanto se trate de una enfermedad de esas caracter\u00edsticas: \u201cEn virtud de dicha normatividad es posible enunciar algunos criterios sobre los pagos que deben sufragar las personas afiliadas, las beneficiarias y aquellas que se encuentran en calidad de participantes vinculadas: (i) los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud est\u00e1n sujetos a pagos moderadores; (ii) los afiliados mediante el r\u00e9gimen subsidiado pagan un porcentaje de acuerdo con el nivel en el que hayan sido clasificados; (iii) no est\u00e1n sujetos a copagos por parte de los afiliados, los servicios relacionados con enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas; (iv) las personas que ostentan la calidad de participantes vinculadas est\u00e1n sometidas a las cuotas de recuperaci\u00f3n en todos los eventos; (v) la cuant\u00eda de las cuotas de recuperaci\u00f3n depende del nivel de calificaci\u00f3n de las personas en el SISBEN\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, deber\u00e1 ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan las condiciones antes se\u00f1aladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. 6. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Para comenzar debe hacerse referencia a la legitimidad e inter\u00e9s de la se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco para actuar como agente oficiosa del joven Jorge Armando R\u00edos Restrepo, la cual a todas luces se encuentra probada dentro del proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, la Sala de Revisi\u00f3n estima que por las condiciones especiales en las que se encuentra el joven Jorge Armando debido a su enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa, la se\u00f1ora Clarena R\u00edos Orozco esta legitimada para actuar en defensa de los derechos fundamentales de su sobrino. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, analizado el material probatorio que obra en el expediente, encuentra esta Sala de Revisi\u00f3n, que el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo, tiene 20 a\u00f1os de edad63 \u00a0y desde el mes de diciembre de 200664, se le diagnostic\u00f3 \u201cLinfoma no Hodgkin\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ra\u00edz de su enfermedad el se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo estuvo hospitalizado \u201ccon dolor y masa en el cuello hasta de 8 cm de di\u00e1metro\u201d65 en la Cl\u00ednica Soma de Medell\u00edn en la habitaci\u00f3n 721 A, desde el veintiuno (21) de diciembre de 2006 hasta el treinta (30) de diciembre del mismo a\u00f1o, seg\u00fan su historia cl\u00ednica66 y escrito de respuesta de la EPS Salud Total67. Durante ese per\u00edodo se le realizaron diversos ex\u00e1menes que conllevaron al diagn\u00f3stico de su actual enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las pruebas documentales que obran en el proceso, el m\u00e9dico tratante Dr. Mauricio Lema Medina, especialista en Oncolog\u00eda Cl\u00ednica\/Hematolog\u00eda, respecto de la enfermedad que padece Jorge Armando R\u00edos, el d\u00eda veintiocho (28) de diciembre de 2006, estableci\u00f3 el diagn\u00f3stico de \u201clinfoma no hodgkin \u2013 difuso de c\u00e9lulas grandes fenotipo B \u2013 estadio III A con compromiso gangliolar cervical, inguinal bilateral y mediastinal\u201d68. Como consecuencia de lo anterior, orden\u00f3 iniciar \u201cquimioterapia con CHOP (Ciclososfamida, Doxorrubicina, Vincristina y Prednisolona por 6-8 ciclos\u201d, la cual precis\u00f3 tiene \u201cFIN CURATIVO\u201d y consiste en \u201cla administraci\u00f3n de medicamentos por las venas u otras v\u00edas una o m\u00e1s veces en forma planeada y organizada por su doctor\u201d69. De igual forma, precis\u00f3 que \u201ceste tratamiento se repite cada 3-4 semanas una vez recuperados de las toxicidades m\u00e1s importante. La duraci\u00f3n de su tratamiento es recomendado por su m\u00e9dico, pero es t\u00edpicamente de uno 6 meses\u201d70.(Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta este contexto f\u00e1ctico, esta Sala se adentrar\u00e1 en el an\u00e1lisis del caso objeto de revisi\u00f3n, siguiendo los lineamientos antes expuestos de la jurisprudencia de esta Corte para proceder a su soluci\u00f3n, no sin antes precisar este Tribunal se aparta totalmente de los argumentos del juzgado de segunda instancia para negar la presente tutela, pues encuentra que en el caso sub examine no se configuran los elementos para que opere el fen\u00f3meno jur\u00eddico del hecho superado. Si bien es cierto que a partir de la fecha en que se procedi\u00f3 a dictar sentencia ya se hab\u00eda realizado la primera sesi\u00f3n de quimioterapia, con ella no se agot\u00f3 el tratamiento integral ordenado por el m\u00e9dico tratante. Adicionalmente, no est\u00e1 acreditado en el expediente que la entidad demandada haya autorizado todas las quimioterapias prescritas y los dem\u00e1s procedimientos requeridos por el accionante para tratar el \u201clinfoma no Hodgkin\u201d sin alg\u00fan costo adicional. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso se colige que la atenci\u00f3n que requiere el demandante no se limita a la realizaci\u00f3n de una sesi\u00f3n de quimioterapia sino que comporta adem\u00e1s el tratamiento, procedimientos, medicamentos, ex\u00e1menes cl\u00ednicos, hospitalizaciones que sean requeridos por el paciente para la recuperaci\u00f3n total de su salud, que hayan sido ordenado por el m\u00e9dico tratante. As\u00ed mismo se solicita la exoneraci\u00f3n de todo tipo de pagos por cualquier concepto, entre los que se encuentran los \u201cCopagos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente seg\u00fan el dictamen m\u00e9dico del Dr. Mauricio Lema Medina se ordena el primer ciclo y una cita en tres semanas con hemograma completo71, lo cual hace parte de un tratamiento que \u201cse repite cada 3-4 semanas una vez recuperados de las toxicidades m\u00e1s importante. \u00a0La duraci\u00f3n de su tratamiento es recomendado por su m\u00e9dico, pero es t\u00edpicamente de uno 6 meses\u201d72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, considera la Sala que el presente amparo no se circunscribe \u00fanicamente a los hechos ocurridos durante entre el veintiocho (28) y treinta (30) de diciembre de 2006, sino que su alcance es mucho m\u00e1s amplio, pues con ella se busca obtener el tratamiento integral para el c\u00e1ncer y la exoneraci\u00f3n pagar costos adicionales por concepto de cuotas moderadoras o copagos. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n se aparta del criterio acogido por el juzgado de segunda instancia, porque en el presente caso no puede predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, como lo quiere hacer ver la empresa promotora de salud demandada y menos a\u00fan ante la palpable vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del usuario declarar la cesaci\u00f3n de la misma por sustracci\u00f3n de materia debido a la categor\u00eda de la enfermedad, pues si bien es cierto, ya se practic\u00f3 la primera sesi\u00f3n de quimioterapia de alta toxicidad, debe tenerse en cuenta que se trata de un padecimiento que requiere de un tratamiento bastante largo, delicado, completo y constante, no es posible dejar de lado que estamos frente a una enfermedad de las denominadas catastr\u00f3ficas o de alto costo, en virtud de la cual el joven padece intenso sufrimiento no s\u00f3lo por la enfermedad misma, sino por los m\u00faltiples efectos secundario que conlleva su tratamiento. Al respecto conviene recordar que en el caso de Jorge Armando R\u00edos el medico tratante indic\u00f3 que la quimioterapia de alta toxicidad puede acarreas los siguientes efectos secundarios:\u201creacciones durante la administraci\u00f3n de los medicamentos, n\u00e1useas v\u00f3mito, ca\u00edda del cabello (temporal), \u00falceras (llagas) en la boca, diarrea, p\u00e9rdida o ganancia de peso, disminuci\u00f3n de las defensas con fiebre, anemia, disminuci\u00f3n de las plaquetas con posibles sangrados, (\u2026) . \u00a0Algunas de las toxicidades m\u00e1s serias incluyen infecciones, da\u00f1o en el coraz\u00f3n y la posibilidad de neoplasias secundarias (\u2026)\u201d73. Por las circunstancias antes expuestas, para la Sala resulta mas que probado el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra el afectado y la necesidad urgente la intervenci\u00f3n del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que es necesario establecer plenamente que el hecho generador de la presunta amenaza o violaci\u00f3n no se encuentra superado y tal circunstancia no est\u00e1 claramente acreditada en el expediente, bajo ninguna circunstancia puede declararse. Prueba de ello es que por ning\u00fan lugar aparece constancia m\u00e9dica que el tratamiento hubiese terminado, lo cual tampoco ser\u00eda posible porque el mismo m\u00e9dico tratante es quien va a determinar\u00eda, tiempo despu\u00e9s dependiendo la evoluci\u00f3n del paciente, as\u00ed lo encuentra probado esta Sala en la historia cl\u00ednica. Entonces, como muy bien lo ha hecho entender la Corte Constitucional \u201cSi existe duda en torno a la verdadera reivindicacion de los derechos afectados, el juez de tutela est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de emitir un pronunciamiento de fondo, en el sentido de conceder o negar el amparo solicitado. Si ello no ocurre en las instancias respectivas, le corresponde a la Corte en sede de revisi\u00f3n, proceder a revocar la providencia, toda vez que no es jur\u00eddicamente viable abstenerse de emitir pronunciamiento cuando las circunstancias que motivaron el ejercicio del derecho de amparo constitucional, a\u00fan se mantienen vigentes\u201d74. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Sala proceder\u00e1 a resolver el caso y a emitir un pronunciamiento de fondo. Teniendo en cuenta la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que ha quedado acreditada la Corte verificar\u00e1 el cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en este caso. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro que la negativa de reconocer el cubrimiento del costo total de los servicios para “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD de forma INTRAHOSPITALARIA, ordenado por el m\u00e9dico tratante de forma urgente por la EPS Salud Total, y los dem\u00e1s procedimientos y medicamentos requeridos para el tratamiento del c\u00e1ncer que padece, asi como la no exoneraci\u00f3n de pago de las cuotas moderadoras amenazan el derecho a la salud y la vida del Joven Jorge Armando R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala encuentra, conforme se anot\u00f3 en las consideraciones generales que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo adecuado para preservar los derechos fundamentales del afectado, debido a que con la omisi\u00f3n de la entidad demandada de conceder autorizaci\u00f3n por el 100% del tratamiento y eximirlo con ello del pago de cualquier suma de dinero por este concepto se vulneraron las garant\u00edas constitucionales poniendo en peligro incluso su subsistencia. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas como la que padece el se\u00f1or R\u00edos corren por cuenta de Salud Total EPS, siempre y cuando se haya cotizado como m\u00ednimo 100 semanas al Sistema de Salud, como quiera que se\u00f1al\u00f3 el Representante Judicial de la Entidad Demandada, el afectado s\u00f3lo hab\u00eda cotizado 80 semanas, la Sala reitera los argumentos expuesto en los p\u00e1rrafos precedentes: la EPS Salud Total vulnera el derecho a la salud y a la vida cuando niega los procedimientos y tratamientos m\u00e9dicos bajo el argumento que el afiliado no ha cumplido con el n\u00famero de semanas establecidas en la ley y \u00e9ste no cuenta con los recursos econ\u00f3micos suficientes para el cubrimiento de los mismos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso se concluye que en el caso objeto de revisi\u00f3n, se cumplen las reglas jurisprudenciales en virtud de los cuales por v\u00eda de tutela se puede ordenar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos cuando no se ha cumplido con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. La falta de “QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD de forma INTRAHOSPITALARIA, y los dem\u00e1s tratamientos, procedimientos, medicamentos requeridos amenazan el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, pues como lo sostuvo el m\u00e9dico tratante Dr. Mauricio Lema Medina, especialista en Oncolog\u00eda Cl\u00ednica\/Hematolog\u00eda, respecto de la enfermedad que padece Jorge Armando R\u00edos, la \u201cquimioterapia con CHOP (Ciclososfamida, Doxorrubicina, Vincristina y Prednisolona por 6-8 ciclos\u201d, tiene \u201cFIN CURATIVO\u201d y consiste en \u201cla administraci\u00f3n de medicamentos por las venas u otras v\u00edas una o m\u00e1s veces en forma planeada y organizada por su doctor\u201d75. \u00a0Este tratamiento se repite cada 3-4 semanas una vez recuperados de las toxicidades m\u00e1s importante. \u00a0La duraci\u00f3n de su tratamiento es recomendado por su m\u00e9dico, pero es t\u00edpicamente de uno 6 meses\u201d76. \u00a0\u00a0<\/p>\n
B. No est\u00e1 probado en el expediente que dicho tratamiento pueda ser reemplazado por otro que se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud y que el sustituto tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el POS. \u00a0\u00a0<\/p>\n
C. No hay duda alguna que se trata de una persona, seg\u00fan lo afirma el demandante, sin prueba en contrario, con absoluta incapacidad econ\u00f3mica para costear el pago del porcentaje que exige la EPS Salud Total y de los Copagos, toda vez que Jorge Armando R\u00edos Restrepo es quien sostiene a la abuela con un salario m\u00ednimo que devenga como operario en la Empresa Ensambles y Fabricaci\u00f3n de Antioquia (EFA). \u00a0\u00a0<\/p>\n
D. Queda demostrado en el proceso, que se trata de un medico adscrito a la EPS Salud Total S. A. puesto que en virtud de la expedici\u00f3n de autorizaci\u00f3n parcial del tratamiento ordenado por el Dr. Mauricio Lema Medina, la Entidad demandada acepta t\u00e1citamente tal circunstancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante resaltar que las l\u00edneas jurisprudenciales adelantas por la Corte en relaci\u00f3n a la no exigibilidad de las cuotas moderadoras y los copagos que han sido dise\u00f1adas, puede aplicarse al caso que actualmente se analiza. De hecho el demandante satisface plenamente todos los presupuestos normativos que excluyen el copago de conformidad a la legislaci\u00f3n vigente as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
En consonancia con el art\u00edculo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS numeral 4, y el art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 que enuncia las enfermedades valoradas como catastr\u00f3ficas o de alto costo (Mapipos) y que por tanto su tratamiento se encuentra aliviado del copago:a) tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el c\u00e1ncer (\u2026). El joven Jorge Armando R\u00edos por razones legales no esta sujetos al cobro de copagos, el c\u00e1ncer \u201cLinforma no hodgkin\u201d que padece lo hace sujeto directo del beneficio legal, situaci\u00f3n que qued\u00f3 plenamente demostrada en el proceso. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, no puede aceptarse la negativa de Salud Total EPS en asumir el 100% del tratamiento integral para el c\u00e1ncer con la excusa de que el afiliado no cuenta con el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n requerida, puesto que nos encontramos ante una enfermedad catastr\u00f3fica que pone en situaci\u00f3n de gran vulnerabilidad al afectado corriendo peligro no solo su salud sino tambi\u00e9n su vida. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se proceder\u00e1 a revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medell\u00edn el siete (7) de febrero de 2007 y en su lugar y en su lugar amparar los Derechos Fundamentales del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo. As\u00ed mismo, se confirmar\u00e1 el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medell\u00edn el dos (2) de enero de 2007, en los t\u00e9rminos de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n ordenar\u00e1 a la EPS Salud Total S. A, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, autorice el cubrimiento del 100% del costo de los servicios m\u00e9dicos ordenado por el medico tratante para atender la enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa que padece Jorge Armando R\u00edos, asimismo realice y garantice la cumplida prestaci\u00f3n de los servicios, hospitalarios, intervenciones quir\u00fargicas, procedimientos y medicamentos que requiere el paciente para enfrentar el c\u00e1ncer que padece \u201clinfoma no hodgkin\u201d. Lo anterior, a fin de suministrar de manera efectiva el tratamiento integral ordenado por su m\u00e9dico hasta la recuperaci\u00f3n total de su estado de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, con base en el estudio realizado en los argumentos generales de la sentencia ordenar\u00e1 a la EPS Salud Total A. S. no hacer efectivo el cobro de los Copagos ni Cuotas Moderadoras al se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos en atenci\u00f3n a la enfermedad que padece. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el siete (7) de febrero de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medell\u00edn y en su lugar amparar los Derechos Fundamentales del se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos Restrepo. As\u00ed mismo, CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el dos (2) de enero de 2007 por el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medell\u00edn, en los t\u00e9rminos de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la EPS Salud Total S. A, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, autorice el cubrimiento del 100% del costo de los servicios m\u00e9dicos ordenado por el m\u00e9dico tratante para atender la enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa que padece Jorge Armando R\u00edos, asimismo realice y garantice la cumplida prestaci\u00f3n de los servicios, hospitalarios, intervenciones quir\u00fargicas, procedimientos y medicamentos que requiere el paciente para enfrentar el c\u00e1ncer que padece \u201clinfoma no hodgkin\u201d. Lo anterior a fin de suministrar de manera efectiva el tratamiento integral ordenado por su m\u00e9dico hasta la recuperaci\u00f3n total de su estado de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la EPS Salud Total A. S. no hacer efectivo el cobro de los Copagos ni Cuotas Moderadoras al se\u00f1or Jorge Armando R\u00edos en atenci\u00f3n a la enfermedad que padece. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CATALINA BOTERO MARINO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 3. \u00a0<\/p>\n
2 Folios 8 y 9. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 4. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 4. \u00a0<\/p>\n
5 Folios 26 y 27. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 29. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 42. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 43. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 45. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 48. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 48 y 49. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 49 a 51. \u00a0<\/p>\n
13 Folio 51 y 52. \u00a0<\/p>\n
14 Folio 52 \u00a0<\/p>\n
15 Folio 48 \u00a0<\/p>\n
16 Esto encuentra fundamento, seg\u00fan la entidad demanda en el Concepto de 28 de junio de 2002 emitido por la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Salud, Nota 1129 de fecha del 7 de marzo de 2002 del Ministerio de Salud (Citado en el folio 50) \u00a0<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. De conformidad con el numeral tercero del art\u00edculo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes.” \u00a0<\/p>\n
De igual forma dicho Acuerdo se\u00f1ala que estas obligaciones tambi\u00e9n recaen en aquellas personas afiliadas en el r\u00e9gimen subsidiado, tal como se\u00f1ala el art\u00edculo 11 del pluricitado acuerdo: \u00a0<\/p>\n
“…los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado contribuir\u00e1n a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a trav\u00e9s de copagos establecidos seg\u00fan los niveles o categor\u00edas fijadas por el Sisb\u00e9n de la siguiente manera…” \u00a0<\/p>\n
18 Folio 53 \u00a0<\/p>\n
19 Folio 53 \u00a0<\/p>\n
20 Folio 53 \u00a0<\/p>\n
21 Folio 53 \u00a0<\/p>\n
22 Folio 60 \u00a0<\/p>\n
23 Folio 60 \u00a0<\/p>\n
24 Decreto 2591, art\u00edculo 10\u00b0\u2014 Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \u00a0|| \u00a0Tambi\u00e9n se pueden agen\u00adciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \u00a0|| \u00a0Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2000, en esta sentencia se consider\u00f3 que una madre no estaba legitimada para presentar una acci\u00f3n de tutela en contra de la empresa en la que trabajaba un celador al que se le dispar\u00f3 un arma y lesion\u00f3 a su hijo [Brinks de Colombia S.A.], quien ten\u00eda 17 a\u00f1os al ocurrir los hechos, puesto que no se demostr\u00f3 su incapacidad para actuar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 As\u00ed fueron definidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2004; esta definici\u00f3n de elementos b\u00e1sicos ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-514 de 2006. \u00a0<\/p>\n
27 En la sentencia T-924 de 2004 la Corte tutel\u00f3 el derecho de una mujer de 19 a\u00f1os a recibir los medicamentos necesarios para atender el c\u00e1ncer que padece, los cuales hab\u00edan sido defendidos por su se\u00f1ora madre, en calidad de agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
28 En la sentencia T-750 de 2005 la Corte consider\u00f3 que una hija pod\u00eda agenciar leg\u00edtimamente los derechos de su madre enferma de c\u00e1ncer; a su juicio, la incapacidad de defenderse por s\u00ed misma se presum\u00eda de su propio estado de salud (padecer una enfermedad catastr\u00f3fica).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 En la sentencia T-754 de 2005 tutel\u00f3 los derechos de un menor (14 a\u00f1os) que padece hemofilia severa, tipo A, los cuales hab\u00edan sido agenciados por su hermana. \u00a0<\/p>\n
30 En la sentencia T-246 de 2005 la Corte consider\u00f3 que el c\u00f3nyuge puede representar leg\u00edtimamente los derechos de su pareja cuando padece c\u00e1ncer, imposibilitada para ejercer su pro\u00adpia defensa. En el mismo sentido, se pronunci\u00f3 en las sentencias T-348 de 2006 \u00a0y T-514 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 En la sentencia T-575 de 2005 se tutel\u00f3 el derecho de una persona a acceder a un servicio de salud (recibir un complemento alimenticio), el cual hab\u00eda sido alegado y defendido por su compa\u00f1era permanente, en calidad de agente oficioso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2005, en este caso se resolvi\u00f3 tutelar los derechos a la vida y la salud de una persona, los cuales hab\u00edan sido defendidos por su cu\u00f1ado en calidad de agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-514 de 2006\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-642 de 2006 \u00a0<\/p>\n
35 Corte Constitucional, sentencias T-608 de 2002 y T-552 de 2002. \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-642 de 2006 \u00a0<\/p>\n
37 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
38 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
39 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
40 Ley 1122 de 2007: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, con car\u00e1cter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. La Superintendencia Nacional de Salud s\u00f3lo podr\u00e1 conocer y fallar estos asuntos a petici\u00f3n de parte. No podr\u00e1 conocer de ning\u00fan asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de car\u00e1cter ejecutivo o acciones de car\u00e1cter penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. El procedimiento que utilizar\u00e1 la Superintendencia Nacional de Salud en el tr\u00e1mite de los asuntos de que trata este art\u00edculo ser\u00e1 el previsto en el art\u00edculo 148 de la Ley 446 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Cfr. Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos sociales y culturales, Observaci\u00f3n General 2, Medidas internacionales de asistencia t\u00e9cnica, 1990. P\u00e1rrafo 6; Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Observaci\u00f3n General 3, La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, P\u00e1rrafo 8. \u00a0<\/p>\n
42 SU-337 de 1999 \u00a0<\/p>\n
43 Art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998. Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. \u201cLos per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n al sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo son: \u00a0<\/p>\n
Grupo 1. Un m\u00e1ximo de cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el plan obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Grupo 2. Un m\u00e1ximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos, Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagados en el \u00faltimo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situaci\u00f3n, deber\u00e1 ser atendido \u00e9l o sus beneficiarios, por las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrar\u00e1n una cuota de recuperaci\u00f3n de acuerdo con las normas vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Ver entre otras sentencias T-250 de 1997, T-437 de 1997, C-089 de 1998, T-253 de 2004, T- 642 de 2006. \u00a0<\/p>\n
45 Ver sentencia T-250 de 1997 \u00a0<\/p>\n
46 Reiterada en sentencia T-163 de 2007. \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia C-265 de 1994 y \u00a0sentencia T-639 de 1997. \u00a0<\/p>\n
48 Ver sentencia T-163 de 2007. \u00a0<\/p>\n
50 La Corte Constitucional ha expresado que \u201ctal como lo puso de presente esta Sala de Revisi\u00f3n en pronunciamiento anterior [sentencia T-236 de 1998], la inaplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n citada no procede autom\u00e1ticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Segunda, que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. Tercera, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante50.\u201d. Ver sentencias T-328 de 1998 y SU-480 de 1997. \u00a0<\/p>\n
51 En cuanto a las exigencias de las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n para acceder al servicio, entre otras, se encuentra la Sentencia T-138-04:\u201c(…) 11. Con base en la jurisprudencia constitucional, es posible entonces entrar a determinar en qu\u00e9 casos puede ordenarse directamente a la entidad prestadora de servicios de salud, la atenci\u00f3n inmediata de un paciente que necesita con car\u00e1cter urgente un tratamiento calificado de alto costo: (i) Cuando la falta del tratamiento sometido a un m\u00ednimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del afectado. (ii) Cuando se trata de un tratamiento que no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad del excluido del plan. (iii) Cuando el interesado no puede cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie. (iv) Y cuando el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual est\u00e1 afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
52 El art\u00edculo 6 del Acuerdo 260 de 2004 define que los siguientes servicios m\u00e9dicos se encuentran sujetos al pago de cuotas moderadoras: 1) Consulta externa m\u00e9dica, odontol\u00f3gica, param\u00e9dica y de medicina alternativa aceptada, 2) Consulta externa por m\u00e9dico especialista, 3) F\u00f3rmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, 4) Ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico por laboratorio cl\u00ednico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizaci\u00f3n adicional a la del m\u00e9dico tratante, 5) Ex\u00e1menes de diagn\u00f3stico por imagenolog\u00eda, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizaci\u00f3n adicional a la del m\u00e9dico tratante y 6) Atenci\u00f3n en el servicio de urgencias \u00fanica y exclusivamente cuando la utilizaci\u00f3n de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protecci\u00f3n inmediata con servicios de salud. \u00a0Sentencia C-038 de 2005\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 El art\u00edculo 10 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope anual de los copagos que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotizaci\u00f3n entre 2 y 5 salarios m\u00ednimos legales mensuales, en 230% de un salario m\u00ednimo legal mensual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 El art\u00edculo 9 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope del copago, por un mismo evento, que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotizaci\u00f3n entre 2 y 5 salarios m\u00ednimos legales mensuales, en 115% de un salario m\u00ednimo legal mensual. El par\u00e1grafo del art\u00edculo 9 del Decreto 806 de 1998 define \u201cla atenci\u00f3n de un mismo evento\u201d como \u201cel manejo de una patolog\u00eda espec\u00edfica del paciente en el mismo a\u00f1o calendario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia T-1132-01 \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia T-666-04 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 187.- De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estar\u00e1n sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. (\u2026) || \u00a0En ning\u00fan caso los pagos moderadores podr\u00e1n convertirse en barreras de acceso para los m\u00e1s pobres. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
58 En la sentencia \u00a0T-1132 de 2001, en esta \u00faltima se indic\u00f3 que \u00a0\u201c(\u2026) cuando las personas no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n prescritas en la legislaci\u00f3n para acceder a ciertos tratamientos, y \u00e9stos se requieren con urgencia por que de lo contrario se ver\u00edan afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha dado prevalencia a los derechos fundamentales sobre cualquier otra consideraci\u00f3n legal, sosteniendo que ante urgencias y patolog\u00edas comprobadas no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de salud, porque por encima de la legalidad, est\u00e1 la vida como fundamento de todo el sistema\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Art\u00edculo 3 de la Ley 972 de 2005. \u00a0<\/p>\n
60 Ver Sentencias T-714 de 2004, T-411 de 2003 y T-1021 de 2003. \u00a0<\/p>\n
61 Ver Sentencias T-442 de 2004, T-819 de 2003, T-411 de 2003, todas referidas al tema de exoneraci\u00f3n del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62Al respecto, ver las siguientes sentencias, entre otras: T-142 de 2004, T-797 de 2003, T-133 de 2003, T-1153 de 2003, T-340 de 2003, T-062 de 2003, T-699 de 2002 , T-501 de 2002, , T-297 de 2001, T-1663 de 2000, T-1130 de 2000, T-582 de 2000, T-579 de 2000, \u00a0T-236 de 2000, T-228 de 2000, T\u2013901 de 1999, \u00a0T-876 de 1999. \u00a0<\/p>\n
63 Folio 22. \u00a0<\/p>\n
64 Folios 6 a 20. \u00a0<\/p>\n
65 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
66 Folios 12 a 20. \u00a0<\/p>\n
67 Folio 29. \u00a0<\/p>\n
68 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
69 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
70 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
71 Folio 11 \u00a0<\/p>\n
72 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
73 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
74 Sentencia T-642 de 2006 \u00a0<\/p>\n
75 Folio 10. \u00a0<\/p>\n
76 Folio 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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